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Proceso n.º 37383
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.382-
Bogotá. D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ FRANCISCO MORA CASTAÑEDA, contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio confirmó la emitida por el Juzgado 29 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad, que condenó al procesado como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Así resumió el A quo el aspecto fáctico:
Según los describe el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, tuvieron ocurrencia el 31 de mayo de 2008 cuando el procesado JOSÉ FRANCISCO MORA CASTAÑEDA arriba en estado de embriaguez al lugar de su residencia ubicada en la calle 2 No 14-70 de la ciudad de Bogotá, inmueble que es también domicilio de la menor CALV, y luego de asegurarse que en el lugar no habían adultos y de enviar a los menores que se encontraban en el inmueble a comprar algunos víveres en una tienda cercana, tomó a la menor CALV y la accedió carnalmente en forma violenta. Cumplido lo anterior, dice la Fiscalía, el señor MORA CASTAÑEDA habría lanzado al rostro de la niña un billete de veinte mil (20.000) pesos y la conminó a guardar silencio o de lo contrario atentaría contra la vida de su progenitora, hermanos y familia1.
2. En la audiencia preliminar realizada el 23 de abril de 2010, ante el Juzgado 11 Penal Municipal con función de control de garantías, la fiscalía formuló imputación por el delito de acceso carnal violento agravado, artículos 205 y 211-2 del Código Penal, que el implicado no aceptó2.
3. Ante el Juzgado 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación3el 2 de junio de 2010, la preparatoria el 8 de julio siguiente4y la de juicio oral en sesiones del 2 de febrero, 4 y 24 de marzo de 20115.
El 14 de abril del mismo año, ese despacho profirió sentencia contra JOSÉ FRANCISCO MORA CASTAÑEDA como autor del delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211-2 C.P). Le impuso la pena principal de ciento ochenta (180) meses de prisión y, por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6.
4. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la decisión del A quo7.
LA DEMANDA
Primer Cargo
Con fundamento en la causal tercera de casación, aduce la libelista que se vulneró el derecho a la defensa de su representado, pues advierte que los profesionales que la precedieron “no tenían conocimiento práctico del Sistema Penal Acusatorio”, tanto así, que el fallador de primer grado llamó la atención por el precario ejercicio de la defensa.
Dentro de la motivación, el juez destaca la pobreza de la defensa, “al mismo tiempo que dentro de las estipulaciones realizadas con la fiscalía en sus alegatos conclusivos hace referencia a lo estipulado, dejando de lado que las pruebas biólogas y científicas eran más que susceptibles de apreciación en juicio sin dejar de lado que cada argumento defensivo estaba fuera de toda lógica y se mantuvo en apreciaciones subjetivas”, y lo único que logró desde un inicio, sin que se efectuara el juicio oral, fue que se condenara a su propio defendido, logrando con ello reafirmar la teoría del caso anunciada por la fiscalía.
El Tribunal, por el contrario, mostró su acuerdo con la labor realizada por el apoderado del procesado y negó la nulidad planteada, con lo cual se vulneró el derecho a la defensa, ante la pasividad de quienes lo representaron, cuando en este caso se requería de una defensa “activa, agresiva y que contrario a como ocurrió, no debieron hacerse las estipulaciones que se realizaron ya que se trataba de los únicos mecanismos que tenía la defensa para demostrar la inocencia” de JOSÉ FRANCISCO MORA CASTAÑEDA.
Comenta al respecto, la demandante, que su antecesor tenía conocimiento de la fecha y la manera como se aportaron a la fiscalía la prenda interior y los cubrelechos, aspecto que si se hubiera llevado a debate, el fallo de instancia habría variado de manera sustancial.
No obstante, se dieron por ciertos los hechos y como consecuencia, se condenó a una persona inocente.
La defensa tan solo se conformó con la con el decreto y práctica de una única prueba testimonial que no demostró nada más que la propiedad de un bien raíz.
Para finalizar, se apoya en la jurisprudencia de esta Corporación, para destacar que el sistema que nos rige desde el año 2005 requiere de un conocimiento normativo y exige práctica y manejo, debiendo agotar todos los medios procesales, en aras de favorecer al procesado.
Segundo cargo
Acusa la sentencia por violación directa, interpretación errónea del artículo 205 del Código Penal, modificado por la ley 1236 de 2008.
Argumenta la censora que el juzgador, no obstante haber seleccionado correctamente la norma, le hizo producir efectos que de ella no se derivan.
Destaca que “el Tribunal dio alcance a lo indicado” por la perito psicóloga, doctora Martha Janneth Fuentes Murillo, referente a que la menor en su entrevista dio cuenta de la forma como fue sometida a la fuerza por el procesado, pero contrario a ello, el médico que realizó el examen sexológico de la menor, informó que no se hallaron huellas de lesión que permitieran fundamentar una incapacidad medico legal.
Por tanto, al no existir violencia, se configura una “atipicidad objetiva”, teniendo en cuenta que ese es el elemento determinante del tipo penal. Como se dijo en la alzada, no se demostró plenamente que el procesado haya ejercido alguna fuerza y así se ratificó en el juicio oral cuando el médico forense manifestó que en el examen sexológico de la menor no encontró lesión alguna.
De lo anterior se deriva el error sustancial cometido por el Tribunal, pues según su explicación, tendría más valor científico el experto en psicología que el experto en medicina, el que pudo observar directamente a la víctima y sin embargo, el juzgador de segunda instancia hizo caso omiso del informe sexológico rendido por éste. De lo contrario, hubiese aplicado la absolución por atipicidad, conforme a lo previsto en los artículos 9 y 10 de la Ley 599 de 2000.
En ese sentido, solicita se case la sentencia.
CONSIDERACIONES
1. El recurso de casación no es un mecanismo de libre configuración, que permita extender un debate superado en las instancias. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, requiere de una demanda ajustada al rigor técnico, con expresión clara y precisa de los fundamentos de la pretensión, la demostración del yerro denunciado en el marco de alguna de las causales expresamente consagradas en la ley 906 de 2004 y la necesidad de un pronunciamiento de la Corte, con miras a alcanzar alguna de las finalidades del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 180 de dicha normativa.
2. La demandante, en este caso, no cumplió con esos mínimos derroteros. No sólo se sustrajo de justificar el cumplimiento de las finalidades del recurso de casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia, sino que en la formulación de los cargos no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria.
Obsérvese:
2.1. Cuando se reprocha el desconocimiento del derecho a la defensa, como sucede en el primer cargo, es indispensable acreditar la manera como el vicio repercutió negativamente en la validez de la actuación cumplida a tal punto, que el procesado terminó siendo despojado de oportunidades que le hubiesen permitido plantear posturas favorables a sus intereses.
No se trata de cuestionar la actividad cumplida por los togados que tuvieron a cargo defensa técnica en determinado momento de la actuación, para descalificarla, porque lo realmente importante para la viabilidad de la censura es demostrar que la actitud asumida por el respectivo profesional del derecho no corresponde a una estrategia defensiva, ni a una actividad de vigilancia y control de la actuación, sino a un abandono de la gestión encomendada y que posteriormente dicha omisión no fue oportunamente corregida por otro defensor.
2.2. En esta oportunidad, la demandante asegura que el derecho a la defensa técnica de su representado se vulneró porque los profesionales que la precedieron “no tenían conocimiento práctico del Sistema Penal Acusatorio” disenso que concretó en que “no debieron hacerse las estipulaciones que se realizaron ya que se trataba de los únicos mecanismos que tenía la defensa para demostrar la inocencia” del procesado.
Ocurre sin embargo, que el simple desacuerdo con la actividad desarrollada no se muestra suficiente para afirmar vulnerada la garantía, dado que el cargo no se puede fundamentar en el simple pronóstico de un resultado favorable que no atiende a la realidad procesal obrante en la foliatura y sin probar en concreto el perjuicio que se le causó al procesado.
Además, la Sala observa que quienes asistieron al procesado en las distintas audiencias, estuvieron al tanto del acontecer procesal, acudiendo a dichas diligencias en procura de defender sus intereses, situación que impide encasillar dicha labor como abandono de la gestión y, menos aún, declarar afectado el derecho a la defensa por la forma como se orientó dicha actividad, más concretamente, por haberse celebrado estipulaciones probatorias con el ente acusador.
La defensa técnica no se puede cuestionar por el resultado obtenido en el debate, o la supuesta incompetencia del profesional de turno, quien goza de plena iniciativa, sino en virtud de la postura adoptada, de cara a la realidad procesal, y nada de ello se plantea en la censura, sino una crítica generalizada y desconocedora de las contingencias propias del trámite, sin concreción de alguna irregularidad con capacidad de desquiciar la actuación cumplida.
Por ello, la Sala encuentra razón al Tribunal cuando, a esta misma réplica, respondió:
De igual modo, critica la recurrente la actuación de su antecesor en la audiencia preparatoria, pues en su sentir no ejecutó una defensa idónea y procedió a estipular con la Fiscalía algunas pruebas científicas, lo que representó, en su criterio, una condena anticipada para el sindicado.
Dicho reparo, a juicio de la Sala, resulta infundado, en la medida que en el desarrollo de la audiencia preparatoria, el defensor solicitó se decretaran como pruebas: i) unas fotografías tomadas al lugar de los hechos, para evidenciar cómo estaban dispuestos los miembros de la familia en las distintas habitaciones; ii) la escritura pública donde aparece MARÍA DOLFENIA VERANO como propietaria del inmueble donde residía la víctima con su madre y sus hermanos, como circunstancia que motivó la acusación por parte de la menor; iii) la diligencia de conciliación suscrita entre los padres de la menor el 29 de mayo de 2008, para establecer las relaciones familiares conflictivas existentes en el hogar de la menor; iv) el formato de la empresa de telefonía móvil Comcel, conforme al cual, el acusado solicitó se verificara un número del que ha recibido varias llamadas, requiriéndole la entrega de dinero a cambio de guardar silencio respecto de los hechos investigados; v) el testimonio de MARÍA DOLFENIA, tía de la menor víctima; vi) testimonio de MARÍA ESTHER VERANO, madre de la víctima; vii) el observador del alumno de la institución educativa Eduardo Santos, al igual que el testimonio de la Coordinadora del curso de la menor y Coordinadora de disciplina de dicha institución, para determinar el comportamiento de la niña y el entorno social y familiar de ésta; actuación que revela un ejercicio activo y dinámico de la defensa, pues de acuerdo al entendimiento que tenía del caso, el togado asumió una posición diligente, al solicitar el decreto de pruebas que en su criterio podían contrarrestar la teoría del caso de la Fiscalía.
Ahora, si bien de las pruebas solicitadas por la defensa, el Juzgado únicamente decretó el testimonio de MARÍA DOLFEINA VERANO, negando las demás, por considerarlas inconducentes, ello no puede llevar, como lo hace la apelante, a considerar que no hubo una adecuada defensa, pues la actividad del abogado revela que actuó con diligencia y, si sus peticiones no fueron acogidas, no puede descalificarse su labor.
(…)
Desatinado también resulta que la recurrente esgrima que en la fase probatoria del juicio oral la defensa con su actuación terminó fortaleciendo la teoría del caso de la Fiscalía, por cuanto encuentra el Tribunal que el togado dirigió un adecuado contrainterrogatorio al doctor FIDELIGNO PARDO SIERRA, médico legista, al solicitarle precisara si contaba con elementos de juicio para concluir que C.A.L.V fue víctima de acceso carnal violento, ante lo cual el galeno expresó que no podía dar conclusión en tal sentido. De igual forma, se advierte diligente el contrainterrogatorio que la defensa le hizo a la sicóloga MARTHA JANNETE FUENTES MURILLO, sobre todo cuando le pregunta si de acuerdo con su experiencia puede indicar si los hechos narrados por C.A.L.V., corresponden a una vivencia o a una sugerencia, respondiendo la experta que no encontró que la entrevistada haya sido sugestionada o manipulada, pues su relato es rico en detalles, emociones y en sensaciones.
Por último, observa la Sala que el alegato de clausura realizado por (sic) defensa se caracterizó por su acuciosidad y amplio conocimiento del caso, pues demandó la absolución de su representado, cuestionando la credibilidad de la víctima y de su madre y la autenticidad de las prendas donde fueron encontraos espermatozoides del procesado, señalando que dichos elementos fueron entregados casi un mes después de (sic) ocurrido los hechos y su origen y propiedad no se logró establecer sin dubitaciones, pues al vivir todos en la misma casa y compartir amplias zonas comunes, es posible que los mismos pertenezcan a la compañera permanente del procesado, tía de la ofendida8.
Importa recordar, que la hipótesis de la nulidad en manera alguna exime de atender a las exigencias técnicas inherentes al instituto, pues se muestra insuficiente anunciar la irregularidad detectada, sin demostrar su trascendencia en la decisión, como ocurre en este caso, donde la demandante se limitó a exponer su personalísima opinión en cuanto a la estrategia que resultaba más favorable al procesado, pasando por alto las fundadas razones del Tribunal para negar quebrantado el derecho a la defensa, y menos aún, sin identificar plenamente la actividad defensiva que hubiese redundado en beneficio del procesado, de cara a la realidad procesal.
Se concluye, entonces, que dicha labor demostrativa es por completo ajena a los derroteros ampliamente difundidos por la jurisprudencia, en punto de las nulidades por desconocimiento de del derecho fundamental a la defensa técnica.
2.3. En cuanto a la violación directa que plantea en el segundo cargo, tampoco atina a demostrar el yerro conforme a los lineamientos propios de la causal primera de casación, consagrada en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, hipótesis que involucra como supuestos la falta de aplicación, la interpretación errónea o la indebida aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, siendo ineludible para el demandante aceptar la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que al fundamentar la censura promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, en el que patentice las inexactitudes o divergencias que surjan de comparar el texto de la norma aplicada al caso y lo fácticamente declarado en la sentencia.
Derroteros que fueron ignorados por la defensora del procesado, quien atribuye al juzgador la interpretación errónea del artículo 205 del Código Penal sin demostrar el indebido alcance otorgado a la norma. Sólo evidenció su pleno desacuerdo con la valoración probatoria contenida en la sentencia, en orden a desvirtuar la violencia como elemento estructurante del tipo penal imputado a su defendido y, por ende, la necesidad de expedir un fallo absolutorio por “atipicidad objetiva”.
Con ese designio, se dispuso a presentar su análisis particular e interesado de las conclusiones consignadas por el medico legista que practicó el examen sexológico realizado a la menor víctima, sin advertir que en sede de casación no es posible sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada en el fallo, máxime cuando se anuncia en el cargo la supuesta ocurrencia de errores cuya discusión se cifra, estrictamente, en la aplicación del derecho.
No se percató, adicionalmente, que el concepto de interpretación errónea de una norma, implica que el fallador no se equivoca en la selección y aplicación de la norma, sino en su alcance, de tal manera que reduce o aumenta sus efectos, o sencillamente, le otorga un sentido jurídico que no se desprende de su contenido.
Nada de ello pone de presente la demandante, quien equivocó la vía de ataque al radicar su discrepancia en la credibilidad que los juzgadores le asignaron a los diferentes medios de prueba, como se desprende de sus argumentos, caso en el cual debió invocar un error de hecho por falso raciocinio, pero con el propósito de demostrar que en la asignación del mérito probatorio el sentenciador desbordó los parámetros de la sana crítica. No basta con que se manifieste el simple desacuerdo con las conclusiones plasmadas en el fallo, habida consideración que los jueces en su labor apreciativa, sólo están limitados por tales criterios. Por manera que, el ataque debe estar dirigido a comprobar el desconocimiento de los postulados de la lógica, los dictados de la ciencia y las máximas de la experiencia y su trascendencia en la decisión cuestionada, es decir, que por efecto del error cometido, el sentenciador declaró una verdad contraria a la realidad probatoria.
Tampoco, por este aspecto, son atinados los planteamientos de la casacionista, porque antes que promover un juicio de legalidad a la sentencia del Tribunal, acreditando una situación anómala como consecuencia de algún error de apreciación probatoria, se limitó a exponer su criterio acerca de la forma como se debió abordar el examen de las pruebas en total contraposición con los juicios valorativos del sentenciador quien, precisamente, desechó la misma tesis defensiva de la atipicidad por falta de demostración de la violencia, como elemento determinante del tipo penal objeto de condena.
Sobre el particular, la Colegiatura advirtió que dicho razonamiento se mostraba desconocedor de la entrevista que la menor ofreció a la psicóloga adscrita a la SIJIN, admitida como prueba de referencia por estructurarse la excepción consagrada en el literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, dada la imposibilidad física de lograr su comparecencia al juicio oral para escucharla en declaración, pese a las diligencias que para el efecto realizaron los funcionarios de Policía Judicial. Además de esa prueba, que como bien señaló el fallador, no puede ser sustento legal de la sentencia por expresa prohibición del artículo 381-2 ejusdem, destacó la declaración rendida en el juicio por la perito psicóloga, “fuentes de conocimiento que dan cuenta de los actos de violencia física que desarrolló el sindicado sobre la víctima, para agotar su cometido de accederla carnalmente”9.
De la lectura de la sentencia de segunda instancia, la Sala constata que en la verificación amplia y detallada de los aludidos contenidos probatorios, el Tribunal encontró respaldo en los informes periciales “sobre búsqueda de espermatozoides” y de “genética forense”, que fueron objeto de estipulación probatoria por parte de la defensa y la fiscalía, pudiendo establecer, en grado de certeza, la existencia del delito de acceso carnal violento agravado y la responsabilidad de JOSÉ FRANCISCO MORA CASTAÑEDA. Por tanto, es perceptible que la demanda carece de fundamento, no solo porque la libelista omitió la demostración de los errores judiciales denunciados, sino que ignoró por completo los juicios que los sentenciadores edificaron sobre la prueba debatida en el juicio.
Además, se reitera, no demostró en ninguna parte la necesidad de un pronunciamiento de fondo para que se cumplan los fines de la casación, tal como lo disponen los artículos 180, 181, 183 y 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
3. Para finalizar, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo.
4. Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación10, como sigue:
i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda examinada.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls 161 y 162 C.O.
2 Fls 13 y 14 Carpeta.
3 Fl 33 íd.
4 Fls 34 y 35 íd.
5 Fls 79,82 y 85 íd.
6 Fls 86 a 103 íd.
7 Fls 37 a 64 C. Tribunal.
8 Fls 45 a 49 C. Tribunal.
9 Fl 58 íd.
10 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.