37509(08-11-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.º 37509  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado      Ponente:   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Aprobado Acta No.397  

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos  mil once (2011).   

VISTOS:  

Desata  la  Sala  los recursos de apelación  oportunamente  interpuestos  por  el  Ministerio  Público  y  el defensor de la  procesada  ANA  SILVIA  JARA  GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida el 23 de  agosto  de 2011, por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante l a cual se  le  condenó  penalmente,  al hallarla responsable de la comisión del delito de  abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

1º.    Los  hechos.   El   señor   HÉCTOR  HERNÁNDEZ  TÉLLEZ,  Secretario  del  Juzgado  Promiscuo  Municipal  de Mapiripán, el 28 de junio de  2005,  remite  al  Tribunal  Superior  de  Villavicencio, un escrito mediante el  cual,   pone   en   conocimiento  de  esa  Corporación  hechos  que  involucran  disciplinaria  y  penalmente  a la Juez ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ. Así, de una  parte,  refiere  haber  recibido  quejas  de varios ciudadanos que se duelen del  comportamiento  de  la  funcionaria  JARA  GUTIÉRREZ,  en  cuanto  que en horas  laborables   es  frecuentada  por  personal  militar,  realiza  fiestas  en  las  dependencias  del  Juzgado,  o  en  su  residencia,  y,  en estado de embriaguez  protagoniza escándalos y espectáculos bochornosos.   

De  otra parte, el informe hace referencia a  una  supuesta  solicitud  de  dinero  que  la  funcionaria le habría hecho a un  usuario, para favorecerlo en asunto que adelantaba el Juzgado.   

Finalmente,  denuncia  que  la  Juez  JARA  GUTIÉRREZ,  concurrió  personalmente  al parqueadero utilizado por la Policía  Nacional,  en  compañía  de  dos  soldados del Ejército Nacional y retiró el  vehículo  Mitsubishi  de  placas  CII-763,  que  se  encontraba  retenido  bajo  custodia  de  la  Policía  por  cuenta  de  una  Fiscalía  Local  de  Bogotá,  trasladándolo  de  ese  sitio  para  dejarlo bajo el cuidado del Capitán SAÚL  HUMBERTO  VALDERRAMA PEDRAZA, Comandante de Tropas Joaquín París del Ejército  Nacional.   

2.   La   actuación  procesal.  Con  fundamento  en  el  referido  informe,  la Fiscalía Segunda  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Villavicencio,  dispuso  el  14  de  julio  de  2005  iniciar indagación preliminar1.  Agotada esta  etapa,  la  Fiscalía decretó la apertura de investigación a la cual vinculó,  mediante  diligencia  de  indagatoria  a  la  juez  JARA  GUTIÉRREZ2.   

2.1.  Mediante decisión del 29 de agosto de  20063,  se  calificó  el mérito del sumario, disponiéndose residenciar  en  juicio  a  la Juez ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ, imputándole la comisión del  delito  de  abuso  de  autoridad  por  acto  arbitrario  e  injusto. En la misma  decisión  se  precluyó  la  investigación  respecto  de un presunto delito de  concusión.   

2.2. La anterior decisión fue confirmada por  la  Unidad  de  Fiscalías  Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia el 24 de  octubre  de  20064.  Esta providencia se entiende en firme desde el 14 de noviembre de  2006,   luego   de   la   notificación  por  estado  de  esa  fecha5.   

2.3.  La etapa de la causa se adelantó ante  el  Tribunal  Superior  de Villavicencio, a la cual se puso fin, a través de la  sentencia  fechada  el  23  de  agosto  de 2011, por medio de la que se declaró  responsable  de  la  comisión  del  delito  de  abuso  de  autoridad  por  acto  arbitrario  e  injusto  a  la  procesada funcionaria ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ,  condenándola  a  pena  de  multa  equivalente  a cien salarios mínimos legales  mensuales   y   a   la   pérdida   del   cargo   público   de   Juez   de   la  República.   

LA SENTENCIA IMPUGNADA  

El  Tribunal  parte  de  la  premisa  que la  doctora  ANA  SILVIA  JARA  GUTIÉRREZ,  incurrió  en  el  delito  de  abuso de  autoridad  por  acto arbitrario e injusto, al momento de decidir por su cuenta y  riesgo  y  contrariando  el  procedimiento  legal,  el  cambio  de  custodia del  vehículo  de  placas  CII-763, que se encontraba a órdenes de la Fiscalía 288  Local de Bogotá.   

Considera  el Tribunal que la Juez Promiscuo  Municipal  de Mapiripán, no tenía ninguna injerencia ni disponibilidad legal o  material  sobre  el  referido vehículo, lo cual torna ilegal el acto de ordenar  el traslado del automotor, por extralimitar sus funciones.   

El     a  quo,  no  da  crédito  a  las  explicaciones  de  la  procesada  JARA  GUTIÉRREZ,  para quien su conducta obedeció a la necesidad de  proteger  el  vehículo  en cuanto había tenido noticia de que se encontraba en  inminente  riesgo de ser desvalijado. Conclusión a la que arriba el Tribunal en  cuanto   considera   que  los  testimonios  allegados,  no  han  confirmado  esa  situación  de  peligro  para  el vehículo y; por otra parte, surge probable la  razón  expuesta  por otros testigos de que la actuación de la Juez obedeció a  la  intención de entregar el automotor al Capitán del Ejército SAÚL HUMBERTO  VALDERRAMA  PEDRAZA, con quien sostenía un romance, lo cual se robustece por la  circunstancia  de  haber sido vista en compañía de dicho oficial del Ejército  haciendo uso del vehículo.   

Concluye el Tribunal que la procesada actuó  con  dolo,  el  cual hace derivar de su condición de Juez, del conocimiento que  tiene  de  la  ley,  y  de  las  afirmaciones de testigos, según las cuales, la  acusada  JARA GUTIÉRREZ, a pesar de que se le advirtiera sobre la improcedencia  de  su  accionar,  esto  es, que no podía disponer del automotor, replicaba que  ella  era  la máxima autoridad judicial del lugar y podía tomar las decisiones  que   quisiera.   En   esa  línea  de  razonamiento,  desecha  el  a  quo,  el  argumento  de que la acusada  pudo  estar  incursa  en  error  invencible  bajo  la  convicción  de que en su  accionar no concurría delito alguno.   

LAS IMPUGNACIONES:  

Tanto   el  defensor  como  el  Ministerio  Público,  en  las  sustentaciones  de  los  recursos interpuestos por separado,  coinciden  en  que  no  puede desconocerse, desde el punto de vista objetivo, la  realización  del  tipo  penal  de  abuso  de  autoridad  por  acto arbitrario e  injusto,  de manera que la inconformidad con el fallo se centra, entonces, en lo  que  tiene  que  ver  con  la  justificación  que  de  su accionar esgrimió la  procesada.   

De  acuerdo  con  lo  argumentado  por  los  recurrentes,  la  conducta  de  la funcionaria judicial, al disponer el traslado  del  automotor,  se  encontraba  plenamente  justificada,  en cuanto actuó para  evitar  que el mismo fuese desvalijado. Se analiza por los recurrentes la prueba  recaudada  en  tal  sentido,  para  concluir  que el Tribunal equivoca su juicio  valorativo  de la prueba testimonial y que, contrariamente a ello, debe dársele  credibilidad  a  la  prueba  que indica que efectivamente sí existían fundadas  razones  para  considerar  que el automotor iba a ser desguazado. Lo esencial en  el  caso  es  que,  más  allá  de  que  no  se  hubiesen  dado nombres y hecho  precisiones  al  respecto, y existan inconsistencias, a la juez sí le llegó la  información  del  posible hurto o desvalijamiento del vehículo y que, merced a  ello actuó de la manera que hoy se le cuestiona.   

Critica que el Tribunal pretenda imponerle a  la  procesada  deberes  de  conducta  exagerados  y rigurosos, como exigirle que  debió   presentar   una  denuncia  si  lo  que  pretendía  era  garantizar  la  protección  del  automotor.  Aduce en este sentido la defensa, que la Juez JARA  GUTIÉRREZ  consultó la decisión con la Jefe de Automotores de la Fiscalía de  Bogotá,  con  lo cual se demuestra que siempre tuvo el propósito de acertar en  su   decisión,   lo  que  igualmente  demuestra  la  ausencia  de  dolo  en  su  actuar.   

Aduce el impugnante que no aparece demostrado  que  la  Juez  hubiese dispuesto el traslado del vehículo para entregárselo al  capitán  del  Ejército  con  quien  sostenía  un  romance,  así como tampoco  aparece  claro  que  tanto  el  aludido capitán como la funcionaria le hubiesen  dado uso al automotor.   

Se  concluye,  en  palabras  del  Procurador  apelante,  que  la  conducta de la procesada no estuvo signada por un capricho o  propósito  de  subvertir  la ley y menos contrariar el orden público, sino que  la  orientación  de  su  comportamiento  se  vinculó  al  deseo  de  evitar un  perjuicio  a un bien que estaba bajo el control del poder público, y si bien la  forma  de  proceder  no fue la más adecuada, tal actuación escapa al campo del  derecho penal.   

Bajo  tales premisas, los apelantes demandan  la revocatoria de la sentencia condenatoria.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1.  La  Corte  es competente para desatar el  recurso  de apelación, conforme con lo dispuesto en el artículo 75-3 de la Ley  600   de   2000,   bajo   cuyo   imperio  se  juzgaron  los  hechos  materia  de  investigación.   

Se  trata,  en  efecto,  de  una  sentencia  proferida  por  un  Tribunal  Superior,  que conoció en primera instancia de un  asunto   contra   una   Juez   de   la   República   (art.   76-2  ibídem).  Suficientemente  acreditada se  encuentra  la  condición  de  servidora  pública como Juez de la procesada ANA  SILVIA JARA GUTIÉRREZ.   

2.  El  supuesto  fáctico  que  constituye  el eje de la investigación, a partir del consenso de  todos   los   sujetos   procesales,   fundado  en  la  prueba  recaudada,  puede  compendiarse así:   

El  30  de  marzo  de  2005,  el Mayor JAIME  ALBERTO  CARRILLO  AMAYA,  Comandante  de la Policía, coloca a disposición del  Juzgado  Promiscuo  Municipal  de Mapiripán, el vehículo Montero Mitsubishi de  placas  CII-763,  informando  que  lo  halló  abandonado  en  una  vía  de ese  municipio  y,  respecto  del  cual  se  registraban  antecedentes  de haber sido  hurtado  en  la  ciudad de Bogotá. En el mismo sentido obra oficio fechado el 2  de marzo (f. 19 c. 1, también fs. 35 y 37).   

El 31 de marzo de 2005, la doctora ANA SILVIA  JARA  GUTIÉRREZ,  titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Mapiripán, remite  a  la  Fiscalía  Seccional Bogotá el informe referido y con oficio de la misma  fecha,  deja  el  automotor  en  custodia  del Comandante de la Policía, de esa  localidad.   

El 20 de junio de 2005, la señora Juez JARA  GUTIÉRREZ,  en  compañía  de  un  soldado, concurrió a las instalaciones del  aeropuerto  municipal  y  procedió  a  retirar de allí el vehículo de marras,  para  luego entregarlo, mediante oficio 094 del 21 de junio de 2005, al capitán  del   Ejército   Nacional   SAÚL   HUMBERTO   VALDERRAMA  PEDRAZA  (f.  42  c.  1.)   

Los  sujetos  procesales  intervinientes han  convenido   de   manera  unánime  que  la  juez  JARA  GUTIERREZ,  carecía  de  competencia  para disponer del automotor en la medida en que ya lo había dejado  a  órdenes  de  la  Fiscalía  Seccional  de  Bogotá  que tenía a su cargo la  investigación por el hurto del mismo.   

3. Se procede por el  delito  de  abuso  de  autoridad por acto arbitrario e  injusto  previsto en el artículo 416 de la Ley 599 de  2000,  cuyo  tenor  es  el  siguiente:  “El Servidor  público   que  fuera  de  los  casos  especialmente  previstos  como  conductas  punibles,  con  ocasión  de  sus  funciones  o excediéndose en el ejercicio de  ellas,  cometa  acto  arbitrario  e  injusto, incurrirá en multa y pérdida del  empleo o cargo público”.   

No  obstante,  la  conformidad  de todos los  intervinientes   respecto   de   la   adecuación   típica  del  comportamiento  investigado  en  el  hecho  punible  de abuso de autoridad por acto arbitrario e  injusto,  la  defensa  tímidamente  expone  que, aunque no está de acuerdo con  ella  la  asume como tal. Sin embargo, ciertamente, se impone revisar el aspecto  del  juicio  que  se  realiza.  En  tal  sentido,  no puede desconocerse que, la  estructura  óntica del tipo penal que nos ocupa, presenta similitudes con otros  tipos  penales  que  igualmente  afectan el bien jurídico de la administración  pública  y  que  envuelven siempre un abuso de autoridad por parte del servidor  público,  bien  sea  porque siendo titular de la función abusa en el ejercicio  de  ella  (art.  416), o porque sin tenerla la ejerce abusando de su cargo (art.  428).   

El delito de abuso de la función pública se  encuentra consagrado en los siguientes términos:   

“El  servidor  público  que  abusando  de su cargo realice funciones públicas diversas de las  que  legalmente  le  correspondan,  incurrirá  en prisión de uno (1) a dos (2)  años  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por  cinco (5) años”.   

4.  Esta Corte  ha  precisado  que,  “En  el abuso de autoridad por  acto  arbitrario  o  injusto, en el asesoramiento y otras actuaciones ilegales y  en  el  abuso  de  la  función  pública, es requisito para su comisión que la  gestión  indebida  del  servidor  público  constituya  un acto de abuso de sus  propias  atribuciones  o  de  usurpación  de otras que no le correspondan…”   

“Se admite así que esta especie delictiva  tiene  doble  vía  para  su  comisión,  bien  porque a iniciativa del servidor  público  abuse  de  su  señorío  dominante  de  atribuciones oficiales o bien  porque  usurpe  otras  que  no  son  suyas,  que  no  le  pertenecen o que no le  competen.  Es  decir, el servidor público abusa de su cargo en razón a que esa  posición  que  ocupa dentro de la Administración Pública, le permite realizar  otras    funciones    que   no   le   corresponden6.   

En  el  caso  sub  judice,   está   demostrado   que  la  doctora  JARA  GUTIERREZ,  abusando  de  su  cargo,  de Juez Promiscuo Municipal de Mapiripán,  dispuso  de  un automotor, que ya no estaba a disposición suya, para entregarlo  a  su  amigo  el  capitán  del  Ejército  SAÚL  HUMBERTO  VALDERRAMA PEDRAZA,  desconociendo  que según la información que le había sido suministrada por la  Policía,  dicho  automotor constituía el objeto material de un delito de hurto  que  venía siendo investigado por la Fiscalía Local de Bogotá, a la cual ella  misma   había   remitido  dos  meses  atrás,  el  informe  policial  sobre  su  recuperación.   

5.   Ante todo  precísese  que,  siendo el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, un  tipo  subsidiario,  excluye  toda  posibilidad  de concurso (aparente), dado que  necesariamente,  la conducta cuya adecuación se disputan los dos tipos penales,  debe  acceder  al  otro tipo penal, en cuanto la característica de los punibles  denominados  subsidiarios  es  justamente la de que su actualización depende de  que  el  hecho  o  la  conducta  no  pueda ser encuadrada en otro tipo penal que  regule  el comportamiento y lo sancione con mayor rigor. Ha dicho la Corte sobre  el particular:   

“Un tipo penal es subsidiario cuando solo  puede  ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con  mayor  severidad  la  transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por  ser  de  carácter  residual,  y porque el legislador, en la misma consagración  del  precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que  solo  puede  ser  aplicado  si  el  hecho no está sancionado especialmente como  delito,  o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso  de  autoridad (art.152, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995), o el empleo  o  lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre  otros”7.   

6.  Se incurre  en  el  delito de abuso de función pública cuando el servidor público realiza  funciones diversas de las que legalmente le corresponden.   

Sobre  el  particular  ha dicho la Corte, en  múltiples oportunidades:   

Radicación 18351:  

“Correlativamente,  si el delito de abuso  de  función  pública  consiste  en  abusar  del  cargo para realizar funciones  públicas  diversas  de  las  que  han  sido  legalmente  asignadas  al servidor  público (…)”   

“De  modo  que,  en el caso examinado, el  delito  de  abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las  condiciones  falsas  para  hacer  aparecer  como  propia  la  función que no le  corresponde.”   

Radicación 23250:  

“…   resulta   elemental  que  si  el  Presidente  del  cabildo  sancionó  luego  de  dicho  lapso un Acuerdo objetado  jurídicamente  desbordó  o  extralimitó  su  competencia  y  en  esa  medida,  abusando  de  su  cargo,  realizó  una  función  pública  diversa  de las que  legalmente  se  le atribuían; es que “el delito de abuso de función pública  se  consuma  cuando  el  funcionario  crea  las  condiciones  falsas  para hacer  aparecer  como propia la función que no le corresponde” (Sentencia de julio 8  de 1.999, rad. No. 14573).   

“…  como  tiene  dicho la Sala “si el  funcionario  que  abusa  de  su cargo al asumir una labor que no le corresponde,  desarrolla  ésta de manera acorde a lo estatuido o, en otras palabras, tal como  lo  haría  lícitamente  el  competente,  solo está incurriendo en el abuso de  función   pública”.   (Auto   de   septiembre   19   de   1.996,   rad.  No.  9.820).   

RADICACION 23258:  

“Es  por  ello que el legislador penal ha  creado  la  figura del delito de abuso de función pública, circunscribiéndola  al  hecho  de  que el servidor público, desbordando las facultades derivadas de  su  cargo,  asume  y  desempeña  funciones  diferentes  a  las otorgadas por la  Constitución, la ley o los reglamentos.   

“Por  tanto,  además de la condición de  servidor  público  de  quien  realiza la conducta y del desempeño de funciones  ajenas  a  su  cargo,  para  que  se configure el delito de abuso de la función  pública  es  preciso que quien así actúa tenga conocimiento de la ajenidad de  las  funciones  cuyo  ejercicio  acomete y de la antijuridicidad de su proceder,  primera  de  estas  circunstancias  en  que se sustentó la defensa material del  acusado  y,  la  segunda,  en la que funda su defensor el argumento principal de  censura al fallo.”   

RADICACION 35166:  

“Una lectura integral del fallo de segundo  grado  patentiza  la  sin  razón  del  reclamo  pues,  en  verdad, la decisión  prohíja  la  postura argumentativa del juzgador primario, en cuanto reitera que  el  delito  de  abuso  de  función pública se estructura cuando el funcionario  público  ejerce  funciones  que  no  tiene, es decir, lleva a cabo acciones que  corresponde  ejecutar  a  otro  servidor  público,  con  lo  cual  traspasa los  ámbitos    de   la   propia   competencia   para   entrar   en   la   de   otra  autoridad.”   

En  el  evento  que ocupa la atención de la  Sala,  bien  puede  sostenerse que, aunque la Policía al practicar la captura o  retención  del  vehículo,  lo  dejó  a  disposición  de  la  Juez  Promiscuo  Municipal,  ello  no  le  otorgaba  competencia  a  la  citada  funcionaria para  disponer  sobre  la  suerte del automotor (ni siquiera establecer quién lo debe  custodiar),  puesto  que  no  era  a  ella  a cuyas órdenes debía colocarse el  vehículo,  en  la  medida  en  que  ya  estaba  establecido  y también para la  Policía  era  claro  que  quien había emitido la orden de captura o retención  era  la Fiscalía General de la Nación, de manera que no existía razón alguna  para  poner  el  rodante  a  disposición del Juez. La autoridad que incautó el  automotor,  sencillamente  debió remitir la documentación correspondiente a la  ciudad  de  Bogotá, a la Fiscalía Seccional, y mantener a órdenes de ésta el  automotor,  lo  cual,  por  demás,  fue  lo  que  hizo  la  Juez  Promiscuo  de  Mapiripán.   

Si  bien  pudiera  entenderse  que  la  Juez  Promiscuo  de  Mapiripán,  tuvo alguna competencia para disponer del automotor,  cuando  se  colocó  a  su  disposición,  no  puede  suponerse que le estuviera  reservada  alguna  competencia  para  definir sobre el mismo, luego de que meses  atrás  ese  Despacho  ya  lo  había  colocado  a órdenes de la Fiscalía. Por  manera  que,  proceder a decidir sobre la custodia del automotor, cualquiera que  fuese  su  intención,  era  entrometerse  en la competencia de la Fiscalía, y,  constituye una verdadera usurpación de funciones públicas.   

La  falta  de  competencia de la funcionaria  acusada  es  un  elemento unánimemente aceptado a lo largo de la actuación por  todos  los  sujetos procesales, así, en decisión del 24 de octubre de 2006, la  Fiscalía  Delegada  ante  la  Corte, concluye: “por  cuanto   no   tenía  competencia  para  disponer  el  cambio  de  custodia  del  rodante”. En idéntico sentido la Fiscalía Delegada  ante   el   Tribunal   Superior   de   Villavicencio8.   

En la misma decisión la Fiscalía acusadora  ratifica  que  el  actuar  de  la  procesada fue caprichoso y voluntarioso en la  medida  en  que  resultó  arrogándose  facultades  que  no le correspondían a  sabiendas  de  que  no  tenía ningún derecho, injerencia o autoridad sobre ese  bien9.   

Por su parte el a  quo,  hace  referencia  a  la incompetencia de la juez  para  disponer  del  rodante  (fs.  174,  175,  181,  183,  C. Tribunal) y luego  manifiesta   que   la   actuación  “rayó  con  la  extralimitación    de   su   función”10,   y   más  adelante    señala    que    la    Juez    procesada   actuó   “valiéndose  de  su función y excediéndose en ella…”11.   

En  ese  orden  de  ideas  es claro que, el  delito  que  se  materializa,  no  puede  ser  el de abuso de autoridad por acto  arbitrario  e  injusto, sino el de abuso de función pública. En este supuesto,  como  se  señalara  en  precedencia,  no  es menester indagar, con el objeto de  establecer  elementos  normativos  del  tipo,  por las razones o finalidades que  tuvo  la funcionaria para actuar de esa manera, como sí se precisa del abuso de  autoridad,  para  definir  la  arbitrariedad  y  la  injusticia,  o respecto del  prevaricato   para   efecto  de  constatar  la  contrariedad  del  acto  con  el  ordenamiento  jurídico.  Resulta apenas suficiente, para el punible de abuso de  función   pública,   verificar   que   el  funcionario  actuó  usurpando  una  competencia que correspondía a otro servidor público.   

La Corte ha admitido, en hipótesis similar  a  la  que  se  estudia,  que,  para  estos casos, no es menester indagar por la  legalidad  de  la actuación, la que podría conllevar al delito de prevaricato,  sino  que  basta  con establecer que el servidor no tenía competencia, y, no es  preciso  indagar por la ilegalidad por cuanto esta viene involucrada en la falta  de  competencia,  en  tanto,  quien  actúa  por  fuera  de  los  límites de su  competencia  lo  hace  contrariando  la  ley, que es justamente la que le asigna  esas  competencias funcionales. No puede olvidarse que al funcionario o servidor  público,  sólo  le es dable hacer lo que la ley expresamente le prescribe o le  faculta,  de  allí  que  el  artículo 122 superior señale con claridad que no  habrá   empleo   público   que   no   tenga  funciones  detalladas  en  ley  o  reglamento.   

Expuso esta Corporación en decisión del 19  de septiembre de 1996:   

Aparte de lo expresado por esta Sala en la  providencia  de  fecha  abril 22 de 1982, proceso 26.373, M.P. Dr. Luís Enrique  Romero  Soto,  texto  allegado  a  este  expediente  por  el señor defensor, se  encuentra  particularmente  ilustrativo  lo  resuelto  el 13 de febrero de 1991,  segunda  instancia No. 5466, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, al expresar que el  juez  que  transciende los límites de su jurisdicción, ciertamente abusa de la  función pública. Y agrega:   

“… hay prevaricato y no abuso de función  pública  cuando  de  suyo  la  providencia  emitida sea manifiestamente ilegal,  aunque haya habido extralimitación funcional. …”   

A  contrario  sensu, si el funcionario que  abusa  de  su  cargo al asumir una labor que no le corresponde, desarrolla ésta  de  manera  acorde  a  lo  estatuido  o,  en  otras palabras, tal como lo haría  lícitamente  el  competente,  solo  está  incurriendo  en el abuso de función  pública.   

Esta corporación volvió a pronunciarse de  manera  correlativa  el  14  de septiembre de 1995 (única instancia No. 10.131,  M.P.  doctor  Carlos E. Mejía Escobar), para considerar que si bien la conducta  allí   investigada   “contiene   algunos  elementos  que  en  un  momento  dado  permitirían  enmarcarla  en  la  figura  del prevaricato por acción, es cierto  también  que el hecho imputado se subsume de manera amplia y correcta dentro de  la  descripción  del  delito de abuso de función pública” ; luego de efectuar  un    recuento    jurisprudencial    y    sobre    la    evolución   normativa,  concluyó:   

“De manera que el ataque al bien jurídico  de  la  administración  pública, en tanto tiene que ver únicamente con formas  comisivas  que implican usurpación o ejercicio de funciones públicas que no se  tienen,  encuentra  concreta  y  precisa  adecuación  en  las disposiciones del  Capítulo  IX  del  Título  III del C. Penal, a diferencia de cuando no solo se  abusa  de  la  función  sino  que  también  se prevarica, caso en el cual este  punible comprende el primero”.   

(…)  

El  elemento  generador  de  la  acción  típica,  estuvo  entonces  determinado por la indebida asunción de competencia  para  tramitar el asunto, que por disposición del art. 16-1 del C. de P. C., le  estaba  adscrito  en  primera  instancia al conocimiento exclusivo de los Jueces  Civiles  de  Circuito, en razón de ser el ejecutado un ente de derecho público  de  los  allí enumerados -un municipio-, arrogación anormal de competencia que  devino  en  la  posible realización de “funciones públicas diversas de las que  legalmente le correspondan” (art. 162 C.P.).   

7.  En el sub  judice  se encuentra suficientemente establecido que, la juez procesada carecía  de  competencia  para  disponer  el traslado del automotor, así fuese de manera  temporal,  de suerte que sea cual fuere la motivación que tuvo para obrar en la  forma  que  lo  hizo,  usurpó  una competencia ajena y por ello incurrió en el  delito  de  abuso  de función pública previsto en el artículo 428 del Código  Penal.   

8.   Conforme  con  lo  anterior,  es  claro  que  se incurrió en error al calificar o adecuar  típicamente  la conducta imputada, yerro que debe corregirse en aplicación del  principio de legalidad, componente esencial del debido proceso.   

Pero como la conducta que verdaderamente se  configura        es        más        gravosa12  que  la enrostrada, se hace  necesario  aplicar  el  mecanismo  extremo  de  la  nulidad para salvaguardar el  derecho  de  defensa a la acusada. Sin embargo, no será necesario retrotraer la  actuación  hasta  la  resolución acusatoria, en la medida en que la variación  de  la  calificación  puede  hacerse  dentro  de  la  audiencia  de juzgamiento  conforme lo dispone el artículo 404 del la Ley 600.   

En  ese  orden  de  ideas, se declarará la  nulidad  de  lo  actuado a partir de la práctica de pruebas en la audiencia del  juicio,  para  que  se  proceda  en  la  forma  establecida  en el numeral 2 del  artículo 404 de la Ley 600 de 2000.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la Ley,   

RESUELVE:  

Primero:   DECLARAR   LA  NULIDAD  DE  LA  ACTUACION,  a  partir  de  la práctica de pruebas en la audiencia del juicio, a  efecto  de  que se proceda en la forma establecida en el numeral 2 del artículo  404 la Ley 600 de 2000.   

Segundo:  Dense  los  avisos de ley. Contra  esta decisión no procede recurso alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.   

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                          JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ   

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO                SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MÚÑOZ                             AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN   

Permiso  

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR OTERO                   JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Folio 27 c. 1.   

2  Ver  folio  194  c.  1.  Auto  del  31  de  enero  de  2006.   

3  Folio 139 c. 2.   

4  Folio 3 y s.s. C. Correspondiente.   

5  Folio 20 reverso C. Correspondiente.   

6  Radicación No. 19896, Sentencia 27 de abril 2005. En  el mismo sentido, radicaciones números 12728, 23415, 23812.   

7  Ver  radicación  No.  12820,  sentencia  del  18  de  febrero de 2000.   

8  “El  acto  censurable  frente a esta imputación se  hace  consistir  en  el  hecho  de  haber  utilizado  la doctora ANA SILVIA JARA  GUTIÉRREZ  su  investidura  de  Juez  para haber ordenado mudar la custodia del  vehículo   Mitsubishi   de   placas   CII-763  de  la  policía  al  ejército,  cuando   esto   no   era   tema   de   su  ejercicio  funcional” (auto 29 agosto 2006 C. 2).   

9  F. 21 C. 2   

10  F. 176 C. Tribunal.   

11  F. 184 C. Tribunal.   

12  Radiaciones:  18457  del 12 de febrero de 2002, 19193  del  14  de  marzo  de  2009,  21287  del  4  de agosto de 2004, 20521 del 18 de  noviembre  de  2004, 29339 23 de abril de 2008, 24275 del 18 de octubre de 2005,  31743   del   29   de   julio   de  2009,  36119  18  de  mayo  de  2011,  entre  otros.     

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