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Proceso nº 36919
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta Nº 273
Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil once (2011)
VISTOS
La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Diego Camilo Borray López, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de mayo de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 15 de marzo del mismo año, que lo condenó como coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado, secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo.
HECHOS
Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia, así:
“Ocurrieron en la madrugada del 29 de Julio de 2010, en momentos en que el Sr. Juan Carlos Sánchez Álvarez se encontraba realizando sus labores de vigilancia en inmediaciones del barrio la Primavera de esta ciudad (Bogotá) en la transversal 42 con calle 4 C cuando la central de radio reporta un caso de hurto de un medidor de agua.
“Al llegar al sitio verifican lo sucedido, a la vez que observan un camión tipo furgón parqueado en reversa y es así como se acercan, al llegar a la casa ubicada en la transversal 42 No. 4 C – 54, se percatan que alguien corrió e ingresó a la casa pero no logran alcanzarlo o divisarlo en ese instante, sin embargo esta persona se refugió allí.
“Pasado el tiempo y como no respondía inspeccionan el rodante y así, el agente en compañía de otros, se percatan que el vidrio de la puerta izquierda estaba destruido y que el camión estaba cargado con productos para panadería, encontrando a la vez, allí dentro de ese rodante algunas facturas que registraban un número de teléfono y así logran ubicar al señor Hernando Murcia Fuentes, quien se presentó al lugar de los insucesos como propietario del vehículo, a la vez que los demás agentes luego de insistir durante una hora, logran que de la casa en mención saliera un joven manifestando éste que no tenía nada que ver con los hechos, a la vez que permitió la entrada al inmueble, y es así como los policías hallan dentro del mismo la mercancía que era transportada en el camión en la sala de aquél sitio, razón por la cual esta persona es capturada y posteriormente judicializada.
“Igualmente se determinó que al lugar concurrieron el señor Murcia Fuentes, propietario del camión de placas UPP – 396 y Mario Fernando Castaño Guerrero, conductor, quien relató que en la madrugada de esa fecha, luego de cargar el camión y al dirigirse a su residencia a cambiarse, fue interceptado por un bus y un taxi que le impiden el tránsito, siendo abordado por varios hombres armados, quienes proceden a romper el vidrio lateral de la puerta izquierda y así logran desplazarlo de la cabina.
“Narra igualmente que el grupo de hombres procedieron a encapucharlo, amarrarlo y así logran ingresarlo al bus en donde permanece durante un buen tiempo dando vueltas al parecer hacía la autopista sur, dejándolo finalmente abandonado en el barrio Bosa.
“Así, logran apoderarse del rodante, los viáticos correspondientes a $250.000.00, el radio del carro por un valor de cuatrocientos mil pesos, el celular por valor de sesenta mil pesos y la mercancía que tenía un costo aproximado de 22 millones de pesos. Se agrega en el informe que parte de los artículos permanecían en la sala de la casa del capturado (DIEGO CAMLO BORRAY LÓPEZ), que se recuperó el camión y fue entregado a su propietario, quien acreditó la legítima propiedad del mismo”.
A N T E C E D E N T E S
1. Por los anteriores hechos, la fiscalía presentó escrito de acusación contra de Diego Camilo Borray López por los delitos de hurto calificado agravado, secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo.
2. Celebrada la audiencia preparatoria del juicio oral y anunciado el sentido del fallo, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, el 15 de marzo de 2011, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Diego Camilo Borray López a la pena principal de 190 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado, secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo.
3. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de mayo de 2011, al desatar el recurso, lo confirmó.
Contra la anterior decisión, la defensa técnica de Borray López presentó demanda de casación.
S Í N T E S I S D E L L I B E L O
El defensor, al amparo de las causales primera y tercera de casación, presenta tres reproches, así:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, en especial el debido proceso y la presunción inocencia.
A continuación el casacionista libelista procede a hacer un recuento del acontecer fáctico, según su propia perspectiva, concluyendo que las personas que participaron en el operativo de la captura, entre ellos, los policiales, no estaban en condiciones de señalar quiénes fueron los sujetos que intervinieron en esos ilícitos.
Así, estima que dentro del juicio oral no existe prueba directa que señale a Borray López como coautor de los hechos por los cuales fue condenado.
De igual manera, aprecia que el testimonio del empleador del acusado no resulta creíble, en la medida en que el día de los hechos se hallaba ingiriendo licor.
En esa labor, el demandante procede a criticar las pruebas incorporadas al juicio, infiriendo que a su defendido se le debió reconocer la duda a su favor y, por lo mismo, absolvérsele de los delitos atribuidos en el escrito de acusación.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, derivada de errores de hecho por falso raciocinio, vicio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.
Acota que las pruebas mal apreciadas fueron los testimonios de los policiales y del propietario del vehículo, habida cuenta que incurrieron en contradicciones, en tanto no estuvieron presentes en la ocurrencia de los hechos y nunca reconocieron a Borray López como el posible infractor de la ley.
Es más, resalta que su prohijado informó lo necesario para el esclarecimiento del suceso, anotando que fue engañado por el señor John Torres, no obstante que prestó la ayuda necesaria a la policía y a la fiscalía.
Tercer cargo
Por último, manifiesta que el juzgador de segunda instancia desconoció las reglas de producción y apreciación de la prueba, respecto de las cuales se fundó el juicio de responsabilidad.
Considera que el Tribunal se equivocó al valorar las versiones de Juan Carlos Sánchez Álvarez, Ricardo Alberto Quijano, Carlos Gómez Rodríguez, Mario Fernando Castaño Guerrero y Hernando Murcia Fuentes. Así mismo, invoca dicho yerro por no dar crédito a los testimonios de Giovanny Andrés Cardozo Saavedra, Gildardo Hernández Prada, Jorge Aníbal Borray Sarmiento y Diego Camilo Borray López.
Manifiesta que las declaraciones del dueño del vehículo y del conductor están colmadas de imprecisiones e incoherencias, con relación a la manera cómo sucedieron los hechos, lo cual pudo derivar en un error o en mentiras; mientras los testimonios de Cardozo Saavedra, Hernández Prada, Borray Sarmiento y Borray López, son veraces y nítidos, en orden a informar lo verdaderamente ocurrido.
Después de reiterar lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido de los cargos por los que fue condenado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.
De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.
Por ello, “el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.
“En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.
“Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación”.1
En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista.
2. En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el libelista no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia de los vicios y, menos, los conectó con los fines que informan la casación, de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004.
No sobra recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial. De ahí que al censor competa postular el yerro a través de las causales de casación contempladas para ese fin, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, vale recalcar que la casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de una impugnación de carácter rogada, correspondiéndole al libelista la postulación del yerro y la demostración del mismo frente a las plurales conclusiones adoptadas en el fallo.
De otro lado, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el demandante está aceptando que los hechos y las pruebas plasmadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.
La labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.
Por su parte, los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto que se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral o, se supone otro, se tergiversa su contenido material haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo o, cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen la sana crítica.
En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber: cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez, en el evento en que el juzgador al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una no regulada en la ley.
En el punto de la postulación de la censura, el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, debe evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses que representa.
Y, por último, también indicar a la Corte cómo el citado vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico-procesal.
En lo relativo al primer cargo, que el libelista propone a fin de denunciar una infracción directa de la ley sustancial, fácil resulta concluir que desconoce los parámetros de lógica y debida fundamentación para presentarlo en esta sede, habida cuenta que postula una personal estimación con relación al mérito dado a las pruebas allegadas al juicio oral, público y concentrado.
En esa medida, en vez de indicar a la Corte en qué consistió el error de selección normativa o de interpretación, como era su deber, como si la casación fuera una tercera instancia, se aparta de los hechos y del mérito dado a los elementos de juicio conforme al fallo impugnado, para luego dar su propia valoración de lo ocurrido y concluir que en contra de Borray López, no hay medio de conocimiento que lleve al grado de certeza, motivo por el cual debió absolvérsele, en aplicación del in dubio pro reo.
Es decir, de esos argumentos no se colige el motivo de infracción directa de la ley sustancial, por lo que el reproche se inadmitirá.
En lo atinente al segundo cargo, que esta vez el censor presenta por los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial, el discurso no pone en evidencia transgresión de cualquiera de las reglas que informan la sana crítica, por cuanto las hipótesis tienden a excluir de toda responsabilidad a Borray López frente al acontecer delictual, basado en una personal forma de valorar las pruebas incorporadas al proceso.
En otras palabras, el actor no indicó cuál fue el principio de la lógica, el postulado de la ciencia y/o la máxima de la experiencia quebrantada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia.
Como se advirtió anteriormente, los argumentos sustento de la censura muestran una personal forma de cómo ocurrieron los hechos, obviamente en contravía a lo inferido en los fallos de instancia.
De tal manera, ante esa simple discrepancia de criterios, deviene necesaria la inadmisión del libelo.
Y, por último, respecto al tercer cargo, que el demandante funda por la vía de la violación indirecta, además que no señaló la clase de error y el falso juicio que lo determinó, como una constante, procede nuevamente a criticar la prueba de carácter testimonial que desfiló en el juicio, doliéndose de aquella que confirmaba la coartada del procesado, no se le dio crédito.
En síntesis, el actor pretende que la Sala examine nuevamente los elementos de juicio y concluya en la no responsabilidad de Borray López en los delitos por los cuales fue condenado, razón por la cual la demanda se inadmitirá.
Acotación final
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Diego Camilo Borray López procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación,2 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
Aclaración
Según la facultad que otorga el artículo 184, inciso 3º, la Corte, atendiendo los fines de la casación, tiene sentado que surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación que refiere su inciso final, cuando advierta, precisamente, la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia.
En efecto, la Sala advierte que al procesado probablemente se le vulneró el principio de legalidad de la pena respecto de la sanción accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, en tanto se fijó en el mismo término de la pena privativa de la libertad, desbordándose el máximo estipulado en el artículo 51, inciso 6°, del Código Penal, motivo por el cual se verificará si se casa, de oficio y parcialmente, el fallo, a fin de restablecer la garantía trasgredida.
Una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente, acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del acusado Diego Camilo Borray López, por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.
3. En firme la anterior decisión y cumplido con el trámite de la insistencia, se dispone que la actuación regrese al Despacho del Magistrado Ponente, con el propósito de pronunciarse oficiosamente sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Permiso
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
Secretaria
1 Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras.
2 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.