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Proceso nº 35796
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobada Acta N°281
Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).
VISTOS:
Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Jairo Linares Rodríguez, quien fuera condenado por la conducta punible de peculado por apropiación, en sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha y el Tribunal Superior de Cundinamarca.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron relatados en los fallos de instancia de la siguiente manera:
El doctor José Jairo Linares Rodríguez, quien fungiera como Alcalde del Municipio de Sibaté entre el 1° de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, en tal calidad realizó un viaje a la ciudad de La Habana en Cuba con el objeto de adelantar un seminario sobre Administración Deportiva utilizando para ello recursos del presupuesto municipal. Allí asistió con el señor José Manuel Vásquez Mayorga, curso que se adelantó entre el 20 y el 24 de noviembre de 1995, pero permaneciendo (sic) en esa ciudad del 17 al 25 de noviembre.
Las diligencias obedecieron a una compulsa de copias ordenada por la Contraloría General de la Nación, a donde inicialmente colocó (sic) la denuncia el señor Gustavo Guerra López.
2. Por los anteriores episodios, el 28 de enero de 2005 la Fiscalía Segunda Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra José Jairo Linares Rodríguez como presunto autor del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del cp de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley l90 de 1995, aplicable por ser el vigente al momento de los hechos y por favorabilidad, providencia que alcanzó ejecutoria el 22 de septiembre siguiente cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor el sindicado.
3. Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha conocer de la etapa del juicio y una vez llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 31 de octubre de 2006 condenó al enjuiciado como autor responsable de la conducta punible de la acusación a las penas de veintidós (22) meses de prisión, multa de ciento noventa y cuatro mil ciento cuarenta y cinco pesos ($194.145), inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, al pago de indemnización de perjuicios y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. Ese fallo fue impugnado por el defensor del procesado, y el 22 de junio de 2010 el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó, mediante decisión contra la cual el mismo recurrente en primera instancia interpuso el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA:
En el memorial a través del cual el impugnante afirmó que sustentaría la impugnación extraordinaria expresó que la acción penal prescribió si al efecto se tienen en cuenta los pronunciamientos de esta Corporación del 3, 6 y 7 de diciembre de 2001, radicados 13774, 18766 y 14354, a través de los cuales con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000 se hizo una interpretación más favorable a los procesados en materia de contabilización del término prescriptivo para delitos cometidos por servidores públicos.
Si a su defendido se le imputó el delito de peculado por apropiación que en vigencia del decreto 100 de 1980 tenía una pena de 10 años de prisión (120 meses), más una tercera parte por razón de la cuantía (40 meses), esto daría un total de 160 meses que divididos en dos, arroja un total de ochenta (80) meses o seis (6) años y ocho (8) meses, de manera que para cuando se confirmó la resolución de acusación de primera instancia habían transcurrido nueve (9) años y diez (10) meses desde la fecha en que ocurrieron los hechos materia del proceso.
Además, su prohijado obró con ausencia de dolo.
Ninguna petición formuló en concreto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que si el recurrente en casación carece de interés o la demanda no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem, se inadmitirá y el proceso se devolverá al despacho de origen.
2. La demanda presentada por el defensor del procesado ofrece serias fallas que conducen a su inadmisión, por lo siguiente:
2.1. El artículo 212 del cpp de 2000, así como lo hacia el 225 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 8° de la ley 554 de 2000, señala que la demanda de casación deberá contener:
(i) La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada.
(ii) Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal.
(iii) La enunciación de la casual y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.
(iv) Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados.
Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria.
2.3. Ninguno de estos requisitos elementales de la demanda fue cumplido por el casacionista.
2.4. Ahora: si se trataba de denunciar que la sentencia se dictó estando prescrita la acción penal, el yerro en casación se debió formular por la causal de nulidad -tercera del artículo 200 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 3° de la ley 553 de 2000, tercera del artículo 207 ley 600 de 2000, o segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004-, no obstante su demostración corresponde hacerse por los senderos de la causal primera en cualquiera de sus sentidos o modalidades.
Frente a esta temática, la Sala ha sostenido lo que aquí se reitera:
“(…), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.
Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.
(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala:
… “(…) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.
“Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente”1.
Luego se indicó:
“La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.2”
En posterior ocasión se expresó:
“La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.
Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”3.
… Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, …, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.
“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento4”.
Y, en reciente oportunidad se precisó:
“(…) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión5”6.
2.5. En el presente asunto el libelista ni siquiera atinó a citar la casual y mucho menos a la formulación del cargo, no obstante tales omisiones carece de razón el que la acción penal prescribió, fenómeno que no se presentó en la instrucción como tampoco en el juicio, por lo siguiente:
2.5.1. Sobre cómo se contabiliza el incremento de la tercera parte al lapso máximo legal previsto en el tipo penal, ello de conformidad con los artículos 82 y 83 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, para que opere la prescripción de la acción penal, tratándose como en este caso de conducta punible cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas, como así lo entendió el defensor del procesado, en principio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que
“El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala.7
En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones:
1. En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio.
2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual).
3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (artículos 80 y 83, respectivamente).
4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses.
Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses.
En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos.
En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses.
Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar”8.
Ese método fue recogido por la Corte, que, al variar su jurisprudencia, explicó la nueva mecánica, así:
“El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla.
1. La jurisprudencia mayoritaria actual
La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980.
Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado. De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años.
En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo:
“Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86….” (…) “lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses.”
Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurría en el juzgamiento.
No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritaria9 expresó lo siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000:
“Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad. Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.”.
“No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos.”
Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento. Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años.
2. Los salvamentos de voto
Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad de autos y sentencias10, con argumentos que mueven a reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años.
Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema, unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal.
3. Variación de la jurisprudencia
Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos11, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye:
Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión:
Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.
El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.
Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.
Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.
También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
Artículo 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez.
3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación).
3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.
La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término.
3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).
Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años.
El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos:
3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al interprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva.
De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí:
a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior. Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años.
b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses.
Se observa que las palabras de la ley, asiladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes.
3.4.2 El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior.
Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó:
“Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.”
Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.
Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca –ni en instrucción ni en el juicio- era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.
Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige.
3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.
El inciso primero del artículo 83 estipula que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años.
De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.
No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.
Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10).”
Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término prescriptivo” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”.
Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (Se destaca). En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción.
De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.
Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses.
3.4.4 El criterio teleológico. Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista- para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.
La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.
Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas.”
Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó:
“Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades.”
Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.
Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.
Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos.
3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular. De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.
En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 200012, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años”13.
2. La reseña indica, como lo describe el actor, que desde el 7 de diciembre de 2001 la Sala estimó que el aumento del lapso prescriptivo, para delito cometido por servidor público, operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos.
Ese criterio rigió hasta el 24 de agosto de 2004, porque el día 25 fue variado para retornar a la tesis según la cual, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumentaba una tercera parte, y en la causa ese resultado se dividía por dos, subtotal que, si resultaba inferior a 5 años, se aproximada a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte14.
2.5.2. Siguiendo con el derrotero jurisprudencial anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del decreto ley 100 de 1980, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso, sería inferir a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.
De conformidad con el artículo 82 ibídem, el término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Y,
De acuerdo con el artículo 83, la prescripción de la acción penal empezará a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de su consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes.
Al procesado se le acusó y condenó por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del cp de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, norma vigente en la época de los hechos y aplicable por favorabilidad, la cual señalaba una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, sanción que se disminuía de la mitad (1/2) a las tres cuartas partes (3/4) partes, si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como así se reconoció en este asunto.
De conformidad con este marco punitivo, tal como así lo señaló el a quo, la sanción para esa conducta punible oscila entre un mínimo de dieciocho (18) y un máximo de noventa (90) meses de prisión, o en otros términos, de siete (7) años y seis (6) meses.
Pero, como se trata de un delito funcional, para efectos de la prescripción de delito cometido por servidor público, ese término se incrementa en una tercera parte (30 meses), razón por la cual el término máximo de prescripción en la instrucción es de ciento veinte (120) meses o diez (10) años.
Como la conducta punible imputada al acusado ocurrió entre el 17 y el 28 de noviembre de 1995, y la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 22 de septiembre de 2005, ello quiere decir que en la fase de investigación no alcanzó a transcurrir el término de prescripción de diez (10) años, y, no de seis (6) años y ocho (8) meses como en forma equivocada lo consideró el censor, pues tan sólo corrieron nueve (9) años y diez (10) meses. Y,
En el juicio el término mínimo de prescripción es de seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que tampoco ha transcurrido desde la ejecutoria de la acusación -22 de septiembre de 2005- y que se cumpliría el 21 mayo de 2012.
2.6. En los fallos de instancia, contrario al pensamiento del demandante, se estableció que el procesado obró con dolo en la medida que sabía que con su conducta se estaba apropiando en su beneficio de dineros a los que tenía disponibilidad jurídica y administraba en su calidad de ordenar del gasto público del municipio de Sibaté.
3. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, además que la Sala no encuentra violación de garantías fundamentales que deban ser protegidas oficiosamente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda de casación presentada en defensa del procesado José Jairo Linares Rodríguez.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 13 de 1994, radicación 8690.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia mayo 28 de 2000, radicación 16.441.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia marzo 24 de 2003, radicación 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, radicación 21.484.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 24 de 2003, radicación 17.466.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia junio 30 de 2004, radicación 18.368.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto. Septiembre 8 de 2004, radicación 22.588.
7 Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y auto del 26 de noviembre de 2001, M. P. Drs., Álvaro Orlando Pérez P y Nilson Pinilla P., Rad. 18222.
8 Auto de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13.774.
9 Con salvamento de voto de los H. magistrados Herman Galán Castellanos, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés.
10 Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de voto, donde se ofrecen solventes reflexiones al respecto: del Dr. Herman Galán Castellanos, en el auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y de los Drs. Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, en auto del 14 de julio de 2004.
11 En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla, radicación 22227).
12 Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).
13 Sentencia de casación del 25 de agosto de 2004, radicado 20.673.
14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de revisión junio 4 de 2008, radicado 28547. Este criterio ha venido siendo reiterado por la Sala, por ejemplo, en autos de junio 1° de 2008, radicado 29177 y junio 25 de 2008, radicado 29550, y en sentencia de octubre 27 de 2008, radicado 30491, entre otros.