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Proceso n.º 35524
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 78.
Bogotá, D. C., nueve de marzo de dos mil once.
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS, contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 8 de octubre de 2010, confirmatoria de la que dictó el 5 de marzo del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por cuyo medio condenó al procesado a las penas principales de 140 meses y 24 días de prisión y multa de 1.466,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes; así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la restrictiva de la libertad, por haberlo declarado autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
H E C H O S
Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados por el Tribunal Superior de Antioquia en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
“Conforme con lo señalado en la presente actuación, el 6 de noviembre de 2009, en un puesto de control instalado en la vía que conduce del municipio de Mutatá al municipio de Chigorodó, agentes de la policía detuvieron al vehículo de placas BSM 025, Nissan Patrol, para efectuarle una requisa.
En el procedimiento, la Policía Judicial pudo constatar que en el tanque de combustible del automotor, se encontraban 11 paquetes con una sustancia sólida, con fuerte olor y características propias de estupefacientes. La sustancia fue sometida a la prueba preliminar homologada y arrojó resultado positivo para cocaína con un peso neto de 10.250 gramos. Por esta razón, el señor CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS, conductor del vehículo, fue capturado.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Previa solicitud presentada por la Fiscalía 28 Especializada de Apartadó, el 7 de noviembre de 2009 se celebró la audiencia preliminar ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías, en curso de la cual se declaró la legalidad de la incautación de un vehículo automotor con fines de comiso; la legalidad de la captura de CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS, a quien se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, que no aceptó; y, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue recurrida en apelación y revocada el 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó.
El 7 de diciembre de 2009, la Fiscal Segunda Especializada con sede en Medellín presentó el escrito de acusación y en curso de la correspondiente audiencia, la representante de la Fiscalía exhibió un acuerdo celebrado con CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS, en el que éste “…de manera libre, voluntaria, conociendo y entendiendo claramente sus derechos, la naturaleza del delito que se le atribuye, las consecuencias de su aceptación y estando debidamente asesorado por su abogado Defensor, se declara responsable en calidad de AUTOR del delito de TRAFICO [,] FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, Art. 376, en su modalidad de transportar o llevar consigo, con [la] circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 384 N° 3 del Código de las Penas.”
El procesado, entonces, convino con la Fiscalía que por aceptar la responsabilidad en los hechos se le disminuiría “…la pena conforme al inciso segundo del artículo 350 del Código Penal (sic), será de un 45% de la pena impuesta por el Juez, a lo que habrá de partirse del mínimo, toda vez que obra [la] circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo N° 1 [La] CARENCIA DE ANTECEDENTES PENALES, y no existen circunstancia de mayor punibilidad.”
El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia celebró el 5 de marzo de 2010 la audiencia de verificación de legalidad de la negociación, y en la misma fecha profirió la sentencia de primera instancia, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia mediante el que es objeto de este recurso extraordinario.
LA DEMANDA
Un cargo dice postular el defensor de CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS contra el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, con fundamento en la causal segunda de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de sus (sic) estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.”
En desarrollo del cargo señala el actor que en este caso se presentó el escrito de acusación y posteriormente se celebró un preacuerdo “…que podría estar determinado al cumplimiento de la prisión domiciliaria que desconoció el Juzgado de Instancia y Confirmo (sic) el Honorable Tribunal Superior de Antioquia Sala Penal.”
Destaca el demandante que las instancias hicieron caso omiso de la sentencia proferida por esta Sala el 17 de septiembre de 2007, dentro del proceso radicado con el número 27336 “…que es una sentencia de PEDAGOGÍA EN ESTA SISTEMATICA PROCESAL PENAL, ya que deben de coincidir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos, lo cual es aplicable a este caso [porque] no había respeto por el debido proceso y no se le respeto las garantías que el nuevo sistema penal oral acusatorio habla.” (sic)
Refiriéndose a la trascendencia del yerro, señala el censor:
“Cuando no se cumple con el mandato constitucional del acatamiento del PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, cuando por razones de disposiciones constitucionales o legales, será procedente plantearlo como sustento de una nulidad por violación al principio de legalidad al señalamiento de las mencionadas argumentaciones cuando nos encontramos en presencia de situaciones que por falta de aplicación con carácter de obligatoriedad del precedente constitucional se vulnera el debido proceso por violación al principio de legalidad y las garantías del nuevo sistema penal acusatorio por parte de la Fiscal 2 Especializada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Antioquia al presentar el PREACUERDO contra CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS.
La trascendencia entonces es que se impone una pena que desborda la legalidad, y por ende el debido proceso, lo que perjudica los intereses del señor CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS.”
A juicio del demandante, con el desacierto denunciado, se violaron los artículos 7 y 457 del Código de Procedimiento Penal; 29 de la Constitución Nacional; 11, numeral 1°, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y, 14, numeral 3° literal e), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
“No se atendieron las citadas normas cuando se omitió por parte de los administradores de justicia de dar un verdadero control al proceso y no permitir que se respetaran las garantías del nuevo sistema penal acusatorio vulnerándose garantías fundamentales del imputado. Es decir vulneración en cuanto a la condena sin el cumplimiento del precedente constitucional que conllevaría al cumplimiento del beneficio de la PRISIÓN DOMICILIARIA, situación que presento (sic) el señor defensor en la diligencia del artículo 293, se inquirió para que no violara la garantía fundamental al debido proceso y al principio de legalidad.”
En un capítulo que denomina el actor “PETICIÓN AL CARGO PRIMERO DE NULIDAD POR FALTA DE APLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL”, solicita de la Corte “…CASAR TOTALMENTE la sentencia del 8 de octubre de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia…” para que se declare la nulidad del proceso “…desde el 12 de diciembre de 2009, cuando se presentara el PREACUERDO y de las demás decisiones que resulten afectadas y ordenado el reenvió (sic) del proceso a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Fiscalías Delegadas Ante los Jueces penales del Circuito Especializados de Antioquia.”
Igualmente, solicita que se case totalmente la sentencia objeto del recurso extraordinario “…por la cual se condenó a mi asistido en calidad de autor, al considerarlo responsable del delito de Trafico (sic), fabricación y porte de estupefacientes agravado [,] artículos 376 inciso primero y 384 numeral 3 del código penal, en los cuales aparecen como afectados la Salubridad pública, imponiéndosele una pena de 140 meses y 24 días años (sic) de prisión y la interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. No se les condeno (sic) al pago de perjuicios e igualmente no se hizo acreedor a la suspensión condicional de la pena, ni a la prisión domiciliaria, como tampoco a la sustitución de la ejecución de la sanción.
Y declarar la NULIDAD DEL PROCESO, de las demás decisiones que resulten afectadas y ordenado el reenvió (sic) del proceso a los Jueces penales del Circuito de Antioquia (reparto) para lo de su cargo.”
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Antes de examinar los cargos planteados por el casacionista contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.
No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.”
En atención a esos criterios, ha señalado la Corte1:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.”
Debe destacarse que en la medida en que el fallo impugnado tuvo como génesis el preacuerdo celebrado entre CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS y la delegada de la Fiscalía General de la Nación (Fiscal Segunda Especializada de Antioquia), y toda vez que en los reproches dirigidos contra la sentencia de segunda instancia no cuestiona el juicio de responsabilidad, sino la dosificación de la pena y la negación de la prisión domiciliaria, resulta fácil advertir que el demandante tendría, en principio, interés para cuestionar la sentencia en estos asuntos, en tanto que ello no implicaría una retractación de lo libremente aceptado.
Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con el cargo planteado.
Si bien la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales.
En efecto, por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que el libelo contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional a través del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la nulidad por incompetencia del juez; y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).
Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, indicando si fue en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las demás audiencias o en los fallos de instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.
Si la nulidad se predica por la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por haber sido deficiente la materia probatoria, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad.
En síntesis, cuando el cargo se formula por una causal de nulidad, se debe señalar específicamente si con el fallo impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas5.
Le correspondía al recurrente, al menos, proponer la causal de nulidad en la que, a su juicio, se incurrió en curso del proceso, señalando el específico momento desde el cual se presentó el defecto y, a partir de ahí, demostrar que las irregularidades cometidas e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el agravio no existía alternativa diferente que invalidar las diligencias.
Al presentar los reproches, el defensor limitó sus argumentos a asegurar que la pena impuesta atenta contra el principio de legalidad y a su defendido debió concedérsele el sustituto de la prisión domiciliaria.
Con fundamento en esas premisas, propuso simultáneamente el quebranto del debido proceso y del derecho de defensa, es decir, dentro del mismo cargo, cuando la jurisprudencia de la Corte ha señalado que deben formularse en capítulos separados:
“…si postula irregularidades que han alterado sustancialmente el debido proceso –vicios de estructura–, la formulación del cargo y su desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa –vicios de garantía–, sin olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido su repercusión en el sentido del fallo. De acuerdo con estas directrices, no procedió el actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma y una fundamentación diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del derecho de defensa.”6
Tampoco determinó cuál es la trascendencia de los defectos que denuncia, es decir, no explicó cuál es el perjuicio que por esas pretendidas anomalías sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría el procesado con su declaratoria.
Aparte de haber obviado las exigencias que se reseñaron, el ataque que con fundamento en esta causal formuló el apoderado de CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS, se limita a asegurar que su asistido tiene derecho al beneficio de la prisión domiciliaria, circunstancia que le imponía, al menos, si es que pretende propiciar una decisión en la que se analice la posibilidad de otorgar al procesado tal sustituto, definir los argumentos tenidos en cuenta para negar aquel beneficio y oponiéndose con una adecuada contradicción que tome en cuenta esa posición, los hechos concretos y las normas que regulan el tema.
En síntesis, siendo esa la propuesta del reproche, lo primero que debió señalar el recurrente fue la circunstancia de que en el fallo se hubiesen declarado probados los elementos propios de la prisión domiciliaria y pese a ello no se reconoció el derecho. Empero, ello no tuvo ocurrencia, porque sobre ese punto se pronunció el Tribunal en los siguientes términos:
“En principio, el Juez al momento de dictar sentencia debe analizar si el condenado reúne los presupuestos del artículo 38 del Código Penal con miras a establecer si es o no merecedor del sustituto de la prisión domiciliaria. (…)
En el caso, es evidente que el primer requisito no está presente, porque el mínimo de la pena a imponer por el delito objeto de sentencia, ha sido consagrado por la ley en 128 meses de prisión. Así que es innecesario hacer un análisis del presupuesto subjetivo establecido en la norma en mención.
Ahora, también busca la defensa la concesión del beneficio, argumentando la calidad de padre cabeza de familia del sentenciado al tenor de lo dispuesto por el artículo 461 concordado con el artículo 314 numeral 5 de la ley 906 de 2004. Frente a este aspecto, es claro que la competencia para este análisis radica en el Juez de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien después de un estudio a profundidad de la situación anterior del procesado con respecto a sus hijos menores, debe tomar la decisión. (…)
Es claro, entonces, que el análisis que debe efectuarse no puede circunscribirse únicamente en el ámbito del suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar. La Corte Constitucional hizo énfasis en el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación), por lo cual, un procesado puede acceder a la prisión domiciliaria cuando se demuestre que él solo, sin el apoyo de una pareja o de otro miembro del núcleo familiar, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente paras aquellos. Igualmente, las pruebas que deben practicarse, están dirigidas a determinar que en casos como el presente, el supuesto abandono de la madre no se esté utilizando como estrategia para obtener fraudulentamente beneficios de ley. Para la Sala, son extrañas las explicaciones que en este asunto, se han suministrado sobre la ausencia de la madre y hay que tener en cuenta que al momento de la visita domiciliaria pudo verificarse la existencia de una (sic) niño de 10 meses y se dice que la madre se fue hace seis meses. (Subrayas originales)
Como puede verse con facilidad, si bien los jueces de primera y segunda instancia estarían facultados para sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por la detención domiciliaria, tal facultad está supeditada a la constatación inequívoca de la calidad de padre o madre cabeza de familia y demás exigencias para este sustituto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional mencionada, lo cual en el presente caso no aparece diáfano.”
Por lo demás, conforme lo ha venido sosteniendo esta Corporación de antaño7, el de la prisión domiciliaria no es un tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, porque la competencia para su concesión está atribuida, en este específico momento, a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, siempre frente a los condicionamientos previstos en el artículo 38 del Código Penal, quedando a cargo del procesado o del defensor presentar la solicitud, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.
De manera que no es la Corte, en sede de casación, la autoridad judicial ante la cual deba alegarse la sustitución de la prisión efectiva por la reclusión en el domicilio, pues su denegación no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación.
Entonces, es el Juez de ejecución de penas el competente para conceder o negar la sustitución de la medida, autoridad judicial que, además, está facultada para dirimir el asunto en relación con sus momentos y efectos, conforme lo ha precisado amplia y reiteradamente la Sala, cuando se trata de recurrir al mecanismo alternativo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión al artículo 314 ibídem.
En relación con el otro argumento presentado por el demandante, es decir, que la pena impuesta “…desborda la legalidad…”, debe destacarse que para recurrir en casación, así como para la interposición de las censuras ordinarias, se requiere que en el censor concurran dos condiciones, precisamente la legitimación para el proceso y la legitimación en la causa.
La primera, impone que quien se dice afectado con la decisión tenga el reconocimiento como parte o interviniente en el proceso, por reunir los requisitos que establece la legislación para el efecto, sin que en este caso pueda dudarse que el demandante satisface este presupuesto, porque fue admitido como defensor del procesado. La segunda, alude al interés jurídico para recurrir, y exige que la providencia censurada, o la parte pertinente, hubiese causado un agravio o perjuicio real en el sentido que se reclama, porque de lo contrario, si la decisión judicial no generó daño ninguno, la parte carecerá de legitimidad para exigir la revisión de la providencia.
Con la demanda de casación, en esencia, se debe presentar un juicio contra la sentencia de segunda instancia, al denunciar y demostrar los yerros cometidos por el juzgador, si es que de manera ostensible hubiere desconocido la normatividad superior o legal.
En consecuencia, es presupuesto necesario para recurrir, que el Tribunal incurra en errores al resolver o decida alguna pretensión de parte, exactamente en el sentido que se procura mediante la casación, porque si el Juez Colegiado no se pronuncia sobre el tema debido a que no se le propuso, no podría asegurarse que incurrió en algún desatino, porque su competencia es funcional y, en razón de ello, se limita a decidir los aspectos planteados por el recurrente.
El Ad quem no podría errar en relación con asuntos sobre los que no se le ha solicitado que se pronuncie o resuelva, ni cuando lo que decide está de conformidad con los requerimientos del solicitante.
Es que, conforme lo ha sostenido reiteradamente la Sala, es preciso que concurra la denominada legitimación sustancial, entendida como el perjuicio efectivo que una decisión produce para el inconforme y que justifica el acceso al medio de impugnación. Tal circunstancia obedece a que constituye presupuesto esencial del derecho a impugnar el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un agravio causado con una decisión judicial con el objeto de que se remueva, corrija o atempere su situación, criterio que, desde luego, es aplicable a la casación.
La jurisprudencia de la Corte de manera pacífica ha expuesto que cuando se omite la interposición del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, el sujeto que así procede demuestra su conformidad con el contenido de la providencia susceptible de impugnación, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia. Lo anterior significa que si cualquiera de las partes se abstiene de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida.
El demandante carece en este caso de legitimidad en la causa, porque el fundamento de la censura referida a la ilegalidad de la pena impuesta que ahora propone, ni siquiera fue objeto del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, a pesar de que supuestamente perjudicaba a su defendido.
Es evidente que de habérsele inferido a CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS algún agravio en el proceso de dosificación punitiva, bien pudo, desde aquella oportunidad, interponer el recurso ordinario por tratarse de una decisión de primera instancia susceptible de impugnación.
La falta de interés para recurrir en casación, cuando se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos e intervinientes procesales, sin privilegio para ninguno de ellos, siendo esa una obligación que no cumplió la defensa contra el fallo de primer grado, ni siquiera en relación con el tema específico de la sanción que ahora plantea en el impreciso cargo presentado en el libelo.
Debe señalarse que el legislador les señaló a los jueces los parámetros para graduar las penas, los cuales están consagrados en los artículos 54 y siguientes de la Ley 599 de 2000, mismos que fueron acatados, conforme se desprende de la sentencia de primera instancia, que conforma una unidad jurídica con la de segundo grado:
“Se procede entonces por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, art. 376 inciso 1° del C. Penal, con la circunstancia agravante del artículo 384 numeral 3, con el aumento punitivo de la ley 890 de 2004. Es así que el artículo 376 en su inciso primero apareja una pena privativa de la libertad de ocho (8) añosa veinte (20) años que, para mejor comprensión se reducirá a meses, lo que da como resultado una pena de noventa y seis (96) a dos cientos cuarenta (240) meses, y realizando el aumento consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 es decir en el mínimo de una tercera parte y en el máximo de la mitad, esto genera un nuevo marco punitivo cuyos límites están entre los ciento veintiocho (128) y los trescientos sesenta (360) meses de prisión. Además de lo anterior, también hace parte de la imputación jurídica el agravante consagrado en el numeral 3 del artículo 384 del CP, que consagra un aumento del doble del mínimo, quedando los límites punitivos en doscientos cincuenta y seis (256) como mínimo y trescientos sesenta (360) meses como máximo de prisión.
Ahora procederemos a buscar el ámbito de movilidad punitivo, conforme a los (sic) dispuesto en el artículo 61 del C.P, para lo cual restamos de la cantidad mayor (360 meses), la cantidad menor (256 meses), para un total de 104 meses, los cuales se dividen en cuatro, dando como resultado 26 meses, que es la diferencia que debe existir entre cada uno de los cuatros (sic).
(…)
Respecto a la multa consagrada en el tipo penal, se procederá de igual manera, teniendo también en cuenta el aumento de la ley 890 de 2004 y el agravante del artículo 384 numeral 3…
Corresponde ahora establecer la sanción a imponer, conforme lo dispone el artículo 61 inciso 2° del C. Penal. Teniendo en cuenta que en la acusación no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad establecidas en el artículo 58 del C. Penal y que se presenta la causal 1° del artículo 55 de la misma obra sustantiva, que es de menor punibilidad (la falta de antecedentes penales), la pena a imponerse será dentro del primero de los cuartos. Y en atención al inciso 3° del mismo artículo 61, teniendo en cuenta que el daño potencial y la gravedad del hecho no superaron lo normal en esta clase de delito, no existe circunstancia que nos lleve a determinar una superior intensidad del dolo con que se actúa normalmente en esta clase de conductas, y además de los fines que habrá de cumplir la pena, se le impondrá la sanción mínima establecida en el primero de los cuartos, es decir, DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (256) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2666,66 SMLMV.
Ahora bien, como se acordó una rebaja del 45% sobre la sanción, la pena será de CIENTO CUARENTA (140) MESES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS DE PRISIÓN y MULTA POR MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PUNTO SESENTA Y SEIS (1466,66) S.M.L.M.V.”
Pero contrariando esos criterios, lo cual no es motivo para admitir una demanda por resultar extraño a los fundamentos del recurso extraordinario, y sin presentar ningún tipo de argumento, el defensor pretende que esta Corporación revise la legalidad de la sanción, que se advierte ajustada a las normas vigentes.
Resulta claro que el demandante se limitó a presentar un escrito que, dada la deficiente argumentación que contiene, ni si quiera se asemeja un alegato de instancia.
En síntesis, la demanda se inadmite porque no satisface los requisitos formales y materiales establecidos en los artículos 182 y 184 del Código de Procedimiento Penal, sin que la Sala de Casación Penal advierta la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes ni se precise la emisión de un nuevo fallo de fondo; tampoco resulta necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
CUESTIÓN FINAL
Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación8, como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado CARLOS ALBERTO ORTEGA RAMOS, por su defensor.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados
Casación sistema acusatorio N° 35.524 –Inadmite demanda-
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
4 ib. radicación 24.530
5 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485
6 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485
7 Consultar, entre otras, Auto del 27 de junio de 2007, Rdo. 26931; Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad. 25724; Auto del 6 de mayo de 2009, Rdo. No. 31.340.
8 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.