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Proceso n.º 37290
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Bogotá, D. C., veinticuatro de octubre de dos mil once.
V I S T O S
Se pronuncia la Sala acerca de las nulidades planteadas por el defensor del procesado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL y las solicitudes probatorias elevadas por éste y demás sujetos procesales en virtud del presente asunto, una vez vencido el término de traslado previsto en el Art. 400 de la Ley 600 de 2000.
ANTECEDENTES
1. Mediante escrito del 17 de septiembre de 2003 dirigido al entonces Presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez, el ingeniero electricista Jorge Luis Baracaldo Vergara, dio a conocer las supuestas irregularidades cometidas por el gobernador del departamento de Casanare, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL1 en la adjudicación del contrato 970 del 30 de diciembre de 2002, denominado “construcción redes eléctricas de media y baja tensión y montaje de transformadores en las veredas Santa Hercilia y Cabuyaro del municipio de San Luis de Palenque, departamento de Casanare”.
Aseguró el denunciante que en el mes de septiembre del año 2002, cuando tuvo conocimiento que los trabajos de electrificación a los cuales se refiere el contrato mencionado se iban a ejecutar, con la intermediación de Tirso Vega Ramírez, logró reunirse con el gobernador PÉREZ ESPINEL, quien le prometió la adjudicación del mismo a cambio de que un porcentaje del dinero fuera entregado para financiar la campaña de Vega Ramírez a la alcaldía de San Luis de Palenque, lo que efectivamente hizo.
Concretó que anticipadamente a la adjudicación del contrato, entregó varios cheques a Concejales del municipio de San Luis de Palenque y al candidato a la alcaldía aludido, los cuales fueron cobrados por los mismos. Alberto Hernández Riveros recibió $ 7.000.000; José Heliodoro Botello Pacheco $ 3.000.000; Pramacio Guanteros Ríos $ 3.000.000 y a Tirso Vega Ramírez –aspirante a la alcaldía- le giró un título valor de $ 7.000.000.
Afirmó, asimismo, que en el mes de diciembre de ese año fue llamado por empleados de la gobernación para que presentara la propuesta objeto del contrato adjudicado, consistente en electrificar las veredas Santa Hercilia y Cabuyaro. Una vez recibió el anticipo, adujo, lo obligaron a entregar otras sumas de dinero, que fueron repartidas entre los concejales y candidato a la alcaldía mencionados.
En el mismo escrito, el quejoso también denunció anomalías en otro contrato que le fue concedido por el gobernador Miguel Ángel Pérez Suárez, cuando fungió como primer mandatario del departamento de Casanare, en el año 1997, con el fin de electrificar las veredas Merey y Palestina del municipio de San Luis de Palenque.
2. Remitida la denuncia al señor Fiscal General de la Nación, por competencia, se dispuso mediante resolución del 1º de abril de 2004, el adelantamiento de investigación previa; acreditada la calidad foral de los denunciados, se recibieron varios testimonios acerca de los hechos revelados, así como la versión libre de los indiciados y se allegaron antecedentes de los contratos supuestamente adjudicados de forma irregular.
3. Como quiera que los hechos descubiertos por Baracaldo Vergara, no guardaban ningún tipo de conexidad, el señor Fiscal General de la Nación mediante resolución del 11 de enero de 2006, previa apertura de investigación formal de la instrucción en contra de los aforados, ordenó el rompimiento de la unidad procesal.
4. La indagatoria respecto a los hechos denunciados por Baracaldo Vergara, referentes al contrato 970 de 2002, denominado “construcción redes eléctricas de media y baja tensión y montaje de transformadores en las veredas Santa Hercilia y Cabuyaro del municipio de San Luis de Palenque, departamento de Casanare”, le fue recepcionada al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, el 21 de febrero de 2006, y luego de la práctica de varias pruebas, mediante resolución del 17 de enero de 2007, el Fiscal General de la Nación se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por el delito de peculado por apropiación y no resolvió situación jurídica por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, atendiendo a que la pena dispuesta para el delito -teniendo en cuenta la fecha de comisión- no excedía los cuatro años de prisión.
5. El 15 de mayo de 2008, se decretó fenecida la fase sumarial y por resolución del 22 de febrero del año en curso la Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación contra PÉREZ ESPINEL, como autor y presunto responsable de los delitos de concusión e interés indebido en la celebración de contratos, en tanto que precluyó a su favor la investigación por el delito de peculado por apropiación.
6. La resolución de acusación fue notificada personalmente al acusado el 24 de febrero siguiente, al Representante del Ministerio Público, el 25 de febrero, y al defensor del procesado, el 2 de marzo de la presente anualidad. En la fecha última, igualmente, se notificó por estados.
Dentro del término de ejecutoria sólo el defensor del aforado interpuso el recurso de reposición, sin que hubiese sustentado el mismo durante los días fijados para el efecto, esto es, el 8 y 9 de marzo de esta anualidad.
De forma extemporánea el acusado presentó escrito de reposición en contra de la resolución de acusación, ante el grupo jurídico del establecimiento penitenciario y carcelario La Picota2, el cual fue recibido en el despacho de la Fiscal General el 11 de marzo.
Conforme lo dispuesto en el artículo 194 de la ley 600 de 2000, El 5 de abril del año que transcurre, la Fiscal General de la Nación declaró desierto el recurso de reposición interpuesto por el defensor del aforado contra la resolución calificatoria del sumario y se abstuvo de resolver por extemporáneo el presentado por el acusado PÉREZ ESPINEL; decisión que tanto el procesado como su representante judicial recurrieron en reposición, sin que hubiesen sustentado en el término fijado para el efecto –los días 3 y 4 de mayo-, razón por la cual mediante resolución de junio 29 del año que cursa fue declarado desierto, ordenando consecuencialmente remitir la actuación ante esta Sala para proceder con el trámite del juicio, al quedar debidamente ejecutoriada la resolución acusatoria.
SOLICITUDES PRESENTADAS DENTRO DEL TRASLADO DEL ARTÍCULO 400 DE LA LEY 600 DE 2000
En el término de traslado común previsto en el Art. 400 de la Ley 600 de 2000, los sujetos procesales se pronunciaron sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública.
1. De las nulidades solicitadas por el defensor del acusado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL.
El defensor del procesado PÉREZ ESPINEL plantea a la Sala la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación al derecho de la defensa, conforme lo dispuesto en el artículo 306, numerales 2° y 3° del C. de P. Penal, peticionando se decrete la nulidad del proceso desde el cierre de investigación, inclusive.
1.1. Nulidad por violación al debido proceso.
Sustenta el togado la violación al debido proceso presuntamente cometida por la Fiscalía, en el hecho de no tramitar el recurso de reposición interpuesto por el sindicado PÉREZ ESPINEL a través de escrito presentado ante la asesoría jurídica del centro carcelario La Picota –donde se encuentra purgando pena impuesta por esta Corporación- el 9 de marzo de la presente anualidad, pese a encontrarse corriendo el término de traslado para sustentar similar impugnación intentada el 4 de marzo por la defensa, el cual no sustentó esta y por ello se declaró por la Fiscal General de la Nación mediante resolución del 5 de abril de 2011.
Considera que la negativa de la Fiscal General de la Nación a resolver el recurso de reposición, vulneró el derecho de defensa material que prevé el artículo 29 de la Carta Política, en concordancia con el 93 de la misma obra, como también los artículos 8º, 189 y 306, numeral 2, de la Ley 600 de 2000, además del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos -que hacen parte del bloque de constitucionalidad-, pues, en su concepto se debe entender la defensa de manera integral, conformada inescindiblemente por la defensa material y la técnica.
Bajo estos parámetros, asegura, no se le podía exigir a su prohijado judicial que se presentara personalmente a sustentar el recurso de reposición, pues se encuentra privado de la libertad, debiendo por tanto avalarse la sustentación que dentro del término dado a los recurrentes, hizo de la impugnación adelantada por su defensor, que este omitió argumentar.
Afirma que la nulidad propuesta cumple cabalmente con los principios que orientan esa figura de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 310 del Estatuto Procesal Penal.
Ello, por cuanto el debido proceso se vio vulnerado al no resolver el instructor el recurso adecuadamente sustentado por el sindicado, afectando la estructura del trámite penal; su interposición tenía como finalidad obtener la revocatoria de la resolución de acusación; se vulneró el derecho de defensa técnica y material; y, la declaratoria es la única forma de enmendar el agravio “ …porque de lo contrario no se ha dado respuesta a un recurso que contiene importantes argumentaciones fácticas y jurídicas que de no tenerse en cuenta viola el derecho de defensa y contradicción”.
1.2. Nulidad por violación al derecho de defensa.
La formula la defensa técnica argumentando que en la diligencia de indagatoria llevada a cabo el 8 de marzo de 2006, al procesado PÉREZ ESPINEL le fueron imputados los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, y con fundamento en esa calificación jurídica se presentaron los alegatos precalificatorios; sin embargo, al momento de calificar el mérito sumarial la Fiscalía acusó a su prohijado en calidad de autor y presunto responsable del concurso de conductas punibles de concusión en concurso con el de interés indebido en la celebración de contrato contemplados en los artículos 404 y 409 del Código Penal.
Al respecto, asevera la defensa que en la diligencia de indagatoria se le debe dar a conocer al sindicado la imputación jurídica con la finalidad que en el transcurso de la investigación ejerza su defensa material y técnica, así como el principio de contradicción, materializado en la confrontación entre los cargos imputados y los descargos tal, conforme lo estipula el artículo 338 de la ley 600 de 2000.
Precisamente, agrega, como en la injurada se le imputaron al procesado los cargos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, se pudieron ejercer los actos defensivos debilitando la imputación endilgada allí por la fiscalía.
No obstante, manifiesta, en la resolución de acusación se sorprendió al procesado acusándolo por unos delitos por los que no rindió indagatoria, esto es, por las conductas punibles de concusión e interés indebido en la celebración de contrato.
Afirma que la imputación debe ser fáctica y jurídica, con el fin que el indagado y su representante judicial puedan ejercer la defensa; obligación procesal que no cumplió el instructor y, por tanto, vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa.
Trae a colación reseña doctrinal sobre la forma como se debe desarrollar el interrogatorio al vinculado en la indagatoria.
Asegura, además, que la Fiscalía estaba en la obligación de imputarle al procesado los cargos a “voces del artículo 338” para que ejerciera el derecho a la defensa controvirtiendo los mismos y buscando las pruebas para enervar la imputación en el legítimo ejercicio de la defensa técnica y material.
En suma, concreta la pretensión de anular el proceso a partir, inclusive, del cierre de la investigación, en la supuesta irregularidad cometida por la Fiscal General de la Nación al proferir la resolución de acusación por delitos diferentes a los imputados en la diligencia de indagatoria -concusión e interés indebido en la celebración de contratos-; circunstancia que afectó el derecho de defensa y como quiera que es esa la única forma de enmendar la irregularidad alegada.
2. Consideraciones de la Sala respecto a las solicitudes de nulidad planteadas por la defensa.
Teniendo en cuenta que la nulidad planteada por el defensor respecto a la violación al derecho de defensa, tiene un efecto enervante de mayor consideración que la que se propone como violatoria del debido proceso, dado que de prosperar habría que declarar la invalidez desde el cierre de investigación inclusive, la Sala procederá en orden de importancia a resolver las mismas.
2.1. Nulidad por violación al derecho de defensa.
Centra la supuesta anomalía la defensa, en el hecho concreto que en la diligencia de indagatoria no se le dieron a conocer al sindicado las imputaciones jurídicas por las cuales se le profirió resolución de acusación y, por el contrario, en la injurada se hizo alusión a los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, conductas punibles sobre las cuales ejerció el derecho de contradicción.
En efecto, en la diligencia de indagatoria el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL fue interrogado sobre los hechos objeto de investigación, consistentes en la denuncia presentada por el contratista Jorge Luis Baracaldo Vergara sobre la presión a que se vio sometido con el fin que el procesado le adjudicara el contrato 970 de 2002, para el cual tuvo que entregar dinero anticipadamente a varios concejales y a un candidato a la alcaldía de San Luis de Palenque.
Específicamente sobre las razones de la vinculación al proceso fue interrogado por la Fiscalía de la siguiente manera:
“PREGUNTADO: Tal como se le puso de presente en la versión y ahora se reitera en esta diligencia, el ingeniero BARACALDO VERGARA presentó denuncia en relación con su conducta en donde, en apretada síntesis, manifestó que a través del señor CESAR GONZALEZ, se enteró que usted había asignado un contrato de electrificación de la vereda Santa Hercilia-Cabuyaro, en el municipio de San Luis de Palenque al señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, candidato a la alcaldía de ese municipio, así como a otros Concejales. Indicó, el ingeniero BARACALDO que TIRSO VEGA lo contactó en Yopal y le ratificó esa información en el sentido de que habría de ser beneficiado con ese contrato para respaldar su aspiración a la alcaldía de San Luis de Palenque. Agregó que VEGA le comentó que iría a hablar con usted para hacer aparecer a BARACALDO como contratista, pero que BARACALDO tenía que darle a TIRSO VEGA una participación en el contrato y que éste le agregó que habría que dialogar sobre el particular con GLADYS AGUDELO, esposa del gobernador. Señaló que después usted se comunicó telefónicamente con él (con BARACALDO) Y lo invitó para que acudiera a la casa fiscal del departamento y que al llegar al lugar, allí estaban reunidos usted, su esposa, TIRSO VEGA y otros amigos de éste. En la casa fiscal, agrega, usted comentó que efectivamente le iba a dar ese contrato, por un valor de 400 millones de pesos a TIRSO VEGA y demás amigos y que, por ello BARACALDO desembolsó de 20 a 25 millones de pesos a nombre de TIRSO VEGA para que en el futuro le dieran el contrato. Y agregó que, si mal no recuerda, esa misma noche o al otro día giró los cheques y que el gobernador lo dejó en libertad de negociar con TIRSO VEGA y los amigos de éste. Puso de presente, además, que días después fue llamado para que presentara la propuesta para la contratación y que, así mismo, presentó una contrapuesta y que, por ello, resultó favorecido en la contratación, razón por la cual le fue adjudicado el contrato, pero sólo por 308 millones de pesos. También manifestó que, en los primeros días del mes de febrero de 2003, una vez salió el anticipo, fue ubicado por la arquitecta IBETT DELGADO, asesora del gobernador, para que llevara el dinero pendiente directamente al despacho, a donde acudió y que allí la asesora IBETT DELGADO hizo algunas cuentas del dinero que le correspondía a TIRSO VEGA y a sus amigos. Realizado lo anterior, agrega BARACALDO, ella se comunicó con usted y le informó que el compromiso ya estaba finiquitado y que así, entregó otro dinero, al parecer 33 millones a TIRSO VEGA. Qué puede manifestar sobre las manifestaciones que hizo el ingeniero BARACALDO…”3
Ante las circunstancias fácticas transcritas, la Fiscalía concretó en la indagatoria la imputación jurídica provisional en los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, mismos que con el adelantamiento de la investigación fueron compendiados en la resolución de acusación, como un concurso de conductas punibles de concusión e interés indebido en la celebración de contratos, lo que no constituye una irregularidad sustancial y menos una vulneración al derecho de defensa, toda vez que el marco fáctico de la investigación no varió desde el momento en que se le formularon los cargos hasta que se dio por finalizada la etapa de instrucción, con la calificación del mérito sumarial.
De manera reiterada ha dicho la Corte4, que la indagatoria se erige no sólo como una diligencia de formulación de cargos, sino también como una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de la imputación.
Por tanto, se ha dicho que esta diligencia no requiere para su validez de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, pues lo que se exige es que el imputado sea interrogado conforme a los cargos que tienen alguna relevancia jurídica, los cuales se construyen con base en los medios de prueba con los que hasta ese momento cuenta la actuación, con la finalidad que explique su conducta. De esa manera se garantiza el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción.
Por manera que la indagatoria, tal y como se encuentra concebida en el artículo 338 de la ley 600 de 2000, tiene una triple finalidad, la primera, como medio de defensa del procesado, razón por la cual el interrogatorio debe estar dirigido para que el vinculado pueda conocer los hechos que se le imputan, los cuales deben tener relevancia jurídica; la segunda, como medio de prueba, sujeta a la controversia y valoración de acuerdo con los postulados que informan la sana crítica, aspectos precisados por esta Corporación5; y, la tercera, como forma de vinculación al proceso, pues, es a partir de este momento que efectivamente la persona se entiende formalmente atada al trámite penal.
La Corte ha sido unánime en señalar que la calificación jurídica provisional de los comportamientos imputados en la indagatoria, por tener la calidad de transitoria, puede sufrir modificaciones conforme con la dinámica probatoria y las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse, con posterioridad, tal y como se deduce del principio de progresividad que rige el proceso penal, cuya característica fundamental es que se avanza en un grado de ignorancia por la ausencia de conocimiento de las circunstancias temporo-espaciales en que se desarrollaron los hechos, hasta llegar al de la certeza, pasando por la posibilidad y la probabilidad6.
En el caso a estudio, no hay duda de que al sindicado se le dieron a conocer las circunstancias fácticas por las cuales se le está investigando, la imputación fue concreta, clara y con base en ella ejerció de manera plena el derecho de defensa y de contradicción, sin que en momento alguno se le hubiese sorprendido frente a la calificación jurídica provisional, que en grado de probabilidad se señaló en la resolución de acusación.
La imputación jurídica provisional que le hizo la Fiscalía al procesado PÉREZ ESPINEL en la injurada, fue modificada por la dinámica probatoria que se dio con posterioridad a esa diligencia, e igualmente por las apreciaciones jurídicas que hizo el instructor, sin que ello signifique, como lo tiene dicho la Corte, imposibilidad de defensa frente a los cargos imputados.
Respecto a la imputación jurídica provisional en la indagatoria, la jurisprudencia de la Sala ha definido de tiempo atrás que la misma no condiciona el sentido de la calificación y que lo relevante es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso, y, cuando menos, el nomen iuris correspondiente a la conducta materia de investigación, mas no necesariamente su calificación jurídica precisa.
De manera más amplia, esta Corporación lo ha expresado así:
“De llegar a considerarse que el sentido de la calificación está condicionado a la imputación jurídica provisional puesta de presente en la indagatoria o lo decidido en la providencia definitoria de la situación jurídica, haría redundante que ambas determinaciones fueran tomadas durante el período instructivo, sobrando, de contera, una de ellas.
Esta interpretación se ofrece aún más plausible si se toma en cuenta, de una parte, que el sindicado, al defenderse de los hechos concretos, en principio, ya se está defendiendo de la hipotética calificación que en derecho éstos merezcan, y de otra, que no siempre al momento de la indagatoria se conocen en concreto los resultados del comportamiento materia de investigación, como así sería por ejemplo en los eventos de lesiones personales cuando aún no se ha determinado la incapacidad definitiva o las posibles secuelas, o en los casos de peculado o hurto cuando en los albores de la investigación se desconoce la cuantía de dichas ilicitudes.
Ahora bien, no puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de procedimiento penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado “se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional” y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder “cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional”.
No obstante, estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia.
Un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias.
Lo que tales preceptos pretenden significar, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia.”7 (subrayas y negrillas fuera de texto).
Al ponderar los anteriores lineamientos frente al caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que la decisión de la fiscalía de proferir resolución de acusación por los delitos de concusión en concurso con el de interés indebido en la celebración de contrato en disfavor del sindicado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, carece de irregularidad sustancial que hubiese afectado el derecho de defensa del indagado, por tanto, no se accederá a la petición de nulidad propuesta por la defensa técnica.
2.2. Nulidad por violación al debido proceso.
Pretende el representante judicial del acusado retrotraer la actuación procesal, al considerar que hubo una irregularidad fundamental que afectó el debido proceso, cuando la Fiscalía declaró desierto el recurso de reposición interpuesto por la defensa técnica en contra de la resolución de acusación proferida en disfavor del doctor WILLIAM HERNÀN PÉREZ ESPINEL, por no haberlo sustentado dentro del término de traslado, pese a que el procesado, con la potestad de ejercer la defensa material, argumentó las razones de disenso frente a la decisión del instructor.
Asevera que los motivos de inconformidad que exteriorizó el sindicado frente a la resolución de acusación, en el escrito que envió a la Fiscalía para sustentar el recurso horizontal -no obstante que no lo interpuso -, resultan válidos para desatar el mismo, ya que la defensa se debe entender conformada inescindiblemente por los componentes técnico y material.
Al efecto, la Sala destaca cómo, conforme lo dispuesto en el artículo 189 de la ley 600 de 2000, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia, y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia, cuando ello no fuere objeto del recurso.
La resolución de acusación proferida en disfavor del doctor PÉREZ ESPINEL, corresponde formalmente a un interlocutorio de única instancia que admite sólo el recurso de reposición, el cual se interpone dentro del término de ejecutoria, a voces del artículo 187 der la Ley 600 de 2000, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación. Presentado el recurso horizontal, la fundamentación se presenta dentro de los dos (2) días siguientes, so pena de ser declarado desierto; vencido el mismo, se procede consecuencialmente a dar traslado por un término igual a los sujetos procesales no recurrentes. Surtidos los traslados se decide el recurso dentro de los tres días subsiguientes.
Dentro del término legal, la defensa técnica se erigió en el único sujeto procesal que interpuso el recurso de reposición de cara a la decisión de la fiscalía de proferir resolución de acusación8 en contra del aforado PÉREZ ESPINEL; sin embargo, no lo sustentó, haciéndolo sí el procesado.
Para la Sala, la decisión de la Fiscalía de declarar desierto el recurso de reposición interpuesto por la defensor del acusado PÉREZ ESPINEL, más no sustentado por éste sino por el sindicado, constituye sin lugar a duda una vulneración flagrante del debido proceso, toda vez que, tal y como lo ha reiterado la Corte, las pretensiones de la defensa técnica y las del procesado conforman una unidad, que impide limitar la actividad defensiva del investigado cuando se interpone el recurso por uno de ellos y es el otro quien lo sustenta9.
Si bien es cierto, la ley le otorga al sindicado y al defensor la calidad de sujetos procesales con facultad para que por sí mismo interpongan de manera independiente los recursos que estimen convenientes, con igual autonomía frente a la carga de sustentarlos o de desistir de ellos; lo es también que el recurso puede ser sustentado directamente por el procesado, por el defensor o por ambos, toda vez que el imputado y el defensor conforman una parte única. Así lo ha reconocido no solo esta Corporación sino también la Corte Constitucional.
Al respecto ha señalado la Sala:10
“Encuentra la Corte que el Tribunal mal interpreta lo dicho por la Corporación, como quiera que si bien la jurisprudencia ha sostenido que el procesado y su defensor son sujetos procesales independientes y, como tales, tienen poder de postulación separado y que, en consecuencia, como norma general, aquél está obligado a sustentar el recurso por él interpuesto y, así mismo, que si ambos recurren el desistimiento del defensor no se hace extensivo a la impugnación formulada por el procesado, también ha señalado que para la sustentación éste no está atado, indefectiblemente, a la asesoría o coadyuvancia del representante judicial. “El procesado está, por disposición de la ley, obligado a sustentar el recurso por él interpuesto, y la ley no lo ata indefectiblemente a depender para ella de la asesoría o coadyuvancia de su representante judicial”(auto de julio 7/99 Rdo 15.956).
En otros términos, que el recurso puede ser sustentado directamente por el procesado, por el defensor, o por ambos, lo que, por lo demás, corresponde a la esencia y razón de ser del contrato de mandato que se celebra, precisamente, para que el mandatario o apoderado actúe en nombre, representación y por cuanta del mandante o procesado”
Con relación a la unidad inseparable entre el procesado y el defensor para ejercer el derecho fundamental a la defensa, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T. 1137 de 2004 al señalar:
“No obstante esta Corte consideró que el imputado y su defensor integran “una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal”11.
Ahora bien, en relación con este último punto, la Corte consideró pertinente reiterar lo decidido en sentencia C- 488 de 1996 12, proveído que distingue la labor del abogado defensor de quien es juzgado en ausencia, del papel que desarrolla el apoderado designado por el imputado que comparece al proceso, al igual que las actuaciones que no pueden ser delegadas ya sea por el imputado, como por el designado para representar su defensa. Señala la providencia en cita:
“Una de las formas de garantizar el debido proceso y, concretamente, el derecho de defensa del procesado es la contenida en el artículo 29 de la Carta, que le permite al sindicado la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento. Cuando el sindicado está presente en el proceso penal, el derecho de defensa comprende la actividad concurrente de ambos sujetos procesales -el procesado y su defensor-, quienes gozan de amplias facultades para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, solicitar pruebas, controvertir las que se alleguen, presentar alegaciones, interponer recursos, etc. El ejercicio de tales atribuciones no es, sin embargo, plenamente coincidente para ambos sujetos, pues en relación con algunas actuaciones, como la indagatoria, la confesión o la terminación anticipada del proceso, sólo el procesado puede ejercer en forma directa su derecho, aunque asistido por su defensor; en otras oportunidades prevalecen los criterios del defensor sobre los del procesado, esto sucede cuando existen peticiones contradictorias entre ambos sujetos procesales (art. 137 C.P.); y en relación con la sustentación del recurso de casación, la facultad del defensor es exclusiva (ibidem)”.
De conformidad con lo expuesto, es dable concluir que las autoridades judiciales o administrativas, no pueden desatender la sustentación del recurso de apelación, argumentando que fue el apoderado y no el representado quien impugnó la providencia que se controvierte, porque, salvo dictados expresos del legislador, debidamente justificados, los medios defensivos utilizados por las partes y los recursos interpuestos por sus apoderados, así se presenten separadamente, comportan la misma defensa.”
De manera que la Fiscalía, con la decisión de declarar desierto el recurso de reposición interpuesto por el defensor del acusado, por el hecho que el mismo fue sustentado por el procesado y no por el togado que lo representaba, quebrantó las garantías constitucionales del procesado y su derecho fundamental a la defensa, inserto dentro del debido proceso, como quiera que, de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales referenciados con antelación, al constituir el imputado y la defensa una parte única, concordante en pretensiones y mutuamente favorecida con lo que individualmente realizan cada uno, el primero válidamente podía sustentar el recurso de reposición interpuesto por la segunda.
Ello, se ratifica, porque, como lo ha sostenido la Corte Constitucional:
“…el derecho a la defensa corresponde a toda persona, por el hecho de serlo, de manera que no se traslada con el acto de apoderamiento, ni se agota con las intervenciones en juicio, sino que permanece y se extiende más allá del proceso;…”13.
Ahora, en el caso concreto se evidencia trascendente la irregularidad advertida por la defensa técnica, pues, sobra recordar, con la actuación de la Fiscalía se impidió en la práctica el único mecanismo intraprocesal establecido –dada la calidad de aforado del procesado y, consecuentemente, la obligación de adelantar en única instancia el trámite penal- para controvertir un hito neurálgico del adelantamiento penal, cual debe entenderse la resolución de acusación.
Sobra recordar que la solicitud de nulidad impetrada por la defensa técnica opera con plena legitimidad y completamente oportuna, dado que se postuló en el trámite previo a la audiencia preparatoria, conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Por lo demás, debe relevarse que en tratándose de un proceso de única instancia, ya no será posible discutir en casación el tópico.
Por consiguiente, al acreditarse una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, y por ende el derecho a la defensa, la Sala decretará la nulidad de la actuación, a partir de la resolución por medio de la cual la Fiscalía declaró desierto el recurso de reposición interpuesto en contra de la providencia que acusó al aforado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL.
En consecuencia, se dejará sin efecto esa determinación, para que conforme a la sustentación presentada por el procesado PEREZ ESPINEL, la señora Fiscal General de la Nación proceda a dar trámite al recurso interpuesto.
3. De las pruebas solicitadas por los diferentes sujetos procesales
Como corolario de la decisión de nulitar el proceso a partir del auto que resolvió declarar desierto el recurso de reposición, interpuesto en contra de la resolución de acusación proferida, la Sala se abstendrá de resolver sobre las pruebas peticionadas por la Fiscalia, el Representante del Ministerio Público y la defensa.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. NEGAR la solicitud de nulidad invocada por el defensor del procesado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, por violación al derecho de defensa, por las razones expuestas en la parte motiva.
2. DECRETAR la nulidad de la actuación a partir de la resolución proferida por la señora Fiscal General de la Nación, a través de la cual declaró desierto el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución de acusación proferida en disfavor de PÉREZ ESPINEL, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva. Consecuencialmente, se dispone devolver el expediente a la Fiscalía para que proceda de conformidad.
3. ABTENERSE de resolver las solicitudes probatorias presentadas por la Fiscalía, Procurador Delegado y defensa.
Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados
Única instancia N° 37.290 –Decreta nulidad-
4. La Secretaría de la Sala librará las comunicaciones pertinentes.
5. Contra las determinaciones aquí adoptadas cabe el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Excusa justificada
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Ocupó el cargo desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003.
2 El 9 de marzo de 2011.
3 Fls. 7 y ss de la diligencia de indagatoria vertida el 8 de marzo de 2006.
4 Entre otras en la sentencia del 22 d
e agosto de 2002. Radicación 14.719
5 Rdo 20.676 de 9 de febrero de 2006.
6 Rdo 19.192 del 12 de noviembre de 2003.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de mayo de 2003, radicación No. 13341 y 32.789 del 9 de diciembre de 2009.
8 El 22 de febrero de 2011.
9 Segunda instancia Rdo 34.485 del 29 de septiembre de 2010.
10 Tutela 12.825 del 21 de enero de 2003, Recurso de Queja 20.777 del 27 de mayo de 2003.
11 Idem
12 M. P. Carlos Gaviria Díaz. En esta oportunidad fueron declaradas exequibles las expresiones relacionadas con la declaración de ausencia, contenidas en los artículos 136, 313, 356, inciso segundo del artículo 384 e inciso segundo del artículo 387 del Decreto ley 2700 de 1991 “sólo en cuanto se refiere al cargo formulado” –el demandante expuso que la declaración de persona ausente quebranta los derechos fundamentales del procesado, porque permite adelantar un proceso penal sin su presencia-
13 T 1137 de 2004.