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Proceso n.º 32996
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Aprobado acta No. O60
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).
ASUNTO
Tramitada la audiencia de juzgamiento y no advertida irregularidad alguna que imposibilite proferir la determinación de fondo que en derecho corresponda, procede la Sala a dictar sentencia de única instancia en este proceso, adelantado en contra del ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, en relación con quien el Fiscal Tercero Delegado ante la Corporación, a través de resolución del 28 de julio de 2009, lo convocó a responder en juicio como presunto coautor responsable del comportamiento punible de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de promover grupos armados al margen de la ley, determinación ratificada el 25 de agosto de 2009 al resolverse de manera adversa el recurso de reposición interpuesto como principal por el entonces representante de la defensa técnica.
REFERENTE FÁCTICO
Hoy día en Colombia es una apreciación de dominio general que el paramilitarismo, aparte de constituirse en un proyecto de privatización del uso de las armas de corte militar y contra insurgente, reconfiguró los contextos culturales y productivos y determinó el surgimiento de nuevas y cuestionables estructuras económicas y políticas.
La Costa Atlántica, específicamente el departamento del Magdalena, no resultó ajeno a la realidad puesta de presente, ante la actividad delincuencial desarrollada desde finales de la década de los ochentas1 por HERNÁN GIRALDO SERNA, conocido con los motes de “El Cucho”, “El Patrón”, “El Viejo”, “El Padrino”, “El Tigre” o “Taladro” y por ADÁN ALBERTO ROJAS OSPINO, alias “Carrancho”, en su orden, cabecillas de las agrupaciones denominadas Los Chamizos y Los Rojas.
Con posterioridad hizo su aparición RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Papá”, “Jorge 40” o “Papá Tovar”, al mando del Bloque Norte y la primera de las estructuras referidas – Los Chamizos – se dio a conocer como Frente Resistencia Tayrona2.
En el contexto especificado, cobra especial relevancia la realización de una masiva reunión3 el 28 de septiembre de 2000, en el corregimiento La Estrella del municipio de Chivolo – Magdalena –, como resultado de la cual el doctor JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA fue seleccionado como candidato de la “Provincia Unida” a la gobernación de dicho departamento en tal anualidad, a la que también aspiraba el sacerdote católico JOSÉ ALFREDO ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ.
Finalmente, al aquí acusado, quien en últimas se desempeñó como Gobernador del ente territorial referido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, se le reprocha que se hubiera alineado con dicha manifestación delincuencial mediante su promoción.
FILIACIÓN DEL PROCESADO
El doctor JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA nació el 20 de noviembre de 1949 en Santa Marta (Magdalena), hijo de RITA ARMENTA DE DÁVILA y EDUARDO DÁVILA (fallecido), identificado civilmente con la cédula de ciudadanía número 12’531.433 de la ciudad aludida, casado con MERCEDES MORALES DE DÁVILA, con cuatro hijos (MARÍA ANGÉLICA, JOSÉ DOMINGO, CRISTINA y ALBERTO MARIO), abogado de la Corporación Universitaria de la Costa, conocido desde infante como “Chelo” y, tal como ya se especificó, elegido Gobernador del departamento del Magdalena para el período 2001 – 20034.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 2 de agosto de 2007, el Fiscal General de la Nación se declaró incompetente para conocer de la actuación que debía adelantarse respecto del ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, en atención a que el comportamiento a él atribuido a través de dos escritos anónimos5 no se encontraba vinculado con las funciones inherentes al cargo referido6.
2. Mediante Resolución número 0 – 4386 del 14 de noviembre de 2007, el mismo funcionario optó por designar especialmente “al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, que por reparto corresponda, para que investigue los hechos denunciados” y por asignar la segunda instancia del diligenciamiento al Vicefiscal General de la Nación7.
3. Luego de surtido el trámite secretarial de rigor, específicamente, el 19 de febrero y el 25 de septiembre, ambos de 2008, el Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación ordenó la apertura de la investigación previa8 y de la instrucción propiamente dicha9, respectivamente.
4. El 1 de diciembre de 2008, el funcionario instructor le resolvió la situación jurídica al sindicado con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto coautor responsable del delito de concierto para delinquir agravado, por promover grupos armados al margen de la ley10, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002.
5. El 1 de junio de 2009 se dispuso el cierre de la investigación11 y el 28 de julio de 2009 el doctor DÁVILA ARMENTA fue llamado a responder en juicio por la infracción puesta de presente12.
6. El 25 de agosto de 2009 se resolvió de manera adversa el recurso de reposición interpuesto como principal por la defensa y, en consecuencia, se concedió el subsidiario de apelación13.
7. A través de resolución del 13 de octubre de 2009, el Vicefiscal General de la Nación se abstuvo de resolver el recurso vertical, al estimar que en atención al criterio expuesto por esta Sala “en autos del 1 y 15 de septiembre de 2009”, carecía de competencia para el efecto y, en consecuencia, dispuso remitir el expediente a su superior14.
8. El día 28 siguiente, el Fiscal General de la Nación ordenó enviar la actuación a esta Corporación, identificándose con los argumentos de quien, conforme al contenido, así como a las proyecciones de orden material del acto administrativo de asignación especial, debía conocer de la segunda instancia del presente trámite15.
9. Mediante auto del 18 de diciembre de 2009, el presente trámite fue ajustado por la Sala a las valoraciones sustanciales derivadas de las providencias del 1 y 15 de septiembre, ambas de 2009, proferidas, en su orden, en el marco de los radicados 31653 y 2703216.
Así las cosas, en orden a certificar la existencia del vínculo exigido por la norma superior entre el delito de concierto para delinquir, en la modalidad de promover grupos armados ilegales y las funciones desempeñadas por el acusado como mandatario seccional, la Corporación concluyó, con fundamento en lo precisado en el llamamiento a juicio, que la actividad oficial del doctor DÁVILA ARMENTA se aplicó en la representación de “los intereses de las autodefensas cuyo poder e intervención pública admitió y patrocinó”.
En consecuencia, esta Sala asumió el conocimiento de la actuación, declaró legalmente ejecutoriada la pieza enjuiciatoria y dispuso correr el traslado previsto en el artículo 400 del estatuto procesal penal aplicable al presente asunto, vale decir, la Ley 600 de 2000.
10. Finalmente, se llevaron a cabo las ritualidades inherentes a la etapa del juicio17.
ALEGACIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
1. Del Fiscal comisionado.
El Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia18 solicita a la Sala proferir fallo de carácter condenatorio, al estimar que existe certeza en torno a la realización de la conducta punible y a la responsabilidad del acusado DÁVILA ARMENTA.
En principio, efectúa una concisa referencia a la calificación jurídica de la conducta de ejecución permanente por la que fue llamado a responder en juicio el ex Gobernador mencionado, para precisar que la norma aplicable es la contenida en la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 733 de 2002.
Expone que se encuentra probado que, en plena campaña política para la Gobernación del Magdalena en el año 2000, el acusado asistió a una reunión en la vereda Machete Pelao, la cual contó con la presencia de HERNÁN GIRALDO SERNA, que para esa misma época se realizó otra en el municipio de Chivolo y que, en punto del análisis que debe realizarse, resulta intrascendente el momento del arribo del confeso comandante paramilitar mencionado al primero de tales encuentros.
Estima que la observancia de los contextos histórico y geográfico de los acontecimientos examinados permite precisar que dichas reuniones tenían como propósito obtener el aval de las autodefensas a la aspiración política del acusado y que para reforzar tal aserto era suficiente con revisar el discurso de RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Jorge 40”, relacionado con el tema del “acumulado solidario comunitario”.
Enfatiza que MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS efectuó un “circunstanciado relato” relacionado con el dominio de GIRALDO SERNA, coincidiendo con lo que informaron los integrantes del grupo “Los Rojas” y CARLOS ENRIQUE PAREJA MENDOZA, y que los testimonios de aquéllos y los de RAMFIS ORTIZ CASSIANI y JOSÉ LUIS CADENA MANGA permitían especificar el preponderante papel que tuvo Machete Pelao en la actividad ilegal desarrollada por el paramilitar aludido.
Por ello, afirma que “no es casual” que una de las reuniones a las que se ha referido se celebrara en la vereda que viene de mencionarse y que era inverosímil que la llegada de GIRALDO SERNA se hubiera verificado a último momento, conforme a lo informado por DÁVILA ARMENTA y los integrantes de su equipo de campaña.
Agrega que para obtener el respaldo de las autodefensas era absolutamente indispensable que el acusado expusiera su programa de gobierno, como en efecto lo hizo; que ORTIZ RÍOS y ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS pusieron de presente que DÁVILA ARMENTA asistió a otras reuniones con personal paramilitar, entre ellas una verificada en un sitio conocido como “El Chorro”, en la parte baja de la Sierra Nevada de Santa Marta; y que las “detalladas manifestaciones” de “Jorge 40” permiten especificar que el encuentro de Chivolo se armonizó con la estrategia política paramilitar que involucró la existencia de acuerdos.
Considera que es “improbable”, por un lado, que el último de tales mítines (el de Chivolo) hubiera pasado inadvertido al realizarse pocos días antes de las elecciones y, de otro, que “Jorge 40” desplegara semejante esfuerzo logístico sin cálculo y sin interés específico alguno.
Resalta que las informaciones que se extraen del expediente, específicamente el triunfo electoral de TRINO LUNA CORREA en los comicios regionales posteriores, indican que durante la Gobernación del acusado se produjo la consolidación de las autodefensas en la región que éste regentó.
En esa misma línea de pensamiento asevera que el fortalecimiento político de las autodefensas derivado de las elecciones del año 2000, le permitió al proyecto correspondiente trascender del ámbito regional al nacional, tal como se extrae de la declaración de RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES.
Agrega que el acusado concedió cuotas burocráticas a personas relacionadas con las autodefensas.
Para culminar con su exposición expresa que en el expediente obran medios de prueba que permiten acreditar las relaciones que existieron entre el ex Gobernador del Departamento del Magdalena DÁVILA ARMENTA y las autodefensas, inicialmente para lograr el apoyo a su candidatura y luego para facilitar el accionar y crecimiento de tales estructuras.
2. Del representante del Ministerio Público.
El Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal19 solicita la condena del ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA por el delito por el que fue acusado.
En primer término, precisa que su análisis se circunscribe a las pruebas allegadas a la fase probatoria del juzgamiento, para determinar si tienen o no la potencialidad de modificar los señalamientos concretados en el pliego enjuiciatorio.
Así, manifiesta que los medios de prueba recaudados durante la etapa de instrucción, pero sobre todo los allegados en el juicio, permiten arribar a la certeza requerida para dictar sentencia en el sentido que pretende.
Entrando en materia, precisa que el expediente permite apreciar la existencia de cuatro reuniones que incriminan al acusado, tres de las cuales se llevaron a cabo con su presencia y otra más en la que se ha acreditado que no estaba.
Señala que la existencia de uno de esos encuentros, desarrollado en la vereda Machete Pelao con participación del acusado, se puede concretar con fundamento en la versión rendida por HERNÁN GIRALDO SERNA, la cual también permite concluir en la existencia de compromisos entre el acusado y los paramilitares y en el apoyo del confeso paramilitar a la campaña política de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA.
Luego pasa a resaltar que el testigo ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS no sólo incurrió en contradicciones que tienen que ver con su ingreso a las autodefensas sino que se retractó en el juicio de los señalamientos que efectuó en contra de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA en otros trámites judiciales.
Destaca que en la audiencia de juzgamiento el declarante mencionado manifestó que concretó las indicaciones respecto del acusado por problemas psicológicos, luego, que ello había ocurrido por presión del “Fiscal” y, finalmente, que los desdibujó por resarcir el daño que le había causado a aquél. En torno a lo anterior, estima que es muy complicado “explicar lo inexplicable”.
Extraña que no se hubiera adelantado un proceso disciplinario en contra de SÁNCHEZ COMAS por el abandono de su cargo en la Gobernación del departamento del Magdalena durante dos meses, según el dicho del testigo, por encontrarse “amarrado” en la parte alta de la Sierra Nevada de Santa Marta por orden de GIRALDO SERNA.
Precisa que JOSÉ LUIS CADENA MANGA informó que el Secretario de Educación Departamental nombraba personas que pertenecían a los paramilitares como celadores, por orden de SÁNCHEZ COMAS.
Tras ponderar la información suministrada por MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS, resalta la existencia de una segunda reunión, verificada en un lugar conocido como “El Chorro” entre el acusado y JOSÉ DEL CARMEN GÉLVEZ ALBARRACÍN y manifiesta que, en el juicio, dicho ciudadano negó todo, incluso conocer a JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA.
Estima que GÉLVEZ ALBARRACÍN perteneció a las autodefensas en el 2002 asumiendo la jefatura política del grupo comandado por GIRALDO SERNA.
Finalizando su exposición se refiere a la reunión en el municipio de Chivolo, destacando que según lo informó en el juicio FRANKLIN LOZANO PIMIENTA, el movimiento “Provincia Unida” representaba el anhelo de los provincianos por alcanzar el poder. Además, estima que en el departamento del Magdalena se estrechó un “triangulo delincuencial” conformado por “Los Rojas”, “Jorge 40” y GIRALDO SERNA y que la apreciación del conjunto probatorio le permitía solicitar la condena del acusado.
3. Del convocado a juicio.
Iniciando su intervención en la audiencia de juzgamiento20, el ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA manifiesta que, contrario a lo que hicieron sus antecesores en el uso de la palabra, se referirá de manera puntual a los testimonios que lo benefician.
Resalta que su candidatura fue producto de una coalición muy “poderosa”, dada su consistencia desde el punto de vista político, y fue financiada con aportes de empresas del grupo económico familiar y una pequeña donación del Partido Liberal.
Reconoce que a finales del mes de septiembre del año 2000 asistió a una reunión con líderes comunales en Machete Pelao y estima que con tal revelación no está descubriendo una realidad oculta. Agrega que el testigo JOSÉ LUIS CADENA MANGA informó que dicha vereda tenía una gran extensión y que del caserío donde se llevó a cabo el encuentro a los cultivos ilícitos existía una distancia considerable.
Dando lectura a gran parte del acta que contiene las incidencias de la declaración de ALBERTO RAFAEL TOVAR PEÑA precisa que dicho ciudadano señaló que asistió a la reunión referida entre agosto y septiembre de 2000, por invitación de las “comunidades” y que no se percató ni notó la presencia de GIRALDO SERNA.
De manera general, critica la valoración probatoria contenida en la resolución de acusación y, de forma particular, la apreciación parcial de la declaración de GIRALDO SERNA y el tajante descarte de los testimonios de los miembros de su equipo de campaña que se refieren al tema de la reunión en Machete Pelao, simple y llanamente por hacer parte de dicho grupo, así como de la información suministrada por RAMFIS ORTIZ CASSIANI, JULIO NELSON DE LA CRUZ BARROS, CRUZ MARÍA ABELLO MUÑOZ y ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS, en el sentido que eran los líderes comunitarios los llamados a escoger los distintos candidatos a los cargos de elección popular.
Precisa que los integrantes del clan de “Los Rojas” no tienen motivo para callar u ocultar la verdad y que, por ello, si hubieran conocido de la existencia de relaciones entre él y las autodefensas, así lo hubieran informado y que fue el Gobernador JUAN CARLOS VIVES MENOTTI el que vinculó a SÁNCHEZ COMAS a la administración departamental.
Cuestiona que en las alegaciones del Fiscal y del Procurador no se hubiera hecho mención a la declaración de JAIRO ANTONIO FUENTES VARGAS, quien informó que la Sierra Nevada de Santa Marta siempre ha sido un lugar receptor de turismo nacional e internacional de índole ecológico y que en el “caserío” de Machete Pelao no han hecho presencia grupos armados irregulares.
Le pesa que no hubiera contado con la oportunidad de controvertir la declaración de MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS y añade que JOSÉ DEL CARMEN GÉLVEZ ALBARRACÍN la desmintió en lo que tiene que ver con la reunión en el sitio conocido como “El Chorro”.
Manifiesta que no conoció a SÁNCHEZ COMAS y cuestiona que se sostenga que éste era un reconocido jefe paramilitar. Además, aclara que JOSÉ LUIS CADENA MANGA trabajó en un colegio del orden distrital y no departamental.
Resalta que el testimonio de SÁNCHEZ COMAS coincide con los de TOVAR PEÑA y “Los Rojas”, que dicho declarante incurrió en contradicciones frente al tema de la insubsistencia en el cargo que desempeñó en la Gobernación del departamento del Magdalena, que durante su administración no se verificó contratación para la zona de Machete Pelao, y que GIRALDO SERNA no podía controlar las votaciones de la parte baja de la Sierra Nevada porque no descendía a la “troncal”.
Considera que el dicho de CARLOS ENRIQUE PAREJA MENDOZA fue controvertido y desvirtuado durante el juicio y que él mismo reconoció que los señalamientos que efectuó en su contra tuvieron como fundamento simples rumores.
Estima que el testigo aludido quería captar la atención nacional y que en su intervención ante la Corte se mostró evasivo. Adicionalmente, le critica que no se hubiera referido a la declaración que rindió ante la Fiscalía y que fue objeto de reproducción durante el juicio.
Destaca que los testimonios relacionados con la periódica realización de consejos de seguridad durante su administración, los cuales fueron conformados por representantes de todas las entidades del Estado que tienen que ver con el tema, indican que fue estricto en el control del orden público, que todos los grupos armados al margen de la ley eran objetivo de las autoridades y que en su gobierno se logró crear una base militar.
Además, precisa que ni el jefe máximo de las autodefensas, vale decir, SALVATORE MANCUSO GÓMEZ ni RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES, quien “todo lo sabe” y ha sido reconocido como “testigo estrella” en el tema de parapolítica, tuvieron conocimiento de los vínculos que se le atribuyen; que la fuente del dicho de éste, es decir, GUILLERMO ENRIQUE SÁNCHEZ QUINTERO, lo desmiente; que no existe un sólo hecho que demuestre que él contribuyó en el fortalecimiento de los paramilitares; que su contendor en la campaña a la Gobernación del departamento del Magdalena, el sacerdote JOSÉ ALFREDO ORDOÑEZ GUTIÉRREZ, quien debe decir la verdad por su moral católica, no lo comprometió con su declaración ni se refirió al tema de los acuerdos o a situaciones o factores irregulares que hubieran influido en los resultados de las elecciones; y que no hay una sola persona que señale que los paramilitares dieron la orden de votar por él.
Reconoce que otorgó cuotas burocráticas a los integrantes de su coalición política y manifiesta que no tuvo incidencia en el manejo de los hospitales del orden departamental (de segundo nivel), reconocidos como las cajas menores y los fortines burocráticos de las autodefensas, al haber delegado la presidencia de las juntas directivas en JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ DE CASTRO DEL CASTILLO, quien manifestó que no existieron presiones de grupos armados irregulares.
Indica que JOSÉ LUIS CADENA MANGA informó que Machete Pelao no era sólo un caserío sino una zona muy amplia que iba desde la “carretera negra” hasta “los filos” y que de dicha vía al sitio donde se desarrolló la reunión referida había dos kilómetros.
Realza que GABRIEL EDUARDO CHARRIS CASTRO, JORGE EDUARDO MAESTRE CASTILLA y WILMER ENRIQUE AGAMEZ BORRES negaron la presencia de grupos armados al margen de la ley en la reunión de Chivolo, que dicho encuentro no varió el resultado de las elecciones, que la votación que se desarrolló en dicha oportunidad no fue determinante para su aspiración, que en realidad la influencia de “Jorge 40” y de GIRALDO SERNA, no fue tan relevante, que no tuvo conocimiento previo de la realización de dicha congregación, que durante su campaña no existió un rincón vedado para el ejercicio electoral ni “le consta” que hubiera existido alguna dificultad en el orden público. Añade que ÁLVARO ANTONIO ORDÓÑEZ VIVES corrobora el último de tales comentarios.
Retomando el tema del control del orden público durante su administración y los testimonios que se refieren a ello, entre estos el de MARILÚ MÉNDEZ RADA, quien fungiendo como Directora Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación no tuvo conocimiento de la existencia de relaciones entre él y paramilitares, y el de los oficiales que se desempañaron como comandantes de la Primera División del Ejército Nacional y del Departamento de Policía del Magdalena, indicó que cada entidad que tenía representación en los consejos de seguridad departamentales era independiente en su campo, que, así las cosas, él no tenía margen de maniobrabilidad que le permitiera obstaculizar el accionar público en aras de la persecución del delito, y que dicha gestión no se encontraba supeditada a una decisión administrativa del gobernador.
Refiriéndose al asunto de las votaciones a través de ayudas visuales contentivas de los resultados de JUAN CARLOS VIVES MENOTTI, de su contendor, el sacerdote ORDOÑEZ GUTIÉRREZ y de los propios, precisa que el concierto para delinquir necesariamente debía estar enfocado a la comisión de delitos electorales y que ellos no se presentaron y que desde el año 1997 hasta el 2003 no se presentaron atipicidades electorales en los tres comicios a la gobernación.
Ya culminando su exposición se refiere al proceso de reestructuración de pasivos del departamento del Magdalena que, bajo el patrocinio de la Ley 550 de 1999, se inició, por iniciativa y decisión suya, durante su administración, ante la precaria situación financiera que atravesaba dicho ente territorial por los inapropiados manejos del pasado. En dicho contexto cita el testimonio de ANA LUCÍA VILLA ARCILA, funcionaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que participó en dicho trámite, para terminar sosteniendo que resultaba imposible que apoyara económicamente a los paramilitares a través de contratos por las limitaciones que se presentaban en tal nivel.
Por último precisa que el único testimonio que lo involucra es el de MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS, que PAREJA MENDOZA señaló que la fuente de sus señalamientos eran los rumores y que la realidad probatoria imponía su absolución, la cual solicita.
4. Del defensor del acusado.
En principio, el apoderado de confianza del acusado señala que hace suyo el análisis de la prueba que efectuó su antecesor durante la fase de instrucción21, referido a las contradicciones de los testigos y a los elementos de convicción que favorecen a su cliente.
Luego, abordando el tema de las funciones del Fiscal General de la Nación en la Ley 600 de 2000, reclama su presencia en la audiencia de juzgamiento para que sustente y ratifique la acusación que se profirió en contra de su representado, quien detenta fuero constitucional, considerando que se trata de una actuación de fondo que no es viable delegar. Así, de manera inicial, solicita un pronunciamiento sobre el punto.
Entrando en materia, precisa que no existe una “sola contundencia” que involucre a su prohijado y que en el evento analizado debe acudirse a los indicios que deben conllevar a una sola conclusión, pues si configuran dos, surge la duda que se resuelve en beneficio del reo.
Además, a pesar de reconocer la presencia de grupos paramilitares en el departamento del Magdalena y que su accionar se desbordó, duda que para el momento de la elección de su representado como Gobernador del departamento del Magdalena tuvieran “dominio territorial y masificado” que les permitiera ejercer control político.
Manifiesta su preocupación por el hecho consistente en que la sociedad moderna es más sencillo “descomponer un átomo que un prejuicio” y que en este caso se ha actuado con prevención respecto de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA.
Señala que RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES no efectuó ningún señalamiento directo en contra de su prohijado, que la campaña de éste no fue improvisada, apresurada, “ni sacada del sombrero”; que la acusación se sustentó en suposiciones, que no se probó “a ciencia cierta” que la convocatoria a la reunión en Chivolo hubiera sido efectuada por las autodefensas ni quien la financió, que en dicho encuentro simplemente se realizó una consulta en la que su cliente resultó favorecido, que no se verificó ninguna clase de división electoral entre GIRALDO SERNA y TOVAR PUPO, que Machete Pelao no era un territorio netamente paramilitar y era un paso obligado de turistas extranjeros, que el primero de los citados asistió al mitin que se realizó en dicha vereda como líder comunitario y por convocatoria de las juntas de acción comunal, que su cliente no llevó a SÁNCHEZ COMAS a trabajar a la Gobernación del departamento del Magdalena, que la Fundación Mujeres de la Provincia, dirigida por NEYLA ALFREDINA SOTO RUIZ, no contrató con DÁVILA ARMENTA; y que la consolidación de las autodefensas en dicho ente territorial no fue confirmada.
Así, especificando que la promoción por parte de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA de grupos paramilitares no se encuentra acreditada con certeza y que en el evento analizado la prueba no fue tergiversada por su cliente ni por él y que, por ende, “habla sola”, solicita la absolución de su representado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Con el propósito de brindarle una estructura coherente a la determinación que, en estricto rigor jurídico, corresponde proferir, la Sala se referirá a las siguientes temáticas medulares, en el mismo orden de enunciación:
* La competencia de la Corte.
* La perspectiva objetiva del delito de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de promocionar grupos armados ilegales.
* Y, la posición del ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA respecto de los presupuestos exigidos para dictar sentencia de carácter condenatorio en el artículo 232 del estatuto procesal penal aplicable al presente asunto, vale decir, la Ley 600 de 2000.
I. De la competencia.
1. El numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política prevé que la Corte Suprema de Justicia tiene la atribución de juzgar a los gobernadores.
A su turno, el parágrafo del artículo citado señala lo siguiente:
“Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.”
Y, la cláusula Superior traída en cita al inicio de este acápite es reafirmada a través del numeral 6º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.
En el evento analizado, la calidad foral que el acusado tiene se establece con fundamento en abundante prueba documental22 y testimonial23, la cual, pese al cese en el ejercicio de dicho cargo por vencimiento del período constitucional, le otorga competencia a esta Corte para dictar el fallo que en derecho corresponda.
Es preciso destacar que la referida facultad se encuentra especificada desde que en la audiencia preparatoria se resolvió de manera adversa el recurso de reposición interpuesto por el defensor de confianza del acusado24 respecto de la determinación por cuyo medio, en la misma ritualidad, se rechazaron las solicitudes de declaratoria de nulidad de la actuación elevadas por el mismo sujeto procesal y por el representante del Ministerio Público25.
En torno al asunto tratado, es preciso replicar lo especificado en la providencia del 1 de septiembre de 2009, conforme con la cual:
“(R)especto de ‘delitos propios’ el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. De la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución, cuando no se trata específicamente de ‘delitos propios’, sino de punibles ‘que tengan relación con las funciones desempeñadas’ por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función propia del Congreso.”26
Además, necesario se ofrece señalar que la Sala ha admitido la eventualidad de la comisión de la conducta antes de la asunción del cargo, como corresponde en este caso, como quiera que el criterio interpretativo aplica para los aforados en general, bajo el entendido que cuando se accede a una posición de poder con el apoyo de una organización armada ilegal, se asume, sin vacilación, el compromiso de poner a su servicio las funciones propias de su dignidad.
En efecto, en la oportunidad referida la Corte indicó que el parágrafo del artículo 235 constitucional no
“establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte sean realizadas ‘durante’ el desempeño como congresista sino simplemente que ‘tengan relación con las funciones desempeñadas’, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.”
Solo resta señalar que el debido proceso penal, como método dialéctico que debe patrocinar el respeto a las garantías de los sujetos procesales, la aproximación racional a la verdad y la efectividad del derecho sustancial, implica que el juez natural, en el presente caso esta Sala de Casación Penal, absolutamente observante del principio de legalidad, defina materialmente la judicialización del acusado en el marco de las formas especificadas de manera previa en el ordenamiento superior y en la ley.
2. Por otro lado, como el defensor del acusado JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA inició sus alegaciones finales cuestionando la participación del Fiscal comisionado y extrañando la intervención del Fiscal General de la Nación, reavivando por dicha vía una problemática que ya había quedado definida desde la audiencia preparatoria, la Sala debe destacar algunas de las razones que la llevaron a apartarse de la posición esgrimida por dicho sujeto procesal desde el inicio del juzgamiento, complementándolas con otras.
Así, en torno a la temática planteada por la defensa, se precisa y resuelve lo siguiente:
2.1. Los artículos 235 (numeral 4) y 251 (numeral 1) de la Constitución Política27 le asignan al Fiscal General de la Nación las funciones de investigar y acusar a los aforados relacionados en la primera de tales normativas, entre ellos, los gobernadores, de forma exclusiva, privativa y excluyente.
2.2. Ahora bien, jurisprudencialmente se ha sostenido, de manera pacífica y reiterada28, que al funcionario mencionado no le resulta viable desligarse de la competencia aludida o de la “jurisdicción otorgada expresamente por el constituyente”29, a través de actos de delegación destinados a que sus subordinados tomen determinaciones consustanciales al ejercicio de la acción penal o a su abdicación como lo son, en el marco del sistema de enjuiciamiento criminal inherente a la Ley 600 de 2000:
* La decisión de abrir instrucción, la cual comprende la orden de vincular a la actuación al indiciado.
* La definición de situación jurídica.
* El cierre del ciclo instructivo.
* Y, la calificación del mérito del sumario con acusación o preclusión, según sea el caso.
2.3. Sin embargo, no hay que perder de vista que el artículo 84 del estatuto referido autoriza al Fiscal General de la Nación para comisionar a “otros funcionarios judiciales”, entre los que se incluyen los Fiscales Delegados ante esta Corporación, para la práctica de diligencias.
Así, la comisión se aprecia como una alternativa de gestión de carácter especial, convalidada por el propio Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación – numeral 3º del artículo 14 de la Ley 938 de 2004 – y respaldada por la jurisdicción constitucional a través de sentencia C – 472 del 20 de octubre de 1994, enfocada al cumplimiento de una actuación judicial por parte de un funcionario diverso al que le corresponde asumirla desde el punto de vista jurídico (normativo), ante la estructuración de una circunstancia de tipo material, como lo puede ser la carga laboral del comitente, la urgencia de la ritualidad y la necesidad imperiosa de observar los principios de eficacia y economía procesal, entre otras.
De manera que la facultad del Fiscal General de la Nación que se está analizando no resulta, en medida alguna, absoluta e incondicional como parece entenderlo el defensor del acusado DÁVILA ARMENTA.
2.4. Además, la opción de actividad referida no involucra la dejación de la función principal, en el caso del Fiscal General de la Nación, de la investigación y acusación de los funcionarios aforados, en tanto el acto de comisión, dado su carácter preciso y limitado, reserva implícitamente la facultad del comitente de decidir en aquéllos asuntos inherentes a su jurisdicción personal.
2.5. En el presente evento, se tiene que mediante resolución del 22 de febrero de 2010, el entonces Fiscal General de la Nación comisionó al Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia o a quien hiciera sus veces, para que interviniera en la actual fase del diligenciamiento, la cual, por supuesto, incluye las ritualidades consecuentes al traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, vale decir, las audiencias preparatoria y de juzgamiento y, por consiguiente, la exposición de los alegatos finales en la segunda de tales diligencias, sin que al comitente le resulte viable inobservar el “compromiso jurídico político” que entrañe la actividad del comisionado30.
2.6. La Sala es del criterio que la determinación tomada por el primero de los funcionarios referidos encuentra respaldo normativo en el artículo 84 de la Ley 600 de 2000 y, por ende, contrario a lo sostenido por el defensor del procesado, la concibe como jurídica y apropiada, en la medida en que el Fiscal General de la Nación no se está desasiendo de la posibilidad de adoptar decisiones en los aspectos cardinales que entrañan el ejercicio de la acción penal o su dimisión, entre los que, dicho sea de paso, no se encuentran incluidos la exteriorización de las alegaciones conclusivas en la audiencia de juzgamiento.
2.7. No sobra resaltar que esta Corporación, en relación con el funcionario mencionado y teniendo en cuenta las múltiples responsabilidades que debe atender, consintió que en los procesos adelantados contra aforados constitucionales o legales, se insiste, de su conocimiento exclusivo, intervinieran los Fiscales Delegados ante la Corte, siempre que tal eventualidad estuviera limitada “a la existencia de una comisión específica, no genérica, circunscrita a un proceso determinado, para la práctica de diligencias que no pudiera adelantar directamente, o con la prontitud que se demanda”31.
2.8. Conforme a lo anterior, dable es concluir que el Fiscal General de la Nación no inobservó las bases fundamentales del diligenciamiento cuando resolvió comisionar al Fiscal Tercero Delegado ante la Corte para intervenir en la etapa del juicio.
En consecuencia, no se declarará la nulidad solicitada implícitamente por la defensa técnica al no haberse corroborado la existencia de irregularidades sustanciales desconocedoras del debido proceso que deban ser subsanadas.
II. De la perspectiva objetiva del tipo penal de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de promocionar grupos armados ilegales.
La tipología delictiva por la cual el Fiscal Tercero Delegado ante la Corporación, a través de resolución del 28 de julio de 2009, convocó a responder en juicio al ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, en calidad de coautor, es el concierto para delinquir agravado por promocionar grupos armados al margen de la ley, prevista en el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002).
En el ámbito teórico, para que se verifique una ilícita asociación es necesario que:
a) Varias personas se reúnan o intervengan desde el punto de vista fenomenológico. Por dicha razón resulta viable sostener que se trata de un punible de carácter plurisubjetivo (por la arista activa).
b) Que exista un compromiso, acuerdo, arreglo, trato o convenio; o una alianza, componenda o connivencia, contentiva de distintas voluntades, que, con propensión de permanencia, busque consolidar un designio compartido que no es otro distinto que la comisión de infracciones penales.
Ahora bien, en relación con la afectación a la seguridad colectiva evidenciada en el artículo referido (340), esta Sala cuenta con un depurado y ya afianzado perfil jurisprudencial conforme al cual dicha normativa exhibe diversos escenarios autónomos referidos,
* Al convenio para la comisión de delitos indeterminados – inciso primero -.
* A la concertación para incurrir en los punibles de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos; o para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley – inciso segundo –,
* Y, a aquellos individuos que organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien la ilícita asociación – inciso tercero –.
Es preciso señalar que esta parte final de la disposición concreta el mayor grado de injusto y de reproche para quienes efectivamente ejecutan, y no sólo acuerdan, cualquiera de los comportamientos referidos – inciso tercero –32.
Como se puede advertir, el artículo aludido define diversas alternativas de ataque al bien jurídico mencionado que expresan la forma progresiva como se pone el peligro o se quebranta la seguridad de la colectividad.
Ello implica la descripción de conductas secuenciales (de menor a mayor), cuya lesividad, en observancia del principio de proporcionalidad, se refleja en la intensidad de la respuesta punitiva por parte del Estado.
Así las cosas, examinanda la finalidad del comportamiento referido, es evidente que:
* En aquéllos eventos en los que no se logra consolidar la organización, promoción, equipamiento bélico o financiación de los grupos al margen de la ley, de todas maneras el injusto persiste mediante la anticipación de la barrera de protección de bienes jurídicos. Más concreto, basta el acuerdo para tener por satisfecho el juicio objetivo de tipicidad.
* Y, quien arma, financia, organiza o promueve grupos al margen de la ley, se ha concertado de manera previa en la ejecución de dichos propósitos.
Lo anterior implica que conforme a la modalidad escalonada de embate al bien jurídico (mediante la puesta en peligro o la lesión efectiva), la ejecución contiene el juicio de reproche inherente a los pasos secuenciales que le dan origen y sentido al comportamiento.
Teniendo en cuenta el marco teórico anterior, la Sala analizará el comportamiento enrostrado al ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, vinculándolo con los referentes geográficos y políticos, así como con el estadio histórico en que se manifestó, sin perder de vista que no es lo mismo
“(. . .) probar delitos cometidos en medio de una comprensiva armonía social, por razones aisladas, coyunturales, asidos a pasiones momentáneas y domésticas, inclusive si se trata de bandas criminales locales, que los que tienen lugar entre escenas de conflicto armado, inmiscuidos ejércitos ilegales, que por sí mismos suponen ámbitos de criminalidad sistemática, permanente, dura u organizada, donde se plantea una complejidad tal que frente al propósito de descubrir la verdad, se precisan parámetros igualmente especiales.”33
1. La presencia y discurrir de los grupos paramilitares en el departamento del Magdalena.
1.1. Aproximadamente en el año 1985, cuando los lugareños del departamento del Magdalena decidieron no continuar cumpliendo con los requerimientos económicos efectuados por integrantes de los diversos grupos subversivos que operaban en la zona bananera y en las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, asesorados por integrantes de estructuras de autodefensas que ya se encontraban operando en la región geográfica del Magdalena Medio, organizaron unos grupos armados conformados por personas provenientes del interior del país que contaban con formación militar, con el propósito inicial de custodiar las propiedades y de contrarrestar las operaciones guerrilleras34.
En el escenario descrito hicieron su aparición las agrupaciones denominadas Los Chamizos y Los Rojas, liderados, en su orden, por HERNÁN GIRALDO SERNA y ADÁN ALBERTO ROJAS OSPINO, estructuras que con el propósito de asumir el control de la ciudad de Santa Marta y de parte de la Sierra Nevada, sostuvieron una sangrienta confrontación armada entre los años 2000 y 2001.
En la primera de tales anualidades, ROJAS OSPINO fue privado de la libertad sindicado de la comisión de un homicidio y MIGUÉL ADÁN ROJAS MENDOZA, alias “El Negro Rojas” (su hijo), asumió el control de la estructura que, a la postre, sería absorbida por las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá dirigidas por CARLOS CASTAÑO GIL.
Para el año 2001, el grupo comandado por GIRALDO SERNA se denominaba Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira y tenía su área geográfica de influencia en la parte norte del primero de tales entes territoriales y en la vereda Puente Bomba del segundo35.
De manera específica, las acciones de dicha organización se concentraron en la totalidad del Distrito de Santa Marta y en Ciénaga.
Para lo que resulta de interés en el presente trámite, es preciso señalar que las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira hicieron presencia en los corregimientos y veredas de la Sierra Nevada de Santa Marta, a saber:
* Guachaca (corregimiento).
* El Mamey (vereda).
* Machete Pelao (vereda).
* Y, Quebrada del Sol (vereda).
Además, enfatícese en lo que sigue:
* En Machete Pelao se encontraba ubicada una de las bases de los 70 hombres dirigidos por el Comandante Militar NORBERTO QUIROGA POVEDA, alias “55”, “Beto Quiroga” o “El Gato”.
* En Quebrada del Sol se concentraba la mayor parte de personal paramilitar.
* El grupo de seguridad de HERNÁN GIRALDO SERNA, conformado por 41 hombres y dirigido por DANIEL GIRALDO CONTRERAS, alias “El Grillo”, “15”, “Sanetti” o “Eduardo”, también permanecía de manera habitual en los lugares referidos.
* La compañía móvil de 30 hombres comandada por DAGOBERTO CÁRDENAS MALDONADO, alias “Jeringa”, “99” o “100”, se encargaba de la seguridad exterior del área de Quebrada del Sol.
* El Grupo integrado por 8 o 10 hombres comandados por SIXTO ACOSTA MORENO, alias “Sixto”, cobraba extorsiones, cometía homicidios selectivos y hacía presencia en los cascos urbanos de las poblaciones que se ubican a la vera de la vía denominada “Troncal del Caribe”, en especial en Guachaca.
* Y, en el año 2001, dicha estructura fue comandada en el ámbito político por ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS.
Para el año 2002, las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira se transformaron en el Frente Resistencia Tayrona.
Ello ocurrió luego del cese de la confrontación armada verificada entre las estructuras paramilitares comandadas por RODRIGO TOVAR PUPO y GIRALDO SERNA, como resultado de la cual la organización regentada por éste pasó a integrar el bloque dirigido por aquél (Norte).
En torno al tema del conflicto que involucró a los grupos referidos, MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA, alias “El Negro Rojas”, en declaración rendida el 10 de febrero de 2009 ante la Fiscal Veinticinco Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo36, manifestó que luego de que la organización que comandó fuera derrotada militarmente por la que GIRALDO SERNA dirigía, se desplazó en compañía de su familia al departamento del Tolima, específicamente a la ciudad de Ibagué37 y, tras sostener una reunión con JOSÉ VICENTE CASTAÑO GIL (uno de los regentes de las Autodefensas Unidas de Colombia – A. U. C. –) en la finca “La Quince”,
“me dieron órdenes específicas de presentármele en el Magdalena al PAPÁ o a 40, para que cogiera la ciudad y exterminara a los GIRALDO ya que yo los conocía y vivía en esa zona, y para que lo combatiera militarmente, esto fue como a finales del 2001 como para la época de septiembre, octubre y noviembre yo llegué para esos días a SAN ÁNGEL MAGDALENA, y allí me reuní con JORGE 40 quien me ofreció armas para que ingresara a SANTA MARTA a combatir a los GIRALDO, yo ingresé por los lados de MINCA y las AUC tenían un grupo como de 30 muchachos por los lados de MINCA los manejaba CAUCASIA yo llegué y me establecí en esa zona, me dieron armas, vehículos y comencé a hacerle la guerra a GIRALDO”.
ROJAS MENDOZA precisó38 que el hecho consistente en que personas vinculadas a las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira le hubieran atribuido falsamente responsabilidad a JOSÉ VICENTE CASTAÑO GIL por varias muertes violentas, entre éstas las de unos oficiales de la agencia antidrogas estadounidense – D. E. A. – verificada el lugar conocido como “Tinajas”, en la vía a Guachaca, motivó a los comandantes de las A. U. C. a declararle la guerra a GIRALDO SERNA.
Tal información fue validada por un comandante bastante cercano a la “casa Castaño”, vale decir, SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, alias “El Mono Mancuso”, “Santander Lozada” o “Triple Cero”, en declaración rendida el 1 de mayo de 2009 desde Washington D. C.39
Ahora bien, respecto al frente referido (Resistencia Tayrona), el Cuerpo Técnico de Investigación – C. T. I. – de la Fiscalía General de la Nación logró determinar que estuvo integrado por 300 hombres, 250 que operaban en la zona rural y 50 en la urbana y que contaba “con una amplia red de simpatizantes” en los ámbitos referidos.
Adicionalmente, precisó lo siguiente:
“Delinquen en las estribaciones de la sierra nevada, su función principal ejercer control sobre toda la zona comprendida entre el corregimiento de Bonda Jurisdicción de la Ciudad de Santa Marta Magdalena y el municipio de Palomino Guajira, principalmente sobre la Troncal del Caribe de la cual tienen control total; hacia la Sierra Nevada cumplen dos funciones una exterminar las redes de apoyo y obstaculizar el transporte de víveres y material logístico con destino a los grupos subversivos FARC y ELN. Y la segunda encaminada a la protección, producción y comercialización de narcóticos (cocaína) de la cual es su principal fuente de financiación.
Su economía y finanzas la basan en el cultivo, procesamiento y producción de cocaína la cual es esportada (sic) hacia Venezuela, Curazao, Araba, Panamá, Islas de Margarita por narcotraficantes asentados en Barranquilla, Santa Marta, Riohacha y Maicao, se utiliza el sistema de trueque o intercambio de drogas por armas y municiones, además en la colaboración obligatoria que exigen a los propietarios de terrenos que de acuerdo a una reunión realizada en sitio denominado como río negro (. . .) donde tomaron como área de influencia desde el Peaje de Santa Marta en el Magdalena hasta el Peaje del Ebanal en la Guajira donde se fijó como cuota mensual a los propietarios de fincas el pago de $1.000.oo por hectárea; el campamento madre (. . .) se encuentra el la vereda el macheteado (sic), con asentamientos de células en las poblaciones de Guachaca, Buritaca, Perico Aguado, Don Diego y Marquetalia en el Departamento del Magdalena y en el corregimiento de Palomino y mingueo en el departamento de La Guajira.”
Además, indicó que para el año 2002, cuando el Frente Resistencia Tayrona pasó a ser un componente del Bloque Norte, continuó con su accionar en los lugares referidos (corregimiento de Guachaca y veredas El Mamey, Machete Pelao y Quebrada del Sol), que para dicho momento GIRALDO SERNA dejó de fungir como comandante general de las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira para desempeñarse como segundo comandante del Bloque Norte liderado por RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Jorge 40”; que la labor política la asumió JOSÉ DEL CARMEN GÉLVEZ ALBARRACÍN; y que dicha estructura se desmovilizó el 3 de febrero de 200640.
La praxis judicial en general, el conjunto probatorio particular y las investigaciones realizadas por PRISCILA ZÚÑIGA, han develado que el Bloque Norte de las autodefensas pasó rápidamente a convertirse en una “organización sombrilla para todos los grupos de protección ilegal en la zona. Este bloque se organizó con el ánimo de integrar a las auc las estructuras no articuladas que existían en el Magdalena, bien fuera por la fuerza o mediante acuerdos con sus jefes, y coordinar el impulso de una política nacional con el resto de grupos de las auc”41.
1.2. Es preciso destacar que desde la etapa de investigación se ha venido revelando en este trámite que las veredas del corregimiento de Guachaca y dicho lugar eran el eje de la actividad delincuencial de HERNÁN GIRALDO SERNA.
En efecto, la ciudadana MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS, esposa de NEL ANTONIO MORENO SALGADO (integrante del cuerpo de seguridad de GIRALDO SERNA ultimado violentamente por las autodefensas) y líder comunal en la Sierra Nevada de Santa Marta que se vio compelida a acogerse al Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación ante la gestión social que desarrolló en aras del fomento de la erradicación manual de cultivos ilícitos y en contra de las fumigaciones aéreas (en el año 2004), informó en el proceso 2647042 que Machete Pelao, Quebrada del Sol y El Mamey eran los núcleos de la gestión militar y cocalera del citado comandante.
De manera específica indicó que lo que más captaba la atención de GIRALDO SERNA era el tráfico de narcóticos y que por ello existían en la zona referida cultivos ilícitos, espacios destinados al embarque del producto y pistas de aterrizaje.
Tal información fue corroborada por ORTIZ RÍOS en otras ocasiones, concretamente, ante la Fiscalía Veinticinco Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo43, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta44 y ante esta Sala en el radicado 2861945.
En tales oportunidades enfatizó que Machete Pelao era el lugar de asentamiento de GIRALDO SERNA en lo militar y en lo que tenía que ver con el narcotráfico y que, por ende, allí recibía a los políticos que se reunían con él.
Téngase presente que la condición de dirigente comunitaria de ORTIZ RÍOS en la zona de la Sierra Nevada de Santa Marta permite precisar que en realidad contó con la opción de conocer las particularidades inherentes a la dinámica marginal desarrollada por GIRALDO SERNA.
Así es, la citada declarante señaló que se formó como líder
“en la vereda colinas ‘De calabazo’, fui Presidente de una Junta de Vivienda Comunitaria, Presidente de una Junta de Vivienda Comunitaria, Presidente de Junta de Acción Comunal de Calabazo y Presidente (de la) Junta Acción vereda ‘Casa de tabla’ núcleo central de las autodefensas de Hernán Giraldo.”
No se pierda de vista que JAIRO ANTONIO FUENTES VARGAS (representante legal de la agencia de viajes con sede en Santa Marta llamada “Turcol”), quien concurrió a declarar a la audiencia de juzgamiento por postulación concretada por la defensa, manifestó que conoció a ORTIZ RÍOS como líder de la índole referida46.
Necesario se ofrece destacar que FUENTES VARGAS indicó que llevaba 17 años ofreciendo y desarrollando planes de turismo en la Sierra Nevada de Santa Marta (a Ciudad Perdida) y ORTIZ RÍOS indicó que se desempeñó en la condición referida en dicha zona geográfica.
De una vez, es preciso señalar que la Sala comparte lo que, en relación con la testigo ORTIZ RÍOS, se precisó en la resolución de acusación. Así se dijo:
“Las declaraciones de Magali Patricia Ortiz Rios que a modo de prueba trasladada fueron traídas en la parte final de la fase investigativa de este proceso, son dignas de crédito por cuanto, como se dijo, fueron rendidas en distintos escenarios procesales, algunos de ellos a cargo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; porque provienen de una persona que tuvo conocimiento personal y directo de los hechos relatados, toda vez que se desempeñó durante varios años como una importante líder comunitaria de la Sierra Nevada de Santa Marta, que precisamente era la zona de influencia del grupo paramilitar liderado por Hernán Giraldo Serna; porque en principio están relacionadas con diversas investigaciones adelantadas contra destacados dirigentes políticos del Magdalena distintos de José Domingo Dávila Armenta, sin que por el momento se avizore razón o circunstancia alguna que la hubiera determinado a declarar injustamente contra el aquí procesado, menos cuando el contenido de sus exposiciones está relacionado con un sin número de episodios, circunstancias, y actividades de distintos personajes en un lapso extendido de tiempo; y porque la señora Ortiz Ríos adoptó una postura de colaboración con la administración de justicia a pesar del riesgo que tal actitud le puede derivar respecto de numerosas personas vinculadas a las autodefensas contra las que ha declarado.”
1.3. Ahora bien, teniendo en cuenta que en sus alegaciones finales el acusado se queja porque no le resultó posible contrainterrogar a la testigo ORTIZ RÍOS, es preciso señalar lo siguiente:
Conforme al contenido, así como en las proyecciones de orden material del principio de contradicción47, también llamado de bilateralidad o contradictorio, el sujeto pasivo del procedimiento cuenta con la opción real de debatir los medios de prueba que sean presentados en su contra.
Y, sólo en la medida en que dicha manifestación del axioma referido se observe (junto con otras de contenido general como el acceso a la justicia), resulta viable configurar la concordancia dialéctica propia del diligenciamiento o el llamado “debate antitético o de oposición”.
No obstante, en tratándose de los declarantes, dicho principio se condiciona cuando se está frente a un evento de imposibilidad legal o material.
En torno a dicho particular, la Sala ha señalado en sentencia del 2 de octubre de 2001, proferida en el radicado 15286, lo siguiente:
“c) En materia de prueba de testigos, también opera la contradicción y lo deseable sería que en todo caso se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte tanto del imputado como de su defensor, todo en aras de la más fina protección material y técnica. Sin embargo, como también lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, está enfermo, muere o se halla en el extranjero o, por cualquier razón, le es imposible concurrir al debate directo y personal48
. Por ello se ha dicho que también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la ‘parte’ sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión.
Este punto de vista, acoplado sin duda a las tesis dominantes ecuménicamente, es el seguido por la Sala que, con criterio real y de verdad, ha dicho que ‘…el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc’49; que el derecho citado ‘…no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos…, pues ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio…’50; que ‘…el derecho de contradicción no es reductivo y que, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio…’51; y que ‘…las pruebas que el Estado está en la obligación de practicar son únicamente aquellas que legal y materialmente puedan llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento…’52.”
Contextualizando dicho entendimiento, se tiene que mediante oficio del 30 de julio de 2010, un detective del Departamento Administrativo de Seguridad – D. A. S. – informó que la ciudadana MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS salió del país por el aeropuerto El Dorado el 11 de agosto de 2009 con destino inicial a la ciudad de Toronto – Canadá y final Ottawa53.
Además, en la planilla de registro de viajes que anexó no aparece anotación de reingreso al país.
Teniendo en cuenta lo informado por el D. A. S. y el desistimiento concretado por el postulante, vale decir, el Fiscal comisionado, la Sala le otorgó plena eficacia procesal a la referida manifestación y, en tal virtud, decidió no practicar el testimonio de MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS.
Lo primero que debe resaltarse es que la prueba referida no fue solicitada por el acusado ni por su defensor, por ello, de entrada, resulta extraña la crítica que se efectúa.
Además, el hecho de que los sujetos procesales aludidos hubieran incorporado en sus alegaciones conclusivas críticas que comprometen la veracidad de dicho testimonio y que la Sala las considere, permite predicar la observancia del contradictorio.
Por otro lado, es claro que la salida del país de la declarante (sin retorno) consolidó un evento de imposibilidad material de aducción del elemento de convicción.
1.4. Volviendo sobre el análisis central, otro dirigente comunitario del área referida, RAMFIS ORTIZ CASSIANI, quien ha sido relacionado con personal paramilitar, reveló en testimonio rendido ante la Corte en el radicado 2861954, que GIRALDO SERNA permaneció en Machete Pelao y El Mamey luego de su desmovilización.
Por lo demás, la presencia de GIRALDO SERNA en la zona fue confirmada en la instrucción por ADÁN ALBERTO ROJAS OSPINO55, RIGOBERTO ROJAS MENDOZA56, ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS57 y JOSÉ LUIS CADENA MANGA58, integrante de la estructura comandada por el comandante citado que le prestó seguridad a él y a los cultivos de mata de coca que controlaba en “los filos”, vale decir, en la parte alta de la Sierra Nevada de Santa Marta.
1.5. Aprovechando la mención que se efectúa de SÁNCHEZ COMAS, de una vez, es preciso destacar que en el presente evento resulta necesario verificar, en concreto, el dicho de tal ciudadano, con el propósito de determinar su potencialidad demostrativa de carácter intrínseco y extrínseco.
Si bien en principio no se advertía en el testigo mencionado razón específica para querer perjudicar con sus declaraciones al procesado DÁVILA ARMENTA, se ha verificado en el proceso un hecho que amerita especial atención. Nótese cómo en la fase probatoria del juzgamiento el testigo de cargo mencionado exteriorizó un resentimiento en contra del aquí acusado por haberlo declarado insubsistente en el cargo de Profesional de la Oficina de Control Interno de la Gobernación del Magdalena59,
Además, precisó que informó que el procesado había asistido a una reunión con GIRALDO SERNA por la presión que generaba su privación de la libertad y la propia Fiscalía.
Son los reseñados unos hechos notorios destacables para lo referido.
De manera que en la medida en que el dicho de SÁNCHEZ COMAS y, en general, el de cualquier testigo, encuentre respaldo y resulte confirmado o complementado, de alguna manera, por los demás medios de convicción, habrá de ser creído, de lo contrario el análisis y la ponderación del mismo mostrarán su conformidad o no con la verdad.
1.6. Proporcionándole continuidad a la presentación que viene de efectuarse, relacionada con el ámbito geográfico de operación de GIRALDO SERNA, es preciso señalar que ya en la audiencia de juzgamiento, MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA precisó que el corregimiento de Guachaca (el cual incluye la vereda Machete Pelao) fue un sitio en el que GIRALDO SERNA siempre permaneció (porque allí tenía sus propiedades) y en el que ejerció influencia y dominio.
De manera específica señaló que “Taladro” era el que “mandaba en la región”, ejercía controles, dirigía el personal encargado de su seguridad y autorizaba el acceso y circulación de ciudadanos60.
Por su parte, GÉLVEZ ALBARRACÍN indicó que sin el visto bueno de GIRALDO SERNA no era posible ingresar a la zona de Guachaca (especialmente con propósitos políticos)61 y que Machete Pelao fue el lugar donde el citado jefe paramilitar operó62.
El tema referido al control de GIRALDO SERNA en el corregimiento referido (Guachaca) fue validado en la audiencia de juzgamiento por ADÁN ALBERTO ROJAS OSPINO63, ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS64, RIGOBERTO ROJAS MENDOZA65, integrante del grupo “Los Rojas”; y JOSÉ LUIS CADENA MANGA66.
1.7. Como se puede advertir, el contexto geográfico inherente a las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira, las cuales se transformaron por fuerza de las circunstancias, específicamente, de una derrota militar, en el Frente Resistencia Tayrona67 (tal como ya quedó fijado), resulta suficiente para descartar lo pretendido de manera insistente por la defensa durante la fase probatoria del juicio, vale decir, precisar que Guachaca, El Mamey, Machete Pelao y Quebrada del Sol fueron lugares donde los paramilitares regentados por HERNÁN GIRALDO SERNA no tuvieron presencia. Dicha perspectiva es, por decir lo menos, contra evidente si se confronta con el contexto probatorio.
Resáltese que el Brigadier General® LUIS JACINTO MESA CONTRERAS, quien declaró en la audiencia de juzgamiento por postulación concretada por el defensor del acusado al haberse desempeñado como Comandante del Departamento de Policía del Magdalena desde el mes de noviembre de 2000 hasta octubre de 2002, señaló que en la zona de la Sierra Nevada se verificó actividad de erradicación de cultivos ilícitos, que en la ciudad de Santa Marta existía una base antinarcóticos y que Machete Pelao fue el escenario de concreción de estrategias contra las drogas prohibidas68.
Si los lugares mencionados hubieran configurado verdaderos remansos de armonía (como lo sugieren el acusado y el defensor), absolutamente alejados de cualquier manifestación delincuencial, la actividad puesta de presente no cobraría sentido ni justificación alguna.
Como tampoco lo tendría el hecho que el Ejército Nacional, entre los años 2001 y 2003, hubiera ejercido presencia en Guachaca con 19 dispositivos de las tropas agregadas al Batallón de Infantería número 5 Mecanizado “General José María Córdoba”, desarrollando diferentes misiones, entre ellas Caribe y Chygoena. Así se hizo constar en el oficio No. 0036877MDN-CGFM-CE-CCON1-DIV1-G3-AJOPE-38.10 del 12 de abril de 2010, suscrito por el Jefe de Estado Mayor de la Primera División69.
Resáltese que a través de oficio No. 0543/DEMAG-COSEC-29.1 del 30 de marzo de 2010, suscrito por el Comandante del Departamento de Policía del Magdalena, se informó que no existían “documentos o libros” que precisaran “con claridad” la presencia policial en Guachaca para los años 2001 a 200370.
Luego, mediante oficio No. 064/COMAN-GUGED-29.65 del 29 de abril de 2010, suscrito por el mismo oficial, se precisó que en Guachaca, para el lapso referido, no existió una estación de policía fija y que lo que allí se realizó fueron patrullajes rutinarios por parte de grupos operativos71.
Como se puede advertir, la presencia de la fuerza pública en Guachaca no fue permanente ni significativa. En dichas condiciones no es posible sostener la absoluta imposibilidad de operación paramilitar.
Además, incluso aceptando en gracia de discusión que algunos de dichos lugares hubieran tenido una destinación turística, tal como lo indicó en la audiencia de juzgamiento JAIRO ANTONIO FUENTES VARGAS, representante legal de la agencia de viajes Turcol, ello no conduce a descartar de manera categórica la presencia paramilitar, en tanto, pudo haber ocurrido que las referidas actividades coexistieran.
1.8. Ahora la Sala se detiene en la declaración rendida ante la Corte por RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Jorge 40”72. Ello permite continuar acreditando el tema de la existencia y operación de los grupos paramilitares en el departamento del Magdalena.
El mencionado jefe paramilitar señaló que aproximadamente a finales del año 1998, cuando CARLOS CASTAÑO GIL le dio la orden a SALVATORE MANCUSO GÓMEZ de retirarse del sur del departamento de Bolívar, en momentos en que la estrategia contrainsurgente paramilitar había prosperado en dicho territorio, asumió el mando del Bloque Norte y empezó a diseñar la
“toma militar, la toma social y por consiguiente la estructuración de unos estados de autodefensa.”
Además, de manera reveladora, especificó que ejerció “soberanía” en el 70 % de varios departamentos de la Costa Atlántica, entre éstos Magdalena73.
1.9. Todo lo que viene de analizarse permite concluir que en el presente trámite se encuentra acreditado con suficiencia que el ente territorial referido no fue ajeno a la dinámica marginal paramilitar. Todo lo contrario, en dicho lugar operaron e hicieron presencia varias estructuras paramilitares. Para lo que resulta de interés para la Sala es preciso dejar sentado que lo hicieron las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira y el Bloque Norte.
Además, debe recordarse que en el desarrollo de la audiencia pública tanto el Fiscal comisionado como el representante del Ministerio Público, el acusado y su defensor, señalaron (algunos implícitamente y otros de manera explícita) que la presencia de paramilitares en el departamento del Magdalena era una realidad imposible de desconocer. Así también lo indicaron la mayoría de los declarantes.
1.10. Para finalizar, no sobra precisar que la formación, discurrir, transformación y consolidación de las estructuras paramilitares referidas se constituyen en referentes analíticos obligados que le permiten a esta Corte ubicar en un marco real los vínculos que se estructuraron entre la clase política y el personal paramilitar, como pasará a verse en el siguiente acápite.
2. Revelaciones políticas del Bloque Norte y de las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira.
A estas alturas, es un hecho conocido a través de la práctica judicial que el paramilitarismo se consolidó en observancia de un criterio expansivo relativamente frecuente que fue utilizado de forma escalonada en diversos ámbitos operativos y que en su fase de mayor apogeo, la cual se verificó luego de la toma por poder de fuego de las zonas de dominio insurgente y de la consecuente injerencia de orden territorial, posibilitó la prédica de validez de las tres expresiones de dicha problemática, a saber, la militar, la financiera y, la política.
2.1. En torno a tales manifestaciones, RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Jorge 40”, señaló ante esta Corte (en el proceso 26470) que la táctica contrainsurgente de las autodefensas inició con el “copamiento” militar de espacios geográficos de influencia subversiva a través de una confrontación irregular74.
Agregó que luego del avance militar y de asumir responsabilidad territorial empezó el “acumulado social, pues muchas de estas regiones, en su gran mayoría, estaban totalmente abandonadas también por el estado social”; y que en dicho contexto comenzó a configurarse una “sociedad entre las autodefensas y aquellas comunidades que habían sido socias del estado guerrillero”, se desarrolló un trabajo consistente en la construcción de carreteras, puentes, colegios y hospitales que contó con una acompañamiento espiritual por parte de las “iglesias tanto católicas como cristianas” y se llevaron a cabo unos “talleres de trabajo” o “comunales” que le permitirían a las comunidades luchar “por la reconstrucción o construcción de sus sueños como sociedad”.
Explicó que los talleres referidos “no eran otra cosa sino la reunión con mucha gente de las regiones para intercambiar ideas e implementar con ellos unas políticas que terminaran convirtiéndose en leyes de obligatorio cumplimiento”.
Precisó que:
“esos talleres se desarrollaban y se activaron por todas las regiones en donde las fuerzas militares de las autodefensas iban dejando espacio posible para hacer acumulado de soberanía comunitaria, pues se volvió una constante en las gentes de esas regiones, es decir, era el mismo sentir generalizado, el olvido, la exclusión, la falta de oportunidades, abandono, siempre pensamos que el estado guerrillero en vez de haber sacado a las comunidades de esos olvidos y de ese sentir, lo que quería instaurar dentro de su estado era precisamente esos sentimientos en las comunidades pensando que sólo así podrían tener a unas gentes dispuestas a cualquier tipo de levantamiento o de acompañamiento. Nosotros pensamos totalmente lo contrario, si no hacíamos nada por esta acumulado de solidaridad comunitaria, jamás nuestra soberanía popular iba a ser positiva para la construcción de ese estado de autodefensas y que si no hacíamos más, esto se convertiría en un círculo vicioso de esquemas civiles de ataque o defensa, que sería interminable. Entonces, este acumulado de solidaridad comunitaria se tenía que apersonar social y políticamente de la construcción de su futuro, pues los hombres armados que defendían a ese estado que ejercía soberanía, tenían una función principal que era la derrota militar y la seguridad y protección de esa soberanía. Luego quienes portábamos armas o (no) teníamos espacio para desarrollar la actividad política y social pues nuestras responsabilidad era solamente en el campo militar. Tenían que ser las bases sociales dentro de ese acumulado comunitario quienes construyeron de ahí para delante, su futuro y para construir ese futuro donde lo prioritario era mejorar las condiciones de dignidad humana y desarrollo, sólo se podía construir desde una posición política pues el desarrollo de las regiones es una lucha que se consigue políticamente.”
Añadió que lo que encontraron las autodefensas en los territorios dominados por la subversión fue,
“el constreñimiento de la capacidad libre de decisión del constituyente primario, constreñimiento que hacía tanto el partido liberal como el conservador en esas regiones, utilizando la manera principal que utilizaron para corromper: el derecho a elegir y ser elegido, que era el mecanismo de la compra de conciencia. Eso era lo que existía en esos estados guerrilleros, pero que también existía muchos años atrás cuando también existía el estado de derecho, o sea que aquí en Colombia la democracia viene muy violenta casi desde que se estableció el frente nacional.”
Además, puso de presente que en los “talleres” referidos,
“la gente o la comunidad empezaron a tomar conciencia de que era más importante unirse para un objetivo común que seguir desunidos por un color de trapo que era lo que no dejaba ver más allá de los intereses de quienes lideraban los procesos políticos durante tantos años en esas regiones. Y entendieron, porque esta fue una construcción mutua basada en ideas, que ellos eran la fuerza primordial que había sido siempre utilizada para beneficio de unos pocos, que les compraban la conciencia y que después los hacían acreedores del derecho al no poder exigir desarrollo para sus comunidades, pues el que vende la conciencia no tiene derecho a exigir más nada. Es decir, con la venta del voto, ellos perdían el derecho fundamental como ciudadanos de tener derecho a una vida con dignidad y empezaron a entender que si eran la fuerza determinante, era mejor utilizar esa fuerza en beneficio de ellos mismos, que seguirla poniendo a disposición en beneficio de otros y que sólo el día que ellos pudieran dirimir sus diferencias no políticas, porque ahí no había diferencias políticas sino partidistas, politiqueras que es cosa diferente, jamás iban a poder ser ellos los constructores de su propio futuro y siempre iban a estar a expensas de que otros les siguieran construyendo el mismo futuro de miseria y olvido que hasta ahora habían vivido y empezó a ser muy mentada la frase aquella de que cada pueblo se merece la historia que es capaz de construir, que si uno no lucha por hacer algo por sí mismo, nadie va a luchar por otros.”
Como se puede advertir sin mayor dificultad, TOVAR PUPO esgrimió una doctrina que, observante de los orígenes sociológicos de las organizaciones paramilitares, se constituyó en una indiscutible forma de apología del denominado “estado de autodefensas”.
Para dicho comandante, la ocupación armada y la consecuente imposición de pautas de comportamiento por parte de las estructuras paramilitares en las áreas geográficas dominadas, encontró en el discurso sofístico de la promoción y salvaguarda de la dignidad humana y la soberanía comunitaria su componente dinamizador más trascendental.
De esta forma, la construcción del tejido social en las zonas de control paramilitar resultó influenciada por lo que “Jorge 40” denominó “acumulados de solidaridad comunitaria”, locución que, como se verá más adelante, le permitió enmascarar sus propios intereses en los inherentes a las colectividades que fueron sometidas por vía del poder de fuego y de las armas. Eso es justamente lo que la Sala puede advertir en la esencia del consorcio que se configuró entre “las autodefensas y aquellas comunidades que habían sido socias del estado guerrillero”.
Por lo demás, la ambientación teórica que efectúa “Jorge 40” deja entrever que el fenómeno rotulado “paramilitarismo”, en realidad apuntaló un modelo de gestión de los asuntos públicos locales, regionales e incluso nacionales paralelo y multipartidista que resultó afianzado con la incapacidad e indiferencia gubernamental y la ausencia de control institucional. Dicha conclusión resultará reforzada más adelante.
2.1.1. Ahora, por resultar de interés para la actuación, la Sala se detiene en la dinámica política específica inherente a las regiones en las que el Bloque Norte de las autodefensas ejerció influencia territorial.
Lo primero que debe exponerse es que SALVATORE MANCUSO GÓMEZ señaló en su declaración rendida el 1 de mayo de 2009 desde Washington D. C.75 que para el año 2000 ya era normal y habitual que las estructuras de autodefensa se involucraran en la actividad política. Incluso refirió que él apoyó a MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA y a ELEONORA MARÍA PINEDA ARCIA en sus aspiraciones electorales.
Además, especificó que era RODRIGO TOVAR PUPO el llamado a explicar lo que ocurrió a dicho nivel con la organización paramilitar que comandó en la medida en que contó con plena autonomía para gestionarla. Por eso no tuvo conocimiento de hechos que interesaron a la investigación y, ahora, al juzgamiento.
A su turno, el máximo comandante del Bloque Norte informó lo siguiente en la declaración que viene de comentarse:
“Nadie, ningún líder político, llámese presidente de junta de acción comunal, miembro de las JAL, concejales, alcaldes, diputados, gobernadores, representantes a la cámara, senadores, ministros, magistrados, funcionarios de institutos descentralizados, presidente de la república, ninguno buscaron a las fuerzas armadas del estado de autodefensa para hacer sociedades militares, ni políticas, ni económicas. Pero también hay que aclararle (. . .) que no hay presidente de junta de acción comunal, líderes comunales, líderes de las juntas administradoras locales, concejales, alcaldes, diputados, representantes a la cámara, gobernadores, senadores, ministros, magistrados, periodistas, presidente de la república, que no haya tenido que ir a hablar con el acumulado solidario comunitario que eran las bases populares de nuestro estado de autodefensa y que si querían tener algún beneficio, tenían que ir a hablar con ese acumulado sobre programas de desarrollo, programas de oportunidades y sobre futuro regional. El que diga que no habló con ese acumulado solidario comunitario y que no hizo compromiso con ellos, en las regiones donde nosotros éramos un estado de hecho le miente al país (. . .) porque lo que no se volvió a permitir jamás y era una ley de obligatorio cumplimiento, era permitir que quienes quisieran acceder al apoyo de las bases populares de esos estados de autodefensa, no podrían lograr el beneficio de ese constituyente primario, por los mismos mecanismos que encontramos en esas regiones desde el año 1988 (. . .). Allá tuvieron que llegar a hablar con todos ellos sin plata, pero con ideas, con propuestas, con oportunidades, que era el único mecanismo que a partir de esos años aceptaban esas bases populares para interlocutor.”
2.1.2. Para precisar el verdadero alcance de las asertivas explicaciones transcritas, se develó en la actuación un episodio suficientemente ilustrativo que se denominó “Convención o Pacto de Chivolo”.
Así es, en plena campaña electoral para la Gobernación del departamento del Magdalena, específicamente, el 28 de septiembre de 2000, se llevó a cabo una masiva reunión en el corregimiento La Estrella del municipio de Chivolo – Magdalena –, como resultado de la cual el doctor JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA fue seleccionado como candidato.
Como constancia de la celebración de dicho encuentro se dejó un acta rotulada “COMUNICADO A LA OPINIÓN PÚBLICA DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y COLOMBIA”76, cuyo texto es el siguiente:
“El movimiento PROVINCIA UNIDA POR UNA MEJOR OPCIÓN DE VIDA, integrado por todos los matices políticos y representantes de las fuerzas vivas de los municipios de Plato; Tenerife; Pedraza; Chivolo; Nueva Granada; Ariguaní; Remolino; Sabanas de San Ángel; Zapayán; Salamina; Pivijay; Concordia; Cerro de San Antonio; Algarrobo y el Piñón se permite informar a la opinión pública del Departamento del Magdalena, la región caribe y Colombia, que tras la celebración de nuestra gran convención realizada el pasado 28 de septiembre en el municipio de Chivolo con el propósito de desarrollar una amplia política de integración regional que se consolidará en el corto, mediano y largo plazo hacia un proceso democrático ejemplar, y asimismo, escoger el candidato a la gobernación del Magdalena que colmará nuestras más sentidas expectativas de avance, decidió en pleno y conforme a la voluntad mayoritaria de los convencionistas, APOYAR el programa de gobierno de JOSE DOMINGO DAVILA ARMENTA en el marco de sus aspiraciones como candidato al primer cargo político y administrativo de nuestro departamento. En la convención citada participaron 410 electores, cuya decisión arrojó el siguiente guarismo:
JOSE DOMINGO DAVILA ARMENTA. . . . . . . . . . . . . 266 votos.
JOSE ALFREDO ORDOÑEZ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 votos.
Sufragios válidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 votos.
Sufragios nulos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 votos.
Totalidad de sufragios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 votos.
Los convencionistas y los habitantes de las quince (15) localidades representadas en el naciente movimiento político multipartidista, espetan que la escogencia de JOSE DOMINGO ‘CHELO’ DAVILA, motive en su campaña un nítido enfoque sobre las palpables necesidades de la provincia y se impulse desde la futura administración la ansiada concresión (sic) de macroproyectos que reactiven el estancado desarrollo social y reivindiquen nuestro sentido de pertenencia regional.”
Es preciso destacar que la versión original de dicho documento, es decir, la escrita a puño letra y no en computador, aparece suscrito por varios de los asistentes a la convención, específicamente, por quienes aspiraban a ocupar algún cargo de elección popular en los municipios del departamento del Magdalena (alcaldías, concejos o asamblea) o por quienes ya se desempeñaban en posiciones de poder del orden local o regional.
Además, el comunicado fue publicado en la edición del periódico Hoy Diario del Magdalena del 30 de septiembre de 2000 (2 días después de la celebración del encuentro)77 señalándose que la dirigencia política de quince municipios de dicho ente territorial “que llevan cuatro candidatos a la Asamblea (. . .) expresaron su confianza en el programa de Gobierno del abogado liberal José Domingo Dávila Armenta y auguraron que con sus ejecutorias llegará la redención de la provincia, la que aspira a tener un justo desarrollo social.”
Resáltese que varios de los “convencionistas” concurrieron ante diversas autoridades judiciales a suministrar explicaciones sobre el particular y, son precisamente sus dichos los que le permiten a la Corte especificar los detalles inherentes a tal reunión.
JESÚS MILAGRO FONTALVO COLÓN, quien para el año 2000 aspiró al Concejo de Concordia, indicó que fue citado por el entonces Alcalde de tal municipio PABLO SALAS OROZCO, que la convención fue dirigida por “Jorge 40”, que dicho comandante, vestido de camuflado y portando un arma de fuego, dirigió un discurso a los asistentes en el que señaló que dicha actividad se constituía en un verdadero “laboratorio político”; y que el propósito de la reunión era definir el apoyo por parte de todos los burgomaestres de “la provincia” al candidato a la gobernación del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA.
Agregó que de dicho encuentro surgió un compromiso consistente en apoyar la aspiración electoral de DÁVILA ARMENTA, que “el pueblo estaba lleno” de miembros de las autodefensas que portaban armas de fuego y vestían prendas camufladas; y que al momento de ser citado por SALAS OROZCO, éste le manifestó que el que no asistiera “lo desmontaban las autodefensas, o sea que no podía aspirar al concejo, porque esa era la orden de las autodefensas y yo le creí porque estaba intimidado, porque ellos eran los que tenían las armas y el que no fuera lo desaparecían”; y, finalmente que el aquí acusado era el candidato del Alcalde de Concordia78.
En el mismo sentido declaró el también aspirante al Concejo del municipio referido ÁNGEL MARÍA BARRAZA FLÓREZ quien agregó que
“cuando llegamos nosotros a LA ESTRELLA nos encontramos con alrededor de mil hombres armados con los camuflados y brazaletes de las autodefensas unidad (sic) de Colombia y llegó un momento en que le soy sincero doctor, yo me asusté tanto porque jamás de los jamases entre en un shock porque no era habitual ver uno tanta gente armada y en ese momento yo personalmente ya no tuve nada que hacer sino estar sometido a lo que allí se diera, básicamente ya se encuentra uno como encerrado.”
Además, informó que desde la tarima del evento varios comandantes de grupos de autodefensas pronunciaron discursos, entre ellos TOVAR PUPO, quien “decía que ya era el momento que las provincias tuvieran sus candidatos propios, gente que quisiera la región y que además tuviera sentido de pertenencia por ella”.
Y, explicó que la “Provincia Unida” era como “el movimiento o agrupamiento de los municipios para hacer como un bloque de políticos para poder elegir Representantes a Cámara a Senadores, porque esa era la intención que se quería manejar: Eso estaba manejado por las mismas AUC de JORGE 40.”79
A su turno, JESÚS ABELARDO OROZCO OSPINO confirmó las circunstancias inherentes a la citación a la referida reunión que fueron informadas por FONTALVO COLÓN. Además, precisó que cuando le dijo a PABLO SALAS OROZCO que no se encontraba interesado en figurar políticamente cerca de las autodefensas, esté replicó:
“hay que ir porque esto es obligatorio, porque si no vas te descabezan de la política las autodefensas o sea si tu no vas te retiran de la política.”80
ABELARDO OROZCO OSPINO se refirió al encuentro en Chivolo como una “asamblea” paramilitar, en la medida en que “tenían un letrero grande que decía LA PROVINCIA UNIDA TIENE LA PALABRA y yo vi que la finalidad de esa reunión era definir los apoyos que los candidatos que ellos, las autodefensas, iban a apoyar desde la gobernación hasta el parlamento.”81
FRANKLIN LOZANO PIMIENTA, para ese entonces candidato a la Asamblea, indicó que dicha reunión fue organizada “por los dirigentes políticos de la región, de todos esos municipios” y manifestó que la “Provincia Unida” debía ser el “anhelo” de los provincianos contra el centralismo del departamento del Magdalena.
Además, si bien no se percató de la presencia de “Jorge 40” en la reunión de Chivolo, sí escuchó comentarios sobre su presencia82.
ÉDGAR MANUEL CASTRO CASTRO señaló en su indagatoria que el propósito de la reunión era definir el candidato de la “Provincia Unida” a la gobernación del departamento del Magdalena y que se sorprendió con la presencia de personal paramilitar “portando armas de largo alcance y con distintivos alusivos a las autodefensas.”
Reveló que la “Provincia Unida” fue un “movimiento conformado por distintos partidos y matices políticos, por municipios, distintos a Santa Marta”83.
JORGE ELIÉCER VEGA BARRIOS, para ese entonces candidato a la Asamblea departamental, señaló que “alguno de los concejales que aspiraba al concejo del municipio de Ariguaní” lo invitó a la reunión manifestándole que el objeto de dicho encuentro era “escuchar a los dos aspirantes a la gobernación”. Además, confirmó la aparición de “Jorge 40” y precisó que cuando advirtió la presencia de dicho comandante no se retiró “por físico temor” a ser declarado objetivo militar.
Para fundamentar la última de tales manifestaciones indicó que la organización paramilitar comandada por TOVAR PUPO operaba en todo el Magdalena y la Costa Atlántica y que para la época de la reunión en Chivolo, la gran mayoría de los municipios que tuvieron representación en dicho encuentro
“estuvieron dominados bajo el imperio de ese grupo irregular. Eso hizo que hoy el 100 % de todas esas personas que asistimos a esa reunión hoy estemos enfrentando esta situación. Nadie podría entender que poder humano sería tan poderoso para congregar a toda una dirigencia política y gremial de quince municipios de un departamento. Era el físico pavor que todas esas personas me atrevo a asegurar hombres y mujeres buenas, honestas, que nunca en su vida habían o han delinquido, para que de la noche a la mañana se sentaran a concertar algún tipo de delito y así convertirnos todos en delincuentes.”84
En entrevista rendida por DANIEL SOLANO PELÁEZ, quien para el año 2000 aspiró a la Alcaldía de Salamina, informó que para el mes de septiembre de dicha anualidad “se dieron algunas informaciones que estos grupos paramilitares supuestamente iban a imponer estas candidaturas”. Además, revalidó el tema del propósito de la reunión (escogencia de candidato a la Gobernación), así como la presencia de TOVAR PUPO en la misma85.
En una ritualidad homóloga DEMETRIO LUIS ACOSTA SANTODOMINGO, para ese entonces candidato al Concejo del municipio referido, precisó que la convocatoria se efectuó a través de un vocero de las autodefensas y que TOVAR PUPO propuso que “para que fuera democrático se eligiera” uno de los dos candidatos mencionados.
Además, de manera reveladora, señaló que la temática esencial del encuentro fue promover
“por parte de las AUC con el candidato que ganara la Gobernación del Magdalena el cambio de capital para el Departamento, que estuviera bajo el dominio de ellos”86.
HUGO ENRIQUE OSPINO VEGA puso de presente que “Jorge 40” impuso la directriz de votar por los candidatos JOSÉ ALFREDO ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ y JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA y que aceptó dicho lineamiento por temor, en tanto
“es de suponer de un grupo al margen de la ley de quien no se alinie (sic) a sus pretensiones, sencillamente lo apartan del camino.”87
Y, FRANKLIN RAMÓN LOZANO ALMANZA, aspirante a la Alcaldía de Zapayán, confirmó la asistencia de TOVAR PUPO y el objeto de la citada reunión88.
En este punto, es preciso destacar que en la actuación obra un informe89 por cuyo medio un investigador del C. T. I. informó que el confeso paramilitar JOSÉ GREGORIO MANGONEZ LUGO, comandante del frente “Bernardo Escobar” o “William Rivas” del Bloque Norte de las autodefensas, puso de presente en su diligencia de versión que el máximo regente de dicha estructura dio la orden de “acabar con la corrupción política en los municipios, puesto que esto era el complemento social de los movimientos de bases que se venían gestionando como eran la PROVINCIA UNIDA y el PACTO DE CHIVOLO.”
Con fundamento en la anterior reseña probatoria, la Sala precisa lo siguiente:
i) La reunión realizada el 28 de septiembre de 2000 en el corregimiento La Estrella del municipio de Chivolo fue promovida, organizada, realizada, moderada y dirigida por las autodefensas, específicamente por RODRIGO TOVAR PUPO.
La coherencia de los testimonios analizados descarta la posición contraria evidenciada en el dicho de los declarantes mencionados por el acusado en sus alegaciones finales.
ii) Dicho encuentro se llevó a cabo en un momento histórico en el que los paramilitares ya tenían consolidado un dominio territorial en el departamento del Magdalena.
iii) En algunos eventos, la participación y permanencia de los “convencionistas” se vieron seriamente influenciadas por el temor que producían las armas empuñadas por tropas irregulares de extrema derecha. En otros casos ello ocurrió con la propia asistencia.
iv) La referida actividad tuvo dos propósitos políticos irrefutables:
El primero, determinar el candidato a la Gobernación del departamento del Magdalena por el movimiento que allí se estaba congregando con miras a afrontar el certamen electoral de tipo regional que se llevaría a cabo el 29 de octubre del año 2000.
Resáltese que la referida escogencia se verificó entre dos opciones, vale decir, JOSÉ ALFREDO ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ y JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, cuando en la palestra también figuraban HERNANDO JOSÉ ESCOBAR MEDINA, quien según lo informó el acusado, se adhirió a la aspiración del primero mencionado y TRINO LUNA CORREA90.
Y, el segundo, publicitar y exaltar comunitariamente, con mucha eficacia, la “Provincia Unida”. No se pierda de vista que varios de los asistentes manifestaron que en el lugar de la reunión, junto con la publicidad política de los candidatos, se fijaron letreros y pancartas alusivas a dicho “anhelo”.
La Sala ya ha contado con la posibilidad de concluir que el mencionado movimiento fue creado por el comandante “Jorge 40” (sentencia condenatoria del 1 de agosto de 2008 proferida en contra del Senador LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE).
Ahora, reafirma dicha posición al advertir la identidad y correspondencia existentes entre el sentido del discurso del confeso paramilitar en el encuentro referido (informado por los concurrentes), el texto del comunicado a la opinión pública y la propensión ideológica que se extrae de su declaración.
Los elementos analíticos aludidos permiten apreciar como notas características de dicha tendencia
* El aparente multipartidismo, en tanto, en la realidad, se apreciaba apolítica.
* La supuesta reivindicación de las comarcas del departamento del Magdalena.
* El rechazo al centralismo político.
* Y, de manera paradójica e incongruente, la movilización de las masas acompañada de poder de fuego.
Vale la pena que la Corte se detenga en la última de tales particularidades para precisar que eso es lo que se deriva, desde el punto de vista teórico, de los llamados “acumulados de solidaridad” o de “soberanía comunitarios” que, según “Jorge 40”, surgieron luego del dominio territorial por vía de la confrontación bélica irregular.
Y es que dicha estrategia se aproxima al llamado “Maoísmo”, como se sabe, modelo ideológico insurgente cuya aplicación en China determinó la implantación de un régimen comunista.
Dicho discurso se distingue de otras manifestaciones marxistas y socialistas, principalmente, por:
* Especificar que la fuerza revolucionaria se encontraba en el campesinado y no en el proletariado urbano.
* Otorgarle prelación al desarrollo del campo y no al industrial.
* Y, fusionar en un solo bloque la ideología política y la estrategia militar y no gestionarlas de manera separada o en episodios diversos.
A la Sala le llama la atención que un cabecilla de extrema derecha se identifique con planteamientos de la orilla ideológica enfrentada, vale decir, de la izquierda. Planteado de una manera concreta, una estrategia contrainsurgente termina sustentándose, en lo político, con elementos ideológicos revolucionarios.
Por ello se destaca que la característica de la “Provincia Unida”, consistente en la movilización de las masas acompañada de poder de fuego, resulta ser paradójica e incongruente.
Adicionalmente, para la Corte, el momento de surgimiento de los llamados “acumulados de solidaridad” o de “soberanía comunitarios”, vale decir, tras el señorío geográfico a través del poder de fuego, le permite asociar dichos conglomerados con una sociedad paramilitarizada que no sólo se encontraba sometida, sino también adoctrinada desde el punto de vista político.
Por ello no resultaba necesario ejercer presión armada adicional a la que ya se había aplicado al momento de la consolidación territorial que ha sido acreditada en este proceso.
Por lo demás, enfatícese en que la reunión mencionada91 se constituye en una evidente muestra de lo que podría ser un “taller de trabajo” o “comunal”, de los que surgían “leyes de obligatorio cumplimiento”. Ello al margen que tales directrices, en realidad, se observaran ulteriormente por parte de la comunidad.
De manera que si el denominado “Pacto de Chivolo” se presenta como una forma de mercadeo político de la “Provincia Unida”, si ésta fue concebida y creada por “Jorge 40” y si en la multitudinaria asamblea del movimiento referido fue seleccionado el nombre del candidato de dicha corriente a las elecciones regionales del año 2000 por parte de una comunidad paramilitarizada, la Corte se pregunta:
¿Será posible predicar autonomía entre dicha definición electoral y la realidad marginal que aquí es objeto de análisis?
Claramente no.
2.2. Ahora se concretarán las manifestaciones políticas de las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira, las cuales, de una vez se anuncia, resultan ser mucho más elementales y, por ende, menos estructuradas.
2.2.1. Su cabecilla HERNÁN GIRALDO SERNA señaló que la comunidad no sólo lo percibía como un jefe paramilitar, sino también como un líder comunitario, específicamente, el de mayor notabilidad en la Sierra Nevada de Santa Marta.
Explicó que comenzó desempeñándose en la segunda condición y que por ello la guerrilla se enfiló contra él.
Desde este punto se aclara que GIRALDO SERNA se acopla en el andamiaje que se viene revelando en la doble condición de líder comunitario y comandante paramilitar y no sólo en la primera de ellas como lo sostuvo el defensor del acusado en sus alegaciones finales. Tal conclusión resultará reforzada en líneas sucesivas.
El confeso paramilitar agregó que la “situación política” en la zona donde se asentó se manejaba a nivel comunitario, que las personas que aspiraban a algún cargo de elección popular se les presentaban a los dirigentes, incluyéndolo a él, “en tiempos de campañas”, y se verificaba una votación secreta para determinar el respaldo popular y los que salían favorecidos “se buscaba la forma para que los líderes comunitarios hicieran algunos acuerdos con ellos, como solicitarles las necesidades de la colonia de cada vereda, que eran como puestos de salud y casos más concretos la educación que es por lo que más se ha sufrido en la parte alta de la Sierra Nevada de Santa Marta.”92
Aunque GIRALDO SERNA, de manera modesta, trata de restarse protagonismo en la dinámica referida, es precisamente una de las líderes comunitarias de la Sierra Nevada la que ajusta la situación a su verdadera dimensión.
En efecto, la ya mencionada MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS precisó que en las veredas de la Sierra Nevada, específicamente, a nivel comunitario, el control que ejercía GIRALDO SERNA era absoluto, “nadie podía decidir si HERNÁN no daba la orden”, incluso tenía injerencia en las negociaciones particulares y en la conservación del orden público; que se percató de dicha realidad en el año 1998, porque antes pensaba “que era un líder como cualquiera de nosotros obviamente con más experiencia pero ya después como le dije me di cuenta que era un jefe paramilitar que hacía funciones de narcotráfico”; y que el citado comandante le daba órdenes a RAMFIS ORTIZ CASSIANI cuando éste fungía como Inspector de Policía93.
Dicho manejo es confirmado por MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA y RIGOBERTO ROJAS MENDOZA, en declaraciones trasladadas a la presente actuación, quienes dieron cuenta que ello resultaba posible gracias a las armas. Por lo demás, el segundo de tales ciudadanos señaló que GIRALDO SERNA dirigía a los líderes comunales y “a su vez ellos manejaban a los demás campesinos”.
2.2.2. Se tiene entonces que HERNÁN GIRALDO SERNA, a partir del dominio militar, ejerció influencia política en su área de predominio, en la cual, por el criterio expansivo común que tiene con el Bloque Norte regentado por “Jorge 40”, también es viable predicar la existencia de una comunidad paramilitarizada (sometida y adoctrinada) que no necesitaba ser presionada para que se articulara fácilmente a los intereses de la estructura de autodefensas. Se reitera, el esfuerzo coactivo ya se encontraba suficientemente consolidado.
2.2.3. Estima la Corte que el contexto probatorio que viene de analizarse permite concretar que el paramilitarismo en el departamento del Magdalena, por lo menos el Bloque Norte y las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira, tuvieron una manifestación política.
En este punto es preciso resaltar que la expresión de la índole referida inherente a la primera de tales estructuras entrañaba más fundamentos ideológicos y publicidad.
Además, para lo que interesa a esta actuación, con dicha revelación se buscó la consolidación del paramilitarismo mediante la cooptación del poder público en el nivel seccional del Magdalena y, por ende, la obtención de representación en la gobernación.
Finalmente, lo que se ha revelado hasta el momento resulta útil para especificar que el copamiento de espacio político implicaba el fomento de candidaturas de personas asociadas o seguidoras de la causa paramilitar, lo que, lógicamente, implica una concertación previa.
De esta forma, viable resulta predicar que el juicio de tipicidad objetiva respecto del delito de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de promocionar grupos paramilitares se encuentra colmado.
III. De la posición del ex Gobernador del departamento del Magdalena JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA respecto de los presupuestos exigidos para dictar sentencia de carácter condenatorio en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Ya ha quedado acreditado que en el departamento del Magdalena – para lo que resulta de interés para el trámite, entre el año 2000 y el 2003 –, hicieron presencia y operaron grupos paramilitares, concretamente, el Bloque Norte y las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira – denominadas para el año 2002 Frente Resistencia Tayrona – y que tales estructuras tuvieron una manifestación política.
Ahora, con el propósito de especificar la responsabilidad penal de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, vale decir, si resulta viable atribuirle una pretensión de estructuración del tipo objetivo con fundamento en el principio de culpabilidad, demostrando, para el caso concreto, el conocimiento de los hechos y de la prohibición por parte del acusado y la aplicación de su voluntad, lo que se ofrece necesario es puntualizar si como candidato a la gobernación de dicho ente territorial tuvo proximidad con miembros de las autodefensas, si tal vínculo se tradujo en acuerdos para la promoción de los grupos armados ilegales referidos y, finalmente, si dicha cercanía comportó alguna clase de beneficio para él y cómo resulta viable acreditar la ayuda en el entorno procesal.
No debe perderse de vista que en la mayoría de eventos, las alianzas con los grupos armados ilegales son clandestinas y, en dicha medida, muy complicado se ofrece obtener prueba directa de su consolidación que permita la reconstrucción en un momento posterior, así en el instante histórico en el que se verificaron se hubiera presentado como un hecho notorio y socialmente aceptado, tal como ocurre en el presente evento.
En torno a dicho particular, resáltese que la contundencia probatoria del indicio se encuentra ligado a su gravedad, validez, así como a su capacidad para estructurar una acertada deducción fundamentada en acontecimientos demostrados en debida forma.
Además, imperioso resulta precisar que la Sala debe efectuar una exploración diferencial en lo que se refiere a los elementos de convencimiento incorporados a la actuación, en tanto uno era el escenario vigente para la calificación del mérito del sumario y otro diverso el de ahora, cuando la Sala debe proferir sentencia luego de culminada la fase probatoria del juicio.
Así las cosas, con el propósito de abordar adecuadamente el análisis de las tomas de postura evidenciadas en los alegatos finales, deberá efectuarse una verificación de las conclusiones derivadas de las pruebas allegadas a la actuación durante la instrucción contrastándolas con las que se desprenden de la audiencia de juzgamiento.
En otras oportunidades, la Sala se ha referido a la prueba “con vocación de permanencia”94 como referente para el estudio de los elementos de convicción incorporados durante la etapa probatoria del juicio. Ello en aras del hallazgo de la verdad material.
1. Develamientos derivados de los elementos de convicción incorporados al trámite durante la investigación vinculados a los hallazgos de la fase probatoria del juzgamiento.
1.1. Reunión desarrollada entre agosto y septiembre de 2000 en la vereda Machete Pelao del corregimiento de Guachaca.
1.1.1. En declaración rendida en este trámite el 12 de mayo de 200895, HERNÁN GIRALDO SERNA indicó que participó en encuentros con diversos dirigentes políticos del departamento del Magdalena, incluyendo JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, a quien conoció en una reunión desarrollada antes de la realización de las elecciones regionales del año 2000, con el propósito de que éste presentara su programa de gobierno ante los líderes comunitarios y que dicho programa enfatizaba en el “desarrollo del campo”.
Agregó que a dicha exposición concurrieron ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS, quien “hacía la parte política en la ciudad de Santa Marta y (. . .) pertenecía a las autodefensas” y EDUARDO ENRIQUE DÁVILA ARMENTA, hermano del entonces candidato a la Gobernación y que no tenía conocimiento de si el acusado sabía de su vinculación con el paramilitarismo.
1.1.2. De una vez, es preciso destacar que el tiempo que llevaba GIRALDO SERNA en la zona geográfica referida, aplicando su actividad personal a la dinámica marginal reseñada (desde el año de 1985), permite concluir que su condición de paramilitar era reconocida colectivamente dada su notoriedad.
Para ahondar en ilustración en torno a dicho punto, resáltese que ALBERTO JOSÉ VIVES PACHECO, ex Diputado de la Asamblea departamental del Magdalena y amigo del acusado DÁVILA ARMENTA, en declaración rendida el 2 de marzo de 200996, afirmó que para el año 2000 los cabecillas de los grupos de autodefensa del Magdalena eran desconocidos, excepción hecha de GIRALDO SERNA. Así fue formulada la pregunta y de esta manera respondió el declarante:
“PREGUNTADO: para el año 2000 usted conocía quienes lideraban los grupos de autodefensa en el departamento del Magdalena? CONTESTO: no, en el año 2000 todavía no era público quienes lideraban los grupos, quizá salvo el de la Sierra que se decía que lideraba Hernán Giraldo.”
Por su parte, ALBERTO RAFAEL TOVAR PEÑA, ex directivo de la organización no gubernamental llamada Fundación para el Desarrollo Social de la Zona Noreste Bananera de la Sierra Nevada – F. U. N. D. E. S. B. A. N. –, quien fue invitado a la reunión referida “por parte de la comunidad”, informó que por lo que “leía y escuchaba en la región” supo que GIRALDO SERNA lideraba un grupo paramilitar que operaba
“en toda la vertiente norte de la Sierra Nevada de Santa Marta” 97.
Y, MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS precisó que cuando interactuó por primera vez con GIRALDO SERNA, específicamente en el año 1990, éste ya comandaba un grupo armado ilegal a través del cual, a la postre, llegó a controlar todas las veredas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Agregó que los líderes comunitarios atendían instrucciones del paramilitar referido, que los proyectos relacionados con dicha zona geográfica debían ser avalados por la estructura aludida98 y que vio a JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA reunido con GIRALDO SERNA en una ocasión en Machete Pelao.
1.1.3. Por otro lado, aunque TOVAR PEÑA señaló que no se percató ni notó la presencia de GIRALDO SERNA en la reunión aludida, también indicó que se retiró de la misma antes de su finalización “porque habían otras inquietudes de las diferentes veredas”. Así, dicho testimonio no permite descartar de manera tajante la presencia del confeso paramilitar.
1.1.4. Ahora bien, es cierto que desde el momento en que fue vinculado a la actuación hasta las alegaciones finales, JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA ha reconocido que concurrió a dicha reunión sin que hubiera conocido de la presencia de GIRALDO SERNA, la cual, dice, al parecer se materializó al final de su intervención, según se pudo enterar, por rumores entre los asistentes y que ello precipitó su retiro del sitio.
Además, para sustentar su posición en torno a dicho asunto se trajeron los testimonios de ALBERTO MARIO GARZÓN WILCHES99, LOURDES MARÍA OLARTE BERNAL100, CARMEN ESTRELLA NAVARRO GONZÁLEZ101 y EDUARDO ENRIQUE DÁVILA ARMENTA102, quienes de alguna manera lo acompañaron en su aspiración electoral de orden regional del año 2000 y, por ende, también concurrieron a la reunión.
La Sala no duda de la veracidad de los testimonios referidos porque provengan de personas que participaron en la campaña política del acusado o por la relación de parentesco presente en el último de ellos. De ninguna forma; lo hace por el hecho de la asistencia al encuentro puesto de presente en la medida en que el reconocimiento de la circunstancia consistente en concurrir a una reunión para interactuar con un comandante paramilitar, sin lugar a dudas, podría comprometer la posición personal de los declarantes y, eventualmente, daría lugar a su judicialización.
Para profundizar en demostración en torno a la contingencia referida al adelantamiento de un trámite penal, mírese la posición del hermano del acusado, EDUARDO ENRIQUE DÁVILA ARMENTA, a quien también se le reprocha judicialmente su presunta cercanía con el paramilitarismo.
1.1.5. Articulando los anteriores hallazgos demostrativos con el acreditado control de HERNÁN GIRALDO SERNA en las veredas del corregimiento de Guachaca, incluyendo el sitio de la reunión, es decir Machete Pelao, así como con las demostradas revelaciones de índole político de las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira, indicativas de la influencia que ejercía el comandante mencionado en su área de dominio militar, la cual implicaba la dirección de los líderes comunales, la Sala estima:
i) Que en plena campaña política a la Gobernación del departamento del Magdalena del año 2000, específicamente entre agosto y septiembre de tal anualidad, el acusado asistió a un encuentro en un lugar controlado por las autodefensas comandadas por HERNÁN GIRALDO SERNA, vale decir, la vereda Machete Pelao.
En este punto, es preciso resaltar que si bien en la fase probatoria del juzgamiento se acreditó que el encuentro referido tuvo lugar en el caserío con dicho nombre cercano a la carretera principal y no en un lugar alejado, clandestino, dedicado a los cultivos ilícitos o a cualquier otra actividad delincuencial (de manera notoria) y perteneciente a la misma vereda, como parece reclamarlo el defensor para que, en su criterio, resulte viable estructurar alguna suerte de reproche en la actividad del acusado, lo cierto e indiscutible es que Machete Pelao era un sitio de hegemonía paramilitar.
Ya se dijo que en el juicio, MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA indicó que el corregimiento de Guachaca, al cual, se insiste, pertenece la vereda Machete Pelao, fue un sitio en el que GIRALDO SERNA siempre permaneció y en el que ejerció influencia y dominio; y que dicho comandante era el que “mandaba en la región”, ejercía controles, dirigía el personal encargado de su seguridad y autorizaba el acceso y circulación de ciudadanos103.
ii) Que el acceso a dicho lugar de DÁVILA ARMENTA y de su equipo de campaña tuvo que haber sido autorizado por GIRALDO SERNA en la medida en que aquél pretendía exponer su programa de gobierno ante los líderes comunales.
A dicha conclusión se arriba aunando lo que viene de recordarse a lo que señaló JOSÉ DEL CARMEN GÉLVEZ ALBARRACÍN en el juzgamiento consistente en que sin el visto bueno de GIRALDO SERNA no era posible ingresar a la zona de Guachaca, en especial con propósitos políticos104.
iii) Y, que si DÁVILA ARMENTA expuso su programa de gobierno ante los líderes comunales de ese entonces ello conduce a sostener que lo hizo ante los representantes de la colectividad paramilitarizada o, lo que es lo mismo, ante los propios paramilitares.
A tal desenlace deductivo se llega con independencia del momento de arribo de GIRALDO SERNA a la reunión, persona que, reconoce la Sala, detentaba la doble condición de líder comunitario y comandante paramilitar, en tanto demostrado se encuentra que las juntas de acción comunal eran controladas por dicho ciudadano.
Recuérdese que MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS reveló que en las veredas de la Sierra Nevada, específicamente, a nivel comunitario, el control que ejercía GIRALDO SERNA era absoluto, “nadie podía decidir si HERNÁN no daba la orden”; que MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA y RIGOBERTO ROJAS MENDOZA, en declaraciones trasladadas a la presente actuación, dieron cuenta que dicho manejo resultaba posible gracias al poder de fuego; y que el segundo de tales ciudadanos señaló que el comandante referido dirigía a los líderes comunales y “a su vez ellos manejaban a los demás campesinos”.
Así, GIRALDO SERNA pudo estar sólo un minuto al final de la reunión o incluso no asistir. Ello resultaría irrelevante en la medida en que el juicio de desvalor se centra en las condiciones particulares del encuentro (que vienen de resaltarse), independiente de la presencia del comandante paramilitar.
1.1.6. Debe precisarse que la Sala no está dudando de la legalidad de las juntas de acción comunal de la región geográfica de la Sierra Nevada de Santa Marta. No, lo que sostiene es que la realidad probatoria permite concluir que dichas estructuras estuvieron seriamente influenciadas, en su discurrir, por GIRALDO SERNA. Concretamente, que ello ocurrió en el año 2000 cuando el acusado aspiró a la Gobernación del departamento del Magdalena.
1.1.7. Tampoco cuestiona la Corte lo afirmado por RAMFIS ORTIZ RÍOS105, JULIO NELSON DE LA CRUZ BARROS106 y CRUZ MARÍA ABELLO MUÑOZ107 en torno a que eran ellos y los demás líderes de las juntas de acción comunal los llamados a escoger libremente y por votación el candidato de elección popular con mejores propuestas para la región.
En efecto, si bien el conjunto probatorio resulta útil para precisar que el ejercicio de selección pudo haberse desarrollado en la forma indicada, no hay que perder de vista que tales dirigentes eran justamente los representantes de la comunidad paramilitarizada, se reitera, sometida y adoctrinada, que no necesitaba ser presionada para que se articulara fácilmente a los intereses de la estructura de autodefensas en la medida en que el esfuerzo coactivo ya se encontraba consolidado de manera previa y con suficiencia.
1.1.8. Por otro lado, es preciso señalar que la existencia de la reunión que viene de ser analizada también fue confirmada por ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS en varias declaraciones108.
Éste es el único aporte demostrativo del dicho del declarante, en este particular aspecto, en la medida en que GIRALDO SERNA lo ubicó allí y lo referido al supuesto acuerdo al que se llegó en tal encuentro con el entonces candidato DÁVILA ARMENTA, consistente en mantenerlo vinculado a la Oficina de Control Interno de la Gobernación del Magdalena no fue acreditado y podría tratarse de una simple coincidencia temporal.
Además, en el proceso adelantado contra EDUARDO ENRIQUE DÁVILA ARMENTA del cual se allegaron al presente trámite varios elementos de convicción, incluyendo diversas declaraciones de SÁNCHEZ COMAS, éste, en testimonio rendido el 26 de marzo de 2009, manifestó que había incurrido en contradicciones en lo que se refería a las condiciones de la reunión, particularmente, al momento del arribo de GIRALDO SERNA, por las complicaciones psicológicas que le generaban la privación de la libertad y la distancia con su familia y su lugar de origen.
Para rematar, en el juzgamiento, SÁNCHEZ COMAS desdibujó el señalamiento que efectuó inicialmente exteriorizando antipatía respecto de DÁVILA ARMENTA por haberlo declarado insubsistente en el cargo de Profesional de la Oficina de Control Interno de la Gobernación del Magdalena. Además, dijo que lo había acusado por la presión que generaba su privación de la libertad y la propia Fiscalía, tal como ya se precisó.
En dichas condiciones, la información que se deriva de dicha prueba no puede ser confiable desde el punto de vista demostrativo, se insiste, salvo lo que se refiere a la existencia misma de la reunión en Machete Pelao.
En torno al tema de las contradicciones del testigo, la Sala ha dicho que éstas
“no son suficientes para restarle todo mérito, como destaca incluso el propio recurrente, pues en tales eventos el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido.”109
Además, ha precisado que las incongruencias o discordancias no conducen a concluir en la inexistencia de los hechos, en tanto, razonar
“de esa manera, eventualmente, conllevaría a conclusiones absurdas – a las que ha llegado la defensa – tales como, a manera de ejemplo, negar la muerte de una persona, porque un testigo dice que falleció en el mes de febrero y otro dice que fue en marzo; en ese orden, dicha incongruencia, en opinión de la defensa, evidenciaría que el hecho no ocurrió.”110
1.1.9. Adicionalmente, imperioso se ofrece señalar que ALBERTO RAFAEL TOVAR PEÑA ubicó a RAMFIS ORTIZ CASSIANI en el encuentro referido y que MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS dijo que éste recibía órdenes de GIRALDO SERNA cuando fungía como Inspector de Policía. Dicho hallazgo se ajusta al esquema delincuencial que se viene develando.
1.1.10. La acreditada existencia de dicha reunión en las condiciones precisadas, no desdibujada en la fase probatoria del juicio, demuestra que entre el acusado y el comandante paramilitar HERNÁN GIRALDO SERNA se verificaron relaciones políticas con el propósito de afrontar el reto electoral de índole regional del año 2000, incluso anteriores a dicho momento (tal como a continuación se precisará).
Además, indica que dicha proximidad viabilizó el ingreso de DÁVILA ARMENTA, sin contratiempo alguno, a las zonas geográficas de influencia paramilitar, con el propósito de efectuar proselitismo político, lo cual, en últimas, le permitió a él acceder a la máxima posición del poder ejecutivo en el departamento del Magdalena y a la organización armada ilegal, trascender de lo militar a lo político. Ahí quedan evidenciados los recíprocos beneficios.
Si bien GIRALDO SERNA, al ser interrogado por la Fiscalía sobre la existencia de tratos, pactos o acuerdos con el acusado, los negó de manera categórica, la pregunta los ubicaba, desde el punto de vista temporal, “después de su elección como gobernador de Magdalena” y no en un momento anterior a los comicios que ha sido la hipótesis delictiva gestionada en esta actuación.
Por lo demás, de los fragmentos de la versión libre rendida por GIRALDO SERNA ante la Fiscalía los días 18 y 19 de septiembre de 2007, se extrae que DÁVILA ARMENTA se aproximó al confeso paramilitar desde que era candidato a la Alcaldía de Santa Marta, que dicha cercanía implicaba una aprobación previa de la comunidad (adoctrinada), que la estructura armada que comandó le ayudó con votación y que, en general, los acuerdos se realizaban con cada presidente de junta y que los políticos nunca cumplían lo que prometían111.
Resáltese que en su interrogatorio, el acusado validó que en el año 90 fue candidato a la Alcaldía de la ciudad referida y que perdió con su contendor JOSÉ IGNACIO VIVES ECHEVERRÍA, conocido como “Nacho Vives”, por trece votos112.
1.2. Encuentro desarrollado el 28 de septiembre de 2000, en el corregimiento La Estrella del municipio de Chivolo – Magdalena –.
1.2.1. La Corte viene de efectuar un análisis en torno a dicho asunto, por cuyo medio concluyó que el denominado “Pacto de Chivolo” se presentó como una forma de mercadeo político de la “Provincia Unida”, que ésta fue concebida y creada por “Jorge 40” y que en la multitudinaria asamblea del movimiento referido fue seleccionado el nombre de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA como candidato de dicha corriente a las elecciones regionales del año 2000 por parte de una comunidad paramilitarizada.
Resáltese que la Sala ya ha contado con la posibilidad de concluir en la existencia del movimiento referido y que a través de éste, la organización ilegal regentada por RODRIGO TOVAR PUPO aspiraba a obtener notabilidad y reconocimiento político113.
1.2.2. A partir de dichos desenlaces deductivos se añade lo siguiente:
i) El encuentro referido encaja en la táctica gradual que venían desarrollando los paramilitares comandados por “Jorge 40”, con el claro objetivo de obtener el control político en los departamentos pertenecientes a la región geográfica de la Costa Atlántica.
ii) La población adoctrinada por las autodefensas terminó respaldando en dicho encuentro el propósito electoral del entonces candidato a la Gobernación.
iii) El entorno colectivo de la reunión deja entrever que la definición de apoyo, en principio, excluía la divergencia.
1.2.3. Defensivamente se ha sostenido, de manera reiterada, que JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA no supo que dicho encuentro se iba a llevar a cabo y que, por lo tanto, no concurrió al mismo ni envió delegado alguno que lo representara.
Al respecto, FRANKLIN LOZANO PIMIENTA, ex Concejal y ex Alcalde del municipio de Pedraza, ex Diputado de la Asamblea Departamental, colaborador en la campaña del acusado a la Gobernación del Magdalena y asistente a la reunión aludida, en diligencia de indagatoria rendida el 13 de noviembre de 2008 ante la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos114, reveló lo siguiente ante las preguntas formuladas por el funcionario instructor:
“PREGUNTA: DÁVILA ARMENTA supo que la reunión de Chivolo era para votar por su candidatura a la gobernación del Magdalena. CONTESTÓ: Claro que si y el padre ORDÓÑEZ también. PREGUNTA: por qué dice usted que DÁVILA ARMENTA sabía que en esa reunión se votaría por él y por el cura ORDÓÑEZ como candidatos a la gobernación del Magdalena. CONTESTÓ: se votó por ambos. Yo supongo que él sabía porque la reunión se hizo con el fin de definir candidato a la gobernación por ese sector político. PREGUNTA: Por cuál sector político. CONTESTÓ: por el de los municipios olvidados como los llamaba. PREGUNTA: se refiere usted al movimiento llamado LA PROVINCIA. CONTESTÓ: al movimiento político de la provincia.”
Nótese la espontaneidad que se aprecia en el suministro de información, el cual surge en un trámite judicial que se adelanta en contra de LOZANO PIMIENTA y no de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA y proviene de una persona que habla con pleno conocimiento de causa dada su participación en la campaña política del acusado.
Además, en la fase probatoria del juicio, LOZANO PIMIENTA validó tal información señalando que los candidatos ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ y DÁVILA ARMENTA debían saber de la realización de la reunión referida115.
Por otro lado, en declaración obtenida mediante inspección practicada por la Corte a la actuación 0110 (tramitada por la Fiscalía Décima de la Estructura de Apoyo a la Unidad Antiterrorismo en la que se investiga el tema del “Pacto de Chivolo”), HUGO ENRIQUE OSPINO VEGA indicó que “Jorge 40” impuso la directriz de votar por ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ y DÁVILA ARMENTA y que él, de manera particular, aceptó dicha instrucción por temor, en tanto
“es de suponer de un grupo al margen de la ley de quien no se alinie (sic) a sus pretensiones, sencillamente lo apartan del camino.”116
Al ser interrogado el testigo referido acerca de la identidad de los políticos que asistieron al encuentro analizado respondió:
“(. . .) además de los candidatos al concejo, estuvo (sic) los candidatos a la gobernación CHELO DÁVILA y el padre ORDÓÑEZ, yo no los vi, pero si fueron estuvieron antes que nosotros, pero se decía que ellos habían asistido.”
Si el conjunto probatorio evidencia que DÁVILA ARMENTA tuvo conocimiento previo de la realización de la reunión e incluso que es posible que hubiera asistido a la misma, su tesis defensiva en torno a dicho asunto se fragiliza.
1.2.4. Además, en criterio de la Corte, el análisis que viene de realizarse conduce a precisar que, al parecer, el sacerdote ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ no resultaría del todo ajeno a la estrategia política implementada por “Jorge 40” en el departamento del Magdalena.
Así las cosas, conforme a la denominada “razón crítica intersubjetiva” que subyace en la axiología de las ciencias sociales, las referencias que del presbítero mencionado hacen los testigos referidos, tornan dudosa su versión sobre los hechos, indicativa de que no conoció de injerencia de grupos armados al margen de la ley en dichos comicios regionales y de que vino a enterarse de la realización del “Pacto de Chivolo” luego de transcurridas dos administraciones departamentales. Así lo puso de presente en declaración rendida el 24 de abril de 2009117.
Y es que en el contexto analizado, resulta perfectamente viable precisar que el testigo mencionado pudo haber desconocido la realidad que se está develando en esta providencia por miedo a ser objeto de represalias o a ver comprometida su posición personal en un trámite penal.
1.2.5. En este punto, no puede la Sala dejar de referirse al planteamiento efectuado por el acusado, conforme al cual el sacerdote JOSÉ ALFREDO ORDOÑEZ GUTIÉRREZ debe decir la verdad por su moral católica.
Validar dicha perspectiva de valoración probatoria conllevaría al reconocimiento de un contexto de apreciación tarifado.
En efecto, el acusado olvida o desconoce que la Corte, como supremo órgano de interpretación normativa, ha perfilado una insistida, estable y apacible línea jurisprudencial118, conforme a la cual el sistema de estimación de orden probatorio libre y racional imperante descarta la tarifa legal.
De manera que no es la calidad misma del declarante sino su situación personal, sus facultades superiores de percepción, retentiva y recordación, la ausencia de intereses en el trámite o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y las restantes peculiaridades de las que pueda precisarse la correspondencia y credibilidad de su dicho, las que resultan relevantes para determinar la ocurrencia de una determinada situación desde el punto de vista probatorio.
En el presente evento, se reitera, el sacerdote pudo haber inobservado la realidad que se está develando por las razones atrás precisadas.
Adicionalmente, admitir la posición de DÁVILA ARMENTA equivaldría a especificar que los cuestionamientos relacionados con la personalidad de un testigo resultarían eficaces y suficientes para negarle valor demostrativo, que la sospecha sobre la declaración de un desmovilizado inhibiría de forma automática todo efecto probatorio, que debe presumirse la falsedad en el dicho de un confeso paramilitar en atención a su prontuario delictivo o que, en cualquier caso, la retractación conllevaría a restarle toda credibilidad a los datos objetivos comprobables que se desprenden de la salida procesal, contingencias que ya han sido expresamente descartadas por la Sala en oportunidades pretéritas119.
1.2.6. Cambiando de óptica, imperioso se ofrece indicar que los dichos de los “convencionistas” JESÚS MILAGRO FONTALVO COLÓN, ÁNGEL MARÍA BARRAZA FLÓREZ, JESÚS ABELARDO OROZCO OSPINO, ABELARDO OROZCO OSPINO, FRANKLIN LOZANO PIMIENTA, ÉDGAR MANUEL CASTRO CASTRO, JORGE ELIÉCER VEGA BARRIOS, DANIEL SOLANO PELÁEZ, DEMETRIO LUIS ACOSTA SANTODOMINGO, HUGO ENRIQUE OSPINO VEGA y FRANKLIN RAMÓN LOZANO ALMANZA (analizados en precedencia), permiten concluir que las condiciones particulares de la reunión aludida fueron un hecho notorio en el departamento del Magdalena, en el que los paramilitares ya tenían un dominio territorial y se encontraban implementando una estrategia política que les permitiera ejercer control a dicho nivel.
Esto equivale a precisar que el hecho consistente en que se sostuviera que el encuentro en Chivolo era una “asamblea” paramilitar, era reconocido colectivamente en dicho ente territorial, en el que el acusado se encontraba desarrollando proselitismo político.
Es preciso señalar que la Sala comparte lo que se dijo en la resolución de acusación en torno a la temática referida (retomado por el Fiscal comisionado en sus alegaciones finales):
“(. . .) esta Delegada considera improbable que una actividad política con el envergadura de la que se celebró en Chivolo el 28 de septiembre de 2000, a pocas semanas de las elecciones y con la presencia de una parte significativa de la dirigencia política del Magdalena, hubiera pasado desapercibida para los candidatos a la gobernación entre quienes se definía el apoyo del movimiento provincia unida, uno de ellos José Domingo Dávila Armenta, y que el grupo de autodefensa liderado por Jorge 40 haya desplegado semejante esfuerzo sin cálculo o interés específico alguno.”
De esta forma, surgen otros elementos demostrativos que conducen a reafirmar el conocimiento previo que de la realización de la reunión debía necesariamente tener el entonces candidato DÁVILA ARMENTA.
En este punto, se construye un aforismo conforme al cual el que percibe y guarda silencio termina asumiendo como propio el objeto de conocimiento. De ahí que de cara al juicio de reproche que se efectúa resulte indiferente que el acusado hubiera concurrido o no al encuentro aludido. Adicionalmente, la posibilidad de asistencia de DÁVILA ARMENTA no se descarta de manera categórica desde el punto de vista probatorio, tal como ya se precisó, todo lo contrario, resulta confirmada por el conjunto demostrativo.
1.2.7. Por su parte, RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES, quien, según el acusado, “todo lo sabe” y ha sido reconocido como “testigo estrella” en el tema de parapolítica, en diversas declaraciones que fueron trasladadas a esta actuación rendidas ante la Sala en diferentes trámites judiciales, informó que GUILLERMO ENRIQUE SÁNCHEZ QUINTERO, a quien le atribuyó vínculos con las autodefensas, le contó que JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO logró que “Jorge 40” apoyara a DÁVILA ARMENTA en su aspiración electoral del año 2000120.
Aunque en testimonio rendido en este trámite el declarante referido manifestó que dudaba de la veracidad del dato que SÁNCHEZ QUINTERO le había suministrado ante la negativa evidenciada por éste en torno a tal hecho, no desconoció que el ciudadano mencionado le hubiera comunicado dicha información. Además, reiteró que su supuesto interlocutor y CASTRO PACHECO era próximos a las autodefensas121.
Tal titubeo conlleva a que la Sala confronte las dos posiciones con los demás elementos de juicio para determinar cuál es la que debe atender desde el punto de vista probatorio.
1.2.7.1. El declarante GARCÍA TORRES reconoció de manera expresa haber sido miembro de los grupos paramilitares; y por ello, es que resulta conocedor de los sucesos que aquí fueron objeto de investigación y sus circunstancias.
Enfatícese en que la credibilidad del testigo no se encuentra vinculada, en medida alguna, a su condición personal, en el caso analizado, a que se trate de una persona que desconoció la validez del orden jurídico penal, en tanto, ello equivaldría a asignar una especie de cuota o tarifa probatoria que alejaría a dicho elemento de convicción de toda credibilidad y contrariaría de manera decidida los estudios elaborados, en torno a dicho particular, por la psicología experimental y forense.
De manera que lo que debe imperar es, por un lado, la valoración conforme con los postulados de la sana crítica y, de otro, la confrontación con los demás elementos de convicción.
1.2.7.2. Si bien el político JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO122 y el ciudadano GUILLERMO SÁNCHEZ QUINTERO123, quien conoció a GARCÍA TORRES desde el año 1980 y fue concejal y alcalde del municipio de Ariguaní (El Difícil), Magdalena, desmintieron a GARCÍA TORRES, ello encuentra explicación en que tales protagonistas podrían tener comprometida su posición y su responsabilidad penal en los sucesos que aquí fueron objeto de investigación.
No se pierda de vista que la Fiscalía Sexta Delegada ante la Corte afectó a CASTRO PACHECO con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por su presunta cercanía con las autodefensas lideradas por “Jorge 40”124.
1.7.2.3. Para la Sala, las manifestaciones iniciales de GARCÍA TORRES se advierten sosegadas y ponderadas. Ello entra a respaldar que resulta perfectamente viable otorgarle credibilidad a su dicho original en la medida en que resulte confirmado por otros elementos de convencimiento.
Y, eso es precisamente lo que sucede en este evento en el que lo indicado por GARCÍA TORRES, en torno a que GUILLERMO ENRIQUE SÁNCHEZ QUINTERO le contó que JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO logró que “Jorge 40” apoyara a DÁVILA ARMENTA en su aspiración electoral del año 2000, concuerda con el esquema delincuencial que se viene revelando, en la medida en que las condiciones de la reunión de Chivolo permiten concluir que el paramilitar mencionado, en realidad, patrocinó al acusado en los comicios referidos.
1.2.7.4. La Sala, al interior de un proceso en el que se analizó el compromiso de responsabilidad penal de varios políticos por sus presuntos vínculos con las autodefensas del Magdalena125, efectuó unas precisiones referidas al testimonio mencionado que, ahora, dada su consistencia, pertinente se ofrece transcribir:
“(. . .) el valor de esta declaración se determina a partir de las situaciones que revelan el conocimiento de los hechos que narró, pues en todas sus intervenciones judiciales, bien en su condición de procesado o como testigo ante la Fiscalía y la Corte, fue sincero en diferenciar aquéllos que presenció y en los que participó directamente, de los que aprendió a través de terceros.
Estas circunstancias tampoco generan descrédito para el testigo, pues como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, ningún principio lógico impone desatender al de oídas y otorgarle sin reservas pleno valor al presencial, ya que el primero expone particulares hechos puestos en su conocimiento por otra persona, siendo lo relevante para su valoración probatoria el estudio de la fuente de su conocimiento y sus condiciones personales y sociales.
Rafael García Torres es oriundo de Santa Marta y como ingeniero de sistemas laboró en la sociedad portuaria de esa misma ciudad y posteriormente se desempeñó como Jefe de la División de Sistemas del DAS, del 4 de septiembre de 2002 al 27 de enero de 2005, día en que fue capturado. Es decir, por su origen tuvo residencia en esa zona de la costa norte de Colombia, razón por la cual estuvo en condiciones de conocer y establecer relaciones de amistad e incluso trabajó – legal e ilegal – con las personas que mencionó en su declaración y que se encuentran implicadas en las irregularidades advertidas en el proceso electoral de 2002.”
1.2.8. Para finalizar el tema de la reunión de Chivolo, es preciso destacar que la Sala ya detectó como una de las notas características de la “Provincia Unida” el aparente multipartidismo y que dicha peculiaridad podría identificarse con la “poderosa” coalición política que, según el acusado, lo condujo a ganar la Gobernación del ente territorial referido. Allí se aprecia una singular coincidencia que concuerda con el proyecto criminal revelado.
1.2.9. Con fundamento en lo analizado, queda acreditado que JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA se relacionó con RODRIGO TOVAR PUPO para lograr su elección como Gobernador del departamento del Magdalena en el año 2000 y, en consecuencia, para afianzar la línea política del paramilitarismo.
1.3. Encuentros en “El Chorro” y en Puerto Nuevo.
1.3.1. En declaración rendida ante la Corte en el proceso 26470, la líder comunal MAGALI PATRICIA ORTIZ RÍOS señaló que en alguna ocasión, durante el desempeño del acusado como Gobernador del departamento del Magdalena, éste se reunió con JOSÉ DEL CARMEN GÉLVEZ ALBARRACÍN, alias “el Canoso”, en un sitio ubicado en la “parte baja” de la Sierra Nevada de Santa Marta denominado “El Chorro”126.
Con fundamento en la información que se ha venido develando respecto del accionar delincuencial de grupo paramilitar liderado por HERNÁN GIRALDO SERNA, específicamente, a través de una exploración en la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz – satélite Barranquilla –, el C. T. I. logró determinar127
, durante la fase probatoria del juicio, que para el año 2002 la labor política de dicha estructura fue asumida por JOSÉ DEL CARMEN GÉLVEZ ALBARRACÍN y que “El Chorro” es un lugar turístico de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Tales averiguaciones se articulan con el análisis que viene de efectuarse, de la siguiente manera:
Si se encuentra acreditado que entre el acusado y el comandante paramilitar HERNÁN GIRALDO SERNA se verificaron relaciones con el propósito de afrontar el reto electoral de índole regional del año 2000 (incluso anteriores a dicho momento) y si se ha demostrado que tal proximidad viabilizó el ingreso de DÁVILA ARMENTA, sin contratiempo alguno, a las zonas geográficas de influencia paramilitar, con el propósito de efectuar proselitismo, no es accidental ni resulta absurdo que se sostenga que el procesado se reunió en el año 2002, es decir, en pleno desempeño como Gobernador, con el líder político de la estructura referida, en un sitio ubicado en la zona de influencia geográfica de dicho grupo.
Lo que viene de decirse resulta útil para reafirmar la existencia de vínculos entre el acusado y GIRALDO SERNA, antes de su desempeño como Gobernador. Además, evidencia que dichas relaciones fueron tan intensas y estructuradas que incluso se proyectaron en el tiempo y se mantuvieron durante el período en la Gobernación.
En últimas, la negativa exteriorizada respecto a este asunto por GÉLVEZ ALBARRACÍN, en la audiencia de juzgamiento, se aprecia contraria a la realidad que se desprende del conjunto probatorio.
1.3.2. Por otro lado, en diligencia de indagatoria rendida el 17 de marzo de 2009128, ULILO ANTONIO ACEVEDO SILVA, Director y propietario del periódico Hoy Diario del Magdalena, ex Diputado a la Asamblea Departamental y sindicado por su presunta proximidad con grupos paramilitares, informó de la existencia de una reunión “sobre la carretera Troncal del Caribe en un sitio que se llama PUERTO NUEVO”, a la que asistió el 10 de septiembre de 2000 cuando era candidato a dicha corporación, coincidiendo con el entonces aspirante a la Gobernación JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA y con otros políticos de la región.
Contrario a lo que sostiene la Fiscalía en la resolución de acusación, las condiciones en las que se desarrolló dicho encuentro, las cuales se extraen de la pieza probatoria referida, no resultan suficientes para estructurar ninguna suerte de reproche en torno a la actuación del procesado.
Así es, ACEVEDO SILVA señaló que fue invitado a dicha manifestación política por parte de
“los dueños de fincas, de hoteles, de hostales, de negocios dedicados a la actividad del Turismo sobre el parque Tayrona.”
Añadió que la reunión,
“contó con la presencia de la Fuerza Pública por lo menos yo fui testigo de la presencia de la policía y estuve acompañado de dos escoltas de la policía de apellido GARZÓN Y MENDOZA que formaban parte del sistema de seguridad como escoltas asignados por la policía, cuando yo llegué encontré la presencia de muchos candidatos.”
Lo informado no permite apreciar ningún viso de ilegalidad en la actividad aludida, la cual es percibida por la Sala como de proselitismo político independiente. No existe ningún elemento de convicción que especifique que la referida reunión fue convocada por las autodefensas o por la comunidad paramilitarizada, ni que a la misma concurrieran miembros de grupos armados ilegales, ni que el propósito de aquélla hubiera sido la exposición de los programas de gobierno de los candidatos ante los comandantes irregulares.
Lo que puso de presente ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS129 en torno a que Puerto Nuevo fue el sitio en el que se realizó una reunión con el fin de buscar el respaldo de la comunidad a los candidatos apoyados por los paramilitares se percibe impreciso en el tiempo y aislado en el proceso, vale decir, sin validación.
1.4. Situación verificada durante la fase probatoria del juzgamiento.
En declaración rendida el 27 de febrero de 2009 ante la Fiscal Tercera Especializada de Pereira130, CARLOS ENRIQUE PAREJA MENDOZA informó que HERNÁN GIRALDO SERNA ejerció control político en la ciudad de Santa Marta a través del acusado DÁVILA ARMENTA.
Explicó que:
“(. . .) yo se esto porque para el año 1998 yo era cercano al área del mercado público cuando existían las convivir o disidencias de ellas, porque ya se estaban acabando, incluso yo tenía varios conocidos que pertenecían a ese grupo paramilitar”.
Luego, específicamente el 5 de agosto de 2010, PAREJA MENDOZA concurrió ante la Corte a rendir declaración para pretender hacer creer en pleno juicio que la referencia relacionada con DÁVILA ARMENTA se fundamentaba en simples rumores. Así, el testigo intentó desdibujar el señalamiento que había efectuado inicialmente de manera espontánea y desprevenida, a través de una intervención que se aprecia artificiosa y reforzada.
Sin embargo, dicha aspiración no se verificó y lo que en últimas se logró fue vigorizar la credibilidad de su dicho inicial, así como corroborar que las deducciones hechas en los acápites pretéritos, que por sí mismas sustentan la certeza necesaria para declarar penalmente responsable al doctor JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA por el comportamiento por el que fue convocado a juicio, se ofrecen confiables.
Lo que ocurrió fue lo siguiente:
Mediante oficio del 17 de agosto de 2010, la Fiscal Veinticinco de la Unidad Nacional contra el Terrorismo remitió copia de la declaración rendida el 2 de agosto del mismo año por PAREJA MENDOZA ( tres días antes de concurrir ante la Corte a rendir testimonio) en el trámite identificado con el número 85 y en la que “hizo mención de amenazas y ofrecimientos de dinero por parte de terceras personas para favorecer en su intervención ante la Corte Suprema de Justicia, SALA PENAL al exgobernador JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, en el juicio público que actualmente se adelanta en esa corporación, por los presuntos nexos y vínculos del exservidor público con las Autodefensas.”131
En dicha oportunidad, PAREJA MENDOZA puso de presente la existencia de ofrecimientos de dinero y amenazas enfocadas a que con su dicho beneficiara la posición personal de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, que el favorecimiento del acusado se había arreglado con el “Negro Rojas” y con los “dos generales” que concurrieron a rendir testimonio en esta audiencia y que tenía conocimiento de que el procesado estuvo en Chivolo, San Ángel y Machete Pelo, reunido con personal paramilitar.
Explicó que a través de su primo CLODOBALDO ENRIQUE MENDOZA CARRANZA, conocido como “Chicho Pérez”, fue contactado por ÉDGARD RAFAEL VICENT LÓPEZ, alias “Hombre Solo, quien le ofreció $140’000.000 en nombre de la familia DÁVILA ARMENTA con el designio referido.
Así, con el propósito de publicitar en el entorno procesal la referida situación, en sesión del 30 de agosto se reprodujo la totalidad del archivo de audio contentivo del testimonio referido132, luego, la Sala lo tuvo como prueba y, en atención a que las revelaciones que de éste se desprendían estructuraban una situación novedosa en esa avanzada fase procesal que tornaba imperioso escuchar en ampliación de declaración al ciudadano PAREJA MENDOZA, se decretó la inmediata práctica de dicho elemento de convencimiento.
Es claro que PAREJA MENDOZA jamás imaginó que el contenido de su declaración rendida el 2 de agosto iba a ser conocido y divulgado en pleno juicio y que nuevamente sería llamado a declarar para que explicara dicha situación.
Por ello, en la ampliación de declaración rendida en la fase probatoria del juzgamiento, luego de dicha revelación, se mostró evasivo y ambiguo en sus respuestas. Así, no explicó satisfactoriamente las razones por las que pretendió desvanecer los señalamientos que efectuó respecto de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, antes de concurrir a la Corte a rendir declaración por primera vez, ni tampoco los reiteró con firmeza.
Lo único relevante de dicha salida procesal es que informó que había recibido varios mensajes contentivos de documentos a su cuenta de correo electrónico, relacionados con la situación judicial del acusado y de su hermano EDUARDO ENRIQUE DÁVILA ARMENTA, en contra de quien también había declarado en otro trámite adelantado por un homicidio. Incluso, al final de la declaración, aportó tres de los archivos adjuntos impresos133.
El tema de los correos electrónicos fue explorado por la Sala y, por ello, dispuso que el C. T. I. examinara la evidencia digital en el laboratorio dispuesto para tal fin, pudiéndose constatar que los documentos aportados por PAREJA MENDOZA, en realidad fueron recibidos en su cuenta de correo electrónico de Hotmail134.
A la Corte le llama la atención uno de los escritos que fue enviado el día anterior al que PAREJA MENDOZA concurrió a la Corte a rendir testimonio por primera vez (4 de agosto de 2010), a través del cual se le sugieren unas respuestas relacionadas con el tema que ventiló en la declaración rendida el 27 de febrero de 2009 ante la Fiscal Tercera Especializada de Pereira135, las cuales, por cierto, fueron observadas por el declarante en sesión de audiencia de juzgamiento del 5 de agosto de 2010.
Es claro que determinar si la preocupante situación cobra relevancia para el derecho penal y, si ello ocurre, establecer quiénes deben responder, no hace parte en medida alguna de la esencia de esta providencia.
Sin embargo, en desarrollo de la función valorativa del conjunto probatorio no le está prohibido a la Corte discernir acerca de lo acontecido hasta donde se ofrezca indispensable, especialmente si dicha situación surge como novedosa en la etapa probatoria del juzgamiento.
La Sala no desconoce que ÉDGARD RAFAEL VICENT LÓPEZ desmiente a PAREJA MENDOZA. No obstante, no es necesario definir aquí quién tiene la razón. Con independencia de la manera cómo en realidad se produjo la interacción entre los ciudadanos mencionados, lo cierto e indiscutible es que las respuestas sugeridas le fueron remitidas a éste el 4 de agosto de 2010, se repite, vía correo electrónico.
Resáltese que se trató de una intriga que se inició el 31 de mayo de 2010, fecha del primer correo electrónico relacionado, y se prolongó hasta el día anterior a la primera declaración de PAREJA MENDOZA ante la Corte.
Además, no es admisible que si en realidad PAREJA MENDOZA, de manera voluntaria, pretendía encausar a sus justas dimensiones sus afirmaciones iniciales, se le hubiera remitido un libreto para que lo siguiera en el testimonio que rendiría ante la Corte el 5 de agosto.
Para la Sala contraría el adecuado raciocinio el sostener que la realización de la verdad sobrelleve la artimaña.
En el presente evento PAREJA MENDOZA no concibió las preguntas y las consecuentes respuestas. Unas y otras se las enviaron y ello, per se, sugiere que de alguna forma se le estaba induciendo para que favoreciera con su declaración ante la Corte al ex Gobernador DÁVILA ARMENTA.
En últimas, lo que deja en evidencia este suceso es que se pretendió la engañosa variación de la declaración previa que podría comprometer al acusado en el delito de concierto para promover grupos armados ilegales, sin lograrlo, ante el hallazgo referido.
1.5. Síntesis y consecuencia valorativa.
Todo lo considerado en precedencia conduce a precisar que para los comicios regionales del año 2000 en el departamento del Magdalena, el acusado, con el propósito de ganar la Gobernación del ente territorial referido, se alineó con las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira136 y con el Bloque Norte, al punto que bajo dicho esquema logró un importante apoyo electoral que le permitió promover, desde el punto de vista social, dicha estructura paramilitar en la referida posición de poder.
Así, las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación permiten sostener, con certeza, que el doctor JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA es responsable penalmente de haberse concertado para promover a las organizaciones paramilitares referidas, las cuales, se repite, tuvieron asiento en el departamento del Magdalena. Ese es el comportamiento que se le enrostró.
Enfatícese en que no existen elementos de convicción que indiquen que promovió de manera efectiva las agrupaciones armadas ilegales mediante la ejecución de acuerdos previos de colaboración (por ejemplo, a través del otorgamiento de cuotas burocráticas) y facilitación de sus actividades criminales o que su papel fuera el de financiador137 de dichas estructuras canalizando o desviando recursos de los hospitales del nivel departamental o de la contratación oficial.
Además, en el proceso jamás se sostuvo la existencia de delitos contra los mecanismos de participación democrática tales como el constreñimiento al sufragante. Se reitera, la comprobada presencia de una comunidad paramilitarizada, sometida y adoctrinada de manera previa, tornaba innecesario el despliegue de presión para que se articulara a los intereses de las estructuras de autodefensas138.
Es preciso señalar que la potencialidad demostrativa de las pruebas torna irrelevante que autoridades civiles, miembros de la Fuerza Pública y políticos de la región indicaran en la instrucción y en la audiencia de juzgamiento que no conocieron que el mandatario regional se hubiera relacionado con personas pertenecientes a grupos armados ilegales.
Dichos testimonios junto con aquellos indicativos de que DÁVILA ARMENTA, fungiendo como Gobernador del departamento del Magdalena, controló el orden público y combatió los grupos subversivos y paramilitares, se encuentran relacionados con su proceder público y colectivo y no con el entorno de marginalidad en el que se verificaron las relaciones por las que está siendo juzgado por la Corte.
Se reitera, en el presente evento imperioso se ofrece concluir que el doctor JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, de manera consciente, voluntaria y conociendo las consecuencias de su comportamiento, se concertó con la finalidad de promover dos grupos armados al margen de la ley, en tanto, con su candidatura a la Gobernación del departamento del Magdalena en el año 2000, el ascenso al cargo mediante elección popular y su desempeño oficial en el período 2001 – 2003, logró el posicionamiento del proyecto político de las Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira y del Bloque Norte, conforme ha quedado demostrado en esta providencia.
Así las cosas, se proferirá fallo de condena respecto de JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA como coautor responsable de la conducta punible de promover organizaciones armadas al margen de la ley.
IV. De la punibilidad.
El inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, norma aplicable a la posición jurídica del doctor DÁVILA ARMENTA, prevé una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con el propósito de especificar la sanción penal a imponer al acusado, deben tenerse en cuenta los parámetros señalados en el artículo 61 del Código Penal relacionados con la naturaleza y gravedad de la conducta, como categorías que expresan la antijuridicidad del comportamiento y la dimensión del injusto, necesarias en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.
En atención a que en la resolución de acusación no se dedujeron agravantes de ninguna naturaleza, la pena a imponer oscilará entre los parámetros de los setenta y dos (72) a los noventa (90) meses de prisión, que corresponden a los límites del primer cuarto punitivo.
La Sala, ubicándose en el ámbito referido y consultando la norma que viene de mencionarse (artículo 61), estima que la pena a imponer será el máximo establecido para el cuarto mínimo, es decir, NOVENTA (90) MESES DE PRISIÓN, monto que se compadece con la gravedad del comportamiento en concreto, no sólo por su expresión objetiva, sino también por la intensidad del dolo que se manifiesta en el hecho consistente en concertarse, de manera voluntaria, en la promoción de grupos armados que operan en la ilegalidad y, por ende, al margen de la institucionalidad.
En este punto, no se pierda de vista el daño generado por el comportamiento desplegado por el acusado, quien, defraudando el voto de confianza colectivo y, en consecuencia, la dignidad de su cargo de Gobernador, decidió promover grupos paramilitares.
Además, resulta incuestionable que la trascendencia y la connotación de la conducta descrita, así como la repercusión nacional e internacional de la misma, han generado un impacto desestabilizador al interior de las instituciones legítimamente constituidas, especialmente, en las administraciones seccionales. Por lo demás, tales factores se concretan en el desprestigio del sistema democrático nacional.
Por otro lado, es preciso señalar que el proceder al que se ha hecho referencia no sólo lesionó de manera efectiva el bien jurídico tutelado, cual es, la seguridad de la comunidad, sino también se puede sostener que contribuyó con el acrecentamiento del estado de violencia generalizado en el que se encuentra incursa nuestra sociedad y, por ende, al rezago general de tipo estructural en el que continúa sumido el conglomerado local, regional y nacional.
Todo lo que viene de referirse implica una mayor reprochabilidad y determina la imposición, en el ámbito de la discrecionalidad racional, de la pena privativa de la libertad prevista como máxima para el cuarto mínimo.
En razón de dichas circunstancias y para preservar la igualdad punitiva, la multa que se impondrá al doctor DÁVILA ARMENTA corresponderá a SEIS MIL QUINIENTOS (6.500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
Asimismo, en los términos del artículo 52 del Código Penal, la Sala le impondrá al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo idéntico al de la pena principal.
Por otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal aplicable, no hay lugar a condena en perjuicios en razón de no haberse probado la causación de daños materiales y morales con la conducta que se le reprochó penalmente.
Finalmente, se advierte que no resulta procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni su sustitución por la prisión domiciliaria. En ambos casos por impedirlo un requisito objetivo. En el primero porque la ley sólo autoriza el subrogado frente a penas de prisión impuestas no superiores a 3 años y en el segundo porque sólo es viable la consideración de dicho reemplazo cuando la pena mínima prevista para el delito objeto de condena sea de 5 años o menos. Así lo prevén, en su orden, los artículos 63 (numeral 1) y 38 del Código Penal y resulta indiscutible que ninguna de esas condiciones se cumple en el evento analizado.
No obstante, al procesado se le abonará, como parte cumplida de su pena, el tiempo que lleva detenido en razón de este proceso, es decir, desde el 1 de diciembre de 2008.
V. Otras determinaciones.
1. La Sala, identificándose desde el punto de vista argumentativo con expresiones recientes de la doctrina139 y la jurisprudencia140 foráneas, ha contado con la opción real de precisar, en eventos similares al que ahora ocupa su atención141, que cuando el aforado hace parte de una estructura delincuencial integrada por un número plural de personas articuladas jerárquica y subordinadamente, quienes mediante órdenes en secuencia y descendentes, división de tareas y concurrencia de aportes ejecutan comportamientos punibles142, debe responder penalmente por el conjunto de crímenes que se le atribuyen a los comandantes o jefes de los bloques, frentes o unidades que conformaban la asociación criminal, incluyendo los denominados de “lesa humanidad”.
Así lo planteó en la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2009 (radicado 32672):
“No cabe duda que quienes fungían como voceros políticos legalmente reconocidos, que inclusive escalaron posición dirigente, realmente hacían parte de la cúpula de los grupos paramilitares y en tal condición integraban el directorio de mando que diseñaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que debía desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener más réditos dentro del plan diseñado.
El político en su condición de miembro de la organización criminal impulsaba no sólo a obtener la permanencia del irregular grupo sino que pretendía ejercer en espacios o crear los mismos en procura de resultar funcionales a la empresa delictiva, en pro de la estrategia del crimen constituyéndose en un paso más en el proceso de la toma mafiosa de todos los poderes e instancias de decisión del Estado.
En ese entorno se puede afirmar que en la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguientes elementos:
1). Existencia de una organización integrada por una pluralidad de personas sustituibles antes o durante el evento criminal las cuales mantienen una relación jerárquica con sus superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposición a la comisión de delitos;
2). Control (dominio) de la organización por parte del hombre de atrás y a través de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a través de la creación de la organización, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posición o a través del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de producción de actos ilícitos; y,
3). Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales143.”
De manera que en el asunto objeto de análisis es preciso que se compulsen copias para que se investigue la ocurrencia de acontecimientos que en ejercicio del designio criminal inherente a las organizaciones a las cuales pertenecía JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, fueron llevados a cabo por el mencionado y se determine, en el escenario natural, su eventual grado de responsabilidad.
2. Cambiando de óptica, la Corte dispone que se compulsen copias de las piezas procesales pertinentes, con el objeto de que la Fiscalía General de la Nación investigue el comportamiento en que pudo haber incurrido el sacerdote católico JOSÉ ALFREDO ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ, quien, al parecer, no resultaría del todo ajeno a la estrategia política implementada por “Jorge 40” en el departamento del Magdalena.
Por otro lado, ordena lo propio en relación con los testigos ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS y CARLOS ENRIQUE PAREJA MENDOZA. Respecto a dichos ciudadanos la Sala se enfrenta a una disyuntiva entre justificar las variaciones evidenciadas en sus declaraciones u ordenar investigarlos por falso testimonio, optando por lo segundo.
3. Y, finalmente teniendo en cuenta la situación verificada durante la fase probatoria del juicio, relacionada con la declaración rendida el 2 de agosto de 2010 por PAREJA MENDOZA en el trámite identificado con el número 85 y ante la Fiscal Veinticinco de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, se ordena expedir copia de dicho testimonio para que en el escenario natural se especifique si tal acaecimiento cobra alguna suerte de relevancia para el derecho penal respecto de los involucrados.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve:
Primero.- Rechazar la declaratoria de nulidad solicitada de manera implícita por la defensa técnica, conforme a las consideraciones antecedentes.
Segundo.- Condenar a JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA, cuyas anotaciones personales y civiles se encuentran citadas en esta sentencia, a la pena de NOVENTA (90) MESES DE PRISIÓN y multa de SEIS MIL QUINIENTOS (6.500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como coautor del delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley de que trata el artículo 340 inciso segundo de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002.
Tercero.- Imponer al doctor DÁVILA ARMENTA la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al señalado para la pena privativa de la libertad.
Cuarto.- Declarar que no hay lugar a condena por el pago de daños y perjuicios.
Quinto.- Precisar que la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria resultan procedentes. Se le abona sí, como parte cumplida de la sanción corporal, el tiempo que lleva detenido en razón de este proceso, esto es, desde el 1 de diciembre de 2008.
Sexto.- Expedir copias de lo actuado para que se investigue a JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA por los delitos atribuidos a los grupos paramilitares de los que hacía parte, incluyendo aquéllos de “lesa humanidad”.
Séptimo.- Expedir copias de las piezas procesales pertinentes ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue el comportamiento punible en que pudieron haber incurrido JOSÉ ALFREDO ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ, ADRIANO SEGUNDO SÁNCHEZ COMAS y CARLOS ENRIQUE PAREJA MENDOZA, conforme a la motivación de esta sentencia.
Octavo.- Expedir copia de la declaración rendida el 2 de agosto de 2010 por CARLOS ENRIQUE PAREJA MENDOZA, en el trámite identificado con el número 85 y ante la Fiscal Veinticinco de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, con el propósito especificado en esta decisión.
Noveno.- Ejecutoriada la presente decisión se le dará la publicidad que la ley establece y se remitirá el cuaderno de copias al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Reparto que corresponda, para lo de su cargo.
Décimo.- Contra este fallo no procede recurso alguno.
Líbrense las comunicaciones sobre esta sentencia a las autoridades correspondientes.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aclaración de Voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aclaración de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Aproximadamente desde el año de 1987.
2 Tal denominación surgió a partir del año 2002, concretamente, luego del cese de la confrontación armada verificada entre las estructuras paramilitares comandadas por TOVAR PUPO y GIRALDO SERNA, como resultado de la cual la organización regentada por éste pasó a integrar el bloque dirigido por aquél. Antes de dicho momento, vale decir, para la anualidad anterior (2001), el frente referido era conocido con el nombre de Autodefensas Campesinas del Magdalena y La Guajira. Al respecto consultar el informe del C. T. I. del 20 de abril de 2010 (folios 262 a 271 del cuaderno original número 7) y la declaración rendida el 10 de febrero de 2009 por MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA ante la Fiscalía Veinticinco Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo (folios 263 a 267 del cuaderno anexo original número 11).
3 Un millar de personas aproximadamente.
4 Ver diligencia de indagatoria (cuaderno original número 2), formato de la diligencia de verificación de identidad del capturado (folios 138 y siguientes del cuaderno de copias número 4) e interrogatorio formulado al acusado en la audiencia de juzgamiento (disco número 17).
5 Visibles a folios 2 al 3 y 5 al 12 del cuaderno original número 1.
6 Folios 15 a 21, ibídem.
7 Folios 27 a 28, ibídem.
8 Folios 33 a 36, ibídem.
9 Folios 20 a 24 del cuaderno original número 2.
10 Folios 161 a 199 del cuaderno original número 3.
11 Folio 81 del cuaderno original número 5.
12 Folios 171 a 252 del cuaderno original número 5.
13 Folios 31 a 55 del cuaderno original número 6.
14 Folio 13 del cuaderno original de segunda instancia.
15 Folios 66 a 69 del cuaderno original número 6.
16 Folios 43 a 47 del cuaderno original número 7.
17 Audiencias preparatoria y de juzgamiento.
18 La intervención del Fiscal corresponde a la sesión del 1 de diciembre de 2010 y se registró en el disco de la mencionada fecha a partir del minuto 6:35 (número 30).
19 A partir del minuto 44:30, ibídem.
20 Última parte de la sesión del 1 de diciembre de 2010 (1:12:30) y primera parte de la sesión del día 3 siguiente.
21 Última parte de la sesión del 3 de diciembre de 2010 (1:28:10).
22 Actas parciales de escrutinio de votos para la Gobernación del departamento del Magdalena (folios 112 y siguientes del cuaderno anexo original número 2 y 3 y siguientes del cuaderno anexo original número 10), Decreto número 477 del 5 de julio de 2001 por cuyo medio el entonces Gobernador del ente territorial referido JOSÉ DOMINGO DÁVILA ARMENTA efectúa una designación (folio 32, ibídem) e informaciones de prensa contenidas en el periódico Hoy Diario del Magdalena (cuaderno anexo original número 9).
23 La mayoría de los declarantes dan cuenta de dicho desempeño.
24 Folios 196 y siguientes del cuaderno original número 7.
25 Folios 155 y siguientes, ibídem.
26 Proferido en el radicado 31653.
27 En concordancia con el numeral 1 del artículo 115 de Ley 600 de 2000.
28 Decisiones del 31 de octubre de 2007, 11 de diciembre de 2007 y 8 de septiembre de 2009, proferidas, en su orden, en los radicados 26840, 27663 y 32000.
29 Providencias del 28 de agosto de 1996, 7 de mayo de 1997 y 31 de octubre de 2007, radicados 11674, 11199 y 28445, respectivamente.
30 Corte Constitucional, sentencia C – 472 del 20 de octubre de 1994.
31 Confrontar la providencia del 31 de octubre de 2007 en el radicado 28445, así como el auto de fecha julio 25 de 1996 en el radicado 11738.
32 Ver providencia del 14 de mayo de 2007, radicado 26942.
33 Sentencia del 17 de agosto de 2010, radicado 26585.
34 Ver informe 442283 FGN-DN-CTI-SIA-C12 del 29 de enero de 2009 (folios 176 y siguientes del cuaderno anexo original número 11) y declaraciones rendidas por los integrantes de dichas estructuras en este proceso y en otros diligenciamientos (trasladadas).
35 Informe del C. T. I. del 20 de abril de 2010 (folios 262 a 271 del cuaderno original número 7).
36 Folios 263 a 267 del cuaderno anexo original número 11.
37 Ello fue confirmado en la fase probatoria del juzgamiento por los integrantes de la estructura que testificaron.
38 En el testimonio referido y en el que rindió en esta audiencia el 26 de julio de 2010.
39 Disco compacto rotulado con el número 1.
40 La posición que GIRALDO SERNA entró a ocupar luego del conflicto armado fue validada en la audiencia de juzgamiento por JOSÉ DEL CARMEN GÉLVEZ ALBARRACÍN (sesión del 26 de julio de 2010).
41 ZÚÑIGA, Priscila, “Ilegalidad, control local y paramilitares en el Magdalena”, en ROMERO, Mauricio (Editor), Parapolítica. La ruta de la expansión paramilitar y los acuerdos políticos, Corporación Nuevo Arco Iris – CEREC – ASDI, Bogotá, 2007, p. 293-294.
42 En testimonio rendido ante la Sala y trasladada al presente trámite (disco compacto número 4).
43 Folios 33 a 44 del cuaderno de anexos original número 11.
44 Folios 93 a 100, ibídem.
45 Disco compacto número 6.
46 Sesión del 10 de agosto de 2010 (30:40 y siguientes del disco número 23).
47 Artículo 13 de la Ley 600 de 2000.
48 Cfr., por ejemplo, Ricardo Rodríguez Fernández, obra citada, especialmente pág. 352; Guja Lo Russo y Rocco Pezzano (a cura di). Elementi di diritto processuale penale. Napoli, Edizione Giuridiche Simone, X Edizione, 2000, pág. 30.
49 Casación del 18 de julio de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda –Radicación No. 13.758 –.
50 Casación del 23 de mayo de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego –Radicación No. 13.704 –.
51 Casación del 25 de abril de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda –Radicación No. 13.198 –.
52 Casación del 8 de octubre de 1999, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote –Radicación No. 11.612 –.
53 Folios 195 a 197 del cuaderno original número 8.
54 Disco compacto número 6.
55 Folios 46 a 56 del cuaderno de anexos original número 11.
56 Folios 57 a 65, ibídem.
57 Folios 154 a 158 del cuaderno de anexos original número 11.
58 Folios 68 a 76 del cuaderno de anexos original número 11 A.
59 Sesión del 27 de julio de 2010.
60 Sesión del 26 de julio de 2010 (08:19 a 11:50 del archivo de audio y video número 2).
61 Sesión del 26 de julio de 2010 (01:12:16, ibídem).
62 01:20:21, ibídem.
63 Sesión del 27 de julio de 2010.
64 Ibídem.
65 Sesión del 28 de julio de 2010.
66 Sesión del 6 de agosto de 2010.
67 En palabras de ROJAS MENDOZA ello ocurrió luego de la “unificación” ocurrida el 28 de febrero de 2002 al cese de la confrontación armada (07:11, ibídem).
68 Sesión del 27 de julio de 2010.
69 Folio 260 y 261 del cuaderno original número 7.
70 Folio 222, ibídem.
71 Folio 290, ibídem.
72 En el radicado 26470 y trasladada a la presente actuación.
73 Folios 2 a 43 del cuaderno anexo original número 6.
74 Ibídem.
75 Disco compacto rotulado con el número 1.
76 Visible en el cuaderno de copias número 2.
77 Folios 14 y siguientes del cuaderno de anexos original número 9 y 272 a 275 del cuaderno original número 7.
78 Folios 57 a 64 del cuaderno de copias número 3.
79 Folios 65 a 70, ibídem.
80 Folios 75 a 78, ibídem.
81 Folios 79 a 81, ibídem.
82 Folios 68 a 73 del cuaderno de copias número 4.
83 Cuaderno de anexos original número 15.
84 Ibídem.
85 Ibídem.
86 Ibídem.
87 Ibídem.
88 Ibídem.
89 Extraído de la actuación 0110 tramitada por la Fiscalía Décima de la Estructura de Apoyo a la Unidad Antiterrorismo en la que se investiga el tema del “Pacto de Chivolo”, mediante inspección judicial practicada por la Corte.
90 Actas de escrutinio visibles a folios 112 y siguientes del cuaderno de anexos original número 2.
91 La cual, según el testigo JESÚS MILAGRO FONTALVO COLÓN, fue rotulada por el propio promotor como “laboratorio político”.
92 Folios 96 a 102 del cuaderno de copias número 1.
93 Folios 33 a 44 del cuaderno de anexos original número 11.
94 Sentencia del 14 de diciembre de 2009 proferida respecto de GONZALO GARCÍA ANGARITA – radicado 27941 –.
95 Folios 96 al 102 del cuaderno original número 1.
96 Folios 76 al 82 del cuaderno original número 4.
97 Folios 45 al 50, ibídem.
98 Disco compacto número 4.
99 Folios 99 al 108 del cuaderno original número 3.
100 Folios 110 al 113, ibídem.
101 Folios 116 al 129, ibídem.
102 Folios 130 al 136, ibídem.
103 Sesión del 26 de julio de 2010 (08:19 a 11:50 del archivo de audio y video número 2).
104 Sesión del 26 de julio de 2010 (01:12:16, ibídem).
105 Disco número 6.
106 Folios 160 y siguientes del cuaderno anexo original número 11.
107 Folios 169 y siguientes, ibídem.
108 Rendidas el 25 de febrero de 2009 (folios 69 y siguientes del cuaderno anexo original número 12) y el 26 de marzo del mismo año (folios 259 y siguientes, ibídem).
109 Sentencia del 11 de octubre de 2001, radicado 16471.
110 Sentencia del 15 de septiembre de 2010, radicado 28835.
111 Disco rotulado con el número 16.
112 06:01 y siguientes del archivo de video número 1 (disco rotulado con el número 17).
113 Providencia del 9 de agosto de 2007, radicado 26470.
114 Folios 41 al 50 del cuaderno original número 5.
115 22:25 del archivo de video número 1 del disco número 20.
116 Cuaderno anexo original número 15.
117 Folios 223 a 227 del cuaderno original número 4.
118 Ver sentencias de casación de 12 de julio de 1989, radicación 3159; 15 de diciembre del 2000, radicación 13119; 8 de julio y 17 de septiembre de 2003, radicaciones 18025 y 14905, respectivamente; 28 de abril de 2004, radicación 22122; 17 de septiembre y 27 de octubre de 2008, radicaciones 28541 y 26416, respectivamente; entre otras.
119 Sentencias del 5 de mayo, 17 de agosto y 15 de septiembre, todas de 2010, proferidas, en su orden, en los radicados 32712, 26585 y 28835.
120 Discos distinguidos con los números 7, 8, 9 y 10 (declaraciones del 23 de noviembre de 2006 y 2 de febrero de 2007).
121 Folios 183 al 194 del cuaderno original número 1.
122 Folios 215 a 222 del cuaderno original número 1.
123 Folios 154 a 159, ibídem.
124 Folios 2 al 46 del cuaderno anexo original número 2.
125 Confrontar determinación del 9 de agosto de 2007 proferida dentro del radicado 26470.
126 Minuto 56:30 y siguientes del primer archivo rotulado con el nombre de la declarante (disco número 4).
127 Informe del C. T. I. del 20 de abril de 2010 (folios 262 a 271 del cuaderno original número 7).
128 Folios 54 y siguientes del cuaderno anexo original número 12 A.
129 Folios 178 a 188 del cuaderno anexo original número 12.
130 Folios 82 y siguientes, ibídem.
131 Folios 222 a 224 del cuaderno original número 8.
132 Disco número 24.
133 Folios 244 y siguientes del cuaderno original número 8.
134 Folios 1 y siguientes del cuaderno original número 9.
135 Folio 255 del cuaderno original número 8.
136 Denominadas a partir del 2002 Frente Resistencia Tayrona.
137 Por ello pierde relevancia el debate probatorio en torno al acuerdo de reestructuración de pasivos que se inició en el departamento del Magdalena en la regencia del acusado.
138 Esto viene a explicar la uniformidad en las cifras electorales regionales desde el año 1997 hasta el 2003.
139 Héctor Olásolo, “Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal común en derecho penal internacional”, Barcelona, Indret – Revista para el Análisis del Derecho, Universidad Pompeu Fabra, julio de 2009; Silvana Bacigalupo Saggese, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss.
140 Corte Suprema de la República de Perú, Sala Penal Especial, expediente N° AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009, hechos de Barrios Altos, La Cantuta y sótanos SIE.
141 Sentencia del 3 de diciembre de 2009, radicado 32672.
142 Sentencias de casación del 7 de marzo de 2007, radicación 23825 (caso de la Masacre de Machuca); y del 12 de septiembre de 2007, radicación 24448 (Masacre de La Gabarra).
143 Iván Montoya Vivanco, «La autoría mediata por dominio de organización: a propósito del caso Fujimori», http:/blog.pucp.edu.pe/item/27749 (17-11-2009). La expresión teórica alemana mayoritaria demanda: (i) autoría mediata como dominio de la organización; (ii) la fungibilidad en el marco del dominio de la organización; (iii) la necesidad del apartamento del Derecho del aparato de poder; (iv) la disponibilidad hacia el hecho específica de la organización; (v) el poder de imposición de los hombres de atrás como soporte fundamental del dominio del hecho; y, (vi) el dominio del resultado. Claus Roxin, La teoría del delito, Lima, Editorial Jurídica Grijley, 2007, p. 513-534.