37584(30-11-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.º 37584  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                                       

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    Magistrado Ponente   

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                            Aprobado Acta No. 425   

Bogotá,  D. C., treinta (30) de noviembre de  dos mil once (2011).   

VISTOS  

Decide  la Sala acerca de la admisibilidad de  los  fundamentos  lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación  presentada  por  el  apoderado  de   JESÚS   GUILLERMO   BURGOS   BACCA   en  contra  del   fallo  de  segunda  instancia   proferido  por  el   Tribunal   Superior  del  Distrito  Judicial de  Santa  Rosa  de  Viterbo,  mediante    el    cual  confirmó  la  pena  de 432  meses   de   prisión   y  1.333,33  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  de multa     emitida     por    el    Juzgado  Único    Penal    del    Circuito    Especializado    de   dicha  ciudad,  que  declaró  a  la  señalada  persona      autora      responsable      del     delito     de     desaparición forzada.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.     La  conducta    materia    de   imputación      fue     sintetizada   por   las  instancias  de la siguiente manera:   

“Desde  el  8 de agosto del año 2007, la  señora  Luz  Amanda  Vargas  Lemus  ha  permanecido  desaparecida  y oculta sin  poderse  predicar  su  existencia  corporal  viva  o  muerta,  no  por su propia  voluntad,       sino       como      resultado      de      un      comportamiento criminal de su compañero  permanente     JESÚS     GUILLERMO    BURGOS       BACCA      [médico     ginecólogo  y  profesor  universitario],   que  en  medio  de  una  encrucijada  personal  quiso  ‘borrarla  de    la    faz    de    la    tierra’.   

”La  mentada  desaparición  ocurrió  cuando  sus  menores  hijos  cumplían con sus jornadas  escolares.   

”Luego   de  dirigirse  en  las  horas  de  la  mañana  hacia la cafetería de Ana Francisca  García  Estupiñán,  última testigo que la observó  sana  (tanto  en  su  integridad  física  como mental), Luz Amanda Vargas Lemus  regresó      a      su      casa     [en          Duitama]  y  en  el  interior  ocurrió un acto  violento  en su contra, producto de una crítica relación patológica de pareja  que  desencadenó  en  la  ejecución  y  consumación  de los actos propios del  delito    de    desaparición   forzada,   cuyo  autor  principal  fue  su  compañero  permanente  JESÚS  GUILLERMO BURGOS BACCA.   

”Luz  Amanda  Vargas   Lemus   fue   movilizada   a   sitio   desconocido   hasta   la  fecha,  persistiendo  hasta  hoy  toda  negativa  de  JESÚS  GUILLERMO  BURGOS  BACCA a reconocer su situación actual, puesto que siempre se  ha  negado  a  dar  información  sobre  su  paradero,  es  decir,  ha  ocultado  materialmente      su     humanidad”1.   

2. Por      lo      anterior,      la     Fiscalía  General  de  la  Nación acusó    a    JESÚS    GUILLERMO   BURGOS   BACCA   del    delito    de    desaparición  forzada,   según   lo  previsto    en    el   artículo   165  de la Ley 599 de 2000, actual Código  Penal,   con   las   circunstancias  genéricas  de  mayor         punibilidad        señaladas    en    los    numerales  7                  (“quebrantamiento  que  las  relaciones  sociales  o  de  parentesco  impongan”)      y      9     (“posición   distinguida  […]   en   la  sociedad”)  del  artículo  58 ibídem, así  como el incremento que al  tipo  básico introdujo el  artículo 14 de la Ley 890 de 2004.   

3. El juicio oral  lo    adelantó   el   Juzgado   Único   Penal   del   Circuito   Especializado   de   Santa   Rosa   de  Viterbo,  despacho  que  condenó     al    procesado    por    el    cargo  atribuido  a  la  pena  principal  de  432  meses  de  prisión  y  1.333,33  salarios  mínimos  legales  mensuales      de      multa,     a     la     accesoria     de     inhabilitación   para   el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas   por   el  término  máximo  de  veinte  años   y  al  pago  de  perjuicios  morales, una  vez  agotado el incidente  de               reparación. Por último, le negó tanto        la        suspensión  condicional       como       la       prisión  domiciliaria.   

4. Recurrida   la   decisión   por   la  defensa,  el  Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Santa Rosa de  Viterbo la confirmó de manera integral.   

5. Contra    la   sentencia    de   segundo   grado,  el  apoderado  de  JESÚS  GUILLERMO  BURGOS  BACCA interpuso el  recurso   extraordinario   de  casación.   

LA DEMANDA  

Planteó el recurrente un cargo principal de  nulidad    y    tres    subsidiarios,    dos    de  ellos   por  violación  directa   de   la  ley  sustancial    y    el    último   por   la   vía  indirecta.  Los sustentó  así:   

1.   Primer  cargo   

1.1.    A  JESÚS    GUILLERMO    BURGOS    BACCA   se   le  vulneró  el  derecho  de  asistencia   técnica,  puesto    que   careció   de   una   defensa   letrada  eficaz. En efecto:   

1.1.1.  En    la    formulación    de   acusación,  el  entonces  defensor no  se  pronunció  acerca  del  contenido  del escrito presentado por la Fiscalía,  sino insistió en que no le habían sido  entregadas  todas las evidencias      recaudadas      por      la     otra     parte.   Ante   la  prohibición  del  juez   de   referirse  en  ese  momento    procesal   al   tema,    propuso    una    nulidad   que  luego   retiró  cuando  agotados    los    traslados    le    fue   concedida   la   palabra.   

1.1.2.  La  audiencia  preparatoria fue suspendida en varias  ocasiones.   Primero,  debido    al    cambio    y   eventual     inasistencia    del    defensor  recién  designado por el  acusado para las sesiones  de   17   y   20   de  noviembre  de  2009.  Luego,  en  la  sesión  de  23 de noviembre, el  defensor  público  que  solicitó el  juez  pidió  un  tiempo  razonable  para desempeñar lo de su cargo. Reanudada  la     diligencia     el     16    de    diciembre  siguiente,  el procesado  anunció   que   nombraba   nuevamente    al    abogado   que   lo   estuvo  representando   en  la  formulación  de  acusación. Adelantada  la audiencia, el letrado,      entre      otras      cosas,  pidió  la  exclusión  de  medios probatorios, pero  también  la  de las audiencias preliminares. De esta  manera,  la  defensa  no  contó  con  tiempo  suficiente  y  razonable  para  elaborar  una  teoría  del  caso     ni    para  controvertir  las  pruebas  del  Fiscal,  que  por  el  contrario  contó  de  manera ininterrumpida con  un  instructor  que  sí  hizo lo propio.   

1.1.3.  Durante     el    juicio    oral,    la  defensa  manifestó  en  la presentación del caso  la  intención  de  probar  que  las  muestras   de   ADN   recaudadas  por  la  Fiscalía  pertenecían  a  una  mujer  distinta  a  Luz  Amanda  Vargas Lemus.  También  solicitó la suspensión de  la     audiencia     para    preparar   los   veintidós  testigos  de  la  defensa, lo que le fue concedido.   

En   la  sesión  de  25  de  febrero  de  2010,  el  juez requirió  al  defensor  para que no realizara preguntas imprecisas ni siguiera   confundiendo   al   experto  de  la  Fiscalía, hasta el punto  de  que  el  abogado  desistió de continuar  el  contrainterrogatorio. En  relación     con     la    declaración      de      otro      testigo  pericial  de  cargo,  la  defensa  señaló que no  lo   impugnaría   interrogándolo,  sino   mediante   la  declaración  del  especialista Luis Arturo Serrano.   

En la audiencia de 19 de marzo,    el    juez    impidió   practicar   el   testimonio   de  la  doctora  Yaneth  Lizarazo  porque  la  defensa  no  presentó  un  informe  base de opinión. Así mismo,  ordenó  la  conducción  de  Luis  Arturo  Serrano  para  que  declarara  en el  proceso.   

1.1.4.  Por   último,   en  la  sentencia    de   segunda   instancia,    el    Tribunal    increpó    al  abogado   defensor  por  presentar     escritos    adicionales al recurso de apelación por fuera de términos.   

1.2.  Todo  lo  anterior  demuestra  que JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA no contó con una defensa  técnica,  real  y  efectiva  que  le  permitiera la  formulación   y   presentación   de   una  estrategia  de  defensa.   El  vicio  se  produjo  desde  la  formulación  de  acusación y comprende  la  audiencia preparatoria, el juicio  oral   y  las  sentencias  de  instancia.    Fue   trascendente   porque   no  hubo    una   defensa   ininterrumpida    debido    a   la   sucesión   de  abogados,   porque   no   pudo   practicar  pruebas  esenciales  para  controvertir los dictámenes de la  Fiscalía,  porque  la  ausencia  de  idoneidad del defensor quedó reflejada  en   la  actuación  procesal  y  por  la  falta  de  conocimientos    de    éste    en    el   sistema  acusatorio,  lo  que  quedó  reflejado   no   sólo   en   el   fallo   del  ad  quem,  sino  al  solicitar  la exclusión de medios de prueba que favorecían  al  acusado o al querer practicar la declaración de  un perito sin dictamen.   

2. Segundo cargo (subsidiario)  

Violación    directa    de    la   ley  sustancial                por       aplicación   indebida  del  artículo  165  del  Código  Penal, que consagra el tipo de desaparición  forzada, pues los hechos  que  declararon demostrados las instancias no concuerdan con la naturaleza de un  crimen  de  lesa  humanidad,  es  decir,   el  que  implica  un ataque generalizado o sistemático  contra  la  población  civil,  mediante  la  comisión  de actos de notoria gravedad  (como     extermino,     desplazamiento,     tortura,    etcétera).  Y  la conducta atribuida  a JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA no se  ajusta     a    tales    categorías.  Por  consiguiente,  es  menester  casar la sentencia impugnada y  declarar la atipicidad de la conducta.   

3. Tercer cargo (subsidiario)  

Violación directa de la ley sustancial por  aplicación indebida de los artículos 29 inciso 1º  y  165 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 9, 10, 11 y 25  ibídem.   

Las  instancias  consideraron      el      comportamiento      del  procesado  como  el  producto  de  un  plan de autor  individual,   sin   considerar   que   quien       realiza      el      injusto      de      desaparición      forzada,     por  lo        ya  explicado  (es  decir,  porque  media  una política  sistemática   del   Estado   o   de   un   grupo   en   particular),             debe    ser    un    sujeto   activo  plural.  No  es,  por lo tanto, un tipo de autoría,  sino   de   participación.   La  consecuencia  lógica consiste entonces en reconocer la imposibilidad de  condenar  por  el  delito  achacado y la necesidad de  dictar sentencia absolutoria.   

4. Cuarto cargo (subsidiario)  

4.1.          Desconocimiento       de      las  reglas  de producción y  apreciación     de     la     prueba.   Los  juzgadores   se   basaron  en  indicios,   pero   en   el   proceso   de   valoración   no  tuvieron  en  cuenta   su   producción  legal,  ni  tampoco   la   regla,   el  arte,  la  ciencia    o    la    técnica    en    que    se  sustentó    la   inferencia   lógica,  ni  mucho  menos la conclusión o el  hecho  indicado. La prueba  indirecta es la siguiente:   

4.1.1.  Manifestaciones  anteriores   al  delito.  Hechos             indicantes:   

(i) Sacar  justo  de       la      desaparición      grandes  sumas  de  dinero. Incurrieron  las  instancias  en  un  falso  juicio  de identidad por distorsión,   porque   en   el   juicio   se   acreditó   que  JESÚS       GUILLERMO      BURGOS  BACCA  tenía       suficiente       capacidad  económica  para  retirar  elevadas  cantidades  de  dinero.   El    destino   de   esos         movimientos   se   hubiera   explicado   con  la  declaración  de  Amparo  Forero     de     Chaparro,    testigo    de    la  Fiscalía,  pero el organismo instructor,        astutamente, renunció  a  su práctica y la defensa, por falta de asistencia  eficaz, no lo solicitó.   

(ii) Parquear  el carro la noche anterior a  los  hechos.  Hubo falso  juicio  de  existencia  por  suposición,  por  cuanto  del  testimonio  de  la hija de la desaparecida es  posible  extraer  que un  día   antes   de   la   desaparición  el    vehículo   estaba  en el garaje. Pero no está     probado     que     a     la  mañana   siguiente  el  automotor aún se hallaba en la casa.   

(iii)  Descomponer  una chapa de la habitación.  Error de  hecho  por  falso  juicio  de  existencia  derivado  de  una  suposición,  pues  no   hay  prueba  que  demuestre  el  daño  de  la  chapa.   

Ninguno      de      estos   hechos   configura   un   indicio   de  manifestaciones  anteriores  delito, pues la doctrina los sintetiza en  actos de amenaza de la víctima por parte del supuesto agresor.   

4.1.2.  Huellas  materiales    de    un    acto   violento.   Hechos  indicadores:   

(i)  Gran  número  de  manchas de sangre  encontradas   en  la  casa  del  acusado.       Falso      juicio   de   identidad   por   adición,   pues  sólo  una  de  las  muestras   encontradas  proviene      de     la     desaparecida.   

(ii)  Dictamen  de  genética  forense  con  fines  de identificación  humana.  Falso juicio de  identidad  por  tergiversación,  pues las manchas de  sangre    no    eran  de  Luz  Amanda  Vargas  Lemus, excepto una.   

(iii)  Cambio de  turno  con  el  doctor  Rodrigo  Encízar  Moreno  Bejarano  el  9  de agosto de  2007.   Aunque  es  una  circunstancia  demostrada, no hay inferencia lógica,  ni     las    instancias    plantearon    los    axiomas    que    sirvieron    de   máxima   para   la  deducción.   

(iv) Traslado de  JESÚS  GUILLERMO  BURGOS BACCA a Girardot o Flandes.  Falso juicio de identidad  por      adición,  pues  de la ubicación de  las  celdas  de las llamadas entrantes y salientes no  puede  derivarse  la  ubicación  de una persona. Es  decir,  los  jueces  asumieron  que como  las llamadas del celular del acusado provenían de Girardot, por  la  vía  a  Flandes,  él  también  se  encontraba  allí.   

(v)    El  investigador   notó   un   olor   a   detergente   y   blanqueador.        Está       probado.   

(vi)  No  hubo  intención   de  búsqueda  de  la  desaparecida  por parte de JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA. Error  de  hecho  por  falso juicio de  existencia  tras  suponer que el acusado no realizó  esfuerzo alguno tendiente a localizar a Luz Amanda Vargas Lemus.   

(vii) Parqueo en  otra   ciudad   del   carro,  el  cual  estaba  limpio  por  dentro.   Falso   juicio  de  identidad  por  cercenamiento,  ya  que  en  su  interior  no había  algún  medio  de  convicción  que  demostrase haber  sido  utilizado  en la desaparición de la víctima. La limpieza y ubicación en  otra ciudad del vehículo no demuestra absolutamente nada.   

4.1.3.         Manifestaciones  posteriores al delito.  Hechos indicadores:   

(i)          Incumplimiento   de  una  cita  con  el  investigador.              Probado.   

(ii)  Vehículo  parqueado      en      Sogamoso.     Falso  juicio  de identidad por cercenamiento, pues en el interior  del   vehículo   no   se   encontraron   vestigios  de   sangre  en  las  muestras  tomadas,    es    decir,   no   hay   prueba  de acto violento alguno.   

(iii)  Adopción  de     diferentes     identidades.    Probado.   

(iv)  No retomar  su   identidad   y  salir  del  país.  Las  instancias  no indicaron los axiomas que sirvieron de máxima  para la deducción.   

En  ninguno  de  estos   hechos  indicadores  se  explicaron  cuáles  fueron  las  reglas  de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la  experiencia   que   llevaron  a  los  juzgadores  a  la      conclusión      probatoria.   

4.2.    En  síntesis,   en   el   indicio   de  manifestaciones  anteriores  al  delito  no  están   probados  los  hechos  indicadores.  En  el  de  oportunidad  para  delinquir      y  en  el  de  manifestaciones  posteriores,       no       están  explicadas las        inferencias.  Y  en  el    de    huellas  materiales, aparece      tergiversada      la  prueba.   

En consecuencia, solicitó a la Corte casar  el  fallo impugnado y, en su lugar, absolver a JESÚS  GUILLERMO BURGOS BACCA.   

CONSIDERACIONES  

1. De conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo  181  de  la  Ley  906  de   2004  (Código  de  Procedimiento  Penal  vigente  para  este  asunto),  la casación es  un  mecanismo  de  control  tanto  constitucional  como legal que procede contra  los      fallos  proferidos  en  segunda  instancia  y  que,  de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr  la   efectividad   del   derecho   material,   el   respeto  de  las  garantías  fundamentales,  la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la  jurisprudencia.   

Dada        la       naturaleza  extraordinaria  de  este  recurso, quien acude a la  casación   tiene   que   ceñirse  a  determinados  requerimientos       sistemáticos,  basados  en la razón y en la lógica  argumentativa,   así   como   guardar    coherencia,    precisión    y    claridad   en   el    sustento   de   cada  uno  de  los  reparos,      que      debe     desarrollar  conforme  a  las causales  previstas  en el artículo  181 del referido ordenamiento.   

A  su vez, el inciso 2º del artículo     184     del     estatuto     procesal     señala    que    no   será   admitida   la   demanda  “cuando  de  su  contexto  se advierta fundadamente que no se  precisa    del    fallo   para   cumplir   alguna   de   las   finalidades   del  recurso”, lo que ocurre  si   la   Corte  halla  intrascendente   el   problema   propuesto  por  el  recurrente   frente   a   lo   debatido  y  decidido  en  el  caso  concreto,  o  cuando puede  responder a sus planteamientos sin la  necesidad  de  valorar  de  manera  profunda  lo  sucedido dentro de la actuación.   

2. En     el     asunto    objeto    de  interés,  los  reproches  formulados en   la  demanda  por  el  apoderado  de  JESÚS    GUILLERMO    BURGOS    BACCA   carecen  de  sustento  fáctico  o  jurídico,  o  bien  son intrascendentes ante   el   contenido  de    la    decisión    confirmatoria    del   Tribunal. Veamos:   

2.1.   Primer  cargo   

2.1.1.    La  jurisprudencia  de  la  Sala  ha  sido enfática en señalar que, en materia del  respeto   al   derecho   de   defensa   técnica  o  asistencia  letrada  en  el  nuevo  procedimiento  acusatorio,  la  nulidad  del  juicio  oral  prospera  cuando el profesional del  derecho   encargado   de   velar   por   los  intereses  del  acusado    no    asume    “una  actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción  de  las  labores  inherentes  a  su  función,  entre ellas, las de controvertir  pruebas,   interrogar,   contrainterrogar  testigos,  peritos,  etc.”2,  o  a  su vez manifiesta        de       manera  ostensible   ignorancia  incompetencia   o   falta   de   instrucción  respecto  de  las  reglas  y principios que rigen la Ley 906  de    20043.   

Así  mismo, ha reiterado la Corte, incluso  para  este  sistema,  que  no  es  posible plantear vulneraciones del derecho de  defensa  técnica  con  base en pruebas o estrategias  que  después  de conocido el resultado del juicio le  hubiera gustado proponer al demandante:   

“Frente a la  índole  del  ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar  en  que  no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la  razón  de  ser  de  la defensa técnica  con  la  argumentación  a posteriori que procura reivindicar su  quebranto  simplemente  bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega-,  en  mejor  condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo  de   intervenir  en  desarrollo  de  la  actuación.   

”Se trata de  una  perspectiva  eminentemente  subjetiva  y arbitraria que desde luego resulta  más  que  insuficiente  para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.  La  Corte  ha  rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante  en  orden  a  discutir  la  eficacia  de  la  defensa técnica, al señalar como  deleznable que:   

”’…profesionales del derecho entren  a  postular  mejores  estrategias  defensivas  que las asumidas por quien tuvo a  cargo  durante  el  trámite  judicial  la  representación de los intereses del  procesado,  habida  cuenta  que el ejercicio de profesiones liberales como lo es  la  del  derecho  parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona  tenga  de  las  materias  de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en  forma  acertada  o  por  lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera  sido  la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado  en  estos  temas,  tiene  de  acuerdo  a su formación académica, experiencia y  personalidad   misma,   su   propia   forma   de   enfrentar  sus  deberes  como  tal’’’4.   

En este orden de ideas, para concluir que un  profesional  del  derecho  no  guardó  una  actitud  diligente  o  preactiva  durante  el  juicio  oral, o por otra parte  evidenció una manifiesta ignorancia  o  incompetencia  para  representar  eficazmente  al  acusado,    hay    que   valorar   el   caso   concreto   en   función   de   las  obligaciones  que  le  eran    exigibles    en    la    preparación    y  desarrollo del juicio oral.   

En      otras     palabras,    un    presupuesto   indispensable   para   plantear      la     invalidez     por  vulneración   de   la  garantía   de   asistencia   técnica  consiste en brindar datos    objetivos    del    proceso   que  demuestren  inactividad,  torpeza       o  profunda  incomprensión  de        la  técnica,    institutos   o   métodos  del  nuevo  sistema. Pero ello no es  suficiente,   porque  esas  específicas  circunstancias  también         determinar,   independientemente   del   resultado   del  juicio,   que  el  abogado   no   logró  alcanzar   su   cometido,  es  decir,  una  gestión  tendiente  a hacer valer a  favor   del   procesado   la   presunción  de  inocencia  o, en general, toda  consecuencia   que   lo  favorezca. Esto sólo se  garantiza  en  el sistema acusatorio si materializa en la actuación    una   razonable   estrategia   de  defensa.   

Al  respecto, la  Sala,  en reciente providencia, estableció  que  el defensor puede,  si  lo  desea,  plantear una o varias  teorías  del  caso  de  las  cuales  sea     hipotéticamente         extraíble,  como  mínimo,  una  duda razonable  frente     a    la  explicación   que   exponga   la   Fiscalía  para  probar   los  términos  fácticos  y  jurídicos  formulados   en   la  acusación.  Y,  dado el  caso,  también le será  posible              limitarse     a     cuestionar              (incluso              sólo             argumentativamente)         la  lógica  interna  de  la  tesis             acusatoria. Según la Corte:   

“[…]  la  valoración  de  la prueba en la Ley 906 de 2004  depende   de   evaluar   los   enunciados   fácticos   o   valorativos  que  la  integran       (del      tipo      ‘vi  a Pedro con un arma antes de la  muerte   de   Juan’  o  ‘Juan no era enemigo de  Pedro’)  siempre  en  función  de la teoría (o de la modalidad de refutación de ésta) que la parte  haya pretendido acreditar.   

”Esto último  implica  para  la  defensa el desempeño de un papel más activo y diligente que  en  el  anterior  sistema  de  procedimiento  penal,  pues  ya sea con medios de  conocimiento   o  con  argumentos  jurídicos,  tendrá  la  carga  procesal  de  desvirtuar  la  teoría del caso sostenida por la Fiscalía (o, por lo menos, de  plantear  una  duda  razonable  al respecto), pudiendo para tal efecto construir  una   o   varias  propuestas  de  solución  al  problema  (es  decir,  plantear  explicaciones  alternativas  a los hechos imputados), incluso si al final decide  no sustentarlas durante el juicio.   

”En  este  sentido,  el  artículo  371  del  Código de Procedimiento Penal le impone a la  Fiscalía  el  deber  imprescindible  de exponer su teoría del caso  ‘[a]ntes  de   proceder   a  la  presentación  y  práctica  de  las  pruebas’.  Pero,  a favor de la defensa, la  norma  le  consagra  la  ventaja  de que ‘si   lo  desea,  podrá  hacer  lo  propio’,  lo  que  de  ninguna  manera  implica  ausencia  de preparación frente a la labor desplegada  por  el  organismo  acusador,  sino la facultad de escoger entre las estrategias  que tenga a la mano.   

”En efecto, el  asistente letrado tiene, en ese momento procesal, varias opciones:   

”Presentar  como  mínimo  una  teoría  del  caso  y enfocar todos sus esfuerzos durante el  desarrollo   del   juicio   para  demostrarla  y  a  la  vez  defenderla  de  la  crítica.   

”No  ofrecer  explicación  alguna y decidirse en el transcurso de la audiencia por una de las  varias  estrategias  metodológicas  que haya preparado (incluida la teoría que  en  un principio hubiera preferido exponer), a fin de  controvertir  como crea conveniente las proposiciones  tanto    empíricas    como    jurídicas    que    fuera    introduciendo    la  contraparte.   

”Exponer una  determinada   teoría   del  caso,  sin  perjuicio  de  retirarla,  modificarla,  condicionarla,  adicionarla o replantearla como lo dicten las circunstancias, de  acuerdo con el devenir de cada asunto.   

”Y  no presentar ni construir hipótesis  alguna,  limitándose  a cuestionar el alcance de las  pruebas  del  acusador,  evidenciar  la  falta  de  solidez  de los argumentos o  destacar  las  inconsistencias  de  su  postura (aunque esto sería recomendable  sólo cuando la labor de la Fiscalía fuese muy deficiente).   

”Todas estas  situaciones  suponen,  a  pesar  del  silencio  al que puede optar la defensa en  relación  con  la  presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y  diligente  a  la  hora  de refutar las tesis de la parte fiscal y de argüir las  propias,  tal  como  lo ha reconocido tanto la jurisprudencia de la Sala como de  la     Corte    Constitucional    en    múltiples  fallos […]   

”[…]  la  consagración de esta  carga  procesal  no desconoce ni afecta la presunción de inocencia,  sino  que  es  la  consecuencia lógica de un modelo objetivo de  conocimiento   de  confrontación  o  refutación.  Sin  embargo,  frente  a  la  efectividad  de  la  garantía  judicial en comento, es menester señalar que se  traduce  en  las  prerrogativas que a su favor tiene consagrada la defensa, dada  la  mayor  rigidez  de  las  cargas de su adversario. Es decir, que de todas las  posibilidades  de  enfrentamiento  entre  las  teorías  de  las  partes,  sólo  en una de ellas podrá salir avante la del organismo  acusador. Veamos:   

”La Fiscalía  tiene  el  deber ineludible de demostrar la realización de la conducta punible,  así  como  la  participación  y  la  responsabilidad  del  procesado. En otras  palabras,  su  obligación  consiste  en  presentar una teoría del caso idónea  para  tal  fin,  de  la  cual  no  sea  posible advertir o descubrir algún tipo  de  error  fáctico  o  jurídico inmanente. Si esto  último  ocurre,  la  actividad  del  defensor puede  reducirse  a  criticar  las  proposiciones de hecho y de derecho que integran la  hipótesis  acusatoria,  así  como  las  aserciones  de  prueba  de  las cuales  surgió, como se indicó en precedencia.   

”Aun  en  la  eventualidad    de    sostener    una   teoría   de   acusación   sólida,  coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y  carezca  de contradicciones, si la defensa hace otro  tanto  (esto  es,  si  expone  una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la  crítica  de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que intervienen  en  la  actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro  reo.  Es  decir,  el  funcionario  no  podría llenar los vacíos de ninguna, ni  mucho  menos  decidir  cuál  de las dos hipótesis considera más ajustada a la  realidad  de  los  hechos,  pues  dada  su  coexistencia  (o,  mejor  dicho,  la  refutación  externa,  no  interna, de cada una de las teorías) el conocimiento  lógico-objetivo  de  la  imputación siempre estará impregnado por        una       ‘duda      razonable’.   

”Si tanto la  teoría   del   organismo   acusador   como   la   de  la  defensa  en   realidad  no  resuelven  el  problema  (bien  sea  porque  no  demostraron lo prometido, o porque las proposiciones  empíricas  y  jurídicas  de  ambas  partes fueron insuficientes, irrelevantes,  equívocas,    falaces,    etc.),    también    opera    la    presunción   de  inocencia.   

”Con  mayor  razón,  cuando  la  crítica  halla  en  la  tesis  acusatoria  errores  que la  desacreditan,  pero  en  la  teoría  absolutoria de la defensa no, la garantía  debe  aplicarse.  Es  más, en una situación así, no cabe hablar de duda, sino  de la inocencia del procesado.   

”Por último,  sólo  cuando  la  teoría  de  la  parte  fiscal sobrevive el enfoque crítico,  mientras  que la del defensor es derrotada, sería viable hablar de conocimiento  o convencimiento para condenar.   

”En síntesis,  la  carga de la defensa gira alrededor de demostrar un error (interno o externo)  en  la  teoría  de  la  acusación,  del cual pueda derivarse al menos una duda  razonable”5.   

2.1.2.  En  el  asunto   que   concita   el  interés  de  la  Sala,  el  demandante  formuló la violación del derecho de  asistencia  letrada  con base en sucesos  aislados o  débiles,  relacionados en buena parte con tan sólo  una  de las estrategias defensivas empleadas por la defensa, que no son   suficientes  para  predicar  en  esa      concreta  gestión    una    inactividad   o   incompetencia  total   frente   a   los   propósitos   que  anunció  ni  las      cargas     que   le  eran  exigibles. En efecto:   

(i)  En  la  audiencia    de    formulación   de   acusación,   el   abogado   tuvo    la    facultad,  según  lo  señalado  en  el  artículo  337 de la Ley 906 de  2004,           de          referirse  acerca  de  “las   causales   de  incompetencia,  impedimentos,  recusaciones,  nulidades,  si  las  hubiere,  y  las observaciones  sobre  el  escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el  artículo  337”.  Si  en   lugar   de  ello  planteó  un aspecto del descubrimiento  probatorio  que  al  final    el    juez   le   permitió  desarrollar,  no  es  motivo  suficiente para  acreditar      una      ostensible        incomprensión       o  ignorancia del sistema,  como parece sugerirlo el demandante.   

(ii)  Las tres  suspensiones  de  la  audiencia  preparatoria no implican la interrupción de la  defensa  técnica, ni mucho menos la ausencia de un  asistente  letrado  en  sentido  formal  y material,  porque,    en    últimas,   y   como   bien   lo  reconoció      el      recurrente,  dicha  diligencia fue adelantada con la asistencia técnica del  profesional    del    derecho    que   desde   un  inicio    asesoraba    al    acusado   y   de   quien,   se  presume,  venía  preparando   de   tiempo   atrás  las  estrategias  defensivas  que  luego  fueron  adoptadas en el  juicio.   

En   otras  palabras,     el     proceso     jamás        siguió  su  curso sin que JESÚS GUILLERMO  BURGOS    BACCA   estuviera   asesorado   por   un  defensor.  No  hubo,  por  lo tanto, ausencia  ni   mucho   menos  interrupción  (en  un  sentido  jurídico)   en   el  ejercicio de la garantía invocada.   

Ahora bien, si  lo  que  en  este punto  quería  debatir  el  demandante era la    supuesta    vulneración   del  derecho    a    tener    un    plazo    y    los    medios    necesarios   para   ejercer    una   adecuada   defensa   (una  manifestación  del derecho fundamental    distinta    a   la       de       una       representación      eficaz), es de  destacar  que, por lo dicho anteriormente, la Sala tampoco encuentra     irregularidad    alguna    al  respecto,    sobre    todo    cuando,      como      también     lo  relató   el   censor,   el   abogado   de   ese  entonces  solicitó  al  comienzo    del    juicio    oral    la   suspensión   de   la   audiencia,      y      le      fue  concedida,   con   el   fin   de   preparar   los   testimonios   decretados   en   beneficio   de  sus  intereses.   

(iii) En cuanto  a  las  deficiencias  en  el contrainterrogatorio de  uno  de  los  expertos  de  la Fiscalía, así como  con  la  prohibición  de                  practicar  la declaración   de  la  especialista   Yaneth   Lizarazu  y    la    no    comparecencia   del  perito    Luis    Arturo    Serrano,  parece  (pues  el demandante no fue  muy  claro  en este aspecto) que están relacionadas  con  la fallida demostración de una de las teorías  de  la  defensa,  según  la  cual  la muestra de sangre en la que se halló ADN  no   era   de   la   víctima,   sino   de   otra  persona.   

Aún  en  el  evento  de  que dichas  circunstancias        fueran       anomalías  procesales  atribuibles  a  una mala o incompetente  gestión    defensiva,    la    Corte   las   encuentra   por   completo  intrascendentes.  La  labor  de  la  defensa no fue  producto    de    la  pasividad  en  el ejercicio de sus fines, ni tampoco  de  la  ignorancia, torpeza o falta de pericia  en  los  institutos propios  del  sistema, en la medida en que, a la postre, pudo  sustentar    dos    explicaciones   razonables   y  contrarias   a  la  de  la  acusación       (una,       que  Luz  Amanda  Vargas  Lemus  fue  secuestrada,   y  la  otra,  que  se  ocultaba  por  voluntad    propia)    que,   en   el   caso   de  haber   convencido   a   los   jueces,  las  hubiera  llevado a dictar una  sentencia  absolutoria.  Así  se  refirió y descartó el a quo esas dos propuestas:   

“[…]  tenemos que partir de los hechos demostrados dentro  del  proceso  penal,  como es la real y probada desaparición de en las horas de  la  mañana del 8 de agosto de 2007 de Luz Amanda Vargas Lemus, quien, junto con  su  hija  e  hijo,  residía  en  la  casa  de  su  compañero permanente JESÚS  GUILLERMO  BURGOS  BACCA,  menores  de  edad  que  en ese momento se encontraban  cumpliendo  sus respectivas jornadas escolares, pues  desde  esa data no se ha vuelto a tener noticia alguna de su paradero, por parte  ni de las autoridades ni de las autoridades.   

”Es  así  como   de   una  vez  se  descarta  que  haya  sido  secuestrada  o  que  la  víctima  por  voluntad  propia se oculte, como intenta  argumentar  en  su  teoría  del  caso  la  defensa,  puesto  que  en la primera  situación  aludida,  la  prueba demostrativa del presunto secuestro  radica en que el nombre de Luz Amanda Vargas Lemus brote dentro  de  una  lista  virtual  de  una  emisora  de radio, que es de acceso público a  través  de  Internet,  y allí puede salir cualquier nombre sin ningún tipo de  verificación  por  parte  de  autoridad alguna. Por  tanto,  el  nombre  de  la  víctima pudo ingresarlo cualquier persona y esto no  simboliza  que  la  misma  en  realidad  esté  secuestrada.  Además,  como  lo  manifestó  el  representante  del  Ministerio  Público,  no  tiene asidero que  secuestren a una persona para no hacer ningún tipo de solicitud.   

”Respecto de  la  segunda hipótesis de la defensa, consistente en  el  ocultamiento  voluntario de Luz Amanda Vargas Lemus, las pruebas que allegó  para  sustentarla  fueron  los  testimonios  de  dos  hermanas  que la conocían  –Alejandra  Serrano  Avendaño       y       Zulma      Lised      Serrano      Avendaño–   y   una   persona  más que no la conocía, ni la había visto personalmente, pero  que    fue    capaz    de    identificarla    por    la   espalda   –Jairo     Antonio     Benítez  Prieto–, testimonios  que  deben  ser  descartados siquiera como fuente de  duda,  ya  que  en  virtud  del  artículo  404  del C. P. P. los mencionados no  brindaron  a este juez ni la credibilidad ni la fortaleza para desvirtuar hechos  como  (i) la  excesiva  búsqueda  que  aún  adelanta  la  familia  de  la  desparecida,  pues  no  tendrían  motivo alguno para generar ese desasosiego en  la sociedad si conocieran del estado y domicilio de  la   víctima,   (ii)  la  continuación  en  la búsqueda por parte de la  Fiscalía,  quienes aseguran que ninguna persona, salvo los anteriores testigos,  han   informado   haberla   visto   o   conocer   su   paradero  y  (iii)  a  través   de   varios   testimonios  de  los  familiares  se  identificó  a  la  desaparecida   como   una   madre   dedicada   a  sus  hijos,  que  los  llamaba  constantemente  y no los abandonaría; es más, eran  tan   importantes   para   ella  que  los  llevó  a  vivir  junto  a  su  nueva  pareja”6.   

Que     esas     teorías     hayan  fracasado  (esto  es,  que  no  sobrevivieran  a la  crítica  de  la contraparte ni de las instancias) o  que  el  demandante, o  cualquier   otra   persona,   pensasen    que    la    mejor   estrategia   defensiva   era  la de rebatir la prueba científica  de    la    Fiscalía   (es   decir,   la   única  que  el abogado, por una u otra razón,   no   pudo   o  quiso        acreditar)   de  ninguna  manera  comporta  la  transgresión  del  derecho  de  asistencia letrada,  máxime    cuando,   en   este   caso,  es  posible  predicar una actividad  positiva     proclive     a     proteger    al   interesado   que,   en  principio,    no    se    vislumbraba  absurda  o  fruto  de la ineptitud  profesional.   

Nótese que el actual apoderado  no  efectuó  mención   o  crítica  alguna  relativa  al  planteamiento,   sustentación,   desarrollo   y  argumentación  de  las restantes hipótesis usadas por  la  defensa,  de  lo  cual se colige la ausencia de  cualquier  reproche  en  tal sentido. La valoración  de  la  actividad  defensiva  debe  realizarse  sobre la base de la labor             global  desempeñada, así como  de    las    estrategias    asumidas,  y  no  de  uno  o más   sucesos   individuales   en  los  cuales  haya  podido  denotarse una equivocación o  mal manejo del defensor.   

Sería  un  absurdo  solicitar  la nulidad  por  falta de defensa técnica cada vez  que  un  profesional  del  derecho,  como    ser    humano    que   es,   incurre   en   determinada  falta  o  yerro   en   el   ejercicio   de   su   asistencia  letrada   (por  ejemplo,  al  formular  de  manera  incorrecta una pregunta  al  testigo).  Errar es  frecuente  y,  por  consiguiente, sólo suscitan la  invalidez    de    lo    actuado   los  errores  trascendentes,   como   aquellos  que     no     permitan    concretar  ninguna    estrategia    de   defensa razonable.   

(iv)          Finalmente,  el  hecho  de  presentar  de manera extemporánea un  escrito   de   adición  a  la  sustentación  del  recurso  de  alzada  tampoco  es  un  dato  objetivo  que  represente  pasividad  o impericia de la defensa. Como el mismo Tribunal lo  calificó,  se  trata de  un  acto de deslealtad profesional que devino en una  orden  de  remisión  de  copias  a las autoridades  disciplinarias.  Y esta  circunstancia,  añade  la  Corte,  no  genera  nulidad. En palabras del ad quem:   

“[…]  frente a los escritos presentados con posterioridad  al  término  legal previsto en el artículo 179 del C. de P. P., ha de expresar  la  Sala  que  resulta comprensible que una persona no versada en el derecho los  presente,  al no tener los conocimientos jurídicos  idóneos  sobre  la  materia,  pero  que  sea un profesional en leyes el que los  adose,  vislumbra cierto grado de deslealtad, bien con su defendido, cuanto más  con   la   administración  de  justicia,  bajo  la  supuesta    justificación    de   ‘adicionar      el      recurso      de     apelación’,  pretensión esta inexistente y  antijurídica,  no  contemplada  en  el  aludido estatuto, de suerte que atender  semejante  exigencia  conllevaría  la inobservancia  de  las  normas  propias  del  proceso  y dentro de ellas las que contemplan los  términos   judiciales   para   las  intervenciones  oportunas  de  los  sujetos  procesales,  postulados  de  obligatorio  acatamiento  que  garantizan el debido  proceso  y  el  devenir de un orden jurídico justo,  conducta  esta  que  tendrá  que  ser  ponderada por la autoridad disciplinaria  competente  a  efectos de determinar si con ocasión de la misma se incurrió en  una   falta   de   tal   estirpe   por   parte   del   mandatario  judicial  del  proceso”7.   

Situación   similar  sucede  con  otras  circunstancias  que a lo largo de su escrito se refirió el recurrente y con las  cuales   sugirió   ignorancia   en   el  manejo  del  sistema,  como  solicitar  ‘la  exclusión’  de  las  audiencias  preliminares o no pedir la práctica de  un     testimonio    porque    ya    lo    había  solicitado       la      Fiscalía.     Un    acto    de         impericia   o   torpeza   en  particular  no  demuestra  la  mala  labor  defensiva, porque ésta  debe  ser  valorada  globalmente,  en  función  de  la racionalidad         de        la        teoría        o        estrategia  en  últimas  utilizada  (no  de la anunciada en  la     presentación    del    caso),  así  como  de  la  posibilidad    de    materializarla    en   el   desarrollo   del  juicio,  sin  que para  ello  sea  relevante el resultado final del proceso  o la decisión adoptada  por las instancias.   

El   reproche,  en  consecuencia,  está  destinado al fracaso.   

2.2. Segundo y tercer cargo  

2.2.1. La Corte  Constitucional,   en   la  sentencia  que  declaró  inexequible  la  expresión  “perteneciente  a un grupo armado al margen de la  ley”  prevista  en  el artículo 165 del Código Penal, y  que  a  la vez declaró ajustadas al orden jurídico  los  demás  enunciados  contemplados en dicho tipo  penal,  dejó en claro que el delito de desaparición    forzada    abarca  circunstancias  que  desbordan el concepto clásico  que  de  este  comportamiento ha desarrollado la jurisprudencia internacional de  los derechos humanos.   

En  efecto, en  el    fallo    C-317    de    2002,   el     máximo     tribunal     en     materia     de     control  constitucional  señaló que la idea tradicional de  la  desaparición forzada como delito de Estado de lesa humanidad constituye, en  el  orden  interno, tan sólo mínimo conceptual con  el  que  el  legislador, en ejercicio de su reserva legal, puede construir, como  en  efecto  lo  hizo,  un tipo más amplio en materia de protección de derechos  humanos.     En    palabras    de    la    Corte  Constitucional:   

“[…]  el  tratamiento  que  se  le  ha  dado  en  materia internacional a la desaparición  forzada es el de un delito de Estado que acarrea su  responsabilidad  cuando  quiera  que dicho comportamiento ha tenido lugar con el  apoyo  o  tolerancia del poder público o cuando aquél ha actuado impunemente o  sin tomar las previsiones para evitar su consumación.   

”También  puede  concluirse de lo visto y analizado que el conjunto de determinaciones que  se  han  adoptado  en  el  ámbito  internacional  en relación con los derechos  humanos,  y  particularmente  en  lo que corresponde a la desaparición forzada,  constituyen  el  parámetro mínimo de protección a partir del cual los Estados  deben  orientar  su  legislación  a fin de prevenir  razonablemente   e   investigar   las   violaciones   a  los  derechos  humanos,  identificando  a  los  responsables  e imponiéndoles las sanciones pertinentes,  asegurando     a     la    víctima    la    adecuada    reparación”8.   

De    esta    manera,    el   tipo   objetivo  consagrado  en  Colombia     cuenta     con    los    siguientes  elementos:   

(i)  Un sujeto  activo      indeterminado      (“[e]l  particular”, “el    servidor    público”    o  “el  particular que actúe bajo la determinación  a aquiescencia de aquél”).   

(ii) Un sujeto  pasivo     también     indeterminado    (“otra  persona”).   

Y           (iii)  una  conducta   compleja,  consistente       en,      primero,   someter   “a  otra  persona  a  privación  de  su  libertad, cualquiera que sea su  forma”,  y  segundo,  ocultarla     o     negar    la  privación  o  no  dar información de su paradero,  pero  en  todo caso “sustrayéndola     del     amparo     de    la    ley”.   

Así   los  explicó  la  Corte  Constitucional  en el fallo en  comento:   

“[…]  la  descripción de la conducta exige que se someta  a  una  persona  a  privación  de  su  libertad, bien sea en forma legal  o  ilegal;  que  luego  la  víctima  sea  ocultada  y sus  familiares  no puedan conocer su paradero; y que ocultada la víctima, el sujeto  agente  se abstenga de brindar información sobre su  paradero  sustrayéndola  del  amparo  de  la  ley,  imposibilitándola  de  esta  manera  para  ejercer  cualquiera  de los recursos  legales  establecidos  para  su  protección.  Es  decir,  que  no  es necesario  requerimiento   alguno   pues   basta   la   falta  de  información”9.   

Para    su    realización,  el tipo penal no requiere de más  elementos,   ya   sean   descriptivos,  normativos  o relacionados con las  calidades    del   sujeto   agente.   Lo  anterior,  por  cuanto  el  artículo  12 de la Constitución  Política       prohíbe       de       manera  específica  dicho  comportamiento (“[n]adie   será   sometido  a  desaparición  forzada”) sin haber calificado el sujeto activo:   

“[…]  al no haber cualificado el sujeto activo que comete  la  desaparición  el  constituyente  estableció  una prohibición de carácter  universal  que  se  dirige  a  todas  las  personas  independientemente   de   la   calidad  que  ostenten,  sea  agente  público  o  particular,  que  resulta  ser más amplia que la consignada en los instrumentos  internacionales”10.   

Incluso   en   la  referida  providencia  se  especificó que el  delito    de    desaparición   forzada,          entre          otras         situaciones,  puede  ser  la  obra  de un plan de autor individual. Ello lo señaló cuando retiró  del   ordenamiento  la  expresión  “[particular]  que  pertenezca  a  un grupo armado al margen de la  ley”:   

“En efecto,  el  sujeto  activo allí determinado excluye a otros que potencialmente también  pueden   realizar   el   supuesto   fáctico   penalizado   en   la   norma,   a  saber:   

”a-.  El  particular  que  no pertenezca a ningún grupo. Es decir, quien realiza el hecho  punible     individualmente     o     a     motu  proprio”11.   

En  este  orden de ideas, en nuestro país  cualquier  individuo  puede  incurrir  en  la  conducta  punible de desaparición   forzada,    en   la   medida   en   que   su   comportamiento   se   ajuste   a  los  parámetros legales, en los cuales  no   se  distingue  ni  tampoco  se  exige  que  la  acción     haya  sido     de    de  un servidor público, o contado con el beneplácito  de     él,     o  constituya   un   aporte  funcional  o        la        contribución  mediata como miembro de  una  maquinaria,  ni que  sea  producto de una política de Estado o de actos  generalizados   contra   la   población,     proveniente  de  grupos estatales o privados que  cuenten  con  el  consentimiento  o  amparo  de las  autoridades.   

La  Sala  no  discute  que  el  delito  de  desaparición  forzada,  en   materia   internacional,   es   un  crimen  de  lesa  humanidad,   aspecto  enfatizado       por     la  jurisprudencia  de ambas Cortes12.       No   obstante,  advierte  que,  como  quedó  configurado  en nuestra legislación un tipo  con  mayor  amplitud  de protección en materia de derechos de derechos humanos,  la  realización típica de esta conducta punible se  agota, simplemente, con  la  verificación  de  los elementos descriptivos y  normativos   previstos  por  el  legislador  y  no  por   los   de   los  instrumentos  internacionales.  Que dentro de ese ámbito la desaparición sólo  pueda  ser  cometida  por  un  agente  estatal, una  organización         política,   o   un   particular   con   la   venia  de  éstos, no impide, en razón del principio  de  legalidad,  que  el  Código  Penal  abarque supuestos fácticos       y      jurídicos      menos      restrictivos.   

2.2.2.  En el  presente  caso,  y  por lo ya anotado, los dos cargos subsidiarios de violación  directa   de   la   ley   sustancial   están  llamados  al  fracaso.  El  demandante  partió de la noción internacional del delito  de     desaparición     forzada    como  crimen  de lesa humanidad, sin tener en cuenta que la norma  superior    que    era    relevante    para    la  interpretación      del      tipo    no   era   la   que   contempla  el bloque de constitucionalidad, sino la estipulada  en    el   artículo   12   de   la   Carta  Política,  que prohíbe, sin  mayores           condiciones,  comportamientos que menoscaban la  dignidad   del   ser   humano   como   la  tortura,  los  tratos  crueles  y  la  acción   actualmente  tipificada  en  el  artículo  165  del Código Penal.   

Con   la   lógica  del  recurrente,  se  llegarían  a  consecuencias absurdas, como concluir  que   en   Colombia   el  delito  de  tortura     (que    en    materia  internacional       también      ha      sido  declarado de lesa humanidad) sólo podría     perpetrarse     en     el  contexto de acciones sistemáticas efectuadas     por     organizaciones  estatales  o toleradas  por  las  autoridades,  cuando de la simple lectura  del        tipo       no       se       advierten       tales       requisitos.   

Los  cargos,  por consiguiente, carecen de  vocación de éxito.   

2.3. Último cargo  

2.3.1.         Cuando          en  sede  de  casación  se formula la violación indirecta de la  ley  sustancial  por error de hecho en la valoración de la prueba (como lo hizo  el   recurrente   al   plantear  en  un  mismo  cargo  dos  falsos  juicios  de  identidad),  es  carga  procesal de quien lo propone  demostrar   que   su  configuración   obedeció   por   lo   menos  a  una  de  las  siguientes  tres  modalidades:   

La primera, al falso juicio de existencia,  que  se  presenta  cuando  al  proferir  la  sentencia objeto del extraordinario  recurso  el  juez  o  cuerpo  colegiado  omite por completo valorar el contenido  material  de  un  medio  de  prueba  debidamente  incorporado a la actuación, o  también  cuando  le  concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y,  debido a ello, supone su existencia.   

La  segunda, al falso juicio de identidad,  que  ocurre cuando en el fallo impugnado el juzgador distorsiona o tergiversa el  contenido  fáctico  de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en  realidad  no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o  le   agrega   circunstancias  que  no  contiene,  u  omite  considerar  aspectos  relevantes del mismo.   

Y  el tercero, al falso raciocinio, que se  constituye  cuando  el Tribunal valora la prueba en su integridad, pero se aleja  en  la motivación del fallo de los postulados de la sana crítica, es decir, de  una  concreta  ley  científica,  un  principio  lógico  o  una  máxima  de la  experiencia.   

Cualquiera  de  estos  yerros  debe  ser  trascendente  desde  un  punto de vista jurídico, lo que significa que frente a  la  valoración  conjunta de la prueba realizada por  el  Tribunal  o las instancias (según sea el caso),  su   exclusión  debería  conducir  a  adoptar  una  decisión  distinta  a  la  recurrida.   

2.3.2. En este  asunto,  ninguno de los errores fácticos propuestos  por  el  apoderado  de  JESÚS  GUILLERMO BURGOS BACCA tiene la calidad de tal o  tiene  la relevancia suficiente para derrumbar el fallo de condena. Veamos:   

(i)          Sacar    justo    antes    de   la  desaparición  de Luz Amanda Vargas Lemus la suma de  $30’000.0000.    El    Tribunal    no  distorsionó  la prueba,  pues   tuvo   en   cuenta  la  capacidad  económica  que  reclamaba  apreciar el demandante.   Simplemente,   sopesó   el   hecho  derivado  del  medio  de  convicción  de  manera  conjunta para concluir que  hizo    parte    de    una   serie   de   datos   objetivos   que   devinieron  en la demostración de un  plan  criminal  por  parte  del acusado. En palabras  del ad quem:   

“[…]  el  hecho  de  sacar  sumas  de  dinero  en cantidades excesivas no significa que se  esté  preparando  una  idea criminal o que la misma  sea  una  actividad  ilegal,  pues  nadie  puede  negar que el procesado era una  persona  pudiente  y  acomodada,  lo  que  sucede  es que este acto se entrelaza  objetiva  y  razonablemente  con  otros  actos  que  derivaron  en  el  desaparecimiento  de  la  señora  Luz  Amanda Vargas Lemus y  posterior   huida   del   procesado”13.   

(ii)  Parquear  uno  de  sus  vehículos  la  noche  anterior  a  los  hechos y descomponer la chapa del  cuarto.  No hubo falso  juicio   de   existencia   por  suposición.  Tales  circunstancias  las  extrajeron  las instancias de la declaración de una de las  hijas  de  la víctima. Así lo reseñó el a quo:   

“Igualmente,  refirió  la  hija de Luz Amanda que la noche anterior al desaparecimiento de su  madre,  cuando  JESÚS  GUILLERMO BURGOS BACCA estaba en el Hospital Regional de  Duitama,   fue  hasta  la  casa  exclusivamente  a  parquear   uno   de   los   vehículos   dentro   del   garaje  sin  saludar  ni  entrar,   como  acto  inusual,   puesto   que   normalmente   dejaba  los  vehículos   afuera   o  en  el  hospital  mencionado,  el  cual  está  a  poca  distancia.   

”También  mencionó  la  hija  en  el  juicio  oral  que días antes la chapa de su cuarto  había  sido dañada por el acusado, por cuanto allí solía refugiarse y dormir  su  mamá  cuando peleaba con JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA, lo que hizo que Luz  Amanda  Vargas Lemus tuviese que dormir junto con un martillo para presuntamente  protegerse.  Al igual que la noche del 7 de agosto de 2007, pernoctó al lado de  su hija.   

”Todos los  anteriores  hechos  no  simbolizarían  nada en conjunto si no fueran mirados en  conjunto  y  no  se  tuviera conciencia de la identificación del plan de autor,  puesto  que  se  estima  que  algo  estaba  preparando, algo que coincide con la  desaparición       de       Luz       Amanda      Vargas      Lemus”14.   

Nótese que las  instancias  no  declararon  demostrado  que  el día de la desaparición el  vehículo  permaneció  parqueado. Por su parte, si  la  circunstancia  relativa a la puerta en realidad  no  fue  mencionada  por  la testigo, era    carga    del   demandante   haberlo   planteado.  Pero  si  lo  que quería decir el  censor  era  que no había elemento probatorio más  allá  del testimonio para demostrar el  daño, se trataría de  una postura que riñe con el principio de libertad de medios de  prueba.   

Adicionalmente,  también    sería   una   especie   de   tarifa   probatoria   condicionar   el  llamado  indicio  de  manifestaciones anteriores al  delito   a   las   amenazas   que   el   supuesto  agresor  le  hace  al  sujeto  pasivo. Un indicio, sin  importar    el    nombre,    puede    construirse  con  base  en cualquier  circunstancia       que,       razonablemente,  lleve  a  demostrar  otro  enunciado  fáctico  que  de  manera  directa o  indirecta    sea    relevante    para    la   verdad   o   falsedad   de   los   hechos   materia   de  imputación.   

(iii)  Manchas  de  sangre  encontradas  en  la  casa  del  acusado  e identificación de una de las muestras con el ADN de la víctima    y    limpieza    del    carro    parqueado   en   otra  ciudad.     Que  sólo una de las manchas correspondiese a la sangre  de    Luz    Amanda    Vargas   Lemus,   o   que   el  carro  parqueado  en  otra  ciudad  carecía  de  evidencias         de        comportamientos  violentos,               son     circunstancias    que   no   afectan  la  veracidad  de  la teoría del  caso     de     la    Fiscalía,    pues    ésta  suponía       la       realización    de    la    intención   típica   del   autor  que  implicaba borrar todo vestigio  de    lo    que   sucedió   el   día   en   que  desapareció  Luz  Amanda  Vargas Lemus     y     comenzó    a    ocultar    su    paradero.   

(iv)  Cambio      de  turno del procesado con  el  doctor  Rodrigo Encízar Moreno Bejarano el 9 de  agosto       de       2007,      así  como  la  adopción  de  varias  identidades,    manifestar   la   intención   de  salir   del  país  y  no   evidenciar   el  propósito  de buscar a  la    víctima.   No  explicó     el     recurrente    cuál    sería   la   trascendencia  de   no   mencionar  explícitamente   la  máxima  científica,  lógica   o  empírica  usada  para  las       inferencias,    sobre    todo   cuando   las  instancias   insistieron  en  destacar       esas       y       otras  circunstancias   que   rodearon  la  comisión  de  un   acto   violento  como  comportamientos  anormales que apuntaban a la  realidad  histórica  de  una acción, atribuible al  acusado, consistente en  desaparecer  y ocultar a  Luz Amanda Vargas Lemus.   

(iv)  Traslado  de   JESÚS   GUILLERMO   BURGOS   BACCA  a  Girardot  o  Flandes.  No    hubo    falso    juicio   de  identidad    ni    cualquier    otro   error   de  hecho.  De acuerdo con  el    funcionario    de    primera   instancia15,       el  procesado le aseguró a uno de los  investigadores    que    testificó   durante   el  juicio  oral  haberse  desplazado  a  la  ciudad de Tunja. Las llamadas     de     su    abonado  telefónico,   sin  embargo,   señalaban   como   ubicación           del  móvil  a Girardot, por la vía a  Flandes. Es    una    inferencia    razonable,  sin que para justificarla sea necesario   acudir   a   explicaciones   más  profundas       o      explícitas,         concluir  que  el acusado mintió cuando dijo  hallarse  en  Tunja, a  menos  que  la  defensa  hubiese demostrado que ese  día  el  teléfono objeto de la prueba no estaba en su poder.   

Por  último,  es  de  advertir  que  el  demandante,  además  de  las  que él mismo       reconoció      como  incontrovertibles,  no  cuestionó      otras     aserciones  fácticas derivadas de la práctica  e  impugnación  de los  medios  de  prueba adelantados en el juicio oral que  las   instancias   utilizaron  para  desvirtuar  la  presunción  de  inocencia,  como  “darle la ropa  de  Luz  Amanda Vargas Lemus a María del Carmen Marulanda Jaramillo para que la  regalara”16,   o   la   afirmación   del  acusado  a  los  parientes  de  la  víctima  de que “Luz  Amanda  Vargas Lemus se había ido y llevado el dinero del empeño, pero que él  se     los    iba    a    devolver”17,  o el  haberles        mostrado       “que  no  había  ropa  de  ella, pues  según     él     la     misma     se     la     había     llevado”18,  o  el “abandono de casa, trabajo,  ciudad,       negocios,       bienes       y       hasta      amigos”19,  o el “constante miedo    [que   sentía   la   víctima]  a  los  actos que pudiera ejecutar JESÚS GUILLERMO  BURGOS    BACCA”20.      Todo      esto  deja  no sólo en claro  la  falta de contundencia y relevancia del         escrito         del  demandante,      sino      además  la  imposibilidad  de  desvirtuar  la  presunción  de acierto,  legalidad   y   constitucionalidad   del   fallo   objeto   del   extraordinario  recurso.   

El  reproche,  por    lo   tanto,   tampoco   está   llamado   a  prosperar.   

3. Teniendo en  cuenta   que   contra  esta  decisión  procede  el  mecanismo  de  insistencia, según lo establece el  inciso  2º  del  artículo 184 de la Ley    906    de   2004,  la Corte ha precisado la naturaleza  y  reglas  que  habrán  de  observarse  para  su  aplicación  de  la siguiente  manera21:   

3.1.  La  insistencia  es un  mecanismo   especial,  de  naturaleza  distinta  a  los  actos  de  impugnación  propiamente  dichos,  que  sólo puede ser promovido por el demandante dentro de  los  cinco días siguientes a la notificación de la  providencia   mediante   la   cual  se   decide   no   admitir   la  demanda  de  casación.   

3.2.  La  solicitud de insistencia puede ser elevada ante  el  Ministerio Público por intermedio de cualquiera  de  sus  Delegados  para  la  Casación  Penal,  o  ante  uno  de  los  Magistrados  que  hayan  salvado  el voto frente a la  decisión  mayoritaria  de  no  admitir,  o  ante uno de los Magistrados que  no   participó   en  la  discusión  y  dejó  de  suscribir  el referido  auto.   

3.3.  Es facultativo del Magistrado disidente, del que no  intervino  en  los  debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se  formula   la   insistencia,   optar   por   someter   el   asunto  a  la  consideración de la Sala o no  presentarlo  para su revisión, evento último en el  que   informará  al  solicitante dentro de un plazo de quince días.   

3.4.  El  auto  mediante  el cual no se admite la demanda  trae  como  consecuencia  la firmeza de la sentencia  contra  la  que se formuló el recurso de casación,  salvo   que   la   insistencia   prospere   y   conduzca   a  la  admisión  del  escrito.   

En  mérito  de  lo expuesto, la      CORTE     SUPREMA     DE  JUSTICIA,   SALA  DE  CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE  

NO  ADMITIR la  demanda          de          casación    presentada    por    el  apoderado  de  JESÚS  GUILLERMO      BURGOS     BACCA     en          contra   del  fallo     de    segunda    instancia  proferido por el Tribunal Superior  del   Distrito   Judicial   de   Santa   Rosa   de  Viterbo.   

De  conformidad  con  lo  dispuesto  en el  artículo  184  de  la  Ley  906  de  2004,  es  facultad  del demandante elevar  petición de insistencia en relación con lo decidido.   

Notifíquese,  cúmplase  y devuélvase al  Tribunal de origen   

JAVIER   ZAPATA  ORTIZ   

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                JOSÉ   LEONIDAS   BUSTOS   MARTÍNEZ   

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO       SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                                                                                          

                                                       

MARÍA               DEL              ROSARIO              GONZÁLEZ  MUÑOZ                   AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN   

              Comisión de servicio   

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR OTERO        JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                       

          

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 Folios 360-361 y 150-151 de la carpeta principal.   

2 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827.   

3  Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283.   

4 Auto de 28 de septiembre de 2006, radicación 25247.   

5    Sentencia    de    26   de   octubre   de   2011,   radicación  36357.   

6 Folios 125 de la carpeta principal.   

7 Folio 342 ibídem.   

8 Corte Constitucional, sentencia C-317 de 2002.   

9 Ibídem.   

10 Ibídem.   

11  Ibídem.   

12  Véase,  por  ejemplo,  Corte  Constitucional, sentencia C-317 de  2002:  “Como  queda  visto,  la comunidad internacional ha reconocido que  la  desaparición  forzada  es  un  crimen  de  lesa  humanidad,  pues  se trata de un atentado múltiple  contra  derechos  fundamentales  del ser humano en cuanto supone la negación de  un  sinnúmero  de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los  más  simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte, situación que  acarrea   para   los   Estados   el   deber  de  adoptar  medidas  legislativas,  administrativas  y  de  política  para prevenir y erradicar este crimen de lesa  humanidad”.   

13 Folios 324-325 de la carpeta principal.   

14 Folio 123 ibídem.   

15 Folio 120 ibídem.   

16 Folio 119 ibídem.   

17  Folio 322 ibídem.   

18  Ibídem.   

19  Folio 118 ibídem.   

20  Ibídem.   

21  Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.     

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