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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado: Acta No. 300-
Bogotá. D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de casación interpuesto por los defensores de FERNANDO LÓPEZ MONROY, XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN, contra el fallo proferido el 6 de julio de 2010 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la sentencia del 21 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, mediante la cual condenó a los procesados por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, al primero de ellos como autor y a los demás como intervinientes.
HECHOS
Así resumió el A quo la cuestión fáctica:
El 22 de diciembre de 1999, la Alcaldía Municipal de Facatativá suscribió el contrato de obra pública No 0237-99, siendo el mismo aparentemente firmado por el Ingeniero Emerson González Betancourt, cuyo objeto era la construcción, ampliación y mejoramiento de la vía vereda La Tribuna, sector La Yerbabuena, por valor de $28’418.000, el cual fue adicionado el 11 de febrero de 2000, en cantidad de $4’791.000, por mayores cantidades de obra.
Tal convenio fue ejecutado, entregado y cancelado en su totalidad, conforme se hace constar en diferentes documentos que exhiben firmas a nombre del ingeniero González.
Detectadas fallas en la vía desde el mes de octubre del año 2000, se comenzó a hacerle requerimientos al referido profesional, quien como respuesta comunicó que no era quien había firmado la contratación anotada ni realizado la obra, pues su firma había sido falsificada1.
ACTUACIÓN PROCESAL
Dispuesta la apertura de investigación el 12 de diciembre de 2001, inicialmente se ordenó vincular al entonces Alcalde Municipal de Facatativá, Jorge Eliécer Conde Salgado, al Secretario de Obras Públicas, FERNANDO LÓPEZ MONROY, a la Tesorera, María del Carmen García, y al Jefe de la Oficina Jurídica, Jorge Eliécer Martínez Contreras. Luego fueron vinculados los particulares XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN.
Más adelante, se ordenó el cierre parcial de la investigación respecto de LÓPEZ MONROY, BASTO ROMERO y BASTO BORBÓN2, quienes el 4 de agosto de 2006 fueron acusados por la Fiscalía Sexta Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública por el punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en tanto que precluyó la investigación por las conductas punibles de falsedad en documento público y privado3.
Así mismo, declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de fraude procesal y, en consecuencia, dispuso la preclusión de la investigación a favor de los encartados4.
En providencia del 30 de octubre de 2006, al desatar el recurso incoado por la representante del Ministerio Público, el instructor repuso parcialmente la anterior decisión, en el sentido de acusar a XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN por el delito de falsedad en documento público, manteniendo la orden de preclusión de la misma conducta a favor de FERNANDO LÓPEZ MONROY5.
Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación por la defensa de los procesados BASTO ROMERO y BASTO BORBÓN, que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca desató en proveído del 14 de septiembre de 2007, en el sentido de declarar prescrita la acción penal por el delito de falsedad material en documento público. Por lo tanto, precluyó la investigación a favor de BASTO ROMERO y BASTO BORBÓN respecto de esa conducta punible6.
2. El 21 de enero de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá condenó a FERNANDO LÓPEZ MONROY como autor responsable del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.
A XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN los condenó como intervinientes responsables de la misma conducta punible, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo. Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
A todos les impuso el pago solidario del equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de perjuicios morales, a favor del señor Emerson González Betancourt7.
3. El Tribunal Superior de Cundinamarca, al conocer de la apelación interpuesta por los defensores de los condenados, confirmó la decisión del A quo8.
LAS DEMANDAS
1. A NOMBRE DE FERNANDO LÓPEZ MONROY
PRIMER CARGO
El defensor acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho por falso raciocinio, toda vez que en la construcción de los indicios que sustentan la sentencia condenatoria se desconocieron los postulados de la sana crítica y, por esa vía, el fallador aplicó en forma indebida los artículos 12 y 146 del Código Penal de 1980 y 232 del Código de Procedimiento Penal.
Aduce, en concreto, que la sentencia está sentada en falsas inferencias porque en el juicio de reproche -cuyos apartes destaca- se excluye a su representado de haber tenido alguna injerencia en la fase precontractual y contractual.
Así lo reafirma el A quo al apuntar ‘…que con la actividad personal e inmediata de ellos se celebró, ejecutó y liquidó el contrato de obra referido donde fue suplantado el contratista real por dos de los aquí enjuiciados, los señores JAIME BASTO BORBON y XIMENA BASTO ROMERO…’.
De otra parte, si bien su defendido tenía pleno conocimiento de que la obra ejecutada en desarrollo del contrato No 00237-99, del cual era interventor, estaba a cargo de los ingenieros BASTO, es falsa la inferencia según la cual participó dolosamente en los procesos de ejecución y liquidación de la obra, así como en los estudios técnicos y de conveniencia, previo a la celebración del contrato.
Explica que no todo interventor que conoce a quienes realizan una obra, participa dolosamente en los procesos de ejecución y liquidación de la misma, “porque para ello se necesitaría que el interventor hubiera sabido previamente que el contratista había sido suplantado en la etapa contractual”.
El procesado LÓPEZ MONROY no participó en la celebración del contrato e ignoraba que el contratista había sido suplantado, justamente, por no haber intervenido en la formalización del convenio y por ello no se puede inferir que, en su calidad de interventor, cohonestó dolosamente la suplantación del verdadero contratista.
En otras palabras, el simple conocimiento de que la obra estaba a cargo de terceros diferentes al real contratista, Emerson González Betancourt, no permite predicar que en las subsiguientes fases de ejecución y liquidación del contrato, el interventor continuó actuando de manera dolosa.
Otra de las conclusiones que desconoce los parámetros de la sana crítica, es la referida a que el ingeniero LÓPEZ MONROY visitó la obra a sabiendas que se estaba suplantando a una de las partes del contrato y, pese a la irregularidad que se estaba presentando, elevó las actas de entrega y liquidación.
Lo anterior es falso, porque el fallador es claro en excluir a su defendido del proceso de formalización del contrato cuando analiza la prueba testimonial correspondiente y concluye que XIMENA BASTO y su padre suplantaron al contratista, falsearon su firma, ejecutaron la obra y lograron el pago de la cuenta respectiva.
Por lo tanto, el expediente no permite declarar que el interventor LÓPEZ MONROY sabía que los ingenieros BASTO habían actuado de aquella manera y que a pesar de ello no fungió como garante del contrato para frenar la farsa, porque en ese tramo de la actividad no era consciente de la irregularidad.
Dice el togado que en esas condiciones no es posible admitir la censura que se hace a su representado, quien explicó que la posibilidad de la subcontratación fue la razón para no haber tenido reparo en que los BASTO ejecutaran la obra, en lugar del contratista Emerson González Betancourt, al que conoció de manera circunstancial y esporádica en las instalaciones de la Alcaldía Municipal y tenía una relación sentimental con XIMENA BASTO ROMERO, hecho no discutido y debidamente acreditado en el proceso.
El fallador desconoció una práctica inveterada en la ejecución de las obras públicas, según la cual, casi siempre el contratista reasigna en un tercero llamado subcontratista, la materialización de la obra y de ello dieron cuenta los tres procesados en la audiencia pública de juzgamiento.
Si FERNANDO LÓPEZ MONROY se hubiera determinado a engañar a la administración, confabulándose con los ingenieros BASTO, a sabiendas que Emerson González no era el contratista real, no tendrían sentido los correos que le envió requiriéndolo para que a la mayor brevedad posible subsanara las falencias que posteriormente presentó la obra que le había sido adjudicada.
El libelista, además de mostrar su desacuerdo porque no se admitió que su representado fue asaltado en su buena fe, como sí ocurrió con otros funcionarios de la Administración Municipal que concurrieron al proceso, asegura que el cargo propuesto tiene la capacidad de desquiciar la declaración de responsabilidad contenida en la sentencia.
En consecuencia, solicita se dicte el fallo absolutorio de reemplazo a favor de FERNANDO LÓPEZ MONROY.
SEGUNDO CARGO
Bajo la misma modalidad de error de hecho, el togado acusa un falso juicio de existencia por omisión, en relación con los testimonios de las señoras Ginett Patricia Ulloa León y Janeth Collazos Pesellin.
Aduce que con el relato de la primera, quien fungió como secretaria del interventor LÓPEZ MONROY, se deriva que éste no tenía contacto con el contratista, aspecto que no tuvo en cuenta el sentenciador y lo condujo a determinar su responsabilidad por el hecho de haber firmado las actas de recibo final de obra y liquidación.
Y según el testimonio de la señora Collazos, quien ocupaba el cargo de secretaria de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Facatativá, el interventor de la obra 0237-99 jamás tuvo injerencia en la etapa precontractual y contractual del proceso y por esto no pudo conocer personalmente al contratista y no estaba en condiciones de saber realmente quién había firmado el contrato, ni se lo pudo expresar la persona que directamente se encargaba de la recolección de firmas.
La omisión del sentenciador tiene la capacidad de desarticular el juicio de responsabilidad formulado contra el procesado, porque de otra manera no habría encontrado fundamento para afirmar la “manguala” que le atribuye con los demás procesados BASTO BORBÓN y BASTO ROMERO.
Al igual que el cargo anterior, solicita se case la sentencia y se dicte la absolutoria de reemplazo, ante la ausencia de prueba capaz de quebrantar la presunción de inocencia de FERNANDO LÓPEZ MONROY.
A NOMBRE DE XIMENA BASTO ROMERO
El defensor de la procesada formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, en orden a que se haga efectivo el derecho material y las garantías que le fueron vulneradas.
PRIMER CARGO
El fallador de segunda instancia incurrió en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de inocencia, que condujo a la indebida aplicación del artículo 146 del Código Penal de 1980.
Luego de ilustrar sobre el principio in dubio pro reo y el tipo penal en comento, explica que los falladores dieron por sentado la existencia de la conducta típica al determinar que el verdadero contratista, Emerson González Betancourt, fue suplantado al momento de suscribir el contrato de obra pública No 0237 de 1999. Según la judicatura, el requisito esencial radica en la ausencia del acuerdo de voluntades y del consentimiento del ingeniero González Betancourt, porque no suscribió el documento ni las actas que siguieron hasta su liquidación.
Ambas instancias concuerdan en manifestar que se demostró que los acusados fueron quienes falsearon el documento, pero al mismo instante reconocen que ‘no es importante si fueron ellos los que falsearon las firmas’, lo cual no solo vulnera el principio de no contradicción sino que evidencia una duda acerca de si XIMENA BASTO ROMERO fue quien suplantó al ingeniero Emerson González Betancourt, su novio en esa época, por lo cual era procedente dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.
Ese reconocimiento tácito, en cuanto a la duda de quién fue la persona que suplantó al ingeniero contratista, y que se muestra como pilar fundamental de la sentencia de responsabilidad, impedía que se condenara penalmente a su defendida.
Solicita se case la sentencia y, en aplicación del principio de in dubio pro reo, se dicte la absolutoria a favor de XIMENA BASTO ROMERO.
SEGUNDO CARGO
También reprocha la violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 146 del Código Penal de 1980, toda vez que el actuar de su defendida no se adecua a la tipicidad estricta de la norma.
Argumenta que el sujeto activo del punible investigado debe tener la calidad de servidor público, con la particularidad de que solo puede ser considerado como autor la persona que está vinculada con ese deber funcional. Además, la base del reproche no se fundamenta únicamente en el aspecto fáctico del comportamiento, sino también en el desconocimiento del deber funcional, personalísimo, que implica la ejecución de la conducta prohibida por parte del autor.
La acción dolosa del servidor público puede consistir en tramitar, celebrar o liquidar contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales y, sin embargo, se dice que el verdadero contratista fue suplantado por medio de la falsificación de sus firmas, tanto en el contrato físico como en el subsiguiente, con lo cual reconocen las instancias que la conducta relevante para el derecho penal, se ampara en los verbos suplantar y falsificar.
Se desconoció, entonces, el principio de tipicidad estricta porque no se determinaron con claridad los verbos rectores que se le endilgan, máxime cuando –reitera- a XIMENA BASTO ROMERO se le atribuye haber suplantado al verdadero contratista, acción que no corresponde al verbo tramitar por cuanto el ingeniero González Betancourt participó activamente en la fase precontractual, es decir, tramitó directamente el contrato administrativo. Tampoco encaja en el de celebrar porque para el Tribunal existe duda en cuanto a que la procesada fue quien suplantó y falsificó la firma del ingeniero González Betancourt, circunstancia que se muestra fundamental para la declaratoria de su responsabilidad. Y el ejercicio de liquidar le correspondía a la administración, para determinar si la obra pública cumplía con todos los requerimientos en cuanto a factores de calidad contratados, debida utilización del anticipo, soporte de los addendos, etc. Por tanto, nada tuvo que ver la procesada, cuya ausencia de responsabilidad emerge con certeza.
Si se aceptara que la ingeniera BASTO ROMERO fue la autora de la falsificación de las firmas de Emerson González Betancourt, se estaría frente a un delito de falsedad documental, pues no ostentaba la condición de servidor público y fue por completo ajena al proceso de contratación.
La figura del interviniente exige certeza sobre la existencia de la conducta y la responsabilidad del autor en quien confluya la especial condición de servidor público y que haya actuado en razón del ejercicio de sus funciones.
En este caso, la responsabilidad atribuida al interventor FERNANDO LÓPEZ MONROY no se hizo consistir en la tramitación o celebración del contrato, sino en la actividad de liquidar; y en el hipotético caso de que XIMENA BASTO fuera interviniente, solo se le podría imputar la acción correspondiente al mismo verbo rector, lo cual no es fáctica ni jurídicamente posible.
Concluye el letrado que como la conducta de suplantar al contratista, atribuida a su representada, no encaja en alguno de los verbos rectores del tipo penal de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, es evidente el error de intelección del fallador, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 146 del Código Penal de 1980.
Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo que absuelva a la procesada.
A NOMBRE DE JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN
PRIMER CARGO
El defensor acusa la sentencia de segunda instancia por violación directa de la ley sustancial, motivada en la falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.
A partir de las consideraciones plasmadas por el sentenciador, que previamente destaca, asegura que allí se consignan dos proposiciones contradictorias, en cuanto el Ad quem afirma categóricamente que padre e hija fueron quienes suscribieron el contrato y falsearon los documentos de contratación, pero luego no le da importancia a la anterior premisa al indicar que no se trata de una falsedad en documento público.
Inclusive, admite la posibilidad de que no hayan sido ellos quienes suplantaron las firmas del ingeniero contratista, reconociendo la existencia de la duda y, sin embargo, procedió a condenar a los acusados.
El Tribunal reconoce como probado, i) que JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO suscribieron el contrato y no el ingeniero EMERSON GONZÁLEZ; ii) que XIMENA BASTO ROMERO se llevó el contrato para ser ejecutado con la maquinaria de su padre, y iii) que no tiene importancia si alguno de ellos fue quien suplantó la firma del ingeniero contratista porque no se está ante una falsedad en documento.
La ilicitud del comportamiento se hizo consistir en la omisión del requisito legal referido a la falta de consentimiento del contratista por suplantación en las fases contractual y post contractual, acción que el Tribunal atribuye a padre e hija, pero a la vez reconoce que no tiene importancia si fueron ellos los que suplantaron la firma del ingeniero contratista y así, pese a reconocer la duda, no la aplica.
Además, por tratarse de un delito doloso que atenta contra el bien jurídico de la administración pública, para condenar se requiere probar, más allá de toda duda, la suplantación del contratista.
Solicita se case la sentencia y se profiera la sustitutiva que absuelva al procesado JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN.
SEGUNDO CARGO
Reprocha al fallador de segunda instancia la violación indirecta de la ley sustancial, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia, que condujo a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo consagrado en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.
Argumenta el censor que al ignorar algunos medios de prueba incorporados a la actuación en forma legal, regular y oportuna, no dio por probado, estándolo, que JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO, no fueron los autores de las grafías de duda impresas como del ingeniero contratista Emerson González Betancourt.
El error de hecho por falso juicio de existencia recayó en el dictamen del perito Juan Carlos Becerra Dueñas, a pesar de obrar en el proceso, cuyo análisis permite concluir en la posibilidad de que JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO no hayan sido quienes falsearon la firma del ingeniero contratista Emerson González Betancourt.
Asegura que en este caso se procede por la falsedad de la aludida firma en los documentos relacionados con la fase contractual y post contractual -no en la precontractual- del contrato de obra pública No 0237-99 y a su defendido se le imputó participación, a título de interviniente, por no tener la calidad de servidor público exigida en el tipo penal de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, por ausencia de un requisito esencial para la validez de la negociación, consistente en que el contratista Emerson González Betancourt fue suplantado, pues sus grafías fueron adulteradas.
En ese orden, se debió probar científicamente que su defendido fue al autor de la falsedad en las grafías por imitación, pero el experto descartó esa autoría en cabeza de JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN.
No obstante, tanto el juez singular como el colegiado dieron por sentado que padre e hija fueron quienes suscribieron el contrato al suplantar al contratista seleccionado, Emerson González Betancourt, sin prueba directa ni indirecta indicativa de ello.
Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la prueba pericial omitida, habría concluido en la absolución, pues los restantes fundamentos de la decisión se apoyan en el fenómeno de la suplantación para reforzar el juicio de responsabilidad, toda vez que la experticia entra a corroborar el in dubio pro reo.
Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se disponga la absolución de JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN.
TERCER CARGO
Por la vía de la violación indirecta acusa un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, consistente en dar por probado, sin estarlo, que la contratación objeto de condena fue el fruto de una licitación y que al realizarla, infringiendo la ley, se excluyó la posibilidad de efectuar la obra a otras personas que muy probablemente sí cumplían con las exigencias para ejecutarla.
Argumenta el libelista que el método selectivo fue el de contratación directa o abreviada y en el plenario no se ilustran los pliegos de condiciones sino que solo se da cuenta de tres ofertas y la administración escogió la que más le convenía a sus intereses, que fue la presentada por el ingeniero Emerson González Betancourt, guiado por la experiencia de su entonces suegro, JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN.
Explica que no siempre la escogencia del contratista se hace a través de licitación, sino de la contratación directa previa convocatoria pública, de conformidad con los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993.
El error de suposición encuentra respaldo en la declaración rendida por el entonces alcalde municipal Jorge Eliécer Conde Salcedo y el jefe de la oficina jurídica. Por tanto, se puede concluir lo siguiente: i) Es una suposición afirmar que la contratación se hizo a través de licitación; ii) La modalidad de selección fue abreviada o simplificada y así lo permite el legislador para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, entre otras razones, por la cuantía del contrato, según los artículos 24 de la Ley 80 de 1993 y 2º de la Ley 1150 de 2007; y iii) no hubo pliego de condiciones y, de las tres ofertas que se presentaron, se escogió la del ingeniero Emerson González Betancourt.
La conclusión probatoria del sentenciador no solo es errada por suposición, sino que también es falsa, porque dada la cuantía del contrato y el convenio interadministrativo con la Gobernación del Departamento de Cundinamarca, procedía una convocatoria pública y no un pliego de condiciones que guiara una contratación precedida de licitación, hecho este que el sentenciador estimó desligado de la normatividad, que excluyó la posibilidad de que otras personas efectuaran la obra y que muy probablemente sí cumplían con las exigencias legales para ejecutarla.
Solicita se case el fallo impugnado y se profiera el de reemplazo que absuelva al procesado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, sugiere no casar la sentencia impugnada.
1. Frente a los primeros cargos propuestos en las demandas a nombre de XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN -que estimó pertinente examinar de manera conjunta por concordar en el sentido y motivo de ataque a través de la causal primera de casación- expresa, tras recordar las directrices propias de la infracción directa en punto de la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, que en este caso, los sentenciadores no reconocieron ni expresa ni tácitamente la existencia de la duda, como se deriva de los apartes que a continuación destaca, y de ahí la inidoneidad sustancial del ataque.
Acota el representante del Ministerio Público, que si bien el Estado se encuentra impedido para enjuiciar y condenar a los procesados por el delito contra la fe pública, ello no obsta para considerar la acción falsaria como delito medio dentro de la actividad adelantada por los procesados para poder aparentar, suplantar, mantener en ejecución y luego liquidar el contrato de obra No 00237.
2. En relación con el segundo cargo formulado a nombre de JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN, por error de hecho derivado de la falta de apreciación del dictamen pericial rendido el 2 de diciembre de 2004, el cual hace más evidente la duda reconocida por el Tribunal por ser determinante para establecer la falsedad, precisa el Delegado que la prueba sí fue tenida en cuenta por los juzgadores, pero sus apreciaciones y conclusiones son opuestas a las del demandante, quien acude a su personal y subjetiva estimación de la experticia.
3. En el hipotético caso de asistirle razón a los libelistas, la sentencia subsistiría a expensas de otras pruebas incriminatorias que resultan determinantes en señalar a los acusados BASTO ROMERO y BASTO BORBÓN como intervinientes responsables del punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
4. Tampoco observa el señor Procurador que en el análisis y valoración de las pruebas, el juzgador hubiese arribado a falsas inferencias, como lo señala el defensor de FERNANDO LÓPEZ MONROY en el primer cargo, aduciendo que no participó en la fase precontractual y contractual y, por consiguiente, desconocía el aspecto de la suplantación del verdadero contratista.
Arguye que el Tribunal, con apoyo en la valoración razonable de los medios de prueba, incluyendo los testimonios de Janeth Collazos Pesellin y Ginnett Patricia Ulloa León -que en sentir del recurrente no fueron apreciados por el juzgador, como lo aduce en el segundo cargo-, dedujo la autoría del procesado por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
Tras destacar apartes del fallo de segundo grado, expresa que la responsabilidad derivada del contrato estatal, se fundamenta en la vigilancia que deben observar los servidores públicos en el desarrollo de la contratación a efectos de garantizar el manejo económico que conlleva la ejecución de la obra y la efectiva legalización de la misma.
Todos los sujetos que intervienen en el proceso contractual responden penal y civilmente cuando por motivo de sus actuaciones y omisiones se causen daños o perjuicios a la entidad estatal, por oponerse a los lineamientos constitucionales y legales tendientes a la satisfacción del interés general.
Así, la responsabilidad atribuible al interventor no libera del compromiso penal al servidor público que no solo ejerce la competencia en la celebración de los contratos a nombre de la respectiva entidad, sino que debe estar atento al desarrollo del contrato en ejecución.
5. En cuanto al cargo segundo formulado por el defensor de XIMENA BASTO ROMERO, quien aduce que la conducta de esta no se adecua a la tipicidad estricta de la norma, aduce el señor Procurador que en este caso se tipifica su participación y la de JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN, como intervinientes en el punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en cuanto participaron como particulares en la comisión del hecho, realizando actos de autor.
En los términos del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, que remite a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, se concluye que si se suplanta al contratista, se adolece de un requisito legal esencial.
De otra parte, dadas las circunstancias en las cuales se desarrollaron los acontecimientos, considera desacertado que se solicite prueba directa de su comisión, como un dictamen pericial que directamente concluyera que los ingenieros BASTO fueran los autores de las grafías de la documentación contractual para incorporar credibilidad sobre la falsedad documental de que se valieron los procesados para suplantar al contratista Emerson González Betancourt, lo cual compele a buscar el camino de la prueba indiciaria, para salvaguardar los bienes jurídicos de orden personal y colectivo.
6. Frente al cargo tercero formulado a nombre de JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN, por falso juicio de existencia, considera el Delegado que se trató de un lapsus calami en cuanto el A quo consideró que se procedía por la modalidad de contratación, a través de licitación, cuando en realidad se trató de un contrato de obra por convocatoria pública en el que se presentaron tres ofertas y se escogió la propuesta de Emerson González Betancourt.
Esa situación, sin embargo, dentro del contexto procesal y de apreciación real de los hechos, resulta intrascendente frente a la prueba determinante de incriminación.
CONSIDERACIONES
DEMANDA A NOMBRE DE FERNANDO LÓPEZ MONROY
Primer cargo: error de hecho por falso raciocinio.
Es cierto que el falso raciocinio es la vía adecuada para cuestionar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, pero en este caso el demandante se sustrajo de demostrar, como lo anunció, que la sentencia dictada contra su defendido está sentada en falsas inferencias.
El fundamento argumentativo de la censura evidencia a las claras que, contrario a los parámetros de demostración del yerro anunciado9, optó por desatender en su exacta dimensión la dialéctica que soporta el juicio de reproche elaborado por el sentenciador con miras a reportar sus propias valoraciones, todas ellas orientadas a desligar a su representado del acontecer delictivo.
Por ello insiste en afirmar que FERNANDO LÓPEZ MONROY no intervino en la formalización del convenio y, por ello, desconocía que en la obra ejecutada por los ingenieros XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN, el contratista Emerson González Betancourt había sido suplantado.
Sin embargo, lo único que hace es oponerse al análisis probatorio del sentenciador para plantear un criterio de valoración adverso que, por supuesto, no patentiza falsedad en las inferencias por desconocimiento de los parámetros de apreciación probatoria.
Adicionalmente, el libelista dejó de confrontar aquellos aspectos que resultaron relevantes al momento de examinar el conjunto probatorio, como las actas de recibo final de la obra, donde consta que el 16 de febrero de 2000 se reunieron los ingenieros Emerson González Betancourt, es decir, la persona suplantada, y el Secretario de Obras Públicas FERNANDO LÓPEZ MONROY, con el objeto de entregar, por parte del contratista, y recibir, por parte del interventor, las obras correspondientes al contrato No 00237-99 y adicional10. Actas que el mismo LÓPEZ MONROY aceptó haber firmado, habiéndose establecido pericialmente la falsedad de la rúbrica de González Betancourt.
Esa situación, unida a la aceptación de haber efectuado todos los trámites con los ingenieros BASTO, es la base del reproche que hace el sentenciador, pues el procesado, como garante de la legalidad y veracidad de los trámites, pasó por alto que la suscripción de los documentos exigía la presencia del contratista.
En esas condiciones, no es posible admitir que desconocía la irregularidad comentada, pues al visitar la obra no se percató que la ejecución del contrato y su adición estuviera a cargo del verdadero contratista y permitió que fuera adelantada por los ingenieros BASTO ROMERO y BASTO BORBÓN, desatendiendo el cumplimiento de los deberes propios de su encargo como interventor del contrato.
De allí que se muestre razonable el criterio del sentenciador al descartar que a FERNANDO LÓPEZ MONROY no le hubiese resultado extraña la presencia de los ingenieros BASTO dirigiendo la obra, ante la posibilidad de subcontratar, pues tal excusa se desdibujó ante la inobservancia advertida en la suscripción de las actas de recibo final de la obra, donde se certifica la presencia de un contratista que jamás acudió a suscribir el contrato, ni a ejecutarlo, ni a liquidarlo.
Empero, el recurrente se apoya en los testimonios de Janeth Collazos y Ginett Patricia Ulloa, para darle alcance a la tesis de que su representado ignoraba la suplantación del contratista, sin acreditar la anunciada falsedad en las deducciones porque, nuevamente, se margina de los juicios que sirvieron para derivar el dolo en el actuar del interventor LÓPEZ MONROY, todo ello, con tal de imponer su personal visión, desechando de tajo y sin razón atendible el examen concreto realizado por el sentenciador.
De esa manera, dejó incólume el siguiente discernimiento del fallador de segunda instancia, al momento de examinar similar postura defensiva:
Respecto de la responsabilidad de FERNANDO LÓPEZ MONROY, este fungía en la época de los hechos como secretario de obras públicas de Facatativá e interventor de la obra, y en tal condición, tenía pleno conocimiento de que XIMENA BASTO ROMERO y JAIME BASTO BORBON, era (sic) quienes realmente estaban ejecutando el contrato. Por tanto, permitió que padre e hija llevaran a cabo el contrato y su adición sin la presencia del que figuraba como verdadero contratista –EMERSON GONZALEZ BETANCOURT-. Incluso, visitó la obra, elevó las actas de entrega y liquidación sin cumplir con actos propios de su obligación, esto es, por lo menos cerciorarse de la presencia del contratista.
En ese sentido, no es de recibo lo manifestado por la defensa del mencionado acusado, en cuanto alega, que “supuso” que hubo una delegación por parte de EMERSON GONZALEZ BETANCOURT a JAIME HERNAN BASTO BORBON, que no era de extrañar, dados los lazos sentimentales del primero con XIMENA BASTO ROMERO. Inaceptable que un servidor público se base en suposiciones intangibles para cumplir con sus funciones, máxime que en él radica la protección y vigilancia de los bienes del Estado que le han sido confiados en lo que respecta a la ejecución de obras públicas.
Además, FERNANDO LÓPEZ MONROY tenía posición de garante, dada su condición de ingeniero interventor y aunque acepta que se le hizo extraña la presencia del ingeniero BASTO en la dirección de la misma, no tiene explicación ni justificación que al firmar las actas de recibo final y liquidación de la obra, lo hiciera sin constatar la presencia del que aparecía como contratista11.
La réplica del libelista, como se observa, no atiende a la concreta y motivada evaluación probatoria efectuada por el sentenciador y tampoco es demostrativa del quebranto de los lineamientos que rigen la apreciación de los medios de convicción, porque simplemente recrimina que no se haya admitido la posibilidad de la subcontratación aducida por su defendido y que por esa razón no tuvo reparo en que los ingenieros BASTO ejecutaran la obra.
Bastante se ha insistido que el aporte subjetivo del recurrente, destinado a cuestionar la estimación probatoria contenida en la sentencia, desconoce de lleno el enjuiciamiento que en esta sede está obligado a desarrollar en el marco de un error de hecho por falso raciocinio, donde es ineludible poner de resalto aquellas declaraciones desfasadas y arbitrarias y su contraposición con la verdad demostrada en el proceso.
La censura no está llamada a prosperar.
SEGUNDO CARGO
El error de hecho por falso juicio de existencia que reprocha el demandante, en relación con los testimonios de las señoras Ginett Patricia Ulloa y Janeth Collazos Pesellin es, como el anterior, otro intento por desconocer las valoraciones judiciales y postular su particular apreciación de los medios de convicción aludidos en el cargo, sin atacar frontalmente la construcción argumentativa contenida en el fallo.
Es que, en lugar de demostrar que el juez omitió apreciar los aludidos testimonios y que ello se tradujo en una variación sustancial de la decisión cuestionada, optó por interpretar el relato de las aludidas deponentes para insistir en la inocencia de LÓPEZ MONROY, argumentando que de allí se desprende que no intervino en la etapa precontractual y contractual de la obra y, por tanto, no pudo conocer personalmente al contratista ni podía saber quién había firmado el contrato.
La propuesta es imprecisa porque los testimonios aludidos no fueron ignorados, pues de ellos hizo expresa referencia el fallador de primera instancia con miras a verificar las explicaciones de la procesada XIMENA BASTO en cuanto a la suscripción del contrato12.
Adicionalmente, en casación no está permitida la propuesta de valoraciones alternas y distintas a las efectuadas por los falladores, para tratar de sustentar alguna tesis defensiva que ha sido derrotada en las instancias. En este caso, bien claro quedó que como interventor y funcionario de la Alcaldía Municipal de Facatativá, no encontró justificación el hecho de que haya pasado por alto que el verdadero contratista no era quien ejecutaba la obra y en ello carece de incidencia el que no haya intervenido en las etapas pre contractual y contractual, cuando su deber era estar atento a que el desarrollo del contrato se cumpliera con observancia de todos los requisitos legales.
En virtud del principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato en todas sus etapas, por lo cual, la acción del interventor no se puede restringir a la liquidación del contrato, pues esa tarea comporta el deber de verificar que todo el trámite contractual se ciña a la legalidad.
La censura no prospera.
DEMANDAS A NOMBRE DE XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN
En atención a la identidad temática del cargo primero formulado por los defensores de los procesados, la Sala incursionará en el examen conjunto de ambas réplicas.
Los demás reproches serán analizados en forma separada.
PRIMER CARGO
Cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, para acusar la falta de aplicación del principio de inocencia, como lo hacen los libelistas, es necesario demostrar que el juzgador en sus consideraciones reconoció la existencia de la duda para condenar y, sin embargo, terminó declarando la responsabilidad penal de los procesados e imponiendo sanción punitiva.
Tal eventualidad no se avizora en este caso, como bien lo señala el representante del Ministerio Público.
Conforme a la estructura argumentativa de la sentencia de primera instancia, el primer aspecto probatorio que allí se analiza en forma detallada, es el relacionado con los dictámenes grafológicos practicados a la firma del ingeniero Emerson Gonzáles Betancourt, que aparece en el contrato de obra No 00237-99, que éste mismo tachó de falsa.
Del examen pormenorizado de cada una de las pericias que se realizaron en distintas fechas -13 de abril de 2004, 2 de diciembre del mismo año y 2 de septiembre de 2008- el A quo apuntó:
Es posible inferir claramente, sin dubitación alguna, que las firmas del tantas veces referido contrato y las que siguieron hasta su culminación y pago, no corresponden al señor Emerson González Betancourt. Esta conclusión se analizará únicamente en lo tocante con el delito acá juzgado, puesto que, como es sabido, la investigación por la posible falsedad documental se declaró prescrita.
Entonces, probado que las firmas manuscritas en el contrato y documentos pertinentes a la ejecución, liquidación y pago del mismo, son falsas, observaremos si, como dice la defensa, dicha circunstancia configuraría ilícito diferente al que estudiamos13.
A continuación, se ocupó de analizar el contrato administrativo, sus fases, el régimen jurídico aplicable, sus elementos –con especial énfasis en el referido al consentimiento o acuerdo de voluntades por considerar que en este caso está ausente ese requisito legal esencial-, para luego confrontar la situación de los procesados XIMENA y JAIME BASTO, con la prueba recopilada en la foliatura.
Resultado de ello, apuntó:
Todas las anteriores son circunstancias con suficiente entidad para permitirnos inferir fundadamente que padre e hija suplantaron al contratista, falsearon su firma, ejecutaron la obra y lograron el pago de la respectiva cuenta14.
En punto de la autoría y responsabilidad de cada uno de los enjuiciados, adujo lo siguiente:
En esa materia, la prueba antes reseñada y valorada en el acápite precedente muestra como los tres acusados se involucraron directamente en la ejecución del comportamiento y son titulares directos del mismo, puesto que, con la actividad personal e inmediata de ellos se celebró, ejecutó y liquidó el contrato de obra referido donde fue suplantado el contratista real por dos de los aquí enjuiciados, los señores Jaime Basto Borbón y Ximena Basto Romero, proceder éste que, siendo interventor, cohonestó el otro procesado, el señor Fernando López, en la forma y mediante los actos que atrás quedaron indicados.
(…)
Resulta evidente también el conocimiento que tenían de la existencia de una normatividad que regía el acto que realizaban, pese a lo cual, los ingenieros Basto realizaron todo el papeleo correspondiente al contrato y al desarrollo del mismo, hicieron efectivos los cheques girados a nombre del otro, todo esto registrando una firma que sabían que estaban falseando (…).
Todas las acciones de los acusados ponen de manifiesto que tenían plena conciencia de que sus actuaciones se apartaban de la ley. Entre lo decidido por los procesados, quienes gozaban a cabalidad de sus facultades mentales, sabían que su comportamiento era ilícito y podían autodeterminarse con ese saber, y la ley aplicable, existía una contradicción clara y evidente; así pues, actuaron en contravía de lo legal pese a que les era posible hacerlo de manera diferente, obedeciendo el ordenamiento jurídico, ya que, lo propio era, para los ingenieros Basto, precisamente en consideración de ese vínculo que según ellos había sido tan estrecho con el Ingeniero López, que advertida la irregularidad en la contratación tomara las determinaciones que su cargo (sic) la imponía. Pero todos, contrario a lo que debían y estaban en capacidad de hacer, mantuvieron la ilegalidad anteponiendo sus intereses a la ley.
Los acusados incumplieron la normatividad y le permitieron su existencia y permanencia a varios actos administrativos y documentos, todos encausados a la celebración, ejecución y cobro ilegal de un contrato. Dicho comportamiento obedeció a su libre determinación, siendo así evidente que los sindicados idearon y materializaron la conducta ilícita siendo imputables15.
De la anterior transliteración se evidencia que, mediando la falsedad de la rúbrica de Emerson González Betancourt en el contrato y demás documentos, la actividad personal e inmediata de los acusados derivó en la celebración, ejecución y liquidación del convenio, toda vez que los ingenieros BASTO ROMERO y BASTO BORBÓN adelantaron el papeleo correspondiente e, incluso, se beneficiaron con el pago de la obra pública.
Con idéntico criterio, el fallador de segunda instancia apuntó:
En lo tocante a JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO, es evidente que estos fueron los que suscribieron el contrato y no el ingeniero EMERSON GONZÁLEZ, así lo evidencia la declaración de YANETH COLLAZOS PESELLIN, al decir, “Se hizo presente la señorita Jimena Basto y me pidió el favor de que le dejara llevar el contrato para firma de EMERSON por que él se encontraba fuera de la ciudad y necesitaban de la firma para iniciar la obra, ella se llevó el contrato, el cual fue entregado teniendo en cuenta la confianza que existía con ella, ya que ella también (sic) contratista con la administración municipal, es una persona ampliamente conocida (sic) como ella como su padre el ingeniero Jaime Hernán Basto, posteriormente ella me hizo entrega del contrato ya firmado, yo procedí a darle un número de contrato y la fecha, ella lo retiró nuevamente para tomarle copias, que iban a ser entregadas al contratista para que se procediera a legalizarlo con la expedición de pólizas, publicación del mismo, ese fue el trámite”, -f 77- Cuaderno 2-.
De lo anterior, y de acuerdo a las demás pruebas allegadas al proceso, se constata la versión de EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT, y se prueba que fue la hija del ingeniero JAIME HERNÁN BASTO la que se llevó el contrato para ser ejecutado con la maquinaria de su padre. Es así, que los ingenieros BASTO, aunque realizaron los trámites correspondientes para la presentación de la propuesta con EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT, adelantaron el resto de gestiones sin su autorización y consentimiento. De tal manera, que hubo una suplantación del contratista por parte de los procesados, quienes seguidamente ejecutaron, liquidaron y resultaron beneficiados del pago del contrato 00237-99 y su adicional que tenía como fin la ampliación y mejoramiento de la vía vereda la tribuna, sector de la Yerbabuena. Ahora, no tiene importancia alguna si fueron ellos los que suplantaron la firma del ingeniero contratista, puesto que la conducta imputada, en este caso, es celebrar un contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y no la falsedad en documento público16.
Es palmario que los falladores no dudaron de la responsabilidad de los procesados frente a la conducta de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, objeto de condena, toda vez que, en contravía con el pensamiento de los demandantes, la prueba demostró su actuar contrario a la legalidad en cuanto participaron directamente en la celebración y liquidación de un contrato de obra en el que fue suplantado el contratista, según se pudo verificar a través del dictamen técnico grafológico.
En efecto, el fallador pudo establecer que XIMENA BASTO ROMERO fue quien se llevó el contrato adjudicado a su ex novio, el ingeniero Emerson González Betancourt, aduciendo que aquél se encontraba fuera de la ciudad pero cuya firma era necesaria para iniciar la obra, regresando posteriormente con el documento ya firmado y, una vez se le asignó fecha y número de contrato, prosiguió con el trámite pertinente, todo ello sin autorización y consentimiento de quien figuraba como contratista.
Solo una lectura fragmentaria y descontextualizada de los considerandos anteriormente destacados, puede dar lugar a la errada conclusión de los actores, quienes consideran que la duda en cuanto a la persona que suplantó al ingeniero contratista comporta automáticamente la aplicación del principio in dubio pro reo a favor de sus defendidos.
Es que si el juez plural le restó importancia a si los ingenieros BASTO fueron quienes suplantaron la firma de González Betancourt, ello obedeció a la necesidad de precisar que el delito objeto de enjuiciamiento no era el de falsedad en documento público, cuya prescripción ya había sido declarada. Pero ese criterio no traduce duda en torno a la responsabilidad por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, ni tiene la virtualidad de desquiciar el análisis probatorio y debidamente motivado acerca del comportamiento ilícito desplegado por cada uno de los procesados.
Es palmario que en su propósito de acreditar el yerro denunciado, los demandantes presentan en forma recortada los fundamentos fácticos de la sentencia, para ofrecer su particular concepto sobre la manera como se debió resolver el asunto.
Adicionalmente, desconocen que en sede de casación los fallos de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica inescindible cuando, como acá ocurre, convergen en el mismo sentido. Por tanto, la confrontación lógico jurídica debe cobijar ambas decisiones.
El cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO A NOMBRE DE XIMENA BASTO ROMERO
Pese a que el casacionista reprocha la violación directa de la ley por indebida aplicación de los artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 146 del Código Penal, es evidente cómo, a medida que avanza en la demostración del supuesto dislate, se desentiende del deber de acoger la situación fáctica en la forma como la apreció el fallador, para hacer ver que el precepto o preceptos aplicados no son los llamados a regular el asunto.
El discurso que desarrolla es una clara oposición a los juicios del fallador, en el marco de una interpretación subjetiva orientada a demostrar que la conducta imputada a su defendida no se adecua a la tipicidad estricta de la norma que describe y sanciona el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
Acota el libelista, que como en este caso se suplantó al verdadero contratista por medio de la falsificación de sus firmas, las instancias reconocen que la conducta relevante para el derecho penal se ampara en los verbos falsificar y suplantar.
A partir de esa desacertada premisa, emprende una alegación destinada a demostrar que la acción endilgada a su defendida, consistente en haber suplantado al verdadero contratista, no corresponde a los verbos rectores, tramitar, celebrar y liquidar.
En contraposición, las instancias dieron por establecida la tipicidad de la conducta objeto de condena, al sopesar que se incumplió con una exigencia legal, esencial para la existencia y validez del plurimencionado contrato de obra.
El soporte de esa conclusión, se puede concretar en los siguientes aspectos que el sentenciador declaró probados:
1. Con ocasión de las fallas advertidas en la obra ejecutada en virtud de la firma del contrato de obra pública No 00237-99, la Alcaldía de Facatativá requirió al ingeniero Emerson González Betancourt para su reparación, quien negó haber suscrito el contrato y ejecutado la obra.
En su declaración, informó que sostuvo una relación sentimental con XIMENA BASTO ROMERO, con quien se graduó como ingeniero civil, y por esa razón conoció a su padre JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN, también profesional en dicha carrera.
Así mismo, que en octubre de 1999 se enteró de la licitación pública para la pavimentación de una vía en el Municipio de Facatativá, por lo cual realizó todos los trámites tendientes a la obtención de los documentos requeridos y elaboró la propuesta en la oficina de BASTO BORBÓN, donde quedaron todos los papeles, sin que volviera a saber nada al respecto, por cuanto a finales de ese mes terminó su relación con XIMENA BASTO, quien llamó a su casa en el mes de diciembre y le aseguró a su progenitora que la propuesta estaba archivada y que se estudiaría en el año 2000.
Luego, al ser requerido por la Alcaldía Municipal de Facatativá, en mayo de 2001 obtuvo copia del contrato y pudo verificar que las firmas de este y de otros documentos adjuntos, no eran las suyas. Así se estableció a través de los cotejos grafológicos practicados el 13 de abril y el 2 de diciembre de 2004 y el 2 de septiembre de 2008.
2. De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 –régimen jurídico especial que regula la contratación administrativa- y las disposiciones aplicables del derecho privado –artículo 1495 del Código Civil-, son elementos esenciales del contrato, el contratante –Administración Municipal de Facatativá- y el contratista –persona particular que en este caso se suplantó-, y se perfecciona cuando se logra el acuerdo sobre el objeto, es decir, para su existencia jurídica se requiere el acuerdo de voluntades.
3. En el contrato objeto de cuestionamiento y en los demás actos posteriores relacionados con el mismo, se suplantó a una de las partes. Por tanto, se obvió un requisito esencial para la validez de la negociación porque se realizó con un contratista inexistente, pues las firmas cuya falsedad se estableció, no son manifestaciones libres y con conocimiento provenientes de una persona real.
De la anterior síntesis, surge incuestionable que la conducta de los ingenieros BASTO no se puede limitar a la falsedad de los documentos, porque si bien el contrato de obra es el resultado de la propuesta que Emerson González Betancourt elaboró en la oficina de aquellos y dejó allí todos los documentos, es innegable que, una vez seleccionada, XIMENA BASTO ROMERO adelantó todas las gestiones tendientes a materializar el trámite contractual y ejecutar la obra con la maquinaria de su padre, como en efecto ocurrió, acudiendo a todas las estrategias que revelan las pruebas acopiadas en la foliatura, mediando suplantación del verdadero contratista, actuación que revela el desconocimiento de uno de los elementos de la contratación administrativa, como es el consentimiento de una de las partes.
Sobre el particular, la Sala se pronunció en estos términos:
Así entonces, en relación con los requisitos legales esenciales a los que alude el tipo penal [contrato sin el cumplimiento de requisitos legales], debe señalarse que, además de aquellos de carácter general que prevé la legislación civil, es decir, la capacidad, el consentimiento sin vicios, el objeto y la causa lícitos, la norma de manera implícita remite a la regulación contenida en la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios, en tanto definen los principios y procedimientos que presiden las fases de tramitación, celebración y liquidación de un contrato estatal17 (subraya la Sala).
De allí que el juzgador de primera instancia, haya acertado en apuntar que:
…. existió la acción constitutiva del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ejecutada por los ingenieros Jaime Hernán Basto Borbón y Ximena Basto Romero, como las personas que desarrollaron las fases contractual, de ejecución y de liquidación del contrato No 00237-99, suplantando al ingeniero Emerson González Betancourt, y Fernando López Monroy, quien en su calidad de interventor, cohonestó dicha suplantación. Esa actividad es dolosa, pues es posible advertir que todos la realizaron de manera consciente, libre y voluntaria, conociendo la ilicitud de la misma; y como se señaló en precedencia, también es antijurídica, pues con la misma se contrarió la reglamentación penal vulnerando el ámbito prohibitivo señalado por el artículo referido, y se agredió el bien jurídicamente tutelado de la Administración Pública, al desconocerse el principio de legalidad, tomándose determinaciones de manifiesta contrariedad con la ley y afectándose de esta manera la integridad de la Administración Pública y la credibilidad del conglomerado en la Ética del Estado y cumplimiento de sus funciones esenciales18.
La censura, entonces, carece de eficacia para lograr la ruptura del fallo, porque en el esfuerzo de mostrar a la procesada ajena al proceso de contratación y sugerir que se estaría frente a un delito de falsedad documental, el demandante formula planteamientos que riñen con la verdad procesal y con la evaluación probatoria del sentenciador, quien fue muy claro en advertir que el tópico del carácter espurio de las firmas, sólo sería examinado frente al delito contra la administración pública, porque la investigación adelantada por el de falsedad documental fue declarada prescrita.
DEMANDA A NOMBRE DE JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN
SEGUNDO CARGO
Con el propósito de acreditar la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, el defensor invoca un falso juicio de existencia frente al dictamen rendido por el perito Juan Carlos Becerra Dueñas, cuyo análisis permite concluir en la posibilidad de que el procesado y su hija no hayan sido quienes falsearon la firma del ingeniero Emerson González Betancourt.
Así, sin referencia alguna al análisis del restante material probatorio que sustenta el juicio de responsabilidad, asegura que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la prueba pericial, habría concluido en la absolución de su defendido, porque los restantes fundamentos de la decisión condenatoria, se apoyan en el fenómeno de la suplantación.
En todo caso, el yerro no se presentó, pues el juzgador examinó los diferentes estudios grafológicos, incluido el que menciona el demandante. Así, el de fecha 13 de abril de 2004 –donde se cotejó la firma del contrato No 00237-99 y otros documentos anexos al mismo, con la firma de una constancia secretarial del 29 de agosto de 2002 donde se apunta que en esa fecha se hizo presente Emerson González Betancourt ante la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, un escrito que el mismo presentó ante la Alcaldía de Facatativá señalando que no fue quien firmó la contratación, la última página de la declaración que rindiera el 10 de octubre de 2002 y las muestras grafológicas del mismo-; el del 2 de diciembre de 2004 rendido por Juan Carlos Becerra Dueñas– donde se confrontaron los mismos documentos pertenecientes al contrato 00237-99, con las firmas impresas en la carpeta de la Universidad Militar Nueva Granada, donde hizo sus estudios Emerson González Betancurt; y, el del 2 de septiembre de 2008 -donde se compararon nuevamente las firmas referidas como dubitadas, todas correspondientes a la fase contractual y pos contractual, con las ya referidas como indubitadas-.
El resultado de todos ellos, lo condujo a señalar que las firmas del aludido contrato no corresponden al señor Emerson González Betancourt. A ello se suma que, como se probó, XIMENA BASTO ROMERO fue quien recogió el contrato en las instalaciones de la Alcaldía para la firma del contratista, su novio de entonces, regresó con el documento ya firmado y luego que la secretaria de la oficina jurídica le asignó fecha y hora, nuevamente lo retiró para tomarle copias para la correspondiente legalización.
Por lo tanto, es lógico inferir, como lo hizo el juez plural, que:
…se constata la versión de EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT, y se prueba que fue la hija del ingeniero JAIME HERNÁN BASTO la que se llevó el contrato para ser ejecutado con la maquinaria de su padre. Es así, que los ingenieros BASTO, aunque realizaron los trámites correspondientes para la presentación de la propuesta con EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT, adelantaron el resto de gestiones sin su autorización y consentimiento. De tal manera, que hubo una suplantación del contratista por parte de los procesados, quienes seguidamente ejecutaron, liquidaron y resultaron beneficiados del pago del contrato 00237-99 y su adicional que tenía como fin la ampliación y mejoramiento de la vía vereda la tribuna, sector de la Yerbabuena19.
En desconocimiento de esa realidad, el demandante sostiene que no existe prueba directa o indirecta de que su representado fue el autor de la falsedad por imitación de la firma del contratista, dando a entender que el asunto se redujo a la adulteración de las grafías del verdadero contratista, dejando de lado los actos posteriores ejecutados por los procesados, permitiendo declarar puntualmente que JAIME HERNÁN BORBÓN y su hija, no solo suplantaron al contratista, sino que ejecutaron la obra y lograron el pago de la respectiva cuenta.
La censura no prospera.
TERCER CARGO
Es cierto, como lo afirma el demandante, que el sentenciador de primera instancia refirió que la contratación se hizo a través de licitación, cuando en realidad se procedió por la modalidad de selección directa, conforme a los artículos 1º del Decreto 855 de 1994 y 24 de la Ley 80 de 1993, tal como consta en el contrato20.
Como bien lo destacó la Procuraduría, se trató de un “lapsus calami” y, en tal condición, el reproche carece de incidencia frente al asunto que se debatió a lo largo de la actuación, si se tiene en cuenta que en casación la ruptura del fallo está sometida a la demostración de errores trascendentes que tocan con el fundamento de la decisión.
En este caso, los elementos de juicio que soportan la condena permitieron evidenciar al sentenciador el desconocimiento de los principios de responsabilidad y transparencia, que rigen la función administrativa21.
Recuérdese que en materia de contratación estatal, cualquiera sea la modalidad, es imperioso observar los principios y formalidades que la disciplinan, porque de lo contrario el trámite deviene ilícito por desconocimiento de las previsiones dispuestas en el artículo 209 de la Carta Política.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y Cúmplase,
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls 186 a 208 C.5.
2 Fl 106 C.O. 4.
3 El ente acusador sostuvo que existía duda procesal, la cual, pese a los esfuerzos, no se pudo aclarar y, por consiguiente, se resolvería en favor del acusado.
4 Fls 172 a 183 íd.
5 Fls 202 a 206 íd.
6 Fls 50 a 59 C. Fiscalía segunda instancia.
7 Fls 186 a 208 C. O.5.
8 Fls 4 a 14 C. Tribunal.
9 El desconocimiento de los postulados de la sana crítica, como bien se sabe, comporta el deber de indicar cuáles fueron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común que resultaron gravemente vulneradas y cómo ese dislate llevó a declarar una verdad fáctica distinta a la que revela el proceso. En complemento, es imperioso concretar el aporte científico, el principio lógico o la regla de la experiencia que se ha debido aplicar para definir el asunto debatido.
10 Fl 108 C.2.
11 Fls 12 y 13 C. Tribunal.
12 Fls 196 y 197 C.5
13 Fls 194 y 195 C.5.
14 Fl 197 íd.
15 Fls 200 y 201 íd.
16 Fl 13 C.Tribunal.
17 Cfr Auto de casación No 34754 del 18 de noviembre de 2010.
18 Fl 199 C.5.
19 Fl 13 C. Tribunal.
20 Fl 119 C.2.
21 Fl 199 C.5.