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Proceso n.º 30170
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 260.
Bogotá D.C., julio veintisiete (27) de dos mil once (2011).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ, CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO, GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO y MARIO YEPES LÓPEZ contra la sentencia dictada el 22 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual condenó al primero como coautor del delito de falsedad en documento privado, al segundo en calidad de coautor de la infracción anotada y de peculado por apropiación, a los dos últimos por su coautoría en este punible contra la administración pública, y a LANDES GUERRERO en condición de determinador del ya referido delito de peculado, providencia que revocó el fallo absolutorio proferido el 29 de septiembre de 2006 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS
Fueron sintetizados por el ad quem en los siguientes términos:
“Previo convenio con la DIAN, el 16 de marzo de 1999 el Banco Andino recaudó $6.064.333.000 de impuestos nacionales que debió depositar a órdenes del Tesoro Nacional dentro de los 20 días siguientes, o sea, el 5 de abril de ese año y no lo hizo. Lo mismo aconteció con $19.082.054.444 del 18 de marzo, $11.371.951.891 del 24 de marzo, $4.459.519.077 del 15 de abril, $7.098.465.977 del 16 de abril, $7.986.687.100 del 19 de abril, $18.320.292.093 del 20 de abril, $6.464.152.378 del 22 de abril, para un total de $80.847.455.960 con la obligación de devolverlos el 20 de mayo de 1999, más $31.157.857.508 que tenían que restituirse después de esta fecha para un gran total de $112.005.313.468, a lo que ha de agregarse $418.469.482 de tributos aduaneros, lo que [finalmente] arroja $112.433.953.000.
A raíz de la no transferencia de dichas sumas, al finalizar la noche del 20 de mayo de 1999 se efectuó la toma de posesión con fines de liquidación del Banco Andino Colombia por parte de la Superintendencia Bancaria, y horas antes, de la oficina de representación del Banco Andino Nassau, filial del anterior, fueron retirados varios computadores y un servidor, mientras de la sede de aquél fueron sacadas varias cajas con documentos por órdenes de Nhora Elena Holguín Toro, directora de la banca de personas, y Sylvia Herrera Aguilera, gerente o representante legal de Asandino1. También fueron borrados varios archivos de computadores de algunos de los directivos o administradores y David Enrique Moreno Pérez, director de sistemas, se llevó un videocasete de la consola de seguridad donde estaba grabado lo acontecido esa noche.
En noviembre de 1999 fueron presentados los estados financieros del Banco Andino Colombia, cortados a 20 de mayo de 1999 y suscritos por el contador público CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ y el presidente CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO. Por dichos documentos y los estados financieros de fin de ejercicio del año 1998 y los intermedios de enero, febrero, marzo y abril de 1999, la Fiscalía los acusó (…). Igualmente, acusó al vicepresidente financiero MARIO YEPES LÓPEZ y al miembro de la junta directiva GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO (…) y a IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO, mayor accionista del Grupo Popular o Grupo Ceval Inc., al cual pertenecía el Banco Andino Colombia”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en la denuncia presentada por el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos dispuso la apertura de la instrucción y vinculó a CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ, CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO, GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO y MARIO YEPES LÓPEZ, entre otros, a quienes resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los siguientes delitos:
A CORTES SÁNCHEZ por concierto para delinquir, peculado por apropiación, estafa y falsedad en documento privado, en calidad de coautor.
A CUEVAS GARAVITO, OBREGÓN RUBIANO y YEPES LÓPEZ por las tres primeras infracciones citadas y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, en condición de coautores.
A LANDES GUERRERO por peculado por apropiación, estafa y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, como determinador.
Impugnada la resolución de situación jurídica por el defensor del procesado CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ, en segunda instancia le fue revocada la medida cautelar personal impuesta.
Clausurada la instrucción, el mérito del sumario fue calificado el 2 de mayo de 2001 con resolución de acusación, así:
Contra CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ, como presunto coautor del delito de falsedad en documento privado, motivo por el cual se le impuso medida de aseguramiento de caución prendaria.
Respecto de GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO y MARIO YEPES LÓPEZ, como presuntos coautores de los delitos de peculado por apropiación, estafa agravada y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo.
Por su parte CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO fue llamado a juicio por los punibles y grado de participación anteriormente citados. A su vez se le imputó el ilícito de falsedad en documento privado, también cometido en concurso homogéneo y sucesivo.
En cuanto atañe a IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO, fue acusado como determinador de los delitos de peculado por apropiación, estafa agravada y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo.
A su vez, se precluyó la instrucción a favor de CORTÉS SÁNCHEZ, CUEVAS GARAVITO, OBREGÓN RUBIANO y YEPES LÓPEZ por el delito de concierto para delinquir, y al primero también por los punibles de estafa y peculado por apropiación.
Impugnada la decisión por los defensores de CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ y GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO, con proveído del 23 de agosto de 2001 la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó.
La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta fase, el 29 de septiembre de 2006 profirió fallo absolutorio a favor de los acusados.
Impugnada la anterior determinación por la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la parte civil, mediante sentencia del 22 de agosto de 2007 el Tribunal Superior de Bogotá revocó la absolución, para en su lugar condenar a los procesados en los siguientes términos:
CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ a dieciséis (16) meses de prisión como coautor del delito de falsedad en documento privado.
CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO a sesenta (60) meses de prisión y multa de $56.227.976.000, como coautor de los punibles de falsedad en documento privado y peculado por apropiación.
GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO y MARIO YEPES LÓPEZ a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de $56.227.976.000, como coautores del delito de peculado por apropiación.
IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO a cuarenta (40) meses y quince (15) días de prisión, y multa de $42.170.982.000, como determinador del delito de peculado por apropiación.
A todos les fue impuesta la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción privativa de la libertad y, salvo al procesado CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ, los otros fueron condenados a pagar por concepto de perjuicios materiales, la suma de $200.213.912.327 en favor de la DIAN.
Al acusado CORTÉS SÁNCHEZ le fue concedido el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, mientras que a los demás les fue negada, tanto ésta, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
En la misma oportunidad se declaró prescrita la acción penal derivada del delito de falsedad en documento privado, respecto de los estados financieros del Banco Andino Colombia de 1998 y de enero y febrero de 1999, en favor de CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ y CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO.
Contra el fallo del ad quem los defensores de los acusados interpusieron en tiempo recurso extraordinario de casación y allegaron los correspondientes libelos, los cuales fueron admitidos. Surtido el respectivo traslado al Ministerio Público, se ha recibido su concepto sobre el particular, en el cual depreca no casar el fallo impugnado con fundamento en los cargos contenidos en las demandas, salvo en cuanto se refiere a declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad en documento privado respecto de CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ y, oficiosamente, en relación con CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO.
En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.
LAS DEMANDAS
La presentada a nombre de CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ formula dos reparos. El primero, al amparo de la causal tercera de casación y, el segundo, bajo la égida de la violación directa de la ley sustancial.
La allegada en representación de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO propone dos cargos por violación directa de la ley.
El libelo radicado a nombre de IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO propone dos censuras, las cuales denuncian el desconocimiento inmediato de normas de naturaleza sustantiva.
La demanda presentada en defensa de los intereses de GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO igualmente plantea dos reparos, los cuales también acusan la violación directa de la ley de carácter sustancial.
Finalmente, el libelo elaborado en favor del procesado MARIO YEPES LÓPEZ formula dos cargos. El primero, denuncia errores de hecho en la apreciación de la prueba y, el segundo, se perfila por la causal primera de casación civil.
Por su parte, el apoderado de la parte civil en su condición de no recurrente advera que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución No. 0125 del 26 de enero de 1996 autorizó al Banco Andino para recaudar impuestos, por lo que el 21 de marzo siguiente se suscribió un convenio entre la DIAN y esa entidad crediticia, con la obligación de transferir a la primera los fondos recolectados con plazos de 20 ó 21 días según la naturaleza del tributo.
Señala que la facultad de recaudar impuestos es una función administrativa cuyo ejercicio está regulado por la ley, en concreto por los artículos 636, 674 y 801 del Estatuto Tributario, así como en las resoluciones de carácter general expedidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—2
Añade que sin importar si los dineros son públicos o privados, tratándose de su administración los captadores deben tomar las precauciones para que no desaparezcan o pierdan significativamente su valor.
Expresa entonces, que a pesar de la precaria situación financiera del Banco Andino, en virtud del referido convenio continuó captando tributos que luego fueron de imposible retorno al erario público.
Menciona que al margen de operaciones como la venta de cartera o el pago de altas tasas de interés, lo que se censura son las transacciones riesgosas realizadas por el Banco violando el Estatuto Cambiario, lo que terminó por diluir los recaudos de impuestos y las captaciones del público, haciendo inviable su actividad, conducta por la que se pregona el delito de peculado por apropiación, pues el dinero no fue reintegrado al Tesoro Nacional dentro de los plazos establecidos.
Para concluir indica que no obstante la DIAN recuperó el dinero, no debe perderse de vista que esto ocurrió por la liquidación del Banco, lo que en modo alguno desvirtúa la conducta de peculado por apropiación.
En consecuencia, solicita no casar la sentencia impugnada.
Ahora bien, con el propósito de facilitar la comprensión de esta providencia e, igualmente, para evitar repeticiones innecesarias, se establecerá la siguiente metodología: una vez se sintetice cada reparo, reuniendo de ser ello posible aquellos semejantes para resolverlos conjuntamente, se traerá a colación la pertinente síntesis del concepto del Ministerio Público, y acto seguido, la Sala plasmará las consideraciones sobre el particular y adoptará la decisión que corresponda.
En efecto, como el segundo cargo de la demanda allegada en representación de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO y el primer reparo del libelo aportado en nombre de IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO tratan temáticas similares, serán objeto de estudio conjunto.
1. Demanda presentada a nombre de CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ
1.1. Primer cargo: Nulidad por prescripción de la acción penal
Al amparo de la causal tercera de casación, el actor acusa la sentencia de dictarse en un juicio viciado de nulidad, en particular porque se violó el debido proceso al dejar de aplicar los artículos 80 y 84 del Código Penal de 1980, lo cual condujo a utilizar indebidamente el artículo 221 ibídem que tipifica el delito de falsedad en documento privado, por cuya virtud se condenó en segunda instancia al inculpado.
Sostiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del estatuto en cita, la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley cuando es privativa de la libertad y, en ningún caso, será inferior a cinco años.
Acorde con lo regulado en el artículo 84 de la misma codificación, añade, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, tras lo cual empieza a correr un nuevo término igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ejusdem, sin que en ningún caso sea inferior a cinco años ni superior a diez.
Indica entonces que el delito de falsedad en documento privado por el cual fue condenado el procesado por el Tribunal tiene una pena máxima de seis años, de manera que la mitad es equivalente a tres años, pero en virtud de lo consagrado en el artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980, para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción deben transcurrir no menos de cinco años luego de proferida la resolución de acusación.
Así las cosas, sostiene que si en el sub judice la convocatoria a juicio quedó en firme el 23 de agosto de 2001 tras desatarse la impugnación que contra ella se interpuso, cuando se dictó la sentencia absolutoria de primer grado, esto es, el 29 de septiembre de 2006, había operado la prescripción e, igualmente, de suyo al dictarse el fallo de segunda instancia el 22 de agosto de 2007, de donde se sigue que para la época de emisión de esas decisiones era imposible continuar con el ejercicio de la acción penal y, por tal motivo, desde el fallo inicial se debió decretar la cesación del procedimiento.
En consecuencia, solicita casar la sentencia y cesar el procedimiento por prescripción de la acción penal por el delito de falsedad en documento privado.
1.1.1. Concepto del Ministerio Público
En su criterio, le asiste la razón al libelista en cuanto a que la acción penal está prescrita, no así en el momento en el cual se presentó, pues el fenómeno jurídico en cuestión sólo se verificó el 23 de abril de 2008, esto es, seis años y ocho meses después de ejecutoriada la resolución de acusación, valga decir, luego del fallo de segundo grado y antes de arribar el proceso a la Corte.
En este sentido señala que de acuerdo con el artículo 221 del Código Penal de 1980, el delito de falsedad en documento privado tiene fijada una pena extrema de seis años y, acorde con lo dispuesto en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en el término máximo de la sanción establecida para la infracción, la cual se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y, en adelante, en la etapa del juicio, corre otro equivalente a la mitad del inicial sin que sea inferior a cinco años ni superior a diez.
Según expresa, el artículo 83 de la ley en cita establece que el término prescriptivo se incrementa en una tercera parte cuando el “servidor público… en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella”.
Pone de presente entonces que el procesado es un particular a quien le fue deducida la condición de servidor público dada su función recaudadora, por lo cual, en su caso, el término en cuestión es de seis años y ocho meses.
Añade que como la resolución de acusación en el sub judice quedó en firme el 23 de agosto de 2001, el término prescriptivo se comenzó a contabilizar al día siguiente y concluyó el 23 de abril de 2008.
De otro lado, expresa que al no estar prescrita la acción penal al momento de ser dictados los fallos de primero y segundo grado, la vía de la nulidad elegida por el demandante no fue la correcta, por cuanto la judicatura estaba legitimada para proferirlos.
En esa medida, indica que el error del censor consistió en desconocer que al procesado se le dedujo la condición de servidor público en relación con la falsedad de los estados financieros del 20 de mayo de 1999.
En tal virtud, solicita casar la sentencia impugnada y declarar prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado en relación con el procesado CORTÉS SÁNCHEZ y, en consecuencia, disponer el cese del procedimiento.
Termina señalando que como el inculpado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO también fue condenado por el mismo delito, en su caso se debe casar oficiosamente el fallo objetado y proceder a cesar el procedimiento.
1.1.2. Consideraciones de la Sala
De acuerdo con los términos de la sentencia de segunda instancia, al procesado CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ se le condenó por el delito de falsedad en documento privado por suscribir, en su condición de contador del Banco Andino Colombia, los estados financieros del 20 de mayo de 1999, callando parcialmente la verdad “al no dejar nota aclaratoria o explicativa de que las operaciones forwards en moneda extranjera con el Banco Popular de Ecuador carecían de soporte o no fueron encontrados…”3.
Tanto en el Código Penal de 1980, artículo 221 (vigente cuando ocurrieron los hechos) como en el estatuto punitivo de 2000, artículo 289, el referido punible está sancionado con prisión de 1 a 6 años, lo cual significa que el término llamado a considerar para efectos de determinar si la prescripción de la acción penal ha operado en la fase de juzgamiento será de 5 años, según así lo establecen los artículos 83 y 86 de la codificación segunda citada.
Si bien el Tribunal no lo mencionó expresamente, de sus fundamentos se deduce que el comentado comportamiento se desarrolló en relación con la condición de servidor público ostentada transitoriamente por CORTÉS SÁNCHEZ en virtud del recaudo de los tributos, función convenida entre el Banco Andino y el Estado. Se arriba a esta conclusión porque el propio fallador declaró la prescripción de la acción penal a favor del mismo acusado por el ilícito de falsedad en documento privado respecto de los estados financieros del 31 de diciembre de 1998 y enero y febrero de 1999, objeto también de imputación en la resolución de acusación, al considerar la corporación de segunda instancia, contrariamente, que:
“… no tienen que ver con el peculado ni fueron realizadas con ocasión de la función pública del recaudo de los tributos, debido a que se cometieron para ocultar la verdadera situación económica de la entidad, según la Fiscalía”4.
Esto significa, por tanto, que el ad quem contempló el incremento en el término prescriptivo previsto en el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal de 2000 (artículo 82 del estatuto punitivo de 1980), esto es, una tercera parte, cuando el agente actúa en condición de servidor público o con ocasión de esa calidad.
Siendo así la situación, se tiene que, acorde con el fallo de segunda instancia, el término de prescripción de la acción penal para el delito de falsedad en documento privado relacionado con los estados financieros del 20 de mayo de 1990 es de 6 años y 8 meses, conforme a la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal5.
En el caso materia de análisis, la firmeza de la resolución de acusación ocurrió el 23 de agosto de 2001, fecha en la cual la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de primera instancia.
Desde dicha data a la actual han transcurrido casi 10 años, lo cual significa que, ciertamente, la acción penal se encuentra irremediablemente prescrita.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala6 tiene precisado que la prescripción de la acción penal desde la perspectiva de la casación puede presentarse en tres momentos, a saber: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Según los referidos precedentes, si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo de segundo grado, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
En cambio, respecto de la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal caso la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y no resulta factible cuestionar su legalidad a través del recurso extraordinario, porque éste se encuentra instituido para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, corresponde al funcionario judicial de segunda instancia o a la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte.
En el presente evento, el fallo de segundo grado se produjo el 22 de agosto de 2007, es decir, cuando apenas habían transcurrido 6 años desde que tuvo lugar la ejecutoria de la resolución de acusación, lo cual implica afirmar que para entonces la prescripción, desde la óptica de lo decidido en esa providencia, no había operado.
Por consiguiente, no se precisa emitir pronunciamiento respecto del cargo formulado por el casacionista. En cuanto dicho fenómeno ocurrió luego de proferido el fallo de segunda instancia, lo procedente es declarar su existencia, decisión que, incluso, debió adoptarla el Tribunal, pues la prescripción operó cuando se surtían los traslados dispuestos para la presentación de las demandas de casación, los cuales vencieron el 16 de junio de 2008.
Para subsanar, por tanto, la omisión del ad quem, la Sala declarará la prescripción de la acción penal por razón del delito de falsedad en documento privado en cuanto se refiere a los estados financieros del 20 de mayo de 1999. Consecuencialmente, se dispondrá la cesación de procedimiento por virtud de esa ilicitud en beneficio del acusado CORTÉS SÁNCHEZ.
La anterior determinación también se adoptará a favor del procesado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, pues éste fue objeto de condena por el aludido punible, en análogas condiciones a las de SÁNCHEZ CORTÉS.
1.2. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial
Con apoyo en la causal primera, cuerpo primero del recurso extraordinario, el censor denuncia el fallo impugnado porque dejó de aplicar el artículo 1º de la Ley 43 de 1990, lo cual condujo a deducirle responsabilidad penal al procesado CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ en el delito de falsedad en documento privado en calidad de coautor.
Al respecto expresa que el Tribunal se equivocó al concluir que cuando el referido acusado, en su condición de contador del Banco Andino Colombia, suscribió los estados financieros con corte al 20 de mayo de 1999, esa circunstancia había generado efectos jurídicos, pues al firmarlos dio fe del texto del documento, con lo cual el ad quem ignoró que la norma atrás citada prevé:
“La relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre los actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales, ni a los contadores públicos que presten sus servicios a sociedades que no estén obligadas, por la ley o por estatutos a tener revisor fiscal”.
En tal virtud, considera que para la época de los hechos el incriminado estaba vinculado como contador a la referida entidad crediticia y, por tal motivo, entre ésta y aquél había una relación de dependencia laboral.
A su vez, recuerda que el Banco Andino Colombia era una institución financiera constituida como sociedad anónima y por mandato legal debía tener revisor fiscal, como en efecto ocurrió.
Así las cosas, señala que el Tribunal se equivocó al predicar la condición de fedatario público al inculpado, lo cual permitió condenarlo como coautor del delito de falsedad en documento privado.
En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver a su prohijado.
1.2.1. Concepto del Ministerio Público
Afirma que al operar el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en relación con el delito de falsedad en documento privado, conforme se dejó expuesto al estudiar el reparo anterior, el funcionario judicial pierde competencia para emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto, por ende, por sustracción de materia no hay lugar a efectuar consideración alguna respecto de este reproche.
1.2.2. Consideraciones de la Sala
Como lo manifiesta el Procurador Delegado, no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo en relación con este segundo cargo, pues al haber operado la prescripción de la acción penal la jurisdicción perdió competencia para adoptar decisión distinta a la de reconocer su existencia.
Así, por tanto, lo determinará la Corte.
2. Libelo allegado en representación de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO
2.1. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial
Bajo la égida de la causal primera, cuerpo inicial, el impugnante aduce la aplicación indebida del artículo 63 del anterior Código Penal, lo cual, a su vez, condujo al mismo sentido de violación respecto del artículo 133 ibídem.
Expresa que a la indebida aplicación de la primera de las normas en cita se llegó porque se erró al interpretar su sentido y alcance, dando lugar a la aplicación indebida de la segunda.
En este sentido señala que el Tribunal se equivocó al asignarle al procesado la calidad de servidor público, necesaria para imputarle el delito de peculado por apropiación, con fundamento en que el Banco Andino Colombia —del cual era su Presidente— y la DIAN, celebraron un convenio por cuyo medio se autorizaba a dicha entidad crediticia para recibir dineros de impuestos nacionales, convenio al que el ad quem le otorgó la capacidad de transferir a un particular el ejercicio de una función pública.
Luego de recabar en el deber de la judicatura de someterse al principio de tipicidad estricta y de hacer alusión al concepto de función pública, sostiene que de acuerdo con el artículo 123 de la Carta Política, “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, por lo cual, en su criterio, de esa disposición surgen dos connotaciones relevantes para demostrar el error del Tribunal: la primera, es la “ley” la que establece el régimen aplicable a los particulares y, por tanto, no puede provenir de convenios ni de esfuerzos hermenéuticos y; la segunda, en principio la Carta no permite el desempeño permanente de funciones públicas por los particulares.
Por tal motivo, asegura que el juez colegiado se equivoca cuando, con base en el artículo 123 de la Carta, concluye que las funciones públicas “también se pueden ejercer en virtud de convenios como el celebrado entre el Banco Andino y la DIAN, pues el recaudo de impuestos es una función pública”7.
A juicio del actor, este razonamiento es inadmisible a la luz del principio de tipicidad estricta, pues constitucional y legalmente no es posible transferir a los particulares temporal o permanentemente la función de recaudar impuestos a través de convenios.
Aduce que la utilización de las entidades bancarias para recibir impuestos es otra de las manifestaciones de la actividad de “intermediación financiera”, mas no responde a la circunstancia de que el Estado les haya transferido el ejercicio de la función pública de recaudar impuestos, pues ésta es del resorte exclusivo de los servidores públicos.
En su criterio, ello es así por cuanto el banco se limita a recibir las consignaciones, sin discutir con los contribuyentes las cuantías, las bases de liquidación y la corrección de lo pagado, no liquida intereses de mora, ni hace ajustes de sanciones y tampoco adelanta ejecuciones fiscales, es decir, se trata de un simple “intermediario financiero” entre los particulares que tributan y el Estado que ejerce la función pública de recaudar impuestos.
De acuerdo con el orden jurídico, añade, ni siquiera al agente retenedor se le ha transferido la función pública de recaudar y manejar los dineros que por ley está obligado a retener en la fuente o pagar por concepto del IVA y, por ello, no puede ser sujeto activo del delito de peculado, por cuanto no es servidor público ni un particular que ejerza la función pública de recaudar impuestos.
Para el censor, la “intermediación financiera” a la cual se dedican los bancos tiene una fuente diversa a la de la función pública, pues tiene un desarrollo legal autónomo y régimen de responsabilidad penal que no corresponde al propio de los servidores públicos, por cuanto no envuelve una función pública a pesar de su importancia, cuya inspección y vigilancia es ejercida por la Superintendencia Financiera, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Expresa que en ese contexto no es posible, a través de convenios, delegar la función pública de recaudo de impuestos a un particular, pues ésta es una facultad que sólo puede ejercerse autorizada por la “ley”.
En esa medida, el impugnante afirma que el acuerdo suscrito entre el Banco Andino Colombia y la DIAN es un “convenio innominado de intermediación financiera”, asimilable a una cuenta corriente, a un certificado de depósito a término, etc. y, por ende, el Estado, sin despojarse de ninguna de sus atribuciones y funciones, en el sub judice utilizó la red bancaria a fin de que los ciudadanos depositaran los dineros por concepto de impuestos, para luego ser transferidos dentro de los plazos establecidos en el acuerdo, y en el evento de mora en la entrega por el Banco se generaban intereses; por ello, expresa el libelista, la simple tardanza en la restitución del dinero no es ilícita.
En respaldo de lo señalado, el actor expone que en los casos donde se atribuye a los particulares la condición de “agentes retenedores de impuestos”, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional en las Sentencias C-150 de 1997 y C-1714 de 2000, éstos se convierten en “instrumentos” para el recaudo de cargas impositivas, ya que la función pública de “administrar” en punto de “recaudar”, permanece en cabeza del Estado, por cuanto a través de los referidos agentes sólo se persigue una mayor eficiencia en el recibo de los impuestos.
De otra parte, indica que la sentencia de la Sala de Casación Penal aludida por el Tribunal8 para afirmar que el procesado era servidor público, no se ocupa de analizar la hipótesis de los retenedores ni de los bancos que reciben pagos de impuestos, como sí lo hacen los fallos de la Corte Constitucional identificados, en donde se menciona que tales agentes sólo sirven de “instrumento” para el recibo de impuestos.
En su concepto, si el servicio de intermediación financiera de recibir impuestos fuera una función pública, entonces el Estado debería ejercer el respectivo control sobre esa precisa actividad, es decir, si los dineros recaudados por el Banco por concepto de impuestos fueran el fruto de una función pública, serían “privilegiados” y, en esa medida, la Superintendencia Financiera o el Ministerio de Hacienda, en el caso que ocupa la atención, debieron retirarlos antes de proceder a la intervención de la entidad crediticia, sin embargo, esto no ocurrió, pues los fondos en cuestión no tenían el carácter anotado, por cuya razón el liquidador restituyó los dineros de la DIAN en las mismas condiciones que respecto de los demás acreedores.
En tal virtud, concluye, el yerro del Tribunal consistió en confundir la actividad de intermediación financiera con la función pública de recaudar o manejar tributos, situación que lo condujo a predicar el inexistente ejercicio de una función pública por un particular, dando lugar a la aplicación indebida del artículo 63 del Código Penal de 1980, lo cual a su vez determinó un error en la interpretación del artículo 133 ibídem, por cuanto encontró satisfecho el requisito del sujeto activo cualificado exigido por esta última norma.
En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y absolver al acusado del delito de peculado por apropiación, por atipicidad de la conducta.
2.1.1. Concepto del Ministerio Público
Expresa que el problema jurídico planteado se contrae a dilucidar si el procesado, en su condición de ex Presidente del extinto Banco Andino Colombia tenía, por asimilación, la calidad de sujeto activo cualificado requerida para deducirle el delito de peculado por apropiación por el cual fue condenado.
Para resolver dicha problemática, empieza por analizar el tema atinente al “ejercicio de funciones públicas por particulares”, frente al cual sostiene que del contenido del inciso final del artículo 123 de la Carta Política surgen dos materias que deben ser desarrolladas por la ley: de un lado, la regulación del ejercicio de la función pública excepcionalmente realizada por los particulares y, de otro, la precisa determinación de las consecuencias que ese ejercicio conlleve.
Añade que la Constitución califica como “funciones públicas” a la administración de justicia (artículo 228) y al control fiscal (artículo 267) y en los artículos 209 y 210 alude a la “función administrativa”, de manera que esta última, es una especie dentro del género de la primera9.
Así las cosas, destaca cómo “toda persona, incluso el particular, que realice a cualquier título una función administrativa, por antonomasia cumple una función pública y, en esa medida, desempeña la actividad propia del servidor público”.
Acto seguido, hace alusión a la temática que denomina “desarrollo legal de la función pública administrativa”. Al respecto, señala que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 110 de la Ley 489 de 1998, las “personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas”, las cuales deberán estar precedidas de un “acto administrativo y acompañada de convenios”, de donde se sigue que las funciones públicas administrativas temporalmente desempeñadas por los particulares deben estar atribuidas conforme se anota.
En su concepto, la Corte Constitucional, al revisar la norma en cita, señaló las funciones públicas que no pueden ser atribuidas a los particulares, tales como las de contenido político o gubernamental, de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, las “exclusivas” de ellas como las funciones que ejerce la fuerza pública, aquellas que nunca han estado en cabeza de las mismas o las que vacíen de contenido la competencia de la autoridad que las otorga10.
Luego, aborda el punto relativo a “la función pública tributaria y su desarrollo legal”, estimando que en relación con lo primero es preciso diferenciar dos clases de funciones públicas: la potestad impositiva, y la potestad recaudadora y de administración de las rentas y caudales públicos.
Anota que la primera se encuentra prevista en el artículo 338 de la Constitución Política, el cual la asigna exclusivamente al poder legislativo11, mientras la segunda está consagrada en el artículo 189-20 ibídem y se defiere al Presidente de la República, pues le ordena “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos”.
En su sentir, la función recaudadora propiamente dicha puede ser atribuida a particulares, por cuanto no está incluida dentro del catálogo de los límites establecidos por la Carta Fundamental, no así las demás funciones como su fiscalización, liquidación, cobro y sanción, pues ello significaría vaciar de contenido la competencia de la autoridad administrativa que delega la función.
En esa dirección, indica que el Estatuto Tributario12 en su artículo 800 facultó al Gobierno Nacional para recaudar total o parcialmente “los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, a través de bancos y demás entidades financieras”.
A su vez, el artículo 801 ibídem autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para señalar los bancos autorizados para recaudar y cobrar impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y para recibir declaraciones tributarias. Además, la misma disposición fija las obligaciones que deben cumplir las entidades facultadas, entre ellas, el deber de consignar los valores recaudados en los plazos y lugares señalados por el Ministerio en cita.
Añade que con base en esa autorización el jefe de la cartera ministerial en mención, con Resolución No. 0770 del 22 de marzo de 1995, reglamentó la recepción de las declaraciones y el recaudo de los impuestos a través de las instituciones financieras, la cual luego se modificó por las Resoluciones números 4740 del 22 de diciembre de 1995, 1799 del 5 de agosto de 1996 y 0859 del 21 de mayo de 1997.
Se ocupó, ulteriormente, de lo relativo al “régimen de la responsabilidad penal de los particulares que cumplen funciones públicas”. Luego de recordar el contenido del artículo 63 del Código Penal de 1980, precisa que de acuerdo con la Corte Constitucional13, cuando se asigna a un particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de sujeto cualificado, sin por ello dejar de ser un particular, pues la responsabilidad en tal caso es “material” y “no subjetiva”, porque no atiende a la condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada.
En su concepto, el mismo Tribunal ha señalado que el contrato puede constituir una forma autorizada por la ley para atribuir funciones públicas a un particular, cuando se asumen prerrogativas propias del poder público, “como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.”14 (subrayas en el texto original).
Ahora, con el propósito de demostrar que la figura del agente retenedor, quien en efecto “recauda” tributos, es diferente de la presentada en este caso, expone que la Corte Constitucional adoptó el criterio material15 y no el criterio subjetivo16 con el propósito de establecer la responsabilidad penal del referido agente.
Si bien, precisa, en un principio en la Ley 383 de 1997 se equiparó la pena a imponer al agente retenedor que no consignara las sumas retenidas con la prevista para el peculado por apropiación, posteriormente en la Ley 599 de 2000 se redujo la sanción por cuanto según el legislador, a un particular no se le puede exigir el mismo deber de lealtad con la administración que a un servidor público.
De ese modo, indica el Ministerio Público, “el legislador de 2000 privilegió la condición de particular sobre el cometido de la función pública, es decir, concedió mayor importancia a la consideración subjetiva que a la material, pero exclusivamente para el delito consagrado en el artículo 402 de la Ley 599 de ese año, pues la verdad es que el artículo 20 de esta Ley conservó integralmente la preceptiva del artículo 63 del Código Penal de 1980 (…) y con ello naturalmente sus fundamentos constitucionales”.
El agente retenedor, añade, debe cumplir determinadas condiciones claramente señaladas en la ley, como las previstas en el artículo 9º de la Ley 223 de 1995, que designó a ciertas entidades estatales, grandes contribuyentes, a quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país y a los responsables del régimen común, como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas.
Esas especiales condiciones, estima el Procurador Delegado, “no se cumplen en el caso de las entidades financieras autorizadas para recaudar impuestos al tenor de lo dispuesto en el artículo 801 del Estatuto Tributario y, por ello, entonces, el cambio legislativo efectuado a través del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, no tiene porque afectar la asimilación jurídica, como servidor público, del particular que cumple funciones públicas, consagrada en la parte general del Código Penal, la cual, como se ha visto, está constitucionalmente cimentada en el criterio ‘material’ que determina la condición de servidor público, para todos los efectos penales, a la luz de los cometidos públicos que le ha delegado la autoridad administrativa a través de un acto administrativo y un convenio de compromiso, y no en razón del vínculo laboral que ata a la persona con el Estado”.
Concluye, por tanto, que no le asiste razón al casacionista cuando afirma que el procesado no tenía la condición de servidor público, pues la delegación de la función pública recaudadora no se efectuó a través de un “convenio” como lo dice, sino de la Resolución No. 0125 del 26 de enero de 1996, la cual fue dictada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con fundamento en el artículo 801 del Estatuto Tributario y la Resolución No. 0770 del 2 de marzo de 1995.
En su criterio, lo anterior igualmente permite predicar la inexactitud de la afirmación del demandante, conforme a la cual el Banco Andino Colombia sólo cumplió la actividad de intermediación financiera, limitándose a recibir las consignaciones de los contribuyentes, pues con tal aseveración incurre en dos imprecisiones: La primera, porque la intermediación financiera consiste en la actividad de captar dinero del público y prestarlo, autonomía que no se presenta cuando, como en este caso, el dinero recibido es de impuestos nacionales, respecto de los cuales operan límites Constitucionales y legales.
La segunda, porque el Estado no podía transferirle al Banco Andino Colombia la potestad impositiva y las funciones de fiscalización, liquidación, discusión, cobro coactivo y sanción, pues éstas a luz de la Carta Política resultan indelegables por ser de la esencia de la DIAN.
Así las cosas, considera que el procesado, en su condición de Presidente del Banco Andino Colombia, tenía el deber de cumplir las normas del Estatuto Tributario y las que específicamente regulan el ejercicio de la función pública recaudadora atribuida y no sólo las inherentes a la actividad bancaria.
En esas condiciones, para el Procurador Delegado, el Tribunal no confundió la actividad de intermediación bancaria con la función pública de recaudo de tributos, labor a partir de la cual se derivó, por extensión, la calidad de servidor público necesaria para predicar el delito de peculado por apropiación respecto del inculpado.
En consecuencia, estima que el reparo no debe prosperar.
2.1.2. Consideraciones de la Sala
El impugnante sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 63 del Código Penal de 1980, al considerar equivocadamente que el procesado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO asumió transitoriamente el ejercicio de funciones públicas cuando el Banco Andino Colombia, del cual era su Presidente, acordó con la DIAN el recaudo de impuestos nacionales.
Pues bien, la mencionada norma señala textualmente:
“Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (negrillas fuera de texto).
Es de anotar que la anterior disposición en esencia fue reproducida en el Código Penal de 2000, en cuanto su artículo 20 prevé:
“Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (negrillas fuera de texto).
Los preceptos en mención definen qué personas se consideran servidores públicos para efectos de la aplicación de la ley penal, incluyendo dentro de ellas a los particulares que desempeñan funciones públicas en forma permanente o transitoria. Sin duda, la inclusión de estos últimos es desarrollo de lo dispuesto en los artículos 123, inciso 3º y 210, inciso 2º de la Constitución, en cuanto mientras la primera de esas norma prevé: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, la segunda establece: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.
Como lo pone de presente el Ministerio Público, la función administrativa constituye la especie frente al género función pública, pues mientras la primera comprende la ejercida por los entes administrativos, la segunda incluye también la desarrollada por las demás ramas del poder público, esto es, la judicial y la legislativa, incluyendo en la primera de estas últimas la realizada por entes administrativos, pero que revisten carácter jurisdiccional.
El ejercicio de funciones administrativas por particulares está regulado en los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998. La primera de esas normas es del siguiente tenor:
“Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes condiciones:
La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
(…).
La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenios”.
La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de los artículos 110 y 111 en cita, precisó en la sentencia C-866 de 1999 que no todas las funciones de carácter administrativo se pueden asignar a los particulares, pues está vedado trasferirles aquellas de naturaleza política o gubernamental, así como las de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas. Más aún, de acuerdo con el alto Tribunal en mención, la atribución de funciones administrativas a los particulares tiene otras limitaciones, a saber:
(i) Aquellas que la Constitución Política asigna en forma exclusiva y excluyente a determinada autoridad, como es el caso de las funciones que ejerce la Fuerza Pública, pues éstas son únicamente suyas, conforme se deduce del artículo 216 superior, según el cual aquélla está integrada “en forma exclusiva, por las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”.
(ii) Las relativas al control, vigilancia y orientación de la función administrativa, pues corresponden en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad pública titular de la función, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998.
(iii) Las autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios, limitación que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del artículo 6° de la Carta. Y,
(iv) Finalmente, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que otorga las funciones públicas.
Se discute en el presente caso si la labor desarrollada por el Banco Andino Colombia en virtud del convenio celebrado con la DIAN implicó la atribución de funciones públicas. Como se rememora, ese acuerdo se realizó al amparo de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 800 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), norma que dispone:
“El Gobierno Nacional podrá recaudar total o parcialmente los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, a través de bancos y demás entidades financieras”.
Conforme atinadamente lo sostiene el Procurador Delegado, la función tributaria a cargo del Estado es de dos clases, a saber: (i) la potestad impositiva y (ii) la potestad recaudadora y de administración de las rentas y caudales públicos, encontrándose la primera prevista en el artículo 338 de la Constitución Política, el cual la asigna exclusivamente al poder legislativo17, mientras la segunda está consagrada en el artículo 189-20 ibídem, que se confiere al Presidente de la República, pues le ordena “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos”.
Participa la Sala también del criterio del Delegado cuando expresa que la función recaudadora propiamente dicha puede ser atribuida a particulares, por cuanto no está incluida dentro del catálogo de los límites establecidos por la Carta Fundamental, no así las demás funciones como son su fiscalización, liquidación, cobro y sanción, pues ello significaría vaciar de contenido la competencia de la autoridad administrativa que delega la función, además de que – conforme quedó visto atrás – “el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función”, según lo dispone la Ley 489 de 1998, en su artículo 10, inciso 2°.
Lo anterior tanto más cuando dicho criterio tiene soporte en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y no sólo en lo expresado en la sentencia C-866 de 1999 ya citada, sino por lo dicho en la C-563 de 1998, acorde con la cual a los particulares se les puede encomendar, entre otras funciones, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, asumiendo en ese caso la condición transitoria de servidores públicos. Esa última decisión, en efecto, señaló:
“… conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc. (subrayas fuera de texto).
La cita antes referida de suyo pone de manifiesto la inexactitud de la afirmación del actor, acorde con la cual a través del contrato no es viable asignar funciones públicas.
Ahora bien, sostiene el recurrente que el acuerdo suscrito entre el Banco Andino Colombia y la DIAN constituyó un “convenio innominado de intermediación financiera”, sin que haya implicado la atribución de la función pública de recaudar y manejar dineros del Estado, y para el efecto trae como ejemplo el caso del “agente retenedor de impuestos”, quien es un mero “instrumento” para el recibo de tributos, pues la función pública de “administrar” en punto de “recaudar” permanece en cabeza del Estado, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, de manera que no puede ser sujeto activo del delito de peculado, por cuanto no es servidor público ni un particular que ejerza la función pública de recaudar impuestos.
Discrepa la Sala del anterior planteamiento. Muy diverso es, en realidad, el sentido de la jurisprudencia constitucional en relación con la actividad desarrollada por los agentes retenedores o recaudadores de impuestos. En efecto, en la sentencia C-1144 de 2000 expresó el máximo Tribunal Constitucional del país:
“Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual, ‘En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas…’. La primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan sólo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública, además, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales. La segunda, basada en la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna atribución que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad, el retenedor actúa a título de mero tenedor con una finalidad única y específica -recaudar dineros fiscales-, descartándose, por este aspecto, cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una eventual apropiación indebida de dineros de naturaleza fiscal” (subrayas fuera de texto).
En esa misma decisión más adelante expresó:
“Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación…” (subrayas fuera de texto).
Dicha postura fue ratificada en las sentencias C-551 de 2001 y C-009 de 2003. En esta última, tras transcribir los fundamentos expuestos en la C-1144 de 2009, la alta Corporación en cita concluyó lo siguiente:
“Siendo de observar que hoy, al amparo del artículo 20 del nuevo Código Penal, dentro del género ‘Servidores Públicos’ se inscriben ‘los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria’. Hipótesis que cobija, lógicamente, al agente retenedor, al responsable del impuesto sobre las ventas y al encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas. Razón por demás suficiente para que los mismos se subsuman como potenciales sujetos activos del tipo penal examinado (subrayas fuera de texto).
De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas.
Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública.
Así, en sentencia del 15 de julio de ese año18 sostuvo:
“Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’. Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos.
(…).
Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo…”.
Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 199919 y el 4 de mayo de 200620. A título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas:
“… En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida21 haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto).
Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 200822 y 4 de febrero23, 27 de febrero24, 6 de mayo25 y 11 de noviembre de 200926. En esas decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos:
(i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud.
(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.
(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402.
Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”27. Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000.
En términos generales, por tanto, no encuentra la Corte, y en esto difiere de lo expuesto por el Procurador Delegado, diferencia entre la actividad desarrollada por el agente retenedor de impuestos y la realizada por una entidad bancaria privada cuando recauda tributos en virtud de un acuerdo celebrado con una autoridad pública. Se trata de funciones públicas ejercidas de manera transitoria por particulares, y es de anotar, que la atribución de dichas funciones opera en ambos casos por ministerio de la ley, pues es ésta la que autoriza conferirlas a aquéllos.
En realidad, la única diferencia entre una y otra actividad está en la forma como dichos particulares entran a ejercer la función pública, pues mientras en el primer caso (los agentes retenedores) por tratarse de una obligación impuesta por la ley en virtud de los deberes de solidaridad y de “participar en la vida política, cívica y comunitaria”, que constitucionalmente (art. 95) recaen en todos los ciudadanos del país, para su realización no se requiere acto adicional alguno28, en el segundo evento, en cambio, es necesario que la autoridad pública respectiva, aparte de expedir los actos administrativos donde se conceda la autorización concreta para su desempeño, suscriba un convenio con la persona o entidad privada, mediante el cual expresamente acepte la asignación del ejercicio de las funciones conferidas29, es decir, se trata de un acto enteramente voluntario.
Ese es el sentido de los precedentes constitucionales sentados en las sentencias antes referidas. En particular, obsérvese lo señalado en la C-866 de 1999:
“Imponer unilateralmente a cierto y determinado particular el ejercicio de una función administrativa, sin contar con su consentimiento, denota un evidente quebrantamiento del principio de justicia distributiva y de justicia conmutativa. Exigirles a algunos ciudadanos una serie de obligaciones, excluyendo de esas cargas excepcionales a los demás individuos, aunque se encuentren en idéntica situación, significa establecer el principio conocido como la ‘acepción de personas’, opuesto a la igualdad propia de la justicia.
Por ello la atribución unilateral a particulares de dichas funciones, exige una norma de contenido absolutamente general, que cobije el universo entero de las personas naturales o jurídicas particulares a quienes, por estar en determinada e igual situación, incumbiría el cumplimiento de un mismo deber, cual sería el de ejercer determinada función administrativa. En tal sentido, sólo la ley o la Constitución pueden llevar a cabo la referida imposición unilateral, sin necesidad de aceptación expresa por medio de convenio. Si bien, como lo ha indicado esta Corporación ‘para asignar funciones públicas a los particulares, la Constitución no exige que ellos expresen su consentimiento previamente’, tal imposición unilateral exige ser llevada a cabo mediante una norma de contenido general, por las razones antedichas, referentes a la preservación del principio de igualdad.
Así las cosas, resulta obvio que para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular” (subrayas fuera de texto).
Lo anterior explica por qué el desempeño de la función de recaudación atribuida al agente retenedor no tiene carácter remunerado, mientras la que se ejerce en desarrollo del acto de voluntad del particular sí, aunque sea mediante los rendimientos generados por la colocación temporal en el mercado de los caudales recaudados, como ocurrió en el presente caso.
Y justifica también, desde el punto de vista político criminal y particularmente del derecho a la igualdad, más allá de la explicación dada en la exposición de motivos, a lo cual se hizo mención anteriormente, que el legislador haya, finalmente, establecido una sanción punitiva menor para el primero (art. 402 del C. P.)30, mientras el segundo sea castigado conforme a la normativa aplicable para los servidores públicos, es decir, peculado por apropiación cuando omite dolosamente restituir a la administración los impuestos recaudados. Ciertamente, no es lo mismo asumir una función pública en virtud de una carga estatal, que hacerlo por decisión voluntaria de la persona.
En consecuencia, como lo último anotado fue lo acontecido en el asunto objeto de examen, es claro que los directivos del Banco Andino Colombia ostentan la cualificación exigida por el tipo penal de peculado por apropiación, sin que entonces el Tribunal haya incurrido en la violación de la ley sustancial atribuida por el actor cuando arribó a esa conclusión.
No prospera el cargo.
2.2. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial (primer reproche del libelo correspondiente a IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO)
Conforme quedó advertido inicialmente, dado que el segundo reparo de la demanda allegada en representación de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO y la primera censura del libelo aportado en nombre de IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO tratan temáticas similares, una vez se plasme el contenido de cada reproche, se sintetizará el concepto de Ministerio Público y luego la Sala ofrecerá conjuntamente las consideraciones pertinentes.
Con base en la causal primera de casación, el defensor del acusado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO denuncia la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, por cuanto el Tribunal incurrió en errónea interpretación de su sentido y alcance.
En orden a sustentar el reparo, expresa que para la configuración del delito de peculado se requiere de una apropiación ilícita o indebida.
En ese contexto, aduce que los dineros recibidos por una entidad bancaria por concepto de recaudo de impuestos, en virtud de convenio suscrito con el Estado, descarta la existencia del delito de peculado, en tanto el ingreso de tales fondos al patrimonio de la institución crediticia es legítimo.
Expone que ese dinero pasa a conformar una “unidad de caja” junto con el manejado por el banco, del cual puede disponer libremente en desarrollo del giro ordinario de sus negocios de intermediación financiera y, por tal motivo, en el caso particular, lo conservaba por varios días con el propósito de usarlo para obtener una utilidad económica, forma a través de la cual se remuneraba tal intermediación.
Anota que el dinero recaudado por concepto de pago de impuestos se maneja igual que el captado del público, es decir, “se produce su apropiación desde el momento del depósito”, pues sólo de esa forma es posible la actividad financiera que implica no mantener congelados los recursos, sino emplearlos para realizar “actos de señor y dueño”, por ejemplo, pagando obligaciones, prestándolo a terceros, etc.
Aclara que sólo en los eventos en los cuales se pierde el equilibrio entre los fondos recibidos del público y el patrimonio de la institución crediticia, interviene la Superintendencia Financiera para liquidarla, a fin de atender las obligaciones adquiridas por el banco, de modo que como en este asunto el patrimonio del Banco Andino fue suficiente para que todos los clientes, incluida la DIAN, recibieran el dinero depositado, puede colegirse que la “apropiación” del dinero orientada al giro ordinario de los negocios fue legítima.
Considera que conforme a lo expuesto, en este caso tuvo lugar una operación de “intermediación financiera”, según la cual, se recibieron recursos del público por concepto de pago de impuestos, el Banco se apropió de ellos para realizar sus actividades conforme a una fuente contractual legítima, y en consecuencia, no puede pregonarse una apropiación indebida.
Precisa que así como debe distinguirse entre la actividad de “intermediación financiera” y el “manejo o administración de recursos ajenos”, es necesario aclarar que de los convenios “llamados impropiamente de recaudo de impuestos”, no se deriva la administración de recursos públicos.
En apoyo de su aserto expone que tales actividades tienen un origen constitucional independiente, amén de encontrarse dotadas de mecanismos de control y de responsabilidad estrictos, de manera que uno es el régimen aplicado a la función pública y a los particulares que desempeñan funciones públicas de forma permanente o transitoria, y otro es el que gobierna la intermediación financiera, donde se ubica la conducta que dio lugar a este diligenciamiento, régimen al cual se acudió cuando el Banco Andino Colombia no cumplió la oferta de capitalización, dando origen a su intervención y posterior liquidación, en cuyo marco se cancelaron las acreencias, incluso las contraídas con la DIAN.
Agrega que si bien en el proceso de liquidación no se reconocieron intereses, ello obedeció a que las normas relativas a la liquidación sólo disponen el pago del capital.
Refiere el defensor que al igual de cuanto acontece con la figura del agente retenedor, respecto de la actividad desarrollada por las entidades bancarias con base en un convenio como el suscrito entre el Banco Andino Colombia y la DIAN, en ambos eventos se trata de dinero proveniente de impuestos, el mismo entra a formar parte de una unidad de caja y, por tratarse de un bien fungible, se puede utilizar libremente en el giro ordinario de los negocios.
Indica que la obligación del agente retenedor surge de la ley, en tanto que la del Banco Andino se origina en la celebración de un contrato de intermediación financiera.
Entonces destaca cómo a los agentes retenedores no se les ha tenido como autores del delito de peculado, pues, a pesar de cumplir una obligación legal, ella no envuelve una función pública, máxime si el legítimo ingreso de un bien al patrimonio de una persona excluye la posibilidad de que esa forma de adquirir la propiedad de un bien fungible constituya apropiación indebida.
Añade que lo anterior explica porqué mientras no se creó una conducta sancionando al agente retenedor que omitía transferir al Estado el dinero cobrado o retenido, la misma permaneció al margen del derecho penal, a pesar de la existencia del delito de peculado y, por ello, sólo era posible el cobro de intereses de mora y la imposición de multas.
También expresa que si bien originalmente se fijó para el delito de omisión de agente retenedor una pena igual a la dispuesta para el peculado por apropiación, posteriormente se redujo en el Código Penal actual, en cuya exposición de motivos se expresó que la sanción sería menor a la del peculado, por cuanto a un servidor público se le debe exigir un mayor deber de lealtad frente a la administración que a un particular.
En esa medida, el impugnante señala que si el legislador hubiera entendido que el agente retenedor es un servidor público o un particular que desarrolla una función pública, le habría mantenido la misma pena prevista para el peculado por apropiación.
Luego de asegurar que el sujeto activo del delito de omisión de agente retenedor no es un servidor público y que en la descripción de la infracción no se emplean los términos “apropiarse de dineros”, por cuanto no describe adecuadamente ese ilícito, como sí la expresión “no consignar el dinero… dentro de los plazos legalmente establecidos”, indica, frente al caso particular, que el legislador no ha previsto como punible una hipótesis delictiva en donde una entidad financiera incurra en mora en la transferencia de dineros depositados por los contribuyentes.
Asevera que aún si se acepta que el dinero recibido por concepto de impuestos es ajeno al Banco y, por tanto, es entregado a título no traslaticio de dominio, su no transferencia a la DIAN en desarrollo del convenio no constituye una apropiación indebida que se adecue al abuso de confianza o al peculado, por cuanto en este asunto el Banco Andino Colombia jamás negó la existencia de la obligación al punto que pagó intereses, de donde se sigue que jamás existió el ánimo de no consignar el dinero en favor del Estado, pues lo único que hubo fue una mora, la cual no es constitutiva de conducta punible.
De otra parte, aduce que la mora adicional derivada de la intervención del Banco Andino Colombia con fines de liquidación, no puede ser imputada a su representante legal, por cuanto desde el momento de la toma de posesión de la entidad crediticia, la administración de ésta fue asumida por la Superintendencia Bancaria.
También plantea, hipotéticamente, que si el Banco tenía la posibilidad de atender las obligaciones adquiridas con la DIAN con los activos poseídos al momento de la intervención, ello por igual descarta la responsabilidad penal, pues quedaría demostrado que jamás existió la intención de no entregar el dinero.
A juicio del censor el ad quem erró al interpretar el verbo rector “apropiar”, por cuanto lo considera probado a partir de especular sobre lo que hubiese podido hacer el Banco para pagar las deudas, sugiriendo la realización de operaciones diversas a las realizadas, todas desde una perspectiva ex post y no ex ante, pese a que el dinero de la DIAN estaba en el Banco, se utilizó en el giro ordinario de su actividad y estuvo representado en sus activos, razón por la cual se pagó totalmente.
Aduce que si como consecuencia de la liquidación, según lo admite el Tribunal, se cubrieron todas las obligaciones del Banco, indudablemente debe descartarse la hipótesis de la apropiación de los dineros por parte del representante legal de la entidad crediticia.
Con base en lo expuesto, solicita a la Sala casar el fallo, para en su lugar absolver al procesado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO por atipicidad de la conducta.
Por su parte, el defensor del acusado IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO plantea en el primer cargo la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, por cuanto los hechos probados no abarcan los supuestos contenidos en dicha disposición.
Luego de criticar el tipo penal en blanco recogido en el precepto citado, pues considera que viola el principio de “taxatividad o de tipicidad inequívoca”, el recurrente advera que si bien en estos casos debe el intérprete esforzarse a fin de evitar graves equívocos a la hora de calificar los hechos apreciados, el Tribunal no tuvo tal cuidado, pues dio por demostrada, sin estarlo, la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de peculado por apropiación.
Acto seguido, alude a los elementos del mencionado punible, para señalar que el Tribunal incurrió en error al abordar el análisis de los hechos, pues en lugar de examinar la conducta de su representado y la de los otros acusados, prefirió hacer un estudio generalizado sobre la administración del Banco Andino Colombia anterior a la época de los hechos, para luego lanzar juicios de valor calificando tal administración de incorrecta, cuando ha debido ocuparse de los sucesos denunciados e investigados, con el propósito de determinar si correspondían o no al delito de peculado.
Sostiene que por lo expuesto, el ad quem concluyó que “se estaba llevando a cabo un manejo inadecuado del Banco Andino Colombia por parte de los directivos”, cuando debió demostrar que “existió un apoderamiento de los dineros del erario público por parte de esos administradores”.
Entonces procede a referir los yerros cometidos por el Tribunal, como sigue: Inicialmente afirma que erró en punto de la “calidad del sujeto activo” que exige el delito, pues se requiere que ostente la condición de servidor público, la cual recae en el funcionario público en ejercicio de sus funciones y, por extensión, en el particular vinculado administrativamente con los bienes o dineros del Estado que le son entregados para su manejo o custodia.
Aduce que en este caso no se satisface tal requisito, por cuanto ninguno de los directivos del Banco Andino Colombia es servidor público, pues no administraban dineros como los mencionados en el artículo 338 de la Constitución Política.
A pesar de lo anterior, señala que el Tribunal concluyó, con fundamento en el artículo 63 del Código Penal de 1980, que no obstante “los directivos o administradores del Banco Andino eran particulares, a raíz del convenio en mención, les fueron encomendadas funciones públicas como fue el recaudo de impuestos nacionales y, en consecuencia, son servidores públicos para los efectos penales”31.
Considera equivocada tal afirmación, pues se está confundiendo al Banco Andino Colombia como persona jurídica, con el acusado, quien era su mayor accionista, en tanto el convenio fue suscrito entre dicha entidad y la DIAN, mas no con los administradores de la institución o su asistido y, por ello, no se puede predicar de éste la calidad de servidor público por extensión.
Señala que en este asunto se presenta la figura de la “autoría por representación” o del “autor fingido”, la cual tiene lugar cuando “una persona obrando en nombre o en representación de un ente jurídico o de un tercero, ejecuta la conducta típica, sin que en él concurran los requisitos del sujeto activo, pero éstos sí concurren en el ente o tercero al cual representa”, instituto con el cual se pretende “extender el concepto de autor más allá de los límites establecidos por el tipo… [que recoge] delitos especiales y de propia mano, borrando la diferencia entre intraneus y extraneus en aquellos eventos en los que éste último es representante del primero”.
A juicio del censor, esta figura no puede aplicarse por cuanto viola el principio de legalidad, ya que no estaba consagrada en el Código Penal de 1980, normatividad vigente para la época de los hechos, como sí lo está en el inciso 3º del artículo 29 de Estatuto Punitivo del 2000.
Asegura, entonces, que el Tribunal con su particular hermenéutica desconoció la necesidad de demostrar la calidad de servidor público del acusado para poderle imputar el delito de peculado, pues da por sentado que a raíz del convenio de recaudo de impuestos celebrado por el Banco Andino Colombia con la DIAN, automáticamente los directivos de la institución financiera y su mayor accionista, adquirieron la calidad de administradores de recursos públicos, con lo cual viola el principio de legalidad, pues acude indebidamente a una interpretación extensiva de la calidad del sujeto activo.
De otro lado, afirma que la segunda instancia también yerra en punto de la “existencia de la apropiación”, por cuanto para predicarla se requiere comprobar que el servidor público saca el bien de la custodia de la administración y lo coloca bajo la suya o de un tercero, sin embargo, en este asunto se demostró que el Banco Andino Colombia recaudó impuestos del público en virtud del convenio suscrito con la DIAN y, en esa medida, la relación de custodia del dinero por parte de la entidad crediticia es completamente lícita, de manera que podía utilizar el dinero recaudado en el giro ordinario de sus negocios, en particular en la actividad de intermediación financiera, con la única condición de entregarlo oportunamente al Tesoro Nacional.
Dice que para pregonar en este caso el delito de peculado, era necesario probar que los autores habían sacado el dinero de la órbita de custodia de la institución financiera, colocándolo en su patrimonio o en el de un tercero, lo cual nunca ocurrió y en ello radica otro grave error del Tribunal, pues afirmó que el punible surgió desde el momento en que los directivos y los administradores del Banco omitieron transferir el dinero dentro de los plazos fijados, para en su lugar utilizarlo en el pago de obligaciones contraídas con sus filiales, ignorando la naturaleza fungible del efectivo y el manejo que de él hacen las entidades crediticias.
Precisa que ese dinero no se maneja separadamente o se le da un uso específico como lo razona el Tribunal, pues la obligación del Banco es llevar un registro preciso de lo recaudado, a fin de saber la fecha en que debe ser consignado al Tesoro Nacional, pues tanto esos fondos como los restantes van a una unidad de caja.
En tal virtud, manifiesta que es irrelevante cuestionar el destino dado por el Banco Andino al dinero recibido por concepto de impuestos una vez hizo parte del flujo de caja, pues se trata de un bien fungible que puede ser utilizado para pagar obligaciones, como la contraída con otro banco, pues lo importante es que la entidad mantenga liquidez suficiente para pagar a quienes deseen disponer de su dinero y que la misma se maneje garantizando a futuro los pasivos diferidos en el tiempo.
Por tal razón, a juicio del casacionista, el Tribunal se equivoca al sostener que cuando el Banco destinó los dineros recibidos por concepto de impuestos, al pago de obligaciones financieras, realizó “actos de ‘señor y dueño’ que implican actos de apoderamiento”, por cuanto eso es lo que se espera de una entidad crediticia, ese es su objeto social.
Advierte que el ad quem también incurre en error al afirmar que los dineros recaudados por concepto de impuestos “a lo sumo” podían utilizarse en “repos” y “operaciones interbancarias” a un plazo no mayor de veinte días, pues utilizarlo para el pago de obligaciones de la entidad crediticia o darle otro destino estaba prohibido, con lo cual desconoce que ni el convenio ni otro documento contemplaban tal situación, pues lo cierto es que el Banco podía disponer sin restricción alguna de tales recursos.
Encuentra desacertada la conclusión del Tribunal, según la cual “la mora” en la consignación del dinero al Tesoro Nacional demuestra la apropiación indebida, pues aquella sólo denota un incumplimiento del contrato, la cual incluso estaba prevista en el convenio y era sancionada con el pago de intereses, por tanto, no puede ser demostrativa de que los administradores del Banco se apropiaron de los fondos provenientes de pagos tributarios.
A su vez, asevera que la segunda instancia también se equivoca al interpretar que como la totalidad de los dineros debidos a la DIAN al momento de la intervención fueron restituidos en razón de la liquidación del Banco, ello implica que en este caso se da la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 139 del anterior Código Penal, cuando lo que refleja dicha devolución es que el dinero nunca salió de la entidad crediticia, haciendo posible su reintegro una vez se surtió el trámite de la liquidación.
Sobre este particular agrega que si el liquidador pudo pagar la totalidad de lo debido a la DIAN, así como las demás acreencias, no fue porque los administradores de la institución financiera reintegraran el dinero, pues ello nunca ocurrió, sino porque jamás salió de ella, quedando así comprobado que los dineros no fueron sustraídos y, por ende, tampoco se dio la apropiación indebida.
Así las cosas, el impugnante indica que cuando el ad quem concluye que el hecho de no restituir oportunamente los dineros recaudados por concepto de impuestos configura el delito de peculado y, a su vez, que constituye un acto de apropiación la utilización de tales fondos para realizar operaciones ordinarias de crédito propias de las entidades financieras, es claro que le dio al artículo 133 del anterior Código Penal de 1980 un sentido que no tiene, pues le hizo comprender hechos que no consagra, incurriendo por esta vía en su aplicación indebida.
A partir de lo expuesto, el demandante depreca a la Sala casar la sentencia impugnada, para en su lugar confirmar el fallo absolutorio de primer grado, pues no se demostró la existencia del delito de peculado por apropiación, ni la responsabilidad de IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO.
2.2.1. Concepto del Ministerio Público
Inicialmente señala que el punto de partida de la censura es inexacto, pues no es el régimen jurídico propio de la intermediación financiera el que debe analizarse en este caso, sino la normativa reguladora de la función pública de recaudo por parte de los particulares.
Indica que la intermediación financiera aplica al manejo del dinero privado, pues un banco capta recursos de un ahorrador para traspasarlos a quien tiene necesidad de un crédito, actividad regulada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ocurre de manera diversa cuando el dinero captado es público, a partir de una específica autorización del Gobierno, caso en el cual las normas que disciplinan tal actividad son también distintas.
Precisa que no fue un contrato de intermediación financiera el que permitió al Banco Andino Colombia recaudar impuestos, sino un acto administrativo, con base en los artículos 123, 189-20 y 210 de la Carta Política y 801 del Estatuto Tributario.
Refiere que en la última norma citada se establecen unas precisas obligaciones a los bancos, especialmente encaminadas a garantizar la prestación del servicio, llevar un conjunto de registros de las declaraciones y pagos para asegurar la fiabilidad de la información, y el deber de “Consignar los valores recaudados, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, norma reglamentada por la Resolución No. 0770 del 22 de marzo de 1995, lo cual descarta que el recaudo de impuestos sea un simple contrato de intermediación financiera.
Aduce que en el caso concreto, una vez el Banco Andino Colombia cumplió con lo señalado en las normas anotadas, mediante Resolución No. 0125 del 26 de enero de 1996 el Ministerio de Hacienda le autorizó el recaudo de tributos, previa la suscripción de un convenio, el cual se firmó el 21 de marzo siguiente.
De otro lado, advierte que entre las condiciones de la autorización se estableció que la DIAN conservaba la “administración” de los recaudos en los términos del artículo 2º de la Resolución No. 0770 del 22 de marzo de 1995, de donde se sigue que mientras el dinero estaba en el Banco, lo conservaba a título de “mera tenencia” y, por consiguiente, no podía ser “apropiado” para el giro ordinario de los negocios de la entidad crediticia, ya que pertenecía al tesoro público y sobre él pesaba la obligación de “devolverlo” dentro de un plazo perentorio.
También dice que conforme al artículo 133 del Código Penal de 1980, dentro de las distintas formas a través de las cuales se tiene el bien a “título no traslaticio de dominio”, se encuentra la “tenencia o custodia”, de modo que si el Banco Andino Colombia fue autorizado a “recaudar” el dinero de los impuestos, ello indica que a partir de tal momento y hasta cuando legalmente debía entregarlo, lo tenía en “custodia”, cuya responsabilidad se deriva de lo previsto en los artículos 51, 52, 53 y 54 de la Resolución No. 0770 de 1995.
Entonces puntualiza que la apropiación del dinero recaudado se configura cuando los directivos de la entidad crediticia dispusieron del dinero para pagar obligaciones a cargo del Banco, en lugar de devolverlo en el término convenido con la DIAN.
De otro lado, explica que si bien el dinero procedente del recaudo de impuestos y el recibido por otros conceptos conforman una unidad de caja, lo cual, en principio, permite utilizarlo en el giro ordinario de los negocios del Banco, lo cierto es que respecto de los fondos del Estado existía una limitación temporal claramente señalada, la cual no podía ignorarse bajo la excusa de que se trataba de un simple contrato de intermediación financiera.
En esa medida, el representante de la sociedad afirma que el Tribunal acertó cuando predicó la consumación del delito desde que “los dineros recaudados fueron transferidos a las cuentas del Banco Andino Nassau o utilizadas para precancelar clean advances o extinguir obligaciones con corresponsales extranjeros o cubrir los retiros de cuentas corrientes y de ahorros, o redención de CDT”32.
Considera que hubo ánimo de apropiación, pues no se devolvieron los recaudos de impuestos al Estado, sino que fueron transferidos a corresponsales y filiales del Grupo Ceval Inc. en beneficio de IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO, su mayor accionista.
Estima acreditado el dolo de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO cuando a pesar de saber de la cancelación del convenio el 18 de mayo de 1999, aprovechó que tal decisión no le había sido notificada y procedió a ofrecer mayores incentivos a los contribuyentes para aumentar el monto del recaudo de los impuestos.
Advera que si bien con ocasión de la liquidación del Banco la DIAN recuperó la totalidad del dinero de los impuestos, tal intervención tuvo lugar por el desvío de los recursos del erario, de manera que, “en estricto rigor jurídico”, la devolución se produjo después de la apropiación, y por ello, no se desnaturaliza la comisión del delito de peculado por apropiación, y tal reintegro sólo tiene efectos indemnizatorios.
A partir de lo expuesto, el Ministerio Público es del criterio que los reproches analizados no deben prosperar.
2.2.2. Consideraciones de la Sala
Como lo señala el Delegado, el fundamento de este reparo se circunscribe a establecer si la “apropiación” de los dineros recaudados por el Banco Andino Colombia por concepto de impuestos fue legítima, en cuanto se adelantó en desarrollo de su función como intermediario financiero y dentro del giro ordinario de sus negocios, o si, por el contrario, aquella fue indebida pues se dispuso de tales recursos sin sujeción a su objeto específico, esto es, sin tener en cuenta que debían ser devueltos al Estado, de conformidad con el Convenio suscrito entre dicha entidad bancaria y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En tal cometido se tiene que la figura de la intermediación financiera tiene lugar cuando las entidades bancarias sirven como enlace entre los ahorradores que depositan en ellas sus fondos, y los inversionistas que los toman en calidad de préstamo; desde luego, en tal operación cobra especial importancia el margen de intermediación financiera, el cual corresponde a la diferencia entre el valor del dinero recibido por el banco, esto es, los intereses pagados a los ahorradores, y el costo de su préstamo, vale decir, la tasa de interés que deben sufragar los inversionistas por el dinero recibido en calidad de mutuo.
Dicho margen corresponde por antonomasia al beneficio percibido por las entidades bancarias, en cuanto prestan el dinero a una tasa de interés más alta que la reconocida a los ahorradores; actividad reglada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera (anteriormente llamada Superintendencia Bancaria).
Conviene señalar que el ejercicio de la actividad recaudadora de impuestos por parte del Banco fue producto de un Convenio suscrito entre dicha entidad y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, derivado de un acto administrativo que en tal sentido lo autorizó.
En efecto, de conformidad con los artículos 123, 210 y 189-20 de la Carta Política, es posible delegar en los particulares la función recaudadora de las cargas impositivas; en tal sentido se observa que el Presidente de la República está facultado para “Distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos” de conformidad con el artículo 189-17 de la Constitución.
A su vez, en el marco de dicha normativa, el artículo 801 del Estatuto Tributario dispone:
“ARTICULO 801. AUTORIZACIÓN PARA RECAUDAR IMPUESTOS. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señalará los bancos y demás entidades especializadas, que cumpliendo con los requisitos exigidos, están autorizados para recaudar y cobrar impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses, y para recibir declaraciones tributarias” (subrayas fuera de texto).
En el mismo precepto se establecen las obligaciones adquiridas por las entidades que obtengan tal autorización de ejercicio de la actividad recaudadora, en los siguientes términos:
“a. Recibir en todas sus oficinas, agencias o sucursales, con excepción de las que señale la Dirección General de Impuestos Nacionales, las declaraciones tributarias y pagos de los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes que lo soliciten, sean o no clientes de la entidad autorizada.
b. Guardar y conservar los documentos e informaciones relacionados con las declaraciones y pagos, de tal manera que se garantice la reserva de los mismos.
c. Consignar los valores recaudados, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
d. Entregar en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito público, las declaraciones y recibos de pago que hayan recibido.
e. Diligenciar la planilla de control de recepción y recaudo de las declaraciones y recibos de pago.
f. Transcribir y entregar en medios magnéticos, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información contenida en las declaraciones y recibos de pago recibidos, identificando aquellos documentos que presenten errores aritméticos, previa validación de los mismos.
g. Garantizar que la identificación que figure en las declaraciones y recibos de pago recibidos, coincida con la del documento de identificación del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante.
h. Numerar consecutivamente los documentos de declaración y pago recibidos, así como las planillas de control, de conformidad con las series establecidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informando los números anulados o repetidos” (subrayas fuera de texto).
A través de la Resolución 0770 del 22 de marzo de 1995, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estableció las reglas que gobiernan el proceso de recepción de las declaraciones y el recaudo de los impuestos, anticipos, sanciones, intereses y demás tributos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de las instituciones financieras.
Son objeto de recepción y recaudo por parte de las entidades financieras, siempre que se encuentren autorizadas para ello, los siguientes documentos y tributos: (i) Declaración y pago de impuesto de renta y complementarios, de ingresos y patrimonio, (ii) Declaración y pago del impuesto sobre las ventas, (iii) Declaración mensual y pago de impuesto de retención en la fuente, (iv) Declaración y pago del impuesto de timbre nacional, (v) Declaración y pago de tributos aduaneros, y (vi) Formularios de factura de nacionalización correspondiente al tratamiento preferencial aduanero y recaudo de los valores por facturas de nacionalización.
En el citado ordenamiento se dispone que para conseguir la autorización de recepción y recaudo, corresponde a las entidades financieras acogerse “expresamente a las condiciones que establece la presente resolución” (subrayas fuera de texto), circunstancia que pone de presente la estricta sujeción que a las reglas definidas deben tener las instituciones una vez obtengan la citada autorización de recepción y recaudo de declaraciones e impuestos.
También se precisa en su artículo 2º que “La función recaudadora tiene origen legal”. Más adelante se indica: “La entidad financiera que reciba la autorización, podrá recaudar y recibir declaraciones a partir de la fecha indicada en el convenio de compromiso que será firmado con el director de impuestos y aduanas nacionales”, lo cual significa que adicionalmente a la obtención de la autorización de recepción y recaudo, es preciso suscribir el referido acuerdo de voluntades con el Director de la DIAN.
Igualmente se establece en el artículo 5º de la citada resolución que “Las entidades autorizadas para recaudar cumplirán las obligaciones contempladas en artículo 801 del estatuto tributario”, cuyo texto fue transcrito anteriormente.
El artículo 51 preceptúa que “Los dineros recaudados diariamente deberán ser consignados en el Banco de la República, a favor de la Dirección del Tesoro Nacional, dentro del término en días calendario que para cada entidad determine trimestralmente la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” (subrayas fuera de texto).
En el parágrafo 3º del artículo 57 de la misma normativa se dispone que “Los valores consignados extemporáneamente deberán reportarse en formulario independiente, por cada día de recaudo, junto con los intereses de mora causados” (subrayas fuera de texto).
En el asunto que concita al atención de la Sala se advierte que el Banco Andino Colombia presentó a través de su representante legal la correspondiente solicitud para recepcionar documentos y recaudar impuestos, la cual fue resuelta por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante Resolución 0125 del 26 de enero de 1996, autorizando a dicha entidad para “ingresar al sistema de recepción de documentos y recaudo de tributos administrados por la DIAN, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 0770 de marzo 22 de 1995 y en las normas que la modifiquen”; en el mismo acto administrativo se ordenó la suscripción de un “Convenio de Compromiso”, como requisito para iniciar operaciones de recepción y recaudo, una vez fuera determinado por la Subdirección de Recaudación.
A la postre, el “Convenio de Compromiso” fue suscrito el 21 de marzo de 1996 entre el Director de la DIAN y el representante legal del Banco Andino Colombia, en el cual se dejó sentado que “la Entidad Autorizada para Recaudar BANCO ANDINO, NIT. 860.003.023-3, se compromete ante la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales a:
1. Cumplir estrictamente lo preceptuado en la Resolución 770 del 22 de marzo de 1995, y en las normas que la modifiquen o complementen (…).
2. Prestar el servicio de recepción y recaudo a todos los contribuyentes que presenten declaraciones con o sin pago, en el entendido que la delegación de la función pública del recaudo obliga a nuestra entidad a prestarlo de manera adecuada, eficiente y en beneficio de los contribuyentes, usuarios aduaneros, infractores cambiarios o cualquier persona natural o jurídica obligada a presentar declaraciones y/o pagos.
1. Aceptar y apoyar la labor de seguimiento que se realizará al software del proceso de captura y procesamiento de la información magnética, que utilizará la entidad autorizada para recaudar, conforme a las especificaciones técnicas entregadas por la DIAN….”33 (subrayas fuera de texto).
Conforme a las normas en cita, pueden formularse los siguientes asertos:
a) La función de recepción de documentos y recaudo de impuestos es de naturaleza pública y legal.
b) El Banco Andino Colombia solicitó autorización para recepcionar y recaudar impuestos, comprometiéndose a observar las reglas definidas en el Estatuto Tributario, así como en la Resolución 0770 de 1995 sobre el particular, en especial, a consignar los valores recibidos en el Banco de la República dentro de los veinte (20) días siguientes.
c) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorizó el 26 de enero de 1996, delegar la función recaudadora de impuestos en el Banco Andino a partir de cuando se suscribiera el respectivo “Convenio de Compromiso” con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el cual fue firmado el 21 de marzo siguiente.
Precisado lo anterior, es palmario que la operación adelantada por el Banco Andino Colombia en desarrollo del Convenio de recaudo de impuestos de los contribuyentes suscrito con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no corresponde a una actividad de intermediación financiera, pues se trata de dinero público recibido por disposición del ejecutivo, dentro de la facultad de delegación de una función estrictamente pública.
Debe destacarse que quienes entregaron el dinero al Banco por concepto del pago de sus cargas impositivas no percibieron un rendimiento, ni les sería devuelto, como que no tenían la condición de ahorradores, tampoco el Banco Andino Colombia pagaría, en principio, intereses por el dinero recaudado, salvo los casos de mora al no ser reintegrado dentro de los veinte (20) días siguientes a las arcas del Estado.
Ahora bien, advierte la Sala que contrario a lo expuesto por el Ministerio Público en el traslado surtido, es claro que el dinero recaudado por concepto de pago de impuestos por parte de los contribuyentes no era recibido por el Banco Andino en calidad de custodio o de “mera tenencia”, pues como lo señala el recurrente, por tratarse de un bien fungible ingresaba a las arcas de la entidad financiera como valor total dentro del concepto de unidad de caja.
Dicho instituto comporta la administración centralizada de ingresos y egresos con el objeto de optimizar la liquidez y racionalizar la utilización de los fondos disponibles, de modo que estos sean colocados donde más se necesitan, o se retiren cuando el proceso de gestión muestre insuficiente capacidad de gasto, y refiere básicamente, que los ingresos tanto físicos como contables procedentes de diferentes fuentes (v.g. consignaciones de ahorradores y cuentacorrentistas, pagos de servicios públicos, pagos de créditos, constitución de depósitos a término, pagos de impuestos, etc.) se reúnen en una sola caja en la entidad bancaria, de donde también se efectuarán los pagos y cumplimiento de obligaciones de la misma (salarios y prestaciones sociales de sus empleados, servicios públicos y arriendo de las instalaciones, devolución a las entidades a quienes corresponde el recaudo – como ocurre con las empresas de servicios públicos –, redención de depósitos a término, pago de cheques girados, retiros de los ahorradores, etc.).
El principio de unidad de caja pretende no sólo que el dinero se encuentre físicamente en una misma bolsa, sino que conforme una unidad contable y de dirección, a fin de conseguir la optimización del manejo de los flujos financieros (activos y pasivos), a través de su administración ordenada y coherente.
En consecuencia, palmario resulta que el dinero entregado por los contribuyentes por concepto de pago de impuestos, no era físicamente el mismo que a su vez devolvería el Banco Andino al Banco de la República, como sí ocurre con el contrato de las cajillas de seguridad para la guarda de bienes (artículo 1416 y siguientes del Código de Comercio), en el cual los efectos personales, dinero, títulos o valores depositados en ellas, son exactamente los mismos que obtendrá su titular cuando así lo disponga.
No obstante, considera la Sala que la noción de unidad de caja no descarta en manera alguna la comisión del delito de peculado por apropiación aquí investigado, pues lo cierto es que sí se dispuso ilegalmente del dinero recaudado por el Banco Andino por concepto de contribuciones impositivas; al respecto es necesario puntualizar, que más allá de debatir si las operaciones efectuadas con las cuantiosas sumas recaudadas fueron lícitas o no, resulta pertinente recordar que en materia de control de riesgos cobra vital importancia la denominada Gestión de activos y pasivos (GAP).
En efecto, sobre el particular puede afirmarse que el comportamiento de realizar operaciones clean advances, venta de cartera de recaudo ordinario o transferencias a corresponsales y filiales del Grupo Ceval Inc. no comporta por sí mismo la comisión de conductas punibles, asunto que ha quedado claro en el curso de las instancias y especialmente en el fallo de segundo grado, circunstancia diversa es que con tales actividades y dado el cuadro conjunto de evidente iliquidez del Banco Andino para la época de los hechos, proceder de tal manera no conducía a mantener el riesgo propio de la actividad bancaria, sino que conllevaba la evidente apropiación del dinero recaudado a los contribuyentes en beneficio de terceros, específicamente, a favor de entidades diversas al Banco de la República o la recaudadora, todo lo cual determinó la toma de posesión por parte de las autoridades de inspección y vigilancia.
Sobre el tema abordado puede expresarse que en la actualidad se han identificado cuatro grandes especies de riesgo para las entidades financieras, son ellas: de índole crediticia, operacional, del entorno y del mercado34.
Los riesgos de crédito aluden al incumplimiento en el pago de las obligaciones por parte de los deudores y tradicionalmente son tratados por la dependencia comercial del banco. Los riesgos operacionales corresponden a yerros en los procesos, fallas de los sistemas y fraude, los cuales se controlan a través de entrenamiento, capacitación, pólizas de seguros y seguridad interna. Los riesgos del entorno se refieren a situaciones regulatorias, fiscales o sociales, manejadas con programas institucionales, relaciones públicas o campañas de imagen.
En cuanto se trata de los riesgos de mercado se han identificado tres subespecies: Riesgos de liquidez, de interés y de cambio. El primero alude a la probabilidad de incurrir en pérdidas, renunciar a nuevos negocios o limitar el crecimiento de los actuales, al no estar en condiciones de atender normalmente y de manera periódica los compromisos a su vencimiento; obviamente, una profunda crisis en este riesgo puede conllevar la parálisis de la entidad al cesar en sus pagos y su segura toma de posesión por las autoridades de inspección y vigilancia
El segundo se ocupa de los ascensos o descensos de las tasas de interés del mercado y su incidencia en el margen de intermediación financiera. El último tiene lugar cuando existe una diferencia entre el total de los activos y el total de los pasivos de una misma denominación monetaria en una entidad.
Para el manejo de los riesgos de mercado, que son los que aquí interesan, la Superintendencia Bancaria dispuso a través de la Resolución 001 de 1996 la obligación de que todas las entidades financieras midan, evalúen, controlen y reporten el nivel de exposición a los riesgos de liquidez, tasa de interés y tasa de cambio; igualmente están obligadas a contabilizar las provisiones o protecciones que se consideren convenientes como resultado de tal evaluación.
A través de dicha normatividad y sus ulteriores actualizaciones, la referida entidad de inspección y vigilancia obligó a los bancos a establecer un control permanente de la composición por plazos, montos y tipos de instrumentos de los activos, los pasivos y las posiciones fuera de balance. La idea es proteger de eventuales pérdidas por variaciones en el valor económico de estos elementos.
La Gestión de activos y pasivos (GAP) (que cobró fuerza desde los inicios de los años 80 en Estados Unidos, con ocasión de la crisis sufrida por los saving banks, los cuales utilizaban préstamos hipotecarios de tipo fijo a largo plazo, financiados con pasivos a corto plazo), tiene como propósito central la medición y control de los riesgos de mercado, amén del consecuencial diseño de estrategias para manejarlos. En la constatación de tales riesgos resulta de singular importancia el análisis de la estructura de flujos de caja de las operaciones, con el fin de calcular el riesgo de liquidez e interés.
Así pues, si el balance de una entidad está conformado por partidas que representan flujos de caja que recibirán o tendrán que entregarse en el futuro, como ocurre en el caso examinado en punto de la devolución al Estado del dinero recaudado procedente del pago de impuestos dentro de los veinte días siguientes, es ineludible dentro de la Gestión de activos y pasivos establecer los vencimientos de cada una de las partidas del balance, tanto del activo como del pasivo, y clasificarlos por plazos; desde luego, la diferencia en el flujo de todas las posiciones, esto es, las activas menos las pasivas, es la brecha de liquidez que se presenta en cada uno de los intervalos de tiempo.
Una adecuada Gestión de activos y pasivos supone la identificación de la situación de la partida, el cálculo del efecto en diversos escenarios, la selección de la mejor estrategia, y por último, la implantación de lo decidido.
En suma, puede entenderse por Gestión de activos y pasivos aquella obligación de las entidades financieras orientada a calcular de manera permanente cómo se comportan sus ingresos y egresos, con el propósito de adoptar las medidas necesarias en orden a cumplir en cada momento los diversos compromisos adquiridos, tema que se torna especialmente sensible en punto de la liquidez, pues de manera ordinaria el pago de las obligaciones se efectúa con el activo corriente o circulante que es el activo líquido, por oposición al activo fijo, v.g. el edificio donde funciona una empresa, o al activo intangible, v.g. derechos sobre marcas y patentes.
Efectuadas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que la situación acaecida en el Banco Andino Colombia correspondió a una deliberada gestión inadecuada de activos y pasivos, en la cual los directivos se orientaron a sacar el dinero procedente del recaudo de impuestos, con destino al cumplimiento de obligaciones contraídas por filiales en otros países, como ocurrió con el Banco Andino Nassau, y sin detenerse a disponer lo necesario para entregar dichos caudales al Estado colombiano, de conformidad con lo establecido en el “Convenio de Compromiso” suscrito con la DIAN, dentro del perentorio plazo de veinte días siguientes.
Las operaciones son las siguientes: Venta de cartera a Asandino del Grupo Ceval Inc el 28 de diciembre de 1998, por $25.180.829.980 y en enero siguiente, por $24.769.956.298 para un total de $56.882.544.795.
Pago de US$13.904.440.27 al Banco Popular de Ecuador por clean advances, US$ 23.200.000 al Banco Andino Nassau por clean advances y US$1.200.000 al Banco Andino Nassau como anticipo de capitalización.
No se trata aquí de un manejo descuidado, negligente, imperito o imprudente de la Gestión de activos y pasivos, sino del doloso proceder encaminado a contrariar las reglas definidas para conservar la balanza entre activos y pasivos, pues en su lugar la labor se orientó a cumplir obligaciones extrañas al Banco Andino Colombia con el dinero producto del recaudo de impuestos, sin que se advirtiera de qué manera se cumplirían los compromisos adquiridos en punto de consignar los dineros recaudados por concepto de impuestos durante los meses de marzo, abril y mayo de 1999 en el Banco de la República (artículos 51, 52, 53 y 54 de la Resolución 770 de 1995), de manera que era evidente el descalabro financiero, como en efecto ocurrió, imponiendo la toma de posesión por la Superintendencia Bancaria.
Impera destacar que tal como lo señala el Tribunal en el fallo impugnado, la apropiación se acredita cuando los directivos del Banco Andino Colombia deciden no consignar el dinero conforme a lo establecido en el “Convenio de Compromiso” suscrito con la DIAN, según lo venían haciendo regularmente desde que fue firmado, esto es, desde el 21 de marzo de 1996, hasta cuando tiene lugar la primera apropiación el 5 de abril de 1999.
Al respecto señaló el ad quem:
“Cuando los dineros recaudados fueron transferidos a las cuentas del Banco Andino Nassau o utilizadas para precancelar clean advance o extinguir obligaciones con corresponsales extranjeros o cubrir los retiros de cuentas corrientes y de ahorros, o redención de CDT, se presentó la apropiación, pues la DIAN o el Ministerio de Hacienda no convinieron que ese fuera el destino sino que a lo sumo los usaran en repos u operaciones interbancarias a corto plazo con vencimiento de los 20 días siguientes a su captación.
En aquel instante se presentó el apoderamiento o la apropiación por parte de los agentes y la negativa de retornarlos evidencia la consumación antecedente del delito, sin que reconocer que el numerario es del Estado o que éste es el dueño desvirtúe la apropiación o la comisión del delito.
No se trató de una simple mora porque la apropiación de los caudales públicos aconteció antes de que fuera exigible su transferencia al Tesoro Nacional, por ejemplo así ocurrió con lo recaudado en mayo de 1999”35.
También es pertinente resaltar que entre el 16 de marzo y el 22 de abril de 1999 el Banco Andino Colombia realizó ocho (8) recaudos, de los cuales, tres (3) tuvieron lugar en marzo y cinco (5) después del 15 de abril de la misma anualidad, de modo que si conforme lo pregonan los demandantes, sólo se trató de una mora en la consignación de los valores recaudados, y no de su apropiación, era razonable esperar que alguno de tales recaudos hubiera sido consignado en el Banco de la República, pero como nada de eso ocurrió, es decir, como ninguna consignación de dichos dineros se efectuó, no hay duda que se trató de su apropiación mediante su traslado a corresponsales y filiales del Grupo Ceval Inc, tales como el Banco Popular de Ecuador y el Banco Andino Nassau, en beneficio del acusado IVÁN NICOLÁS LANDEZ GUERRERO, el mayor accionista de dicho conglomerado financiero.
Refuerza lo anterior el hecho de que una vez los directivos del Banco Andino Colombia, incluido su Presidente CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, tuvieron conocimiento de que el “Convenio de Compromiso” suscrito con la DIAN había sido cancelado el 18 de mayo de 1999 por parte del Ministro de Hacienda, procedieron de inmediato a incrementar el valor de las comisiones para conseguir que más contribuyentes consignaran sus impuestos en esa entidad, con lo cual consiguieron durante el 19 y 20 de mayo el mayor recaudo, $22.000’000.000.oo, pretextando que dicha decisión aún no les había sido notificada oficialmente, labor que pone de presente su decidida actividad defraudatoria del erario.
En cuanto atañe a que en el curso de la liquidación la Superintendencia Bancaria pagó la totalidad de obligaciones debidas a la DIAN, y que por ello no se configuró la apropiación, se impone señalar que tal visión del asunto es errada, pues como ya se advirtió, a partir de una irregular gestión de activos y pasivos se decidió tomar el dinero procedente del pago de impuestos para asumir obligaciones extrañas al Banco Andino Colombia, sin disponer lo necesario para cumplir con los pagos que debían efectuarse veinte días después del recaudo.
Ahora, si en efecto se pagó la totalidad del dinero adeudado a la DIAN, surge evidente que de no haber tenido lugar la intervención de la Superintendencia Bancaria, los directivos del Banco Andino no habían dispuesto de ninguna manera tal pago, lo cual lleva a concluir que la apropiación sí se presentó y que el ulterior pago de las obligaciones se efectuó dentro del desenvolvimiento propio de la liquidación, con mayor razón si no fueron pagados los intereses adeudados porque las normas que gobiernan la liquidación únicamente disponen el pago del capital, de modo que no fue desvirtuada la comisión del delito de peculado por apropiación por el cual se acusó a los procesados.
Como en las censuras planteadas se alude a la figura del agente retenedor, baste señalar que ya en esta decisión se dilucidó que también él tiene la condición de servidor público, en cuanto le ha sido confiada una función de la misma naturaleza, pese a lo cual cuenta con un tipo penal específico.
Finalmente, habida cuenta que el defensor de IVÁN LANDES GUERRERO aduce que en este asunto se presenta la figura de la “autoría por representación” o del “autor fingido”, la cual tiene lugar cuando “una persona obrando en nombre o en representación de un ente jurídico o de un tercero, ejecuta la conducta típica, sin que en él concurran los requisitos del sujeto activo, pero éstos sí concurren en el ente o tercero al cual representa”, instituto con el cual se pretende “extender el concepto de autor más allá de los límites establecidos por el tipo… [que recoge] delitos especiales y de propia mano, borrando la diferencia entre intraneus y extraneus en aquellos eventos en los que éste último es representante del primero”, figura que no puede aplicarse por cuanto viola el principio legalidad, pues no estaba consagrada en el Código Penal de 1980, dado que apareció en el inciso 3º del artículo 29 de Estatuto Punitivo del 2000, considera la Sala que el planteamiento parte de varios supuestos equivocados.
En primer lugar se tiene que IVÁN LANDES no fue condenado como autor del delito de peculado por apropiación, sino como determinador de dicho comportamiento. En segundo término es claro que de manera suficiente se dilucidó en esta decisión que quienes fueron condenados como autores sí tenían la condición de servidores públicos por realizar la función pública de recaudo de impuestos delegada por el ejecutivo, y en tercer lugar se observa, que como ya ha sido abordado por la Sala en otras oportunidades, para ostentar la condición de determinador no se precisa de la calidad exigida por el tipo para los delitos especiales, es decir, en el caso de la especie no era necesario que el determinador tuviera la condición de servidor público.
De acuerdo con lo anterior, palmario resulta que no son de recibo los argumentos del casacionista, pues si su representado no ostentaba la calidad de servidor público, ello en nada incide en su imputación como determinador del delito de peculado por apropiación, de modo que ningún yerro se advierte sobre el particular.
De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que, contrario a la propuesta de los demandantes en las censuras analizadas, no es procedente casar el fallo atacado.
3. Demanda presentada a nombre de IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO
3.1. El primer reproche de este libelo, como quedó anotado oportunamente, se resolvió conjuntamente con el segundo reparo del libelo aportado en nombre de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO.
3.2. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial
Al amparo de la causal primera de casación, el defensor denuncia que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 133 y 23 del Código Penal de 1980, al darle un alcance equivocado a la figura del “determinador”.
Tras estudiar la figura anotada, el actor expresa que el error del juez plural consistió en adecuar los hechos probados a esa forma de intervención criminal, bajo el argumento de que el procesado, como mayor accionista y Presidente del Grupo Ceval Inc., al cual pertenecía el Banco Andino Colombia, fue el encargado de “fijar las estrategias” de esta entidad crediticia, lo cual era suficiente para dar por demostrada la determinación respecto del delito de peculado por apropiación.
Al respecto, es del criterio que carece por completo de fundamento la afirmación del fallador de segundo grado, según la cual en virtud de la intervención del procesado “algunos administradores o directivos del Banco Andino Colombia se apropiaron de los dineros oficiales para trasladarlos o pagar acreencias del Banco Popular y del Banco Andino Nassau [, y] como materialmente no efectuó la apropiación sino que llevó a aquellos a hacerlo, se concluye que obró como determinador”.
Para dar respaldo a su afirmación, el censor señala que se deben precisar los hechos establecidos en el proceso, con el propósito de demostrar que no se subsumen en el supuesto fáctico de la determinación.
En este sentido, expone que se comprobó (i) la influencia del inculpado en la toma de decisiones de las empresas del Grupo Ceval Inc., incluido el Banco Andino Colombia, (ii) su participación activa en la adopción de determinaciones importantes del mismo, como quiera que era su mayor accionista y Presidente del grupo anotado, (iii) igualmente, fijó las directrices generales respecto de las actividades financieras del Banco en cuestión, (iv) su asistencia a las reuniones celebradas con la Superintendencia Bancaria antes de la intervención, y (v) su presencia en el país para el día en que ésta se concretó.
Para el libelista, entonces, ninguno de los anteriores hechos demuestra la ocurrencia del delito de peculado por apropiación a título de determinador, por cuanto para pregonar esta forma de participación, los actos deben tener carácter delictivo y, además, existir la plena consciencia del sujeto agente en el sentido de estar induciendo a otro a cometer un acto ilícito.
En esa medida, el hecho de que el procesado trazara las directrices generales del Banco Andino Colombia no lo convierte en determinador del delito de peculado por apropiación, pues debe probarse la promesa, la amenaza o la coacción, en lo que se refiere a los dos extremos, es decir, “en cuanto al determinador y su comportamiento determinante y en cuanto al autor material que actúa determinado por el primero”.
Frente a este tópico expresa que el Tribunal no logró demostrar “cuándo, cómo y mediante qué actos en concreto es que se produce la determinación”, lo cual ocurre porque sencillamente los hechos no satisfacen las condiciones objetivas y subjetivas para predicar la forma de participación anotada, razón que lleva a aplicar indebidamente la ley de carácter sustancial conforme se denuncia en este reparo.
Así las cosas, luego de señalar los aspectos que debió demostrar el juez colegiado en punto de la forma de participación en cuestión frente al delito de peculado por apropiación, los cuales dice, vista la actuación, no se presentan, solicita casar el fallo y en su lugar confirmar la sentencia absolutoria de primer grado respecto de su defendido.
3.2.1. Concepto del Ministerio Público
En su criterio, contrario a lo afirmado por el actor, en la sentencia impugnada aparece que el procesado, para la época de los hechos, era el mayor accionista del Grupo Ceval Inc. con sede en Islas Caimán, al cual pertenecían el Banco Andino Colombia y su filial Banco Andino Nassau, el Banco Popular de Ecuador y su filial Banco Popular Internacional de Miami, además de Asandino36.
Subraya que en tal calidad, impartió directrices encaminadas a apropiarse de los tributos recaudados por el Banco Andino Colombia, utilizando para el efecto las corresponsales y filiales extranjeras del Grupo Ceval Inc., ignorando con ello la situación crítica por la que atravesaba dicho Banco, pero además, pasando por alto las advertencias de la entonces Superintendencia Bancaria para que se abstuviera de continuar adelantando operaciones que condujeran a la inviabilidad de la entidad crediticia del país, como a la postre ocurrió.
Acerca de la influencia del acusado en las decisiones que se adoptaban, recuerda que el Tribunal trajo la declaración de Sergio Enrique Upegui Kausel.
Igualmente, destaca cómo una vez el juez colegiado analizó otras pruebas, arribó a la conclusión según la cual el enjuiciado, como mayor accionista y Presidente del Grupo Ceval Inc., estuvo pendiente de lo que acontecía con el Banco Andino Colombia, como se demuestra con la venta de cartera por $57.000.000.000 a Asandino, con cuyo pago canceló obligaciones que aquel Banco tenía con el Banco Popular de Ecuador y el Banco Andino Nassau, razón por la cual no puede aceptarse que no sabía de la situación de la entidad crediticia colombiana o de la forma como se desvió el dinero del recaudo de impuestos.
Esas circunstancias llevan al Procurador Delegado a sostener que para el Tribunal no hubo duda de la responsabilidad penal del procesado a título de determinador, en cuanto si bien no efectuó materialmente la apropiación de los dineros oficiales, sí llevó a los directivos del Banco Andino Colombia a ejecutar la conducta delictiva.
Tras analizar la figura del determinador, el representante del Ministerio Público sostiene que de acuerdo con la teoría del delito, esta forma de participación no exige que el sujeto agente deba tener la condición de servidor público requerida para el peculado, pues tanto en el Decreto Ley 100 de 1980 como en el nuevo Código Penal, la acción propia del determinador perfectamente la puede cumplir un particular, tal como ocurrió en el presente caso.
En tal virtud, afirma que este cargo no está llamado a prosperar.
3.2.2. Consideraciones de la Sala
Para el actor, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 133 y 23 del Código Penal de 1980, pues atribuyó al procesado IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO la calidad de determinador en el delito de peculado por apropiación, a pesar de que los hechos demostrados en el proceso no satisfacen las condiciones objetivas y subjetivas para predicar esa forma de participación.
La vía seleccionada por el censor para formular el ataque le exigía, como lo tiene ampliamente precisado la jurisprudencia de la Sala, ceñirse a los hechos declarados probados por el juzgador, así como al mérito asignado en el fallo a los medios de convicción, y este presupuesto no lo cumplió el impugnante.
Ciertamente, el ad quem encontró acreditado que el acusado LANDES GUERRERO era quien fijaba las estrategias y directrices a seguir en esa entidad financiera. Sin embargo, el censor pasa por alto que a partir de esa circunstancia y, en general, del examen de las pruebas incorporadas al plenario, el juzgador arribó a la conclusión acorde con la cual el antes mencionado llevó a los directivos o administradores del Banco a apropiarse de los dineros oficiales “para trasladarlos o pagar acreencias del Banco Popular o del Banco Andino Nassau”37.
Obsérvese cómo el Tribunal, para efectuar dicho razonamiento, examinó la declaración del testigo Sergio Enrique Upegui Kausel, Jefe de la Unidad de Tesorería del Banco Andino Colombia, quien manifestó que el procesado IVÁN NICOLÁS LANDES, en su condición de mayor accionista y Presidente del Grupo Ceval Inc. y del Banco Popular de Ecuador, participaba activamente en las decisiones que afectaban al país, destacando así la importancia e influencia de sus directrices en el funcionamiento y operatividad de la filial establecida en Colombia38.
El sentenciador también ponderó la versión de los procesados MARIO YEPES y CARLOS CUEVAS, quienes declararon que cuando habían problemas en el Banco siempre optaban por llamar a NICOLÁS LANDES, y es así como éste estuvo el día anterior a la intervención de la entidad financiera en la reunión realizada en la Superintendencia Bancaria39.
Igualmente, puso de presente cómo dentro de las estrategias fijadas por LANDES GUERRERO estuvo, justamente, la propuesta de la venta de cartera por más de $57.000.000.000 efectuada a Asandino y la decisión de que el producto de esa transacción se destinara a pagar obligaciones del Banco Andino Colombia con el Banco Popular de Ecuador y el Banco Andino Nassau, constitutivo de uno de los medios a través de los cuales, precisamente, se efectuó la apropiación de los tributos, conclusión que fortaleció con el testimonio del asesor externo Gabriel Echavarría Obregón, quien expuso que “nada se hacía sin (su) aprobación”40.
Ciertamente, en cuanto la atribución al procesado en mención de la calidad de determinador obedeció a los razonamientos lógicos efectuados por el Tribunal a partir del análisis de las pruebas incorporadas a la actuación, al actor le era exigible, para derrumbarlos, cuestionarlos por vía de la violación indirecta de la ley, demostrando la incursión en trascendental y ostensible error de apreciación del acervo probatorio, lo cual se abstuvo de hacer.
Y debe la Corte, de todas maneras, manifestar que en momento alguno evidencia la presencia de yerro de esa naturaleza en el análisis suasorio del sentenciador, pues si LANDES GUERRERO era quien fijaba las estrategias a seguir en el Banco Andino Colombia, al punto de que se le consultaban las decisiones más importantes y, en fin, nada se hacía sin su aprobación, apenas lógico resultaba inferir que determinó a los directivos de dicha entidad bancaria a apropiarse de los dineros oficiales para ser destinados al pago de acreencias contraídas con bancos extranjeros, pertenecientes al Grupo Ceval Inc., del cual era él, justamente, su Presidente y mayor accionista.
Contrario, entonces, a lo sostenido por el impugnante, no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que el procesado IVÁN NICOLÁS LANDES participó en el delito de peculado por apropiación a título de determinador, en cuanto desplegó actividades idóneas dirigidas a inducir a los directivos del Banco Andino Colombia a cometer, como en efecto ocurrió, esa conducta punible.
Tampoco prospera este cargo.
4. Demanda presentada a nombre de GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO
4.1. Primer reproche: Violación directa de la ley sustancial
Con fundamento en la causal primera de casación, el censor denuncia que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 133 del Código Penal de 1980, pues de la venta de cartera realizada por el Banco Andino Colombia a Asandino41 en el mes de diciembre de 1998 y de la cancelación de las operaciones financieras de crédito llamadas clean advances, no puede deducirse la comisión del delito de peculado por apropiación.
En relación con la “venta de cartera” señala que contrario a lo concluido por el ad quem, trajo beneficios para la entidad crediticia, así la presentación contable sólo denote una disminución de los activos y la correlativa reducción de los pasivos.
Expresa que Luis Alberto Mora Penagos42, funcionario de la Superintendencia Bancaria y César Humberto García Jaramillo43, liquidador del Banco Andino Colombia, declararon que la venta de cartera se ajustaba a la práctica comercial, en particular la realizada por esa entidad crediticia a Asandino.
También indica que vistas las condiciones adversas de la economía para la época de los hechos, la venta de cartera fue una operación normal y además fuente de liquidez para el Banco, conforme lo sostuvieron Francisco de Paula Estupiñán Heredia44, Presidente de Granahorrar, Diana Patricia Valderrama Alvarado45, Gerente de Moneda Extranjera del Banco de la República, Juan Camilo Restrepo Salazar46, Ministro de Hacienda y Crédito Público de entonces y Jorge Castellanos Rueda47, Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin).
Por tanto, en su criterio, la venta de cartera realizada con bastante antelación al ingreso de dinero por concepto de recaudo de impuestos recibido en desarrollo del “Convenio de Compromiso” celebrado entre el Banco Andino Colombia y la DIAN, fue un esfuerzo legítimo que trajo beneficios a dicho Banco para soportar la situación económica que impactaba su capacidad de gestión e, igualmente, no sólo fue razonable sino necesaria, por consiguiente, fundar en ella la hipótesis según la cual se trató de “una maniobra tendiente a obtener provecho irregular en la gestión de unos dineros públicos que, eventualmente se recaudarían meses después, no se corresponde con la realidad”.
Igualmente, aborda el tema del “perjuicio patrimonial del Estado” y subraya que si bien en el caso particular el Tribunal entendió que los acusados se apropiaron a favor de un tercero de los dineros recaudados, pues por la venta de cartera realizada con antelación se afectó la situación financiera del Banco y esto luego condujo a utilizar el dinero recibido para cubrir sus necesidades, el actor señala que tal conclusión se opone al efecto que en realidad se consiguió con la operación anotada, lo cual desvirtúa lo sostenido por el ad quem.
En apoyo de su aserto considera necesario realizar algunas precisiones y en ese sentido indica, frente a la crítica en relación con la venta de cartera calificada como clase “A”, es decir, de fácil recaudo, que este tipo de operaciones puede incluir la enajenación de cualquier categoría de cartera, es decir, A, B, C o D, pues simplemente varía el precio.
En esa medida, considera improcedente reprochar en este asunto la venta de cartera clase “A”, pues se efectuó por el 100% de su valor, de tal manera que con esa operación se cambió “un activo menos liquido (cartera) por uno absolutamente líquido (caja)”, lo que mejoró la situación del Banco al poder disponer de esos recursos para adelantar cualquier tipo de negocio. Además, agrega, no debe olvidarse que la cartera estaba representada en obligaciones hipotecarias con plazos de entre diez y quince años que, con la anunciada, en ese entonces, controversia del UPAC, habría hecho más lenta su recuperación.
En consecuencia, expresa, no es cierto, como lo sostiene el Tribunal, que con la venta de la cartera se le quitó el mejor activo al Banco, como tampoco que el daño se derive del recaudo que por cerca de U$10.000.000 efectuó Asandino entre enero y mayo de 1999, pues esa suma no sólo era de intereses sino igualmente de capital.
Destaca el libelista que en primer lugar el Tribunal no tuvo en cuenta que gracias a la venta de cartera se logró recuperar el total del capital, esto es, US$37.600.000, como si todos los deudores le hubieran pagado al Banco y, en segundo término, el ad quem ignoró que los recursos fueron utilizados para cancelar operaciones clean advances, evitándose así el pago de intereses por cerca de US$2.800.000, dándose incluso cumplimiento a la orden de la Superintendencia Bancaria de cancelar pasivos externos de la entidad.
Aclara que si bien una parte importante de la cartera negociada entre el Banco Andino Colombia y Asandino en el mes de diciembre de 1998 fue recalificada por orden de la Superintendencia Bancaria48, ello carece de importancia, pues se vendió por el 100% de su valor, independientemente de que por tal reclasificación haya sido necesario constituir provisiones adicionales, conforme lo explica a continuación.
Comienza por mencionar que de no haberse realizado la venta de cartera, para diciembre de 1998 las provisiones habrían ascendido, aplicando los porcentajes previstos en la Resolución 2410 de 1995 del Banco de la República, a $4.945.000.000, es decir, US$3.200.000, con lo cual se habría producido un detrimento patrimonial, pues en esas condiciones era necesario afectar el estado de pérdidas y ganancias del Banco Andino Colombia por esa suma, conclusión que respalda en la declaración rendida el 18 de junio de 2003 por el liquidador Ignacio Argüello Andrade.
Conforme a lo expuesto, colige que la venta de cartera y la cancelación de las operaciones clean advances reportaron beneficios a la entidad por U$43.600.000 (U$37.6 + US$2.8 + U$3.2), y por ello, no asiste razón al Tribunal al considerar que tales operaciones afectaron las condiciones del Banco.
Destaca que con la venta de la cartera, se producen dos efectos en el balance de la entidad: En primer lugar, se disminuye el valor de la cartera objeto de negociación y el de las provisiones, y se incrementa la caja en un monto equivalente. En segundo término, se liberan las provisiones que se harían sobre la cartera enajenada.
Así mismo, agrega que la operación produce dos hechos importantes: (i) la sustitución de un activo (cartera) por otro (efectivo en caja), con lo cual el banco gana en la recomposición de su activo, consiguiendo mayor grado de liquidez y disminución del nivel de riesgo y, (ii) obtiene una utilidad al recuperar el valor de la provisión que habría tenido que congelar para amparar el deterioro de la cartera.
En punto de la cancelación de clean advances, expresa que si bien de una parte se disminuían los activos (caja) y los pasivos (es decir, los propios clean advances), esto no constituye un deterioro, por cuanto simplemente hay una reducción en la deuda de la institución financiera por un monto igual a la rebaja del activo, conclusión que de nuevo respalda con la declaración del liquidador Ignacio Argüello Andrade.
Así las cosas, afirma que “si la imputación realizada en la sentencia hace referencia a la apropiación de dineros del Estado que habría sido fraguada usando como mecanismo la venta de cartera realizada varios meses antes del recaudo de los impuestos, se encuentra controvertida tal aseveración con las detalladas explicaciones precedentes que permiten sostener que la mencionada operación fue totalmente lícita y necesaria, que ella no provocó crisis alguna en el estado financiero del Banco Andino, sino que, todo lo contrario, permitió inyectarle liquidez en un momento de crisis sistemática de las entidades financieras” y, en esas condiciones, no es posible predicar la configuración del supuesto señalado en el artículo 133 del anterior Código Penal.
Adicionalmente, refiere que tampoco asiste razón al ad quem al considerar cometido el delito de peculado por apropiación en atención a que pasados veinte días no se reintegró el dinero recaudado por concepto de impuestos a las arcas estatales, pues si conforme al artículo 663 del Código Civil el dinero es una especie “fungible”, su entrega a una institución financiera se hace “en propiedad”, de modo que si no se produce su devolución ulterior ello no corresponde a una apropiación indebida en los términos del artículo 133 del Código Penal de 1980.
Asevera que a igual conclusión se llega aplicando el concepto de “unidad de caja”, según el cual, el Banco realizaba los recaudos de impuestos y estos ingresaban a una caja única, de los cuales se disponía en razón del curso normal de la actividad comercial, es decir, actuaba como propietario del mismo.
Afirma que el error del Tribunal para configurar la apropiación consiste en asimilar el recaudo de impuestos al “depósito de bienes”, regido por el artículo 1416 del Código de Comercio con la denominación “contrato de cajilla de seguridad”, en donde sí es posible exigir la restitución de los mismos bienes entregados, circunstancia diversa a los derechos y obligaciones nacidos del “Convenio de Compromiso” suscrito entre el Banco Andino Colombia y la DIAN, de modo que no se estructura el mencionado punible contra la administración pública.
A partir de lo expuesto, el defensor solicita casar la sentencia impugnada y absolver a GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO.
4.1.1. Concepto del Ministerio Público
El Procurador Delegado expresa que, contrario a lo expuesto por el censor, la venta de cartera y la cancelación de clean advances no le reportaron beneficios al Banco Andino Colombia.
Comienza por señalar que la decisión de los directivos del Banco, en el sentido de disponer que los recaudos de impuestos fueran utilizados, tanto para cubrir obligaciones de dicha institución financiera con el Banco Andino Nassau, como para la precancelación y cancelación de clean advances, conllevó la liquidación de la entidad.
Precisa que si bien el Presidente de la Junta Directiva del Banco Andino Colombia y demás administradores podían ordenar y llevar a cabo la venta de cartera, también lo es que la Superintendencia Bancaria no ordenó la cancelación o “desmonte” de los clean advances, sino sólo su suspensión, al advertir en la Inspección Nº BC- 18- 98 del 18 de octubre de 1998 que este tipo de operaciones reportaba resultados financieros negativos al Banco, lo cual imponía dejar de realizarlas.
Añade que en las transacciones adelantadas por la entidad crediticia los directivos debían tener en cuenta dos aspectos fundamentales para mantener o no desequilibrar la ya debilitada estabilidad del Banco Andino Colombia. En primer lugar, la capitalización del Banco y, en segundo término, la suspensión de los clean advances, pues su negociación y aplicación generaba la trasgresión del Estatuto Cambiario.
No obstante, indica, tras analizar las pruebas y el ordenamiento legal vigente para la época, que las directivas del Banco hicieron caso omiso de ello y decidieron no reintegrar el recaudo de los impuestos a la DIAN, dedicando el dinero recibido a cubrir otras obligaciones con la banca internacional, como los clean advances, e igualmente, lo destinaron a capitalizar su filial Banco Andino Nassau, llevando a la entidad crediticia a la iliquidez, al punto que tuvo que ser intervenida.
En consecuencia, contrario a lo aseverado por el demandante, el Banco Andino Colombia sí resultó perjudicado en su patrimonio, pues del producto de la venta de cartera “A” no se capitalizó a la entidad bancaria y en su haber se dejaron activos improductivos o de difícil recaudo.
Ahora, tras señalar los efectos negativos que trajo la monetización de los préstamos en moneda extranjera, incluso al margen de las normas cambiarias, señaló que como la situación del Banco Andino Colombia empeoró, el 17 de diciembre de 1998 la Superintendencia Bancaria exigió su capitalización en $32.000.000.000 para el 15 de enero de 1999; sin embargo, esto no se cumplió y pasados algunos meses, se procedió a la apropiación del recaudo de impuestos del 16 de marzo de 1999, la que luego se patentizó el 5 de abril siguiente al vencerse el plazo para su reintegro, comportamiento que a juicio del Ministerio Público resulta indicativo del delito de peculado por apropiación, pues las directivas decidieron cancelar obligaciones del Banco Andino Colombia, así como a sus filiales y agencias subsidiarias, en lugar de devolver los recaudos de impuestos a la DIAN.
De otra parte, evidencia que si el Grupo Ceval Inc. contaba con dinero para efectuar la compra de cartera, es lógico inferir, como lo señalaron expertos, que también tenía fondos para capitalizar el Banco Andino Colombia, pero no se hizo así y, en su lugar, con el producto de la venta de la cartera tipo “A” de tal entidad crediticia, se procedió a las precancelaciones y cancelaciones de clean advances y al anticipo de capitalización del Banco Andino Nassau en US$1.200.000.000, con lo que se benefició a los corresponsales o filiales del Banco Andino o sea al Grupo Ceval Inc., en detrimento de la liquidez del Banco Andino Colombia.
Recuerda que si bien el Banco Andino Colombia tenía que transferir al Tesoro Nacional el valor de los impuestos dentro de los veinte días siguientes a su recaudo, igualmente podía utilizar los dineros durante ese lapso en operaciones interbancarias a corto plazo, con el fin de garantizar su consignación oportuna, de modo que si las directivas del Banco Andino Colombia desconocieron ese límite y no reintegraron el producto del recaudo, incurrieron en la apropiación ilícita del mismo.
Luego de hacer el recuento detallado de la venta de cartera, señala que según lo expresaron Luis Alberto Mora Penagos, funcionario de la Superintendencia Bancaria y César Humberto García Jaramillo, liquidador del Banco Andino Colombia, la misma era inconveniente porque afectó la rentabilidad y, en relación con los pagos de obligaciones a corresponsales o filiales, expresaron que constituyeron abonos privilegiados, pues favorecieron a integrantes del mismo grupo financiero frente a los clientes o ahorradores del Banco.
Aduce que si se trataba de dar liquidez al Banco Andino Colombia y de suministrarle recursos que le permitieran continuar operando, se aprecia que esa no era la forma para lograr tal objetivo, pues fue privado de unos activos productivos que de enero al 20 de mayo de 1999 le generaron a Asandino más de US$10.000.000, según lo registra el informe de Inspección D.Uno-C-01-00 de la Superintendencia Bancaria.
Adicionalmente, pone de presente que a pesar de que el 18 de mayo de 1998 la directora de la DIAN informó al Banco Andino Colombia que el convenio sería cancelado, algunos directivos de la entidad crediticia aumentaron el valor de las comisiones para atraer a los contribuyentes y una vez se realizó el recaudo del dinero, como se ha visto, se empleó para cancelar obligaciones a filiales o corresponsales, en provecho del mayor accionista del Grupo Ceval Inc.
El Ministerio Público también enfatiza en que si bien es cierto que con la venta de la cartera el Banco Andino Colombia adquirió $58.000.000.000, también lo es que el producto de la transacción no fue empleado para capitalizarlo.
Luego de recordar el intento fallido de fusión del Banco Andino Colombia con el Banco del Pacífico a fin de superar los problemas financieros mutuos, menciona que la Superintendencia Bancaria no objetó la venta de cartera porque esa no es función del ente de control.
Finalmente, en relación con la recalificación de la cartera y sus efectos negativos, considera oportuno traer a colación lo afirmado por Ignacio Argüello Andrade, liquidador del Banco Andino Colombia, quien sostuvo que “si se hubieran calificado las obligaciones en riesgos superiores (como lo ordenó la Superbancaria), el banco habría tenido que hacer las provisiones que hizo el liquidador anterior, luego la posición anterior antes de la intervención y por lo tanto su situación patrimonial, se hubiera visto afectada”.
Con base en lo expuesto, el representante del Ministerio Público conceptúa que el cargo no debe prosperar.
4.1.2. Consideraciones de la Sala
Como inicialmente el Procurador Delegado orienta su labor a deplorar que el demandante no se atuvo a las reglas dispuestas para desarrollar el reproche por violación directa de la ley sustancial, pertinente resulta indicar que como ya lo tiene definido de tiempo atrás la Sala, una vez admitido el libelo de casación no es procedente cuestionar su presentación formal, de modo que a la Procuraduría no le queda camino diverso a pronunciarse de fondo sobre el asunto.
Advertido lo anterior, observa la Sala que el recurrente centra su alegación en la legalidad y beneficios, tanto de la venta de cartera del Banco, como de la realización de operaciones clean advances, las cuales, en su criterio, mejoraron su posición, en cuanto redujeron los activos, pero también rebajaron los pasivos, de modo que beneficiaron la liquidez y facilitaron la gestión financiera de la entidad.
Es pertinente señalar que la citada venta de cartera fue aprobada de manera unánime por la Junta Directiva del Banco Andino mediante Acta 338 del 16 de diciembre de 1998, a la cual asistieron: GREGORIO OBREGÓN RUBIANO como Presidente, GUSTAVO MORENO MONTALVO como principal, MARIO YEPES LÓPEZ suplente y CARLOS GUSTAVO GARAVITO suplente.
Conforme a lo acreditado en el diligenciamiento se tiene que el 28 de diciembre de 1998, el Banco Andino Colombia vendió cartera clase “A” a Asandino, compañía del Grupo Ceval Inc, por $25.180.829.980 y en enero siguiente, por $24.769.956.298 para un total de $56.882.544.795.
En enero de 1999, el Banco Andino Colombia pagó US$13.904.440.27 al Banco Popular de Ecuador por clean advances, US$23.200.000 al Banco Andino Nassau por clean advances y US$1.200.000 al Banco Andino Nassau como anticipo de capitalización.
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que, contrario a la pretendida demostración del censor, la situación de iliquidez del Banco Andino Colombia y el evidente incumplimiento en la consignación del dinero recaudado por concepto de cargas impositivas se encuentran suficientemente acreditados.
En efecto, fue el mismo GREGORIO OBREGÓN RUBIANO, Presidente de la Junta Directiva del Banco Andino Colombia, quien le comunicó a la entonces Directora de Impuestos y Aduanas Nacionales, Fanny Kertzman, la imposibilidad de cumplir con los “vencimientos de futuros impuestos”.
Pese a tal escenario, la estrategia adoptada por las directivas para conjurar la crisis, no fue otra que la de asumir las obligaciones contraídas por el Banco Andino Nassau, precancelar y cancelar operaciones clean advances49 con financiación en moneda extranjera, la cual se monetizaba (práctica insegura seriamente cuestionada por la Superintendencia Bancaria en las conclusiones de sus informes de visita e inspección), y además, realizar contratos forward (operaciones de compraventa de moneda extranjera, generalmente en dólares, donde una parte se compromete a comprar y la otra vender en el futuro, a una tasa determinada y una fecha acordada. No hay intercambio de dinero, pero si la tasa de cambio es mayor o menor que la pactada, el perdedor paga la diferencia).
Es evidente que tales operaciones comportan altos riesgos en punto de las tasas de cambio y contravienen el Estatuto Cambiario, máxime si dieron lugar a pérdidas para el Banco Andino Colombia, como ya se dilucidó, dentro de una deliberada decisión de contrariar las reglas para mantener adecuadamente balanceada la gestión de activos y pasivos, sin tomar medida alguna dirigida a cumplir con el “Convenio de Compromiso” suscrito con la DIAN y sustrayéndose a lo dispuesto por el Banco de la República y la Superintendencia Bancaria sobre el particular.
Contrario a lo dicho por el impugnante, la venta de cartera a Asandino no ocurrió antes de celebrarse el mencionado Convenio, pues éste tuvo lugar el 21 de marzo de 1996, mientras aquella operación se efectuó el 28 de diciembre de 1998, según lo había dispuesto el Ministro de Hacienda mediante Resolución 0125 del 26 de enero de 1996.
En cuanto se refiere a las operaciones clean advances encuentra la Sala que la Superintendencia Bancaria no ordenó que fueran desmontadas, sino que se suspendieran, según se establece en el Informe de la Inspección realizada por dicha entidad al Banco Andino el 16 de octubre de 1998, en cuanto se advirtió que aquellas, así como las operaciones forward, reportaban resultados financieros negativos, motivo por el cual dispuso:
“(…) el hecho de que la entidad aún manteniendo posiciones operativas cortas, esté dando cumplimiento con las normas de posición propia, no le es viable que los mayores recursos obtenidos en moneda extranjera sean monetizados e invertidos en operaciones no autorizadas por las disposiciones cambiarias, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3º y del parágrafo del artículo 71 del Estatuto Cambiario.
De otra parte, respecto de la respuesta expresada por el Banco, no se acepta que con las operaciones de derivados, en particular los forward, se cubran las posiciones operativas cortas, con posiciones largas de forward comprados, tratando de mejorar los márgenes financieros, no es una operación que esté autorizada como activa de crédito para dar cumplimiento con las disposiciones del Estatuto Cambiario.
Adicional a lo anterior, en el entendido de que el Banco debe evaluar la composición de sus activos, las operaciones en moneda extranjera realizadas por el mismo en el año 1997 y durante lo recorrido del año 1998 no han mostrado resultados positivos, y por el contrario, las posiciones operativas cortas y las largas de forward han sido afectadas por el cambio de tasa en las primeras, en tanto que para las segundas, la diferencia entre las tasas pactadas forward y las tasas spot no ha contribuido en forma representativa a mejorar los márgenes financieros del Banco.
En consecuencia, esta Superintendencia requiere que la entidad suspenda este tipo de operaciones por ser violatorias al Estatuto Cambiario, procediendo a realizar un plan de ajuste que permita subsanar en el menor lapso posible las deficiencias antes anotadas” (Subrayas fuera de texto).
Es palmario que si pese a lo dispuesto por la Superintendencia Bancaria, los directivos del Banco Andino continuaron realizando tales operaciones de práctica insegura, y lo más importante, decidieron tomar los dineros recaudados por concepto de pago de impuestos en Colombia para cumplir obligaciones del Banco Andino Nassau y transferirlos a corresponsales y filiales del Grupo Ceval Inc, sin detenerse a adoptar medidas para asegurar su consignación al Banco de la República dentro de los veinte días siguientes, no hay duda que como ya se ha dicho en este proveído, ello acredita cómo encaminaron su actividad a realizar voluntariamente una indebida Gestión de activos y pasivos, a fin de apropiarse de dinero que debían reintegrar al Estado, capitalizar entidades extranjeras y dejar en iliquidez al Banco Andino Colombia, circunstancia que impuso la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria.
Tal como lo señala el Procurador Delegado y en contra de lo dicho por el casacionista, la venta de cartera clase “A” perjudicó el patrimonio de la entidad, toda vez que con el dinero recibido no se le capitalizó, y sí quedaron activos improductivos o de difícil recaudo.
Es un hecho notorio que la crisis económica de 1998 comprometió de manera importante el sistema financiero colombiano, no obstante, es precisamente tal circunstancia la que imponía a sus directivos adoptar decisiones sustancialmente diversas a las que condujeron al Banco Andino a su estado de iliquidez y ulterior intervención estatal.
Así pues, si al culminar el primer semestre de 1998 la Superintendencia Bancaria advirtió dificultades en el ámbito de liquidez del Banco por realizar operaciones violatorias del régimen cambiario, con ocasión de las cuales se colocó en una posición propia negativa de $173.000’000.000, según lo refirió el ad quem, sólo puede entenderse que los directivos dirigieron su labor a apoderarse del dinero recaudado por impuestos, en cuanto siguieron en la práctica prohibida.
En apoyo del anterior aserto se encuentra el Informe rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación el 6 de septiembre del 2000, en el cual se concluyó:
“El Banco Andino Colombia desconoció la aplicación de las disposiciones contenidas en el Estatuto Cambiario, Capítulo XI, Art. 71, sobre la utilización de recursos provenientes de Préstamos en Moneda Extranjera, en especial al cierre de operaciones de julio de 1998 cuyo volumen de pasivos con Bancos del Exterior ascendía a $191.366.9 millones de pesos para financiar cartera de créditos por $41.689 millones y generando un excedente de $149.677. 8 millones de pesos, y a corte de diciembre 30/98 el pasivo con Banco del Exterior disminuyó a $80.740.8 millones de pesos, como consecuencia de las cancelaciones por $35.626 millones de pesos, realizadas en diciembre 30, las operaciones de crédito en M/E totalizan $25.199 millones de pesos con lo cual se genera un disponible de $55.541.7 millones de pesos, excedentes utilizados para financiar operaciones en moneda legal.
3. Los aspectos mencionados evidencian la violación por parte del Banco Andino de las normas establecidas en la Res. 21/93, artículos 71 y 71(sic) del Estatuto Cambiario, prohibición expresa de obtener préstamos en moneda extranjera para utilizarlos en la compra y venta de divisas o destinar estos recursos para financiar operaciones de crédito en moneda legal.
4. Las apreciaciones anteriores permiten concluir que la información reportada en el Flujo Diario de Caja, suministrada por el Banco a la Superintendencia Bancaria no se ajustaba a la realidad de su situación financiera.
5. Las captaciones no registradas en el flujo de efectivo ascienden a $25.642 millones de pesos, y las cancelaciones no registradas en el reporte antes citado alcanzan los $37.185 millones de pesos” (subrayas fuera de texto).
Sobre el particular señaló la Superintendencia Bancaria en el Informe rendido en 1998:
“El Banco presenta un brecha acumulada negativa en la banda de tres meses por valor de $90.842.257, registrando una exposición al riesgo de liquidez, situación que se genera debido a los altos volúmenes de fondos interbancarios y repos pasivos ($132.920.463) y los créditos de bancos ($205.268.642) esto como consecuencia de la caída de los depósitos en cuenta corriente y de ahorros, los que el Banco no ha podido recuperar.
En consecuencia, se requiere que la entidad indique las medidas adoptadas tendientes a evitar la exposición al riesgo de liquidez, que en el futuro cercano le pueda generar mayores pérdidas, medidas que deben contemplar la disminución de los fondos interbancarios y repos pasivos, así como la venta de inversiones de acuerdo a lo manifestado por esta Superintendencia en pasadas ocasiones”. (Subraya fuera de texto).
En este orden de ideas debe también resaltarse que el 17 de diciembre de 1998 la Superintendencia Bancaria exigió al Banco Andino una capitalización de $32.000’000.000 para el 15 de enero del año siguiente, la cual tampoco se cumplió, y fue únicamente a partir del mes de marzo de 1999 cuando se adoptó la decisión de tomar el dinero recaudado por concepto de impuestos para cumplir obligaciones de filiales extranjeras del Grupo Ceval, proceder que corresponde a la comisión del delito de peculado por apropiación, sin que pueda argumentarse que se trató únicamente de una mora en el cumplimiento de la restitución de tales valores a las arcas del Estado colombiano.
Advierte la Sala que la demostración suficiente sobre el ánimo defraudatorio se colige del hecho de que si el Grupo Ceval Inc tenía liquidez para comprar la cartera, según fue declarado por el asesor externo Gustavo Moreno, amén de que podía capitalizar al Banco Andino conforme a las exigencias de la Superintendencia Bancaria a fin de asegurar su liquidez y el correspondiente cumplimiento de sus compromisos, resulta incomprensible que se efectuara la operación contraria, esto es, tomar el ingreso percibido por la venta de cartera sana para destinarlo a la precancelación y cancelación de clean advances, así como al anticipo de capitalización al Banco Andino Nassau por US$1.200’000.000.
En suma, resulta evidente que justamente en un escenario de iliquidez en el cual se encontraba el Banco Andino Colombia, con reiterados requerimientos sobre su capitalización por parte de la Superintendencia Bancaria, se efectuó la venta de cartera clase “A”, para con el dinero recibido no capitalizar dicha entidad, sino hacerlo con el Banco Andino Nassau, con lo cual se dejó a la entidad colombiana en estado de iliquidez que ameritó la toma de posesión por las autoridades de inspección y vigilancia.
Impera recordar que tal como lo narró el Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera, resulta inconsistente que pese a las graves dificultades de liquidez que afrontaba el Banco Andino Colombia, se dispusiera la capitalización del Banco Andino Nassau en US$1.200.000, pues cuando se solicitó a la Superintendencia Bancaria su capitalización en US$1.500.000, tal petición fue negada el 1º de marzo de 1999, dado que afectaba el banco matriz de acuerdo con la preceptiva de los artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Igualmente debe rememorarse que al constatar la Superintendencia Bancaria la difícil situación del Banco Andino Colombia, negó la capitalización de su filial, pero tal operación ya había sido realizada por los administradores sin interesarse por la crisis que atravesaba la matriz, de modo que nada se hizo por actuar de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en procura de proteger y asegurar el Banco en Colombia.
Es oportuno reiterar que el reproche no recae sobre la realización de las operaciones clean advances, forward o la capitalización del Banco Andino Nassau, en sí mismas consideradas, pues lo importante es verificar el marco dentro del cual se efectuaron, esto es, cuando la Superintendencia Bancaria había dispuesto que no se efectuaran para asegurar la liquidez del Banco, y con mayor razón, cuando el plazo para que se consignara en el Banco de la República el dinero recaudado por concepto de pago de impuestos era muy corto (20 días), de modo que proceder de tal forma, sin que se vislumbre alguna provisión dispuesta en la Gestión de activos y pasivos para cumplir con lo acordado con la DIAN, denota la actitud dolosa de apropiarse de dinero del Estado, amén del decidido desinterés por capitalizar una entidad que tenía serias dificultades de liquidez, las cuales, a la postre, determinaron la intervención estatal.
Lo dicho encuentra demostración incuestionable en lo señalado por la Supertintendencia Bancaria en el Informe de Visita efectuada al Banco Andino en el segundo semestre de 1999, en el cual se precisa:
“El Banco Andino Colombia S.A realizó operaciones de venta de cartera durante los meses de noviembre y diciembre de 1998 por valor de $57.493 millones a ASANDINO Ltda. -filial del mismo- cuyo producto fue aplicado a la cancelación de operaciones de endeudamiento externo por concepto de Clean Advance efectuadas con el Banco Andino (Nassau) Limited, operación que a su vez conllevó a la disminución ostensible de los activos generadores primarios de liquidez” (subrayas fuera de texto).
Sobre el mismo aspecto se dejó consignado en el Informe 270 del Cuerpo Técnico de Investigación:
Con la venta de cartera del Banco Andino Colombia “se desmejoró la posición activa del Banco en razón del retiro de operaciones debidamente garantizadas con garantías reales y trasladadas a otra empresa del Grupo Popular del Ecuador”.
También se tiene que acerca de las consecuencias negativas derivadas de la venta de cartera, declararon Luis Alberto Mora (funcionario de la Superbancaria) y César Humberto García Jaramillo (liquidador del Banco Andino Colombia) que dicha operación afectó la rentabilidad y los pagos de obligaciones a corresponsales o filiales constituyeron abonos privilegiados en cuanto favorecieron a integrantes del mismo grupo financiero en detrimento de los clientes del Banco.
Acerca de las operaciones en moneda extranjera del Banco Andino Colombia en 1997 y parte de 1998, la Superintendencia Bancaria dispuso “que la Entidad suspenda esta clase de operaciones por ser violatorias al Estatuto antes mencionado, orden que se emite con base en el literal a), numeral 5 del artículo 326 del E.O.S. F.”.
Como ya se dijo en esta decisión, se confirma el proceder doloso cuando el 18 de mayo de 1999, una vez la Directora de la DIAN informó que el Convenio sería cancelado, los directivos del Banco Andino Colombia procedieron a incrementar el valor de las comisiones para atraer a las empresas o contribuyentes a que pagaran los tributos en esa entidad, como atinadamente lo expuso el ad quem:
“(…) las tasas más altas fueron reconocidas el 19 y 20 de mayo de 1999 y ello arrojó los frutos esperados porque se recaudaron $11.829.655.527 el primer día y $10.170.610.169 el siguiente (…) Dichos directivos o administradores del banco se afanaron en recaudar más (…) de $22.000.000.000 por impuestos el 19 y 20 de mayo de 1999, con el fin de abonarlos a la DIAN y no corrieran intereses de mora del 50% según el Ministro de Hacienda (…) pero esto último no fue así porque también se apoderaron o apropiaron de esas sumas (…) Con quebranto de la probidad, lealtad y fidelidad, dispusieron de ellos como si fueran señores y dueños en provecho de un tercero como fueron la persona jurídica del Banco Andino de Colombia, el Banco Popular Internacional de Miami, el Banco Andino Nassau y a la postre del mayor accionista del Grupo Ceval Inc, o sea, Iván Nicolás Landes Guerrero” (subrayas fuera de texto).
A partir de las consideraciones precedentes, considera la Sala que tampoco este reproche está llamado a prosperar.
4.2. Segundo Cargo (violación directa de la ley sustancial)
Con apoyo en la causal primera de casación, el demandante denuncia la sentencia de segundo grado por violar directamente la ley sustancial al incurrir en la exclusión evidente del numeral 4º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, por cuanto el procesado actuó en cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia Bancaria al cancelar clean advances, para lo cual utilizó el dinero producto de la venta de cartera realizada por el Banco Andino Colombia en el mes de diciembre de 1998.
En sustento del reparo, el libelista recuerda que las normas exigían a las entidades crediticias mantener balanceados los activos y pasivos en moneda extranjera, así que al obligarse con clean advances, que eran pasivos en moneda extranjera, se produjo un desequilibrio “en la posición propia en moneda extranjera del Banco Andino Colombia” en relación con sus activos.
Manifiesta que para compensar esa deficiencia, el Banco realizó operaciones forward que le generaron un activo en moneda extranjera para balancear el pasivo de los clean advances.
No obstante, añade, la Superintendencia Bancaria determinó que esa no era una práctica aceptable a fin de restablecer el equilibrio, “puesto que el régimen cambiario exige que los recursos en moneda extranjera obtenidos a través de endeudamiento externo, sean utilizados en colocaciones en moneda extranjera”, lo cual se encuentra soportado tanto en la Resolución Externa No. 5 del 19 de mayo de 1997 del Banco de la República, de la cual transcribe los apartes pertinentes, como en el informe No. 18-9850 de aquélla entidad de control y vigilancia.
A su vez, pone de presente que mediante oficio No. 1998028373-4 del 16 de octubre de 199851, el cual trascribe, la Superintendencia Bancaria ordenó a la entidad crediticia “subsanar en el menor lapso posible las deficiencias anotadas”, pues eran violatorias del numeral 3º y del parágrafo del artículo 71 del Estatuto Cambiario.
En esas condiciones, el actor afirma que la única vía que tenía el Banco Andino de Colombia para subsanar el incumplimiento del referido estatuto era “proceder a cancelar los pasivos en moneda extranjera que había contraído”.
Según dice, de la misma forma lo entendió la Superintendencia Bancaria, conforme se puede observar en el memorando interno No. 026 del 2 de febrero de 199952, el cual igualmente reproduce.
Indica que otra evidencia del “desmote de los clean advances” dispuesto por la Superintendencia Bancaria es el informe presentado al Consejo Asesor de la misma en marzo de 199953 y el informe de igual institución No. D. Uno-C-01.0054.
De todo lo anterior, añade, queda claro que la instrucción de la Superintendencia Bancaria al Banco Andino Colombia en relación con los clean advances, fue que procediera a su cancelación y, en cumplimiento de esa orden, la entidad crediticia utilizó el producto de la operación de venta de cartera realizada en diciembre de 1998.
En su criterio, contrario a lo manifestado por César Humberto García Jaramillo, liquidador inicial del Banco Andino Colombia, sí había un término para restituir el balance en la posición propia en moneda extranjera de la entidad crediticia, pues la Resolución Externa del 3 de abril de 1998 del Banco de la República en su artículo 5º dispone que sea al “día hábil siguiente a la fecha en que se produzca el exceso o defecto”.
En esas condiciones, sostiene, “la actividad tildada por la Fiscalía de maniobra engañosa tendiente a la realización del resultado defraudatorio, se ejecutó en cumplimiento de orden de autoridad competente en los términos del artículo 32, numeral 4º del C. P., que consagra tal situación como excluyente de responsabilidad”.
En tal virtud, una vez refiere con apoyo en la doctrina, que para dar aplicación a la causal anotada se requiere “1. Que la orden sea lícita; 2. Que provenga de superior jerárquico; 3. Que el superior sea competente; y 4. Que sea dada con las formalidades legalmente previstas”, encuentra que como estos supuestos se presentan en el caso particular, se debe casar la sentencia y absolver al inculpado.
4.2.1. Concepto del Ministerio Público
Expresa que si bien el libelista se empeña en sostener que el procesado y los demás directivos del Banco Andino Colombia actuaron en cumplimiento de lo dispuesto por el Banco de la República y la Superintendencia Bancaria para asegurar la liquidez de la entidad crediticia, el cargo no está llamado a prosperar, pues además de lo señalado en el reparo anterior, se debe tener en cuenta que el Banco resultó afectado tanto al vender su cartera clase “A” a Asandino, como cuando se dispuso del dinero obtenido de esa venta con el propósito de realizar operaciones con el Banco Andino Nassau, impidiéndose de esta manera la devolución del recaudo de impuestos, no obstante las recomendaciones de la Superintendencia en cita, que en forma alguna ordenó el desmonte de los clean advances, pues sólo dispuso la “suspensión de su monetización”, por cuanto esto contravenía el Estatuto Cambiario.
Agrega que a pesar del esfuerzo del actor por demostrar la pertinencia de las operaciones forward para balancear el pasivo de los clean advances, el desequilibrio se presentó debido a la práctica prohibida de su monetización, pues se convirtieron dólares a pesos y al procederse a efectuar las transacciones correspondientes, se generó una pérdida como consecuencia de la devaluación del peso frente al dólar, de forma que por este sólo concepto el Banco Andino Colombia, durante los últimos meses de su actividad tuvo cuantiosos perjuicios, conforme lo precisó el juzgador de primer grado55.
En sentir del Ministerio Público, el demandante interpreta erradamente las resoluciones del Banco de la República y de la Superintendencia Bancaria en punto del “desmonte” de las operaciones clean advances, pues entiende que ordenaban cancelar tales operaciones cambiarias en moneda extranjera, tal y como lo venía adelantado la entidad bancaria, cuando en realidad lo ordenado es que se debía “suspender” la práctica de su “monetización”, o sea su conversión de moneda extranjera a moneda nacional.
En esa dirección, expone el Procurador Delegado que la suspensión, mas no la cancelación o “desmonte” de los clean advances en efecto se ordenó, pues así se advierte desde el informe 18-98 del 16 de octubre de 1998, en el que la Superintendencia Bancaria se refiere a la transgresión del Estatuto Cambiario por parte del Banco Andino Colombia en las transacciones con moneda extranjera56.
Así las cosas, añade, si bien la Superintendencia Bancaria con oficio Nº 1998028373-4 del 16 de octubre de 1998 le ordenó al Banco Andino Colombia “subsanar en el menor lapso posible las deficiencias anotadas”57, no estaba disponiendo la cancelación de las operaciones de clean advances, sino que suspendiera tales operaciones (monetización) para darse liquidez, lo cual a su turno fue puesto de presente por Cesar Humberto García Jaramillo, liquidador del Banco, quien se refiere a las transacciones adelantadas entre la entidad crediticia y el Banco Andino Nassau, así como con otras entidades relacionadas con el Grupo Popular del Ecuador.
Aclara que en este caso el término “suspender” se debió entender como la prohibición de seguir monetizando las divisas que eran obtenidas a través de clean advances, mas no que se trataba de la suspensión de la ejecución de los mismos, pues se podían utilizar de acuerdo con las normas cambiarias, es decir, orientarlos a la realización de operaciones activas de crédito igualmente en moneda extranjera, según se desprende del contenido del oficio 1998028373-3 del 4 de agosto de 1998 de la Superintendencia Bancaria58, donde se evaluó el estado financiero de la entidad crediticia.
De otra parte, recuerda que la misma Superintendencia en la oportunidad advertida precisó que los contratos a futuro forward igualmente contaban con limitaciones, pues estas “operaciones deben ser exclusivamente de intermediación, por lo tanto, las posiciones asumidas por los intermediarios en el mercado cambiario con los sujetos autorizados deben cruzarse con operaciones pactadas con proveedores autorizados en el exterior, o con otros intermediarios”, lo cual no sucedió en este caso, pues “en las operaciones de contratos de entrega futuro peso dólar (forward) [el Banco Andino Colombia] no había obrado únicamente como intermediario en la medida que había asumido posiciones activas o pasivas, hecho que se evidencia al comparar los montos mensuales de derechos y obligaciones en contratos a término para proveer u obtener cobertura”59. Por tanto, insiste, aun cuando en las resoluciones transcritas en lo pertinente por el demandante lo ordenado como resultado de la inspección 18-98 era “cancelar y/o desmontar los clean advances”, la orden fue de “suspensión”, aspecto que acertadamente interpretó y señaló el Tribunal60.
Ahora, luego de recordar las pérdidas derivadas de la monetización, las cuales fueron catalogadas por la primera instancia como normales, el Ministerio Público advierte que las operaciones clean advances y forward en punto de los créditos interbancarios del Banco Andino Colombia con el Banco Popular Internacional y el Banco Andino Nassau, si bien se efectuaron para supuestamente solucionar la iliquidez del Banco en el país, en realidad lo condujeron a la descapitalización.
Tras poner de presente cómo la Superintendencia Bancaria cuestionó las operaciones forward porque “el Banco Andino [Colombia] no ejerció la opción de hacer efectivo los contratos cuando la diferencia cambiaria lo favorecía mientras que realizaba lo contrario, es decir, favorecía al corresponsal con el desembolso de la diferencia” según lo refirió el juez colegiado61, generándose así un desequilibrio, sostiene que por tal motivo los administradores del Banco infringieron la normatividad en este sentido, dando lugar a que se acudiera al flujo de caja donde se encontraba el dinero recaudado por impuestos, del cual se dispuso ilegalmente para esos menesteres62, por tanto, de todo lo anterior se sigue que los administradores, entre ellos el procesado, se concertaron para realizar una serie de actos delictivos mediante operaciones aparentemente lícitas, pero con el propósito claro y definido de defraudar a los depositantes, cuenta-habientes, ahorradores y al propio Estado, con lo cual se redujo en grado máximo la capacidad económica del Banco Andino Colombia.
Adicionalmente, sostiene que si bien se recaudaron algunos fondos con las operaciones anotadas, a la postre no capitalizaron al Banco Andino Colombia, sino que pasaron al Banco Andino Nassau y al Banco Popular de Ecuador, aunque la defensa arguya que el dinero no se trasladó a ninguna filial o subsidiaria de este último, sino que fueron a parar a Bancos de Nueva York, como el Citibank, el Deutsche Bank y el Salomon Fx, según el informe de Deloitte & Touche, pues el Banco Popular de Ecuador actuaba como intermediario o puente y así compraba los dólares a plazo para cubrir posiciones operativas cortas, además, agrega que para el censor así se hubieran efectuado esas transferencias al Banco Popular de Ecuador ello tampoco sería una desviación de fondos.
En estas condiciones, el Ministerio Público concluye que las directivas del Banco Andino Colombia no actuaron en cumplimiento de órdenes expedidas por autoridad competente como lo pretende hacer ver el actor, sino que por el contrario incurrieron en el delito de peculado por apropiación y, por ello, el cargo no está llamado a prosperar.
4.2.2. Consideraciones de la Sala
Para el demandante, el procesado OBREGÓN RUBIANO obró al amparo de la causal excluyente de responsabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 32 del Código Penal de 2000 al actuar en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, pues con el dinero producto de la venta de cartera realizada por el Banco Andino Colombia en el mes de diciembre de 1998 se cancelaron los clean advances, tal como lo ordenó la Superintendencia Bancaria.
Para configurar este ataque el actor tampoco se allanó al cumplimiento de los presupuestos que son inherentes a la causal de casación escogida, pues tratándose de una violación directa, de rigor le resultaba aceptar los hechos y la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal, limitándose a presentar una discusión de carácter netamente jurídica en orden a demostrar la no aplicación de la norma sustancial invocada.
El censor, en efecto, sustenta el reparo sobre la base de entender que la Superintendencia Bancaria le ordenó al Banco Andino Colombia en la comunicación del 16 de octubre de 1998 contenida en el oficio No. 1998028373-463 cancelar los clean advances.
Sin embargo, pasó por alto el alcance apreciativo que el ad quem le dio al citado documento y a otros de contenido similar, el cual la Corte transcribe a continuación para una mejor ilustración:
“La orden consistió en suspender dichas operaciones, sin embargo algunos funcionarios de la Superbancaria la denominan desmonte, que en sentido figurado sería deshacer y que varios recurrentes concluyen que la manera de desmontar los clean advances era pagándolos, lo cual hicieron los directivos del Banco Andino Colombia con los dineros producto de la venta de cartera y esto lo efectuaron en acatamiento de lo dispuesto por el ente de control, cuando claramente la entidad estatal ordenó la suspensión de las operaciones irregulares, o sea, que a partir del recibo de la comunicación el banco no continuara monetizando los préstamos en moneda extranjera para darse liquidez y ‘la Superintendencia no ordenó (…) reducir su endeudamiento con el exterior lo que había ordenado era equilibrar su posición propia operativa en moneda extranjera y corregir las contravenciones al régimen cambiario en particular el artículo 71’, según el Superintendente Delegado ÉDGAR ENRIQUE LASSO FONSECA, lo cual quiere decir que podía proseguir con los clean advances pero utilizarlos en operaciones activas de crédito en moneda extranjera, lo que contribuiría a conseguir el equilibrio en la posición propia y naturalmente sin incurrir en la prohibida monetización”64.
Es decir, el Tribunal expresamente desestimó el argumento según el cual los directivos del Banco obraron en cumplimiento de orden expedida por la Superintendencia, pues la verdad es que la precitada entidad oficial nunca impuso el pago o cancelación de las obligaciones contraídas a través de los clean advances.
Y por cuanto a esa conclusión arribó a partir del mérito asignado a las pruebas, el libelista estaba en la imperiosa necesidad de cuestionar dicha valoración probatoria, acreditando que el ad quem incurrió en una de las modalidades de error propias de la violación indirecta (error de hecho o de derecho).
Nada de lo anterior hizo el actor, y la Sala tampoco evidencia que en ese ejercicio apreciativo se haya incurrido en yerro de la naturaleza aludida.
En efecto, como consecuencia de la revisión de los estados financieros correspondientes a los meses de enero a mayo de 1998, la Superintendencia Bancaria encontró que el Banco Andino Colombia estaba realizando operaciones que contravenían el Estatuto Cambiario, particularmente el numeral 3º de su artículo 71, el cual establece:
“Los intermediarios en el mercado cambiario pueden obtener financiación en moneda extranjera de entidades financieras del exterior o mediante la colocación de títulos valores en el exterior, para realizar las operaciones activas de crédito en moneda extranjera expresamente autorizadas con un plazo igual o inferior al de la financiación obtenida. Esta financiación no podrá utilizarse para ningún destino distinto al previsto en el presente numeral”.
Tales operaciones ocurrieron con ocasión de la adquisición de préstamos en moneda extranjera a entidades pertenecientes al grupo financiero del cual era parte el Banco Andino Colombia, operaciones denominadas clean advances, en cuanto, contrario a lo previsto en la norma transcrita del Estatuto Cambiario, que le imponía al Banco invertir esos recursos en créditos en moneda extranjera, el Banco monetizaba el dinero, convirtiéndolo en pesos para darse liquidez.
Esta irregularidad fue puesta de presente por la Superintendencia Bancaria al Presidente de la entidad financiera en mención, CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, en comunicación 1998028373-1 de agosto de 199865, en donde luego de citarle la disposición desconocida, le indicó:
“Tal como se puede apreciar de las financiaciones obtenidas por el Banco en moneda extranjera, los recursos provenientes no han sido orientados a las colocaciones de crédito en moneda extranjera, razón por la cual para cada mes presentan un desfase entre las fuentes y usos que demuestran incumplimiento de la actividad de intermediación para la cual se estaba autorizando, orientando esos recursos a otros fines distintos a los previstos de conformidad con el Estatuto Cambiario”.
En comunicación posterior, identificada con el No. 1998029373-4 de fecha 16 de octubre del mismo 1998 y dirigida nuevamente al Presidente del Banco Andino Colombia, la Superintendencia le reiteró, conforme se destacó en la respuesta al cargo anterior, estar incurso en la referida infracción al Estatuto Cambiario y lo requirió para que “suspenda” esa clase de operaciones. Además, le indicó:
“… se solicita informar las medidas adoptadas tendientes a subsanar en el menor lapso posible las deficiencias anotadas, las cuales no pueden exceder de un término razonable que debe ser sometido a nuestra consideración a efectos de autorizarlo”66.
Dicho requerimiento también quedó plasmado en el informe de la inspección No. 18-98 realizada al Banco Andino, pues en su numeral 14.3 se señaló:
“… esta superintendencia considera que el hecho de que la entidad aún manteniendo posiciones operativas cortas, esté dando cumplimiento con (sic) las normas de Posición Propia, no le es viable que los mayores recursos obtenidos en moneda extranjera sean monetizados e invertidos en operaciones no autorizadas por las disposiciones cambiarias…”.
En consecuencia, esta Superintendencia requiere que la entidad suspenda este tipo de operaciones por ser violatorias al Estatuto Cambiario, procediendo a realizar un plan de ajuste que permita subsanar en el menor lapso posible las deficiencias anotadas”67.
Si bien en posteriores informes de la Superintendencia, como es el caso del rendido mediante el documento SB por el Consejo Asesor en marzo de 199968 y del identificado bajo el No. D.Uno-C-01-0069, se menciona que en la comunicación del 16 de octubre de 1998 se ordenó “el desmonte” de las operaciones financieras en cuestión, tal alusión en manera alguna quiere significar, como lo predica el actor, que la Superintendencia impuso pagar o cancelar las obligaciones adquiridas a través de los cleans advances y mucho menos que tal pago se hiciera con los dineros obtenidos con la venta de la cartera.
Lo anterior, en primer lugar, porque el requerimiento contenido en la comunicación dirigida al Presidente del Banco Andino Colombia consistía literalmente en “suspender” las operaciones contraventoras del Estatuto Cambiario. Y, en segundo lugar, porque lo ilegal no era la realización de los clean advances, sino la monetización o conversión en pesos de los recursos así obtenidos para darse liquidez el Banco, por cuya razón lo que se debía suspender era eso último, mas no los préstamos adquiridos en el exterior.
De modo, pues, que de lejos estaba entender el requerimiento de la Superintendencia como constitutivo de una orden orientada a prohibir los clean advances. Por lo mismo, resulta inaceptable afirmar que esa entidad impuso al Banco Andino reducir su endeudamiento con el exterior, cancelando los préstamos obtenidos mediante ese mecanismo crediticio, y mucho menos hacerlo con el producto de la venta de cartera o, peor aun, con lo recaudado por concepto de impuestos, dinero este último que no le pertenecía a la entidad financiera, pues debía restituirlo al Estado en los plazos determinados en el convenio celebrado con la DIAN.
Como, en consecuencia, no aparece distanciada de la realidad probatoria la conclusión del Tribunal, acorde con la cual los directivos del Banco Andino Colombia no obraron en cumplimiento de orden expedida por la Superintendencia Bancaria, se impone desestimar la censura, y así lo pronunciará la Sala.
5. Demanda allegada en representación de MARIO YEPES LÓPEZ
5.1. Primer Cargo (violación indirecta de la ley sustancial)
Al amparo de la causal primera de casación el defensor acusa la sentencia de segundo grado de haber incurrido en la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, derivada de errores de hecho en la apreciación de la prueba.
Inicialmente recuerda los fundamentos del fallo para derivar responsabilidad al procesado en el delito de peculado, es decir, que en su calidad de directivo del Banco Andino no devolvió al Tesoro Nacional el dinero recibido por concepto del pago de impuestos dentro del plazo de veinte días conforme estaba pactado y, en esa medida, se comportó como dueño de lo recaudado, al disponer del mismo para pagar obligaciones contraídas con filiales de dicha entidad crediticia.
Con el propósito de evidenciar los yerros cometidos por el Tribunal, aduce que no tuvo en cuenta que en el sector bancario, en relación con el dinero recibido, se trabaja con el concepto de “unidad de caja”, conforme al cual todo va a una “caja común”, sin distinción de cada cliente en particular. Ese concepto, añade, también comprende el numerario recibido en virtud de la cancelación de impuestos, el cual incluso se utiliza para pagar deudas.
Expone entonces que, a pesar de haber declarado sobre el alcance del concepto en los términos señalados Lina Carreño, tesorera del Banco Andino, Sara Ordoñez Noriega, superintendente bancaria y Luis Alberto Mora Penagos, funcionario de esta última entidad, el Tribunal no tuvo en cuenta sus aseveraciones incurriendo, por tal motivo, en falso juicio de identidad, yerro que, sostiene, le permitió colegir que el procesado se había comportado como dueño del dinero recaudado.
En el mismo sentido, asevera, ofrecieron su versión Carlos Hernando Cuevas Garavito, presidente del Banco Andino, Pedro Nel Ospina Santamaría, presidente del Banco Cafetero, César Humberto García Jaramillo, liquidador del Banco Andino, Diana Patricia Valderrama Alvarado, gerente de moneda extranjera del Banco de la República, Alejando Augusto Figueroa Jaramillo, presidente del Banco de Bogotá, Jorge de Jesús Restrepo Palacio, presidente del Banco Agrario, e igual se constata con el informe del Cuerpo Técnico de Investigación rendido por Myriam del Pilar Peña Campos, Aura Liliana Trujillo Rojas y Pedro Orlando Ayala Avendaño, elementos de convicción que al no ser objeto de valoración por el Juez Plural, lo llevaron a incurrir en falso juicio de existencia por omisión, permitiéndole arribar al criterio errado de que el procesado se había comportado como dueño del dinero recaudado.
De otra parte, afirma, no es cierto que se haya presentado un “desvío de fondos”, al estar demostrado que los pagos realizados a entidades financieras del Ecuador cubrieron “obligaciones reales, ciertas y exigibles”, como así lo atestó el superintendente de bancos del Ecuador Miguel Dávila Castillo, cuyo dicho no fue valorado por Juez ad quem incurriendo respecto de esta probanza, por tanto, en falso juicio de existencia por omisión.
Sobre el mismo punto, indica, la corporación reseñada incurrió en falso juicio de identidad en relación con los testimonios de Luis Alberto Mora Penagos, funcionario de la Superintendencia Bancaria, Jesús Heraclio Gualy, servidor de la misma entidad, César Humberto García Jaramillo, liquidador del Banco Andino Colombia, y el informe de inspección No. D. Uno-C-01.00 presentado por Edgar Lasso Fonseca, funcionario de la entidad de control y vigilancia en cita, al mutilar su contenido cuando no acepta, contrario a lo establecido en estos medios de prueba, que los pagos realizados por el Banco Andino Colombia a entidades crediticias del Ecuador correspondían a “obligaciones reales, ciertas y exigibles”.
Acto seguido, advierte que en relación con otro aspecto estimado por el Tribunal para sustentar el delito de peculado, relacionado con las operaciones clean advances, no pueden servir para deducir la apropiación del dinero de la DIAN, por cuanto su manejo fue completamente lícito.
Al respecto, explica que las operaciones clean advances son “préstamos interbancarios en moneda extrajera a corto plazo y como tal son un mecanismo que le permite a cualquier banco tomar en depósito los excedentes de algún banco corresponsal a tasas competitivas para solucionar problemas de liquidez”, como así lo expresaron los funcionarios del Banco Andino Colombia Consuelo Becerra y Jorge Obando Peña y también se observa en el informe No. D. Uno-C-01.00 de la Superintendencia Bancaria.
Indica, igualmente, que las operaciones clean advances son una fuente para obtener liquidez en el mercado interbancario, las cuales, al igual que los citados avances, simplemente exigen la suscripción previa de un “documento marco” en el que se fijan las condiciones generales del crédito, como respecto del Banco Andino Colombia y el Banco Andino Nassau se demuestra con el informe de auditoría del 4 de septiembre de 1999 enviado por Deloitte & Touche al Banco Popular del Ecuador.
Expone, a su vez, que sobre la informalidad de las operaciones clean advances declaró Juan Camilo Restrepo Salazar, exministro de hacienda y crédito público.
Ahora, el defensor aclara que esa informalidad no es absoluta, pues en el caso concreto existe una “solicitud electrónica” llamada sistema “swift”, consistente en un mensaje cuya copia conservan ambos bancos, situación respecto de la cual declararon Jorge de Jesús Restrepo Palacios, presidente del Banco Agrario, y Pedro Nel Ospina Santamaría, presidente del Banco Cafetero.
Luego de señalar que se “olvidó” consultar los registros del sistema “swift” por los funcionarios de la Superintendencia Bancaria, como en esa dirección declaró Camilo Zabala Ramírez, quien sostuvo que no lo hizo al considerar que los mensajes recogidos por ese medio no configuran un sustento adecuado de las operaciones clean advances y lo propio ocurrió con Luis Alberto Mora Penagos, servidor de la misma entidad, pone de presente que los liquidadores del Banco Andino Colombia Ignacio Argüello Andrade y César Humberto García Jaramillo, siempre afirmaron que los mensajes “swift” eran un soporte válido para comprobar la existencia de operaciones clean advances, lo cual explica el hecho de que con base en ellas se reconocieran acreencias a favor del Banco Andino Nassau por US $23.240.000.
Con fundamento en lo anterior, el libelista concluye que es clara la existencia de las operaciones clean advances, pues, de lo contrario, al liquidar el Banco Andino Colombia no se habrían cancelado, tal como lo corrobora el superintendente de bancos del Ecuador Miguel Dávila Castillo, quien para el efecto se basó en el informe de auditoría de Deloitte & Touche.
Añade el actor, de otro lado, que la frecuencia con la cual el Banco Andino Colombia celebraba operaciones clean advances con el Banco Andino Nassau pone de presente su naturaleza “rotativa”, pues en noviembre de 1998 se llevaron a cabo 11, en diciembre siguiente 12 y en el año de 1999 se dieron así: en enero 9, en febrero 18, en marzo 17, en abril 10 y en mayo 10, según lo declaró Luis Alberto Mora Penagos, funcionario de la Superintendencia Bancaria.
Sostiene el censor que en razón de la naturaleza rotativa de las operaciones clean advance, “jamás se cancelan antes de tiempo”, pues no está determinado con certeza su plazo, lo cual explica que el Banco Andino Colombia pudiera pagar la totalidad de esas operaciones en cualquier momento o hacer abonos a intereses o capital como en efecto ocurrió y, por ello, tal conducta no es posible calificarla de ilícita como lo hizo el Tribunal.
Acto seguido recuerda cómo sobre la licitud de la cancelación anticipada de las referidas operaciones declaró Edgar Lasso Fonseca, funcionario de la Superintendencia Bancaria.
Indica entonces, que a pesar de que Consuelo Becerra, Lina Carreño y Jorge Obando Peña, funcionarios del Banco Andino Colombia, así como Luis Alberto Mora Penagos, servidor de la Superintendencia Bancaria e, igualmente, el informe No. D. Uno-C-01.00 de tal institución, ponen de presente que la realización o cancelación de las operaciones clean advances dependían de la necesidad de liquidez del Banco, el Tribunal tergiversó su contenido y, por tal motivo, incurrió en falso juicio de identidad, pues concluyó que con ellas no se obtenía liquidez.
Agrega que en el informe de inspección No. 32-98 del 15 de febrero de 1999 del funcionario de la Superintendencia Bancaria Antonio José Gutiérrez Bonilla también se señala lo mismo y no obstante no se lo tuvo en cuenta, por tanto, en este caso se incurrió en falso juicio de existencia por omisión. Incluso, Carlos Hernando Cuevas Garavito, revisor fiscal del Banco Andino Colombia, depuso en similar sentido.
En tal virtud, el actor asegura que el manejo dado a las operaciones clean advances fue absolutamente lícito.
Para el casacionista otra de las afirmaciones del Tribunal que resulta equivocada es aquella según la cual la venta de cartera del Banco Andino Colombia a Asandino en diciembre de 1998, así como los pagos a bancos del Ecuador, demostraban el ánimo de apropiación de los dineros recibidos por concepto de impuestos y que de allí se derivaba el delito de peculado, frente a lo cual advierte el libelista que para la época de la mencionada venta el Banco estaba al día en el pago de tales impuestos, como igualmente lo estaba en mayo de 1999, un mes antes de que se produjera su toma de posesión.
Expresa sobre el particular que hay total independencia entre la operación con Asandino y la extemporaneidad en la devolución del dinero por concepto del recaudo de impuestos y, por esa causa, las circunstancias atrás anotadas no pueden servir para deducir el punible contra la administración pública, como así se constata de lo declarado el 21 de marzo de 2000 por Edgar Lasso Fonseca a la Fiscalía, a lo cual añade que “no existe ninguna evidencia, y sería absurdo pretender que existiera [acerca] de que los directivos y administradores tenían conocimiento alguno de que cuatro meses más adelante el banco se iba a ver abocado a una situación de iliquidez y que por lo tanto iba a entrar en retrasos en las devoluciones de los impuestos recaudados”.
En punto de la devolución del dinero recibido por concepto de impuestos, recuerda que el 30 de abril de 1999, es decir, veinte días antes de la intervención del Banco, se recaudaron y entregaron $391.886.439 e, igualmente, pone de manifiesto que Lina Carreño, tesorera del Banco Andino Colombia, declaró que “al comenzar el año no pasamos vencidos el balance del año 1998 y 1999”.
En tales condiciones, para el impugnante no es posible vincular la venta de cartera realizada por el Banco Andino Colombia a Asandino en diciembre de 1998 con el delito de peculado, pues el Banco para esa fecha estaba al día en sus compromisos en materia de devolución del dinero recibido por concepto de impuestos, al punto que hasta veinte días antes de la intervención igual situación se presentaba.
De otro lado, aduce que la devolución extemporánea del dinero de los impuestos no es delito, contrario a lo afirmado por el Tribunal.
En tal sentido, anota que en el balance realizado a 20 de mayo de 1999, los activos del Banco Andino Colombia ascendían a “$348.135.123 contados en miles de pesos… [y además tenía] pasivos por $397.441 contados en miles de pesos”, mientras que la deuda con la DIAN era de “$80.000 millones de pesos”, cifra última que se extrae de los valores registrados al momento de la intervención, por lo tanto, a juicio del actor, había suficiente dinero para cubrir tal acreencia.
Por ende, señala que lo anotado en precedencia permite afirmar que en momento alguno el Banco Andino Colombia se apropió del dinero de los tributos.
Así mismo, recuerda que de conformidad con los términos del convenio celebrado con el Gobierno Nacional, los efectos que se originaban a raíz de la mora en la entrega del dinero se reducían a la imposición de multas y, eventualmente, a la cancelación de lo pactado, es decir, sólo había consecuencias administrativas.
Una vez el libelista recuerda, apoyado en la declaración de Francisco de Paula Estupiñán Heredia, que para la época de los hechos objeto de juzgamiento otros bancos se retrasaron, se pregunta por qué en este caso se habla de peculado y en los demás eventos no por inexistir el elemento apropiación, pues en todo caso los recursos aparecían dentro de los activos del Banco Andino Colombia, al punto que la devolución a la DIAN fue total cubriendo las restantes acreencias.
Agrega al respecto, de un lado, que el pago extemporáneo no constituye una cesación de pagos, según lo sostuvo la superintendente bancaria Sara Ordoñez Noriega y, de otro, que la presencia de un retraso es diferente a la “apropiación”, luego entonces no puede predicarse el delito anotado, como lo declaró Juan Camilo Restrepo Salazar.
Un argumento adicional que permite desvirtuar la existencia del delito de peculado, añade, es que mientras el Banco estuvo en funcionamiento “el convenio nunca fue cancelado”, a pesar de que el Ministro de Hacienda y Crédito Público Juan Camilo Restrepo Salazar y la Directora de la DIAN Fanny Kertzman Yankelovich conocieron, poco antes de la intervención del Banco, las dificultades por las cuales atravesaba para devolver el dinero.
En este sentido, pone de presente que si el Tribunal no hubiera incurrido en falso juicio de existencia por omisión respecto de la declaración de Diana Vaugman e, igualmente, en punto del edicto que notificó la Resolución No. 1095 del 18 de mayo 1999 por cuyo medio el Ministerio de Hacienda y Crédito Público canceló el convenio, así como respecto de la constancia de desfijación del mismo70 y el oficio con el cual se pretendió notificar ese acto administrativo a la entidad financiera71, no habría concluido que los directivos del Banco Andino Colombia conocían de la cancelación del convenio y que por ello no han debido recibir más impuestos, pues lo cierto es que sólo se enteraron de su terminación hasta después de la intervención del 20 de mayo de 1999 ordenada por la Superintendencia Bancaria, de allí que legítimamente y hasta último momento continuaron recaudando el dinero de los tributos.
Sobre la ausencia de noticia en punto de la cancelación del convenio menciona que de forma semejante declararon Edgar Lasso Fonseca y Jesús Heraclio Gualy, funcionarios de la Superintendencia Bancaria, por lo cual es absolutamente claro que los directivos del Banco Andino Colombia, sólo hasta después de la intervención, conocieron de la terminación del mismo.
También predica que como se dejó de valorar la versión de Alejandro Augusto Figueroa Jaramillo, presidente del Banco de Bogotá, quien señaló que si no se ha notificado la resolución por medio de la cual se da por finalizado el recaudo de impuestos, el Banco no puede negarse a recibirlos, se sigue que el ad quem incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, el cual, de no presentarse, no le habría permitido concluir que el Banco Andino Colombia debió suspender el recaudo.
De otro lado, fija su atención en demostrar que el manejo dado al dinero recibido por concepto de impuestos fue el habitual y, en consecuencia, “no hubo lugar a desvíos” como lo sostiene el Tribunal.
Al respecto anota que si bien entre el 15 de marzo y el 20 de mayo de 1999 disminuyeron los activos, correlativamente también lo hicieron los pasivos.
En este sentido realiza un recuento de los pasivos cancelados en ese periodo, para concluir, apoyado en la declaración de la tesorera del Banco Andino Colombia Lina Carreño, que “Las fuentes de fondos generadas por el recaudo de impuestos se utilizaron para pagar diferentes rubros del pasivo a medida que se fueron venciendo, quedando cuadrados los usos y fuentes” y, en esa medida, no hay lugar a predicar desvío alguno.
Luego concentra su atención en la circunstancia de que la capitalización del Banco Andino Colombia no dependía de directivos como el procesado, pues vistos los testimonios de Lina Carreño, tesorera de la entidad crediticia, y de Sara Ordoñez Noriega, superintendente bancaria, ambas señalaron que correspondía a los accionistas, tal como igualmente lo sostuvo Ana Beatriz Pabón Orjuela, tesorera del Banco Agrario, prueba última que al no ser apreciada por el Tribunal estructura un falso juicio de existencia por omisión.
Posteriormente, el demandante se ocupa de evidenciar que “no hubo apropiación de los dineros de la DIAN”, pues fueron cancelados en su totalidad, conforme lo reconocieron los liquidadores del Banco Andino Colombia Ignacio Argüello Andrade y César Humberto García Jaramillo, así como el Ministro de Hacienda y Crédito Público de entonces Juan Camilo Restrepo Salazar y la superintendente bancaria Sara Ordóñez Noriega.
En tal virtud, asevera el casacionista: “jamás hubo apropiación de dinero, ya que las sumas recibidas por concepto de recaudo de impuestos fueron utilizadas para atender las obligaciones propias del banco y no para el aprovechamiento personal de sus socios o directivos”, además, “como lo cierto es que el negocio de los bancos consiste en tener la menor liquidez posible, razón por la cual invierten todo el dinero posible”, ello finalmente permitió, tras el proceso de liquidación correspondiente, que los clientes recuperaran su dinero, entre ellos la DIAN, “sin que el banco hubiese cometido un delito al no conservar su liquidez”.
Concluye, por tanto, que si a todos los acreedores se les entregó su dinero, no existió apropiación y, por tal motivo, no se puede hablar de peculado.
Expone, además, que contrario a lo afirmado por el Tribunal72, debido a la situación por la que atravesaba la entidad crediticia, siempre hubo un funcionario de la Superintendencia Bancaria al cual se le reportaba todo, según lo declaró David Moreno, prueba que, como no fue valorada, respecto de ella se configura un falso juicio de existencia por omisión.
Finalmente, apoyado en la declaración de Edgar Lasso Fonseca, funcionario de la Superintendencia Bancaria, pone de presente que como entre el balance a 30 de diciembre de 1998 del Banco Andino Colombia y el cortado el 20 de mayo de 1999 se observa que el pasivo disminuyó en 91.600 millones de pesos, se deduce que no hubo ningún desvío de fondos, razón por la cual pregona un falso juicio de identidad en relación con el referido testimonio, pues de haber sido apreciado en el aparte comentado, se habría concluido que no se configuró el delito de peculado por apropiación.
En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver al procesado.
5.1.1. Concepto del Ministerio Público
Advierte que no le asiste razón al libelista al acusar la sentencia de violar de manera indirecta la ley sustancial, pues se limita a imponer su particular visión en torno de la integridad de los fundamentos que le sirvieron de apoyo.
En esa medida, expone que los errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las declaraciones de Lina Carreño, tesorera del Banco Andino Colombia, Sara Ordóñez Noriega, superintendente bancaria, y de Edgar Lasso Fonseca y Luis Alberto Mora Penagos, funcionarios de la misma entidad, así como la de César Humberto García, su liquidador, no se configuran, por cuanto el actor no precisa en qué consistió la alteración de su contenido material por parte del Tribunal.
Anota que el censor se limita a recordar apartes del contenido de esas versiones, en donde se explica que la actividad bancaria se rige por el concepto de unidad de caja, pero no contrasta sus afirmaciones con las conclusiones del ad quem en orden a identificar el falso juicio de identidad que denuncia de ellas, con lo cual deja la discusión en el plano eminentemente valorativo.
Aclara que contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal sí entendió y aplicó correctamente el concepto de unidad de caja, pues señaló que de acuerdo con lo expuesto por directivos de los Bancos Coopdesarrollo, Bogotá y Agrario, en primer término, las entidades financieras estaban facultadas para usar, dentro de ciertos parámetros temporales (veinte días), el dinero recibido por concepto de impuestos, lo cual se constituía en la contraprestación por el servicio de recaudo prestado y, en segundo lugar, el Banco Andino Colombia podía utilizar los dineros durante tal término, pues los fondos de los tributos, al igual que las otras captaciones, ingresaban a caja, pero sin obviar la limitación anotada73.
Así las cosas, expresa que ninguna incidencia tuvo que los procesados, en su condición de administradores de la entidad financiera, reconocieran que el dinero proveniente del recaudo de impuestos fuera de propiedad del Estado y a su vez aceptaran la obligación de devolverlo, pues sus actos contrariaron dicho reconocimiento al apropiarse de los mismos, usándolos para cubrir obligaciones contraídas con otras entidades del Grupo Ceval Inc.
Esa actitud, indica el Procurador Delegado, permite colegir que por el conocimiento que tenían los directivos del Banco del negocio financiero, así como de las especiales circunstancias que rodearon sus actuaciones, lleven a deducir que de antemano sabían que no iban a poder cumplir el compromiso asumido con la DIAN.
De otra parte, el representante de la sociedad expresa que el falso juicio de identidad denunciado por el demandante respecto del contenido de las declaraciones de Edgar Lasso Fonseca y Luis Alberto Mora Penagos, funcionarios de la Superintendencia Bancaria, y de César Humberto García Jaramillo, liquidador del Banco Andino Colombia, quienes afirmaron que no hay evidencias de faltantes ni de pasivos ocultos, ni pagos ilegítimos y, por tal motivo, no se configura el peculado imputado, está fuera de contexto, toda vez que para el fallador la apropiación de los dineros públicos no se produjo a través de conductas como las que aduce el libelista.
En efecto, sostiene que la defraudación en la que se sustenta la configuración del delito contra la administración pública se dio mediante el ejercicio de maniobras financieras aparentemente lícitas, ejecutadas dentro de los parámetros legales y convencionales propias de aquella particular actividad económica.
Por ello, recuerda que la adopción de medidas absolutamente contrarias a la estabilidad financiera del Banco Andino Colombia, en momentos en que este atravesaba una apremiante situación de iliquidez, aunado a la crisis que afectaba el sector financiero, revelan la voluntad de apropiarse de los recursos captados por concepto de impuestos, pues sólo a través de su apropiación podía el Banco continuar cumpliendo las obligaciones a su cargo, pero obviamente incumpliendo su deber de transferirlos oportunamente al Tesoro Nacional.
El Procurador Delegado también señala que la supuesta configuración de falsos juicios de existencia por omisión igualmente carece de incidencia, pues si bien Miguel Dávila Castillo, superintendente de bancos del Ecuador, sostuvo que los pagos realizados por el Banco Andino Colombia al Banco Popular de Ecuador se hicieron en cumplimiento de obligaciones reales, ello se opone a la afirmación del Tribunal según la cual por esa vía se produjo la apropiación de los dineros de la DIAN.
En este sentido, indica que en el resumen del recurso de apelación contra la sentencia el Tribunal consigna el citado argumento del defensor del procesado74, lo cual, unido a las consideraciones del fallo de segundo grado, permite concluir que no es que el ad quem no haya tenido en cuenta las afirmaciones del superintendente de bancos del Ecuador, ni las de Francisco de Paula Estupiñán Heredia, ex viceministro de hacienda y crédito público.
Por tanto, el juez colegiado expuso que si bien este último aseveró que no percibió conductas contrarias a la ética, como hacer figurar pasivos sobrevalorados, realizar pagos ilegítimos a accionistas o a administradores, los mecanismos empleados para la apropiación de los dineros del Estado fueron aparentemente legales, como el pago de obligaciones ciertas, pero en momentos inoportunos (por ejemplo la precancelación de clean advances y la capitalización del Banco Andino Nassau) por la iliquidez del Banco Andino Colombia, disponiéndose de recursos más allá de sus posibilidades reales, teniendo en cuenta para el efecto la alternativa de poder acudir a los fondos provenientes del recaudo de impuestos.
En punto del análisis que el Tribunal adelantó sobre los clean advances, indica que distinto a lo manifestado por el actor, no es cierta la no valoración de las declaraciones de Jorge Obando Peña, empleado del Banco Andino Colombia, Jorge de Jesús Restrepo Palacios, presidente del Banco Agrario, y César Humberto García Jaramillo, liquidador de Banco Andino Colombia, así como del informe D. Uno-C-01-00 de la Superintendencia Bancaria.
En esa dirección menciona que el Tribunal citó el informe de la Superintendencia Bancaria para señalar que de acuerdo con el mismo, la Fiscalía le imputó en la resolución de acusación, tanto al presidente como al contador del banco, el delito de falsedad por alteraciones en los estados financieros con corte a 20 de mayo de 1999, precisamente porque los registros contables de los créditos clean advances y de los forward carecían de soportes75.
En relación con la declaración del señor César Humberto García Jaramillo, liquidador inicial del Banco Andino Colombia, el juez de segundo grado consignó que éste señaló que en el momento de la calificación de acreencias se indagó por las reclamaciones presentadas por el Banco Andino Nassau, entidad que hacía los denominados créditos clean advances al Banco Andino Colombia, estableciéndose que todas las acreencias que le fueron reconocidas contaban con un documento que permitía establecer que la obligación era cierta, sin embargo, “hubo otras acreencias reclamadas de esa naturaleza… que fueron rechazadas por no contarse con una prueba documental de su existencia real”76.
El representante de la sociedad también aclara que el ad quem igualmente se ocupó de las declaraciones de Jorge Obando Peña, empleado del Banco Andino Colombia, y Jorge de Jesús Restrepo Palacios, presidente del Banco Agrario, señalando que de acuerdo con sus exposiciones, se estableció que los “swift” son un sistema electrónico internacional de pago, en los cuales queda impreso en papel el registro de la transacción, el cual sirve para efectos contables.
Así mismo, advierte que el Tribunal aludió al informe de los auditores de Deloitte & Touche, en el cual se afirma que se anexa una fotocopia del convenio de línea de crédito celebrado entre el Banco Andino Colombia y el Banco Andino Nassau y que, aun cuando dicha fotocopia no se allegó al proceso, esa manifestación da cuenta de la existencia del contrato marco en cuyo desarrollo se efectuaron los desembolsos y los pagos o precancelaciones de los clean advances, operaciones que figuraron en el sistema llamado “swift” y en el documento impreso en papel77.
Es más, añade el Ministerio Público, el Tribunal concluyó que si bien los mensajes “swift” y los extractos bancarios no son un adecuado soporte de contabilidad, según César Humberto García Jaramillo, liquidador inicial del Banco Andino Colombia, sirvieron para demostrar la existencia de tales préstamos y establecer el valor adeudado al Banco Andino Nassau antes de la toma de posesión de la entidad financiera.
El Procurador Delegado también sostiene que a diferencia de lo manifestado por el demandante, el sentenciador sí da por demostrada la existencia de los referidos créditos a través de los mensajes o registros “swift”, sin embargo aclara que la existencia de tal mecanismo de registro carece de importancia, toda vez que fue analizado por el sentenciador frente a la imputación delictiva que se le hiciera al procesado por falsedad en documento privado, imputación por la que fue absuelto.
De otra parte, el Ministerio Público aduce que a pesar de que en opinión del censor la multiplicidad y frecuencia con que los Bancos Andino Colombia y su filial Banco Andino Nassau celebraban operaciones clean advances y el hecho de que fueran automáticamente renovables les confiere a esos créditos la condición de “rotativos”, en todo caso su plazo no permite afirmar que los mismos se pudieran cancelar antes de tiempo.
En efecto, contrario a lo sostenido por el censor, si bien no existe reglamentación oficial que defina y precise la naturaleza de los clean advances, según el funcionario del Banco Andino Colombia, Jorge Obando Peña, los mismos corresponden a préstamos interbancarios en moneda extranjera, a largo plazo (mayor a 30 días) y como tal constituyen un mecanismo que le permite a cualquier banco tomar en depósito los excedentes de liquidez de algún banco corresponsal a tasas competitivas para solucionar problemas de liquidez, definición que coincide sustancialmente con la consignada en el informe D. Uno-C-01-000, de la Superintendencia Bancaria.
Así las cosas, no obra en el proceso concepto técnico o declaración de alguna de las personas versadas en materia financiera que haya introducido elementos diversos a los señalados, de donde se pueda concluir, como lo hace el censor, que por el hecho de que entre dos entidades bancarias se celebren frecuentes operaciones de crédito de esa especie, las mismas se transformaran en un solo crédito de naturaleza rotativa, en donde el plazo para su cancelación no esté determinado.
En ese orden de ideas, para el Procurador Delegado la apreciación del libelista resulta equivocada, pues como se consignó, los clean advances se definen como préstamos interbancarios en moneda extranjera a largo plazo, con la finalidad propia de todos los créditos como es solucionar problemas de liquidez, obligación que de todos modos tiene previsto un término para su cancelación, según se desprende de la expresión “a largo plazo”, luego su pago antes del vencimiento del mismo, como lo señaló el Tribunal, constituye precancelación de los créditos, medida que aparece injustificada por parte de los directivos del Banco Andino Colombia, cuando la entidad presentaba precisamente problemas de liquidez.
Por tanto, como Jorge Obando Peña y Lina Carreño, funcionarios del Banco Andino Colombia, coinciden en que el procesado en calidad de vicepresidente financiero era quien establecía las fechas de pago de los clean advances, con ello se desvirtúa su ajenidad en la iliquidez del Banco.
En otro sentido, el Procurador Delegado por igual pone de presente que carece de fundamento el cuestionamiento del actor según el cual el Tribunal le derivó responsabilidad al procesado por la venta de cartera del Banco Andino Colombia a Asandino y la cancelación de pasivos al Banco Popular de Ecuador, a pesar de que del estado de iliquidez del Banco en Colombia sólo se conoció cuatro meses después de dichas operaciones.
En efecto, señala que para diciembre de 1998 el Banco Andino Colombia, que hacía parte del Grupo Ceval Inc. con sede en las Islas Caimán, pasaba por una difícil situación financiera, producto en parte de la crisis que afectaba al sector, la cual obligó al Gobierno Nacional a decretar la emergencia económica en el mes de noviembre de dicho año.
Por tal razón, el 17 de diciembre de 1998, la Superintendencia Bancaria le exigió al Banco Andino Colombia una capitalización por 32.000 millones de pesos, la cual debía cumplirse a mediados del mes de enero de 1999.
Ahora, como medidas para enfrentar la situación crítica, la junta directiva del Banco, de la cual hacía parte el procesado en su condición de vicepresidente financiero, decidió vender cartera a Asandino por más de 56.000 millones de pesos, entidad con sede en Ecuador, de la cual también hacía parte del Grupo Ceval Inc.
Expresa entonces el Ministerio Público que dicha operación financiera resultó nociva para el patrimonio del Banco Andino Colombia, toda vez que fue privado de un activo productivo de gran importancia, ya que como lo consignó el Tribunal, entre enero y el 20 de mayo de 1999 generó ingresos a Asandino por más de 10 millones de dólares, según lo manifestó en su informe la Superintendencia Bancaria.
De lo anterior se sigue, sostiene el Procurador Delegado, que además de haberse realizado una pésima negociación para el Banco Andino Colombia, pues fue privado de un activo altamente productivo, las directivas de la entidad crediticia no realizaron la capitalización ordenada por la Superintendencia Bancaria, ya que dedicaron los recursos obtenidos al pago de operaciones clean advances por US$13.904.440 al Banco Popular de Ecuador; por US$23.200.000 al Banco Andino Nassau y, como si fuera poco, se giraron US$1.200.000 como anticipo de capitalización para este último Banco.
Tales operaciones, advierte el representante de la sociedad, contradicen las motivaciones que en su momento justificaron la venta de cartera, pues no contribuyeron a aliviar el estado de iliquidez del Banco Andino Colombia, por cuanto el dinero no entró a la tesorería de la entidad, conforme lo afirmó Lina Carreño y, además, se destinó al pago de obligaciones contraídas con otros miembros del mismo Grupo Ceval Inc., pagos que, como concluyó el Tribunal, constituyeron abonos privilegiados en desmedro de los intereses de clientes y del Estado que había celebrado un convenio para recaudar impuestos.
Por tanto, agrega el Ministerio Público, no resulta admisible la afirmación del censor según la cual no existe evidencia de que los directivos del Banco Andino Colombia, para diciembre de 1998, tuvieran conocimiento de que cuatro meses adelante iban a estar en situación de iliquidez y, por tal motivo, se generarían retrasos en las devoluciones de los impuestos recaudados.
Expresa que en el proceso están acreditadas las condiciones personales y profesionales de los procesados integrantes de la junta directiva del Banco Andino Colombia, de donde se desprende que eran personas expertas en asuntos relativos al negocio financiero, quienes adicionalmente sabían de la precaria situación del Banco, así que tales elementos, analizados desde una lógica elemental, permiten concluir que al adoptar las medidas anotadas debilitaron a la entidad crediticia y, por tal razón, era apenas previsible su inestabilidad, pues en lugar de capitalizarla, decidieron destinar sus recursos al pago de acreencias que daban espera e, incluso, a capitalizar una filial, conducta contraria al sentido común.
De otra parte, para el Procurador Delegado igualmente carece de fundamento la afirmación del impugnante conforme a la cual cuando se dio la toma de posesión para liquidar el Banco Andino Colombia contaba con activos suficientes para cubrir los 80.000 millones de pesos a que ascendía la mora por concepto de impuestos y, por tal motivo, el Banco no se apropió de ese dinero al tener recursos para pagarlos, pues escasamente se presentó un retraso por causa de dicha intervención.
Para desvirtuar ese entendimiento, el Ministerio Público inicialmente aclara que la cifra mencionada por el censor no corresponde al total de lo adeudado por el Banco Andino Colombia al Tesoro Nacional por concepto de impuestos, pues la suma que debió consignar desde el 18 de marzo hasta el 22 de abril de 1999 ascendió a $80.847.455.960, a la cual era necesario adicionar $31.157.857.508, que debían restituirse después de esta fecha para un total parcial de $112.005.313.468, a lo que también debía incorporarse lo recaudado por concepto de tributos aduaneros, cifra que correspondía a $418.469.482, para un gran total de $112.433.953.000.
Ahora, destaca que el argumento central del censor no resulta válido, pues si los activos del Banco Andino Colombia alcanzaron a cubrir el monto del dinero que sus directivos debieron consignar por concepto de impuestos, ello no desvirtúa la materialidad de la apropiación, elemento fáctico de la conducta delictiva imputada, ya que ésta se produjo en tanto el dinero consignado por los contribuyentes se destinó indebidamente al cubrimiento de obligaciones propias de la entidad financiera.
Indica que es el propio razonamiento del censor el que revela la existencia de la apropiación, pues al sostener que con los activos del Banco se pagaba lo adeudado al Tesoro Nacional, está aceptando que se dispuso de los dineros del Estado como si fueran propios, siendo la liquidación de la institución financiera la única forma de asegurar su restitución.
Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que no se trató de un simple retraso en el cumplimiento de las multimillonarias obligaciones asumidas con el Estado por el Banco, como incesantemente lo afirma el recurrente, sino que se dispuso del dinero como si fuera propio, sin que se contara con medios para su entrega al Estado, máxime cuando el margen temporal para hacer uso del mismo era muy corto, apenas veinte días.
En otro sentido, para el representante de la sociedad tampoco se configura el falso juicio de existencia por omisión en punto de que el Tribunal no tuvo en cuenta que mientras no se notificara la resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dando por terminado el convenio de recaudo con el Banco Andino, éste estaba obligado a continuar recaudando los impuestos.
En efecto, sostiene que la actuación muestra que al incurrir el Banco Andino de Colombia en mora desde el 5 de abril de 1999 en la transferencia de los dineros correspondientes a impuestos recaudados el 16 de marzo, los directivos del Banco continuaron recibiendo el pago de impuestos, pero igualmente no transfirieron el dinero a la cuenta del Tesoro Nacional aumentando paulatinamente la cuantía, pues en el informe del mes de marzo (presentado a la junta directiva el 28 de abril de 1999), se reconoce que lo adeudado ascendía a 36.000 millones de pesos.
Añade que el 5 de abril de 1999, según lo reconoce el procesado, él y otros miembros de la junta directiva del Banco Andino Colombia dialogaron con la directora de la DIAN y le pusieron de presente la imposibilidad de entregar los dineros de los impuestos.
En esas condiciones, asevera el Ministerio Público, tales antecedentes explican la determinación adoptada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de dar por terminado el convenio mediante la Resolución No. 1095 del 18 de mayo de 1999, lo cual les fue comunicado en la misma fecha por la referida directora.
Por consiguiente, lo lógico era que los directivos del Banco Andino Colombia dispusieran cesar el recaudo de impuestos, pues ya sabían que no podían restituirlos y, sin embargo, como lo resalta el Tribunal, procedieron a atraer mayores contribuyentes al ofrecer comisiones más altas de las ofrecidas por el resto de entidades financieras, lo cual incrementó el recaudo durante los dos días siguientes, 19 y 20 de mayo, al recibir tributos por $11.829.655.527 y $10.170.611.690, respectivamente.
Por tal motivo, la falta de notificación de la citada resolución es una excusa inaceptable, pues el procesado y los demás miembros de la junta directiva sabían de la determinación adoptada por las autoridades estatales y de la imposibilidad material en que estaban de cumplir sus compromisos con el Estado.
Finalmente, el Procurador Delegado expresa que no obstante el libelista afirma la inexistencia de desvío de dinero hacia el patrimonio de los procesados, en modo alguno el Tribunal arribó a tal conclusión, cuando aseveró que la apropiación se hizo en provecho de terceros, en concreto del Banco Andino Colombia con el propósito de cubrir obligaciones con acreedores extranjeros o nacionales78.
Así las cosas, concluye que al no estar demostrados los errores de hecho planteados por el censor y carecer la censura de fundamento sustancial, el cargo no debe prosperar.
5.1.2. Consideraciones de la Sala
Según quedó plasmado en precedencia al compendiar los planteamientos de la demanda, en este primer cargo el defensor de MARIO YEPES LÓPEZ acude a la causal de violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia en la apreciación probatoria, propuesta frente a la cual bien está comenzar por recordar la naturaleza de tales yerros, acorde con los parámetros sentados de manera pacífica por la jurisprudencia de esta Sala a fin de constatar si los múltiples cuestionamientos que atribuye al fallo tienen o no concreción.
Así, en relación con el denominado error de hecho por falso juicio de identidad se ha dicho que se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente, producto de agregarle aspectos que no contiene o de suprimirlos.
En esencia, también se ha reiterado por vía jurisprudencial, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada.
Atendida su naturaleza, resulta necesario, por tanto, para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.
Acto seguido debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar cómo ese defecto de apreciación vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
A su vez, en cuanto al llamado error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, se ha precisado por la Sala, tiene ocurrencia cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso, otorgándole un efecto trascendente en la sentencia (suposición o ideación).
En este caso el recurrente está obligado, como primera medida, a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso. Luego de ello deberá establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en la decisión que se controvierte y en favor del interés que se representa, lo cual comporta, al igual que en el anterior, la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se mantiene con otros elementos de juicio y que es violatorio de una ley sustancial, ya sea por falta de aplicación o aplicación indebida, con la imprescindible carga argumentativa que ello comporta.
En el cargo objeto de análisis, el censor pretende derrocar el fallo de segunda instancia impugnado controvirtiendo, desde el punto de vista probatorio, cada uno de los argumentos que en su sentir soportan la decisión. Sin embargo, en ese propósito el casacionista olvida, por pasajes de la censura, como se verá en el estudio que se emprenderá a continuación respecto de cada uno de tales tópicos, que en virtud de la causal seleccionada debe demostrar, de acuerdo con los parámetros vistos, la concreción de los denunciados errores de hecho por falsos juicios de identidad o de existencia.
Tal situación se constata, para empezar, cuando indica que el Tribunal incurre en afirmaciones inveraces con el objeto de sustentar que con la operación de venta de cartera del Banco Andino Colombia a Asandino y los pagos realizados a bancos internacionales pertenecientes al Grupo Ceval Inc. se configuró la apropiación de los dineros inherente al delito de peculado, porque para la fecha de la primera, esto es, en diciembre de 1998, el Banco estaba totalmente al día en materia de pago de impuestos, como igualmente lo estaba un mes antes de que se llevara a cabo la toma de posesión79.
En el desarrollo posterior de este planteamiento si bien el demandante refiere a la prueba que desvirtúa el argumento del Tribunal, por cuanto apunta a que “existe total independencia entre la operación de Asandino y la extemporaneidad en la devolución de los impuestos”, no postula ninguno de los errores de apreciación probatoria pretextados, limitándose a señalar que tras una correcta valoración probatoria “no puede argumentarse bajo ningún punto de vista” que los recursos obtenidos por el recaudo de impuestos fueron utilizados para el pago de las antedichas obligaciones, contrariamente a lo concluido por la aludida Corporación.
Lo mismo se verifica frente al planteamiento del reproche en donde el libelista cuestiona el argumento del Tribunal según el cual también actualiza la conducta punible el hecho de que los directivos y administradores del Banco Andino no hubieran entregado los dineros recaudados dentro de los marcos establecidos en el convenio, en tanto eran suficientes los activos del Banco para cubrir la deuda con la DIAN80.
Al igual que en la anterior formulación, el actor remite a prueba de carácter documental y testimonial que, a su modo de ver, respalda la tesis, pero en momento alguno precisa que con su justipreciación se hubiera incurrido en los errores de apreciación probatoria enunciados.
Similar situación se concreta cuando pretende desvirtuar el delito atribuido a su prohijado porque los movimientos en las cuentas contables del Banco ratifican que los recursos por recaudo de impuestos reemplazaron otros rubros del pasivo81, pues no refiere expresamente a los errores de valoración probatoria aludidos.
Idéntico tropiezo, por último, se evidencia del planteamiento conforme al cual no hubo apropiación de los dineros de la DIAN, dado que en su totalidad fueron cancelados82.
Sin embargo, más allá de que el censor no hiciera mención a los yerros de apreciación referidos en esos acápites, lo más cuestionable de su propuesta es que, como con tino lo pregona el representante de la sociedad, se limite a confrontar su criterio personal acerca de su valoración con el expuesto por el juzgador de segundo nivel en la sentencia impugnada.
Tal actitud no se circunscribe a las situaciones señaladas en donde no refirió a dichos yerros, sino que se advierte en la mayor parte de los planteamientos, incluso cuando refiere en forma expresa a dichos errores, pretensión a la que subyace la intención de sacar avante su particular modo de apreciación de la prueba sobre el del Tribunal.
Ahora bien, en el estadio actual del proceso, cuando ya se ha superado la fase de admisión del libelo, como se precisó, la Sala es consciente de que no es pertinente efectuar reparos acerca de la técnica del recurso, lo cual no es óbice para que constate su verificación y trascendencia, puntos sobre los cuales centrará su estudio, respetando, eso sí, el orden de presentación de los planteamientos empleado en la censura.
El primer punto postulado por el casacionista gira en torno del disentimiento con el fallo de Tribunal en cuanto desconoció que las entidades del sector bancario trabajan atendiendo al concepto de unidad de caja, por virtud del cual todos los dineros que ingresan forman parte de una gran masa común en donde no hay distingos sobre el dinero de cada uno de los clientes, siendo utilizados indistintamente en el giro ordinario de sus negocios sin que sea posible su separación; es decir que, según el actor, en este caso resulta incorrecto pregonar que los directivos y administradores del Banco obraron como dueños del dinero recaudado por el pago de impuestos al utilizarlos para cancelar obligaciones adquiridas por dicha entidad, en cuanto hacían parte de esa masa.
Al desconocer este concepto, agrega, se incurrió en falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios de Lina Carreño83, tesorera del Banco Andino; Sara Ordóñez84, superintendente bancaria, y Luis Alberto Mora85, funcionario de esta última entidad. Así mismo, en falso juicio de existencia en relación con la indagatoria de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO86, las testimoniales de Pedro Nel Ospina Santamaría87, presidente del Banco Cafetero; César Humberto García Jaramillo88, liquidador del Banco Andino, Diana Patricia Valderrama Alvarado89, gerente de moneda extranjera del Banco de la República, Alejando Augusto Figueroa Jaramillo90, presidente del Banco de Bogotá, Jorge de Jesús Restrepo Palacio91, presidente del Banco Agrario, y del informe del Cuerpo Técnico de Investigación92 rendido por Myriam del Pilar Peña Campos, Aura Liliana Trujillo Rojas y Pedro Orlando Ayala Avendaño, pruebas en donde se define con claridad el concepto de unidad de caja según los términos señalados.
Con respecto al segundo yerro formulado dentro de este planteamiento, es decir, por falsos juicios de existencia, dígase que la afirmación del actor en el sentido de que la indagatoria del procesado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO no fue apreciada se divorcia de la realidad porque en el fallo impugnado se realiza un exhaustivo examen de las injuradas rendidas por todos los procesados, a fin de refutar sus argumentos defensivos93. Es más, se puede afirmar, sin temor a equívocos, que la sentencia tiene como uno de sus objetivos primordiales rebatir las excusas expuestas por los sindicados para sustentar su responsabilidad en las conductas atribuidas.
Lo mismo se ha de concluir frente a los testimonios de Alejando Augusto Figueroa Jaramillo, presidente del Banco de Bogotá, y Jorge de Jesús Restrepo Palacio, a su vez del Banco Agrario, cuyo dicho se valora expresamente en el folio 45 del fallo impugnado.
Sin embargo, frente al tema que preocupa al actor, referente al concepto de unidad de caja con el cual trabajan las entidades bancarias, porque supuestamente no fue tenido en cuenta por el sentenciador cuando dejó de lado algunas probanzas obrantes en el expediente o mutiló apartes de otras en donde claramente se explica y con base en ello termina por estimar incorrectamente que al disponer de los dineros para el pago de obligaciones del Banco y dejar de consignarlos a la DIAN los procesados se comportaron como los dueños del numerario recaudado configurándose la apropiación, oportuno resulta destacar que si bien en la decisión confutada no se hace alusión a esa temática, ninguna incidencia tiene para alterar lo decidido.
Por el contrario, precisamente admitiendo que en el sector bancario se trabaja con el concepto de unidad de caja, se robustece la tesis del juez corporativo acerca de la responsabilidad de MARIO YEPES LÓPEZ y demás directivas y administradores del Banco, pues una vez se recaudaron los dineros de los contribuyentes emanaba la obligación de consignarlos dentro del término estipulado en el convenio (20 días), sin importar si se trataba de los mismos billetes entregados por los usuarios u otros obtenidos por el giro ordinario de su actividad, como corresponde también, a la atrás explicada gestión de activos y pasivos (GAP) del Banco.
De modo que, contrariamente a lo afirmado por el libelista, al trabajar el Banco Andino Colombia, como cualquiera de las entidades del sector financiero, con el concepto de unidad de caja, cuya naturaleza ciertamente se explica en la prueba referida por el actor, estaba en la obligación de traspasar la cuantía recaudada al Estado sin importar que se tratara de dineros obtenidos de otra fuente, es decir no necesariamente debía restituir los mismos billetes entregados, como si se tratara de una custodia, tema ampliamente explicado en precedencia. Al dejar de cumplir con esa obligación convencional dentro de las fechas estipuladas y en su lugar utilizarlos para pagar obligaciones adquiridas previamente, lo que sólo hace quien se considera su dueño, como correctamente lo colige el Tribunal, pone de manifiesto el propósito de apropiación inherente al delito de peculado por apropiación.
La segunda inconformidad del defensor de YEPES LÓPEZ está dirigida contra la afirmación del Tribunal en sentido de que con la conducta de los implicados se presentó un verdadero desvío de fondos, pues, según dice, está demostrado que los pagos efectuados a los bancos internacionales correspondían a obligaciones reales, ciertas y exigibles, cuya existencia impide inferir la apropiación de los caudales.
Sobre la realidad de tales obligaciones, precisa, atestó el superintendente de bancos del Ecuador Miguel Dávila Castillo94, cuyo dicho no fue valorado por el Juez ad quem incurriendo respecto de esta probanza, por tanto, en falso juicio de existencia por omisión. También depusieron, señala, Luis Alberto Mora Penagos95, funcionario de la Superintendencia Bancaria, Jesús Heraclio Gualy96, servidor de la misma entidad, César Humberto García Jaramillo, liquidador del Banco Andino Colombia97, y Edgar Lasso Fonseca98, funcionario de la entidad de control y vigilancia en cita en el informe de inspección No. D. Uno-C-01.00, pruebas estas que fueron objeto de mutilación en lo pertinente, incurriendo, por tanto, en falsos juicios de identidad al valorarlas.
Pues bien, aun cuando es verdad que en el fallo recurrido no se valora expresamente el testimonio vertido por el superintendente de bancos del Ecuador Miguel Dávila Castillo, tal situación, desde ya ha de decirse, resulta intrascendente, en la medida en que en momento alguno el juez corporativo desconoció la existencia de las aludidas obligaciones contraídas previamente por el Banco Andino Colombia con bancos del exterior y, especialmente, con los del Ecuador que hacían parte del grupo Ceval Inc.
En esa misma medida tampoco se configuran los errores de hecho por falsos juicios de identidad que formula en relación con la restante prueba mencionada, pues el Tribunal siempre reconoció la existencia de dichas deudas. Es más, opuesto a su dicho, su aceptación se erigió como piedra angular para decantar la responsabilidad penal de los acusados.
En efecto, desde la resolución de acusación a los implicados se les endilgó haber utilizado indebidamente el numerario con el fin de cancelar tales obligaciones en lugar de restituirlo a la DIAN, postulado ante el cual es evidente que de manera alguna se desconocen y que, contrario sensu, constituyeron aspecto capital para delinear la imputación que pesa en su contra, pues precisamente por cubrirlas omitieron el deber que les asistía en perjuicio del erario, según se plasmó en el anunciado proveído:
“En este orden de ideas, no es nada imprudente pensar que a partir de la referida información privilegiada de que se estaba haciendo uso, el ideal era sacar mediante obligaciones contraídas con sociedades del mismo Grupo los dineros hacia estas mismas, hasta dejarlo totalmente quebrado”99 (subrayas fuera de texto).
Sobre el mismo aspecto, en la misma providencia, se subrayó lo siguiente:
“No entiende este despacho, por qué el Banco Andino Colombia para la época en la cual realizó la venta de cartera tan mencionada, prefrió cancelar acreencias con entidades del mismo Grupo en lugar de haberse inyectado ese capital o parte del mismo, puesto que estaba presentando problemas de liquidez”100 (subrayas fuera de texto).
De lo anterior, concluyó el calificador:
“Para que no exista lugar a posibles confusiones resulta conveniente puntualizar, que aunque el Banco Andino Colombia haya utilizado los dineros producto de la venta de cartera para cancelar deudas contraídas con entidades del mismo conjunto, bajo ningún punto de vista dejó de efectuar la llamada -a lo largo de esta providencia- ‘descapitalización’, dado que dicha operación lo privó de su mejor activo productivo ora del capital obtenido de dicha enajenación, último frente al que bien vale la pena interrogarse acerca del por qué no fue utilizado para inyectarle liquidez a fin de aliviar su situación ?”101 (subrayas fuera de texto).
En el calificatorio de segunda instancia, aunque las temáticas abordadas estuvieron restringidas a los aspectos cuestionados por los recurrentes sin que allí se ventilara inconformidad acerca de la existencia de las obligaciones, también se convino en aceptarlas, véase:
“Se ha sostenido que esto último es una subjetiva apreciación de la fiscalía, sin embargo, es claro que se tomó una decisión política de los administradores del Banco, cual fue no pagar a la DIAN, pero en extraer el dinero recibido por ese concepto y tratar de cubrir otras obligaciones, adquiridas con la banca internacional”102 (subrayas fuera de texto).
Luego se ratifica el punto, al señalar:
“Es verdad, que la entidad autorizada para recaudar tiene disposición sobre los dineros por un determinado tiempo, de por sí corto, para restituir lo recaudado y si no lo hace en el lapso establecido genera intereses de mora. Pero ello no quiere decir que con ello se excluya la apropiación, pues en lo demostrado hasta ahora se determinó que desde el momento en que se recibe el dinero por concepto de recaudo tributario, éste se encontraba previamente destinado para salir del país por medio de las operaciones con los bancos internacionales constituidos como acreedores…”103 (subrayas fuera de texto).
Pero especialmente en el fallo impugnado el juez colegiado fue insistente en señalar que los dineros recaudados se utilizaron indebidamente en el pago de obligaciones contraídas con otras entidades del exterior filiales o corresponsales del Banco Andino Colombia, actitud que evidenció, a su juicio, el ánimo de disposición o de verdadero dueño de los caudales. Así se indicó:
“Sin embargo, algunos directivos o administradores del Banco Andino utilizaron los dineros de los recaudos de impuestos en pagar obligaciones contraídas con filiales o corresponsales, como el Banco Andino Nassau y el Banco Popular Internacional de Miami, actuaron como señores y dueños de un numerario que no les pertenecía y sabían que el dinero no retornaría, por lo que no podrían entregarlo a su titular y de esa forma se estructuró el delito contra la administración pública”104 (subrayas fuera de texto).
Líneas más adelante, sobre el mismo punto, se señala:
“Cuando los dineros recaudados fueron transferidos a las cuentas del Banco Andino Nassau o utilizados para precancelar clean advance o extinguir obligaciones con corresponsales extranjeros o cubrir los retiros de cuentas corrientes y de ahorros, o redención de CDT, se presentó la apropiación, pues la DIAN o el Ministerio de Hacienda no convinieron que ese fuera el destino sino que a lo sumo los usaran en repos u operaciones interbancarias a corto plazo con vencimiento dentro de los 20 días siguientes a su captación”105 (subrayas fuera de texto).
Lo anterior condujo al ad quem a concluir:
“…el convenio con la DIAN no facultaba a los directivos o administradores del Banco Andino a utilizar el dinero público recaudado sin retorno o por un lapso superior a veinte días, podía lucrarse con repos o créditos interbancarios activos con otro banco nacional en pesos con vencimiento antes de ese término. El Estado no le encomendó recaudar impuestos para que dispusieran o se apropiaran de ellos o anticiparan el pago de acreencias a filiales o corresponsales o cubrir retiros de cuentas de ahorro, corrientes y CDT. Tampoco se suscribió el convenio para que ellos se apoderaran o apropiaran del numerario y no fuera devuelto a los veinte días y quedar expectante a que le fuera cancelado con la venta de activos improductivos, como inmuebles o equipos de oficina, y la redención de títulos con vencimiento muy distante”106.
De lo anterior se desprende no sólo que no se configuran los yerros esbozados por el actor con respecto a esa apreciación, sino que el sentido de lo decidido, estructurado desde la misma acusación, está acorde con el reconocimiento de las obligaciones contraídas por el Banco Andino Colombia con sus filiales y corresponsales.
El tercer tópico expuesto por el actor radica en que el fallador incurrió en los referidos yerros de apreciación probatoria cuando abordó la naturaleza de las operaciones clean advances. La propuesta del actor tiene abrigo, como se logra extraer, en tres subtemas:
El primero de ellos, cuando consideró la naturaleza de estas operaciones, desconociendo que su manejo en este caso fue completamente lícito, según se verifica de lo expuesto por los funcionarios del Banco Andino Colombia Consuelo Becerra107 y Jorge Obando Peña108 y del informe No. D. Uno-C-01.00 de la Superintendencia Bancaria109.
En relación con este punto también señala que si bien estas operaciones son una fuente para obtener liquidez en el mercado interbancario, se caracterizan por su informalidad, como, afirma, se corrobora con el informe de auditoría del 4 de septiembre de 1999 enviado por Deloitte & Touche al Banco Popular del Ecuador110 y con lo declarado por Juan Camilo Restrepo Salazar111, exministro de hacienda y crédito público.
Dentro del mismo tópico igualmente indica que tal informalidad no es absoluta, pues están precedidas de una “solicitud electrónica” llamada sistema “swift”, que es un mensaje cuya copia conservan ambos bancos, como se acredita con lo aseverado por Jorge de Jesús Restrepo Palacios112, presidente del Banco Agrario, Pedro Nel Ospina Santamaría113, presidente del Banco Cafetero y Luis Alberto Mora Penagos114, servidor de la misma entidad, quien respalda lo dicho por los liquidadores del Banco Andino Colombia Ignacio Argüello Andrade115 y César Humberto García Jaramillo, y de las cuales se reconocen acreencias a favor del Banco Andino Nassau por US $23.240.000116.
El segundo aspecto formulado dentro del mismo cuestionamiento tiene que ver con la frecuencia con la cual el Banco Andino Colombia celebraba operaciones clean advances con el Banco Andino Nassau, lo que pone de presente su naturaleza “rotativa”, según lo declaró Luis Alberto Mora Penagos117, funcionario de la Superintendencia Bancaria. Atendido ese aspecto, aduce el recurrente que dichas operaciones “jamás se cancelan antes de tiempo”, pues no está determinado con certeza su plazo, motivo por el cual el Banco Andino Colombia podía pagarlas en cualquier momento o hacer abonos a intereses o capital como en efecto ocurrió y, por ello, tal conducta no es posible calificarla de ilícita como lo hizo el Tribunal, en desacuerdo con lo expuesto por Edgar Lasso Fonseca118, funcionario de la Superintendencia Bancaria.
El tercero, por su parte, gira en derredor de establecer si con la realización de tales operaciones se obtiene liquidez o no, pues, según lo expresa el libelista, a pesar de que Consuelo Becerra119, Lina Carreño120 y Jorge Obando Peña121, funcionarios del Banco Andino Colombia, así como Luis Alberto Mora Penagos122, servidor de la Superintendencia Bancaria e, igualmente, el informe No. D. Uno-C-01.00123 de tal institución, ponen de presente que la realización o cancelación de las operaciones clean advances dependía de la necesidad de liquidez del Banco, el Tribunal tergiversó su contenido, incurriendo en falso juicio de identidad, al concluir lo contrario.
Sobre el mismo punto, también anota que a la par se incurrió en falso juicio de existencia por omisión respecto del informe de inspección No. 32-98 del 15 de febrero de 1999 del funcionario de la Superintendencia Bancaria Antonio José Gutiérrez Bonilla124 y del dicho de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, quien depuso en similar sentido, en tanto conducían a las mismas conclusiones señaladas y no fueron consideradas en el fallo.
Es evidente que en los dos primeros planteamientos sobre los cuales el actor cimienta esta propuesta, pese a la mención de múltiples medios de prueba, no desarrolla ninguno de los errores de apreciación probatoria enunciados. A cambio opta, como atrás ya se ha había señalado, por exponer de manera abierta su punto de vista personal acerca de su credibilidad, debate vedado en esta sede extraordinaria.
El único planteamiento compatible, por tanto, con la esencia del medio extraordinario de impugnación, es el tercero, donde refiere a la configuración de errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia y de identidad respecto de algunas probanzas, a cuya constatación se procederá ipso facto.
El falso juicio de existencia se esboza frente al informe de inspección No. 32-98 del 15 de febrero de 1999, suscrito por el funcionario de la Superintendencia Bancaria Antonio José Gutiérrez Bonilla, y la indagatoria de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, revisor fiscal del Banco Andino Colombia, para quienes las operaciones clean advances tenían por fin garantizar liquidez al banco
Como se señaló en precedencia, no es viable invocar un falso juicio de existencia respecto de la indagatoria de CUEVAS GARAVITO, en tanto fue ponderado en el fallo impugnado a fin de rebatir los argumentos defensivos expresados frente a la conducta imputada.
Y aunque no sucede lo mismo con el informe de inspección No. 32-98 del 15 de febrero de 1999, suscrito por el funcionario de la Superintendencia Bancaria Antonio José Gutiérrez Bonilla125, toda vez que no fue expresamente justipreciado en la sentencia, el propósito que el actor se traza con su omisión, así como también lo hace con la restante prueba sobre la cual postula falsos juicios de identidad por tergiversación y, en general, como ocurre con toda esta disertación, igualmente carece de incidencia para mutar la declaración de justicia contenida en el fallo.
Ciertamente, si como ya se indicó el impugnante pretende a través de este planteamiento, incluyendo, se insiste, los dos primeros puntos reseñados donde no desarrolla ningún error de apreciación probatoria sino que se limita a exponer su criterio personal valorativo, demostrar que el Tribunal se equivoca al estimar que las operaciones clean advances no fueron lícitas, ello no se corresponde con la realidad del fallo, puesto que allí no se arriba a semejante conclusión.
En efecto, cuando el fallador abordó el estudio de tales operaciones jamás afirmó que fueron ilícitas, pues la imputación en contra de los procesados por el delito de peculado por apropiación se concentra en que los directivos del Banco Andino Colombia en vez de restituir a la DIAN los dineros recaudados por concepto de impuestos dentro del plazo establecido en la convención, optaron dolosamente por utilizarlos para el pago de obligaciones previamente adquiridas por la entidad con bancos internacionales a través de, entre otras, la figura financiera conocida como clean advances y la forma de probarlas a través del sistema “swift”, pero para ello ni se deformó su concepto, ni mucho menos se consideró que fueron ilícitas, como en forma errática lo señala el actor.
Al contrario, el fallo parte de una premisa diametralmente opuesta a lo que pretende demostrar el demandante a través de la formulación de los supuestos yerros de valoración probatoria postulados en este acápite, al señalar que nada permite suponer la ilicitud o falsedad de tales operaciones, tópico que, en todo caso, no tiene incidencia para configurar la delincuencia examinada, como se verifica del siguiente pasaje del fallo impugnado:
“A pesar de no haberse seguido las normas contables, lo cierto fue que por diversos medios, como los mensajes electrónicos impresos en papel, se probó que la cifra plasmada por el contador y el presidente del Banco Andino Colombia como pasivo o dinero adeudado al Banco Andino Nassau está por debajo del monto reconocido por el liquidador de aquél como acreencia del último y, en consecuencia, se concluye que no hay falsedad en lo referente a los cleans advances”126 (subrayas fuera de texto).
Por otro lado, frente a la última hipótesis esbozada por el actor en relación con este tópico consistente en que el Banco con estas operaciones buscaba obtener liquidez, como así lo señalaron Consuelo Becerra127, Lina Carreño128 y Jorge Obando Peña129, funcionarios del Banco Andino Colombia, así como Luis Alberto Mora Penagos130, servidor de la Superintendencia Bancaria e, igualmente, el informe No. D. Uno-C-01.00131 de tal institución, cuyo dicho, según el libelista, fue tergiversado por el ad quem al inferir lo contrario, se advierte que, de una parte, no se ocupa de establecer la trascendencia de dicho yerro frente a lo declarado en el fallo, esto es, cómo tal aspecto revierte a favor de la situación de su prohijado, y, de otra, siendo lo más grave, tampoco es verdad que el Tribunal hubiera llegado a esa conclusión.
Así pues, de acuerdo con lo señalado en el fallo de segundo grado, la práctica del Banco de recurrir a las operaciones clean advances sí tuvo por objeto conseguir liquidez, solo que a través de un procedimiento irregular como lo fue monetizando los dineros para convertirlos en divisa nacional no obstante contraer las obligaciones en moneda extranjera, práctica violatoria, como ya se enfatizó, del artículo 71 del Estatuto Cambiario y que mereció a la entidad financiera un requerimiento por parte de la Superintendencia Bancaria para que abandonara ese comportamiento. Dicho de otro modo, el requerimiento no surgió frente a la posibilidad de realizar tales operaciones para obtener liquidez, sino por la monetización de los recursos obtenidos a divisa nacional, como taxativamente lo concluyó el ad quem:
“La orden consistió en suspender dichas operaciones, sin embargo algunos funcionarios de la Superbancaria la denominan desmonte, que en sentido figurado sería deshacer y que varios recurrentes concluyen que la manera de desmotar los cleans advances era pagándolos, lo cual hicieron los directivos del Banco Andino Colombia con los dineros producto de la venta de cartera y esto lo efectuaron en acatamiento de lo dispuesto por el ente de control, cuando claramente la entidad estatal ordenó la suspensión de las operaciones irregulares, o sea, que partir del recibo de la comunicación el banco no continuara monetizando los préstamos en moneda extranjera para darse liquidez y ‘la Superintendencia no ordenó reducir su endeudamiento con el exterior lo que había ordenado era equilibrar su posición propia operativa en moneda extranjera y corregir las contravenciones al régimen cambiario en particular el artículo 71’, según el Superintendente Delegado ÉDGAR ENRIQUE LASSO FONSECA, lo cual quiere decir que podía proseguir con los cleans advances pero utilizarlos en operaciones activas de crédito en moneda extranjera, lo que contribuiría a conseguir el equilibrio en la posición propia y naturalmente sin incurrir en la prohibida monetización…”132.
Lo mismo ocurre con el supuesto desconocimiento del Tribunal alrededor de la naturaleza rotativa de los clean advances y la posibilidad, derivada de esa característica, de cancelarlos de forma anticipada por el Banco, pues al consultar el contenido de la decisión se observa que no se discute ese aspecto, sino el proceder de las directivas del banco de utilizar los dineros recaudados por impuestos en el pago anticipado de estas obligaciones y no restituirlos a las arcas estatales dentro de los términos convencionales:
“Cuando los dineros recaudados fueron transferidos a las cuentas del Banco Andino Nassau o utilizados para precancelar clean advance o extinguir obligaciones con corresponsales extranjeros o cubrir los retiros de cuentas corrientes y de ahorros, o redención de CDT, se presentó la apropiación, pues la DIAN o el Ministerio de Hacienda no convinieron que ese fuera el destino sino que a lo sumo los usaran en repos u operaciones interbancarias a corto plazo con vencimiento dentro de los 20 días siguientes a su captación.
En aquel instante se presentó el apoderamiento o la apropiación por parte de los agentes y la negativa de retornarlos evidencia la consumación antecedente del delito, sin que reconocer que el numerario es del Estado o que éste es el dueño desvirtúe la apropiación o la comisión del delito…”133 (subrayas fuera de texto).
Queda claro, por consiguiente, que el actor para fundamentar este ataque relacionado con las operaciones clean advances parte de premisas falsas, como lo fue que el fallador hubiera desconocido la naturaleza demostrada de estas figuras, su licitud o la posibilidad de cancelarlas anticipadamente. Corolario de ello, no incurre en yerro alguno de valoración probatoria.
El cuarto punto de inconformidad del recurrente radica en que es incorrecta la afirmación del Tribunal en el sentido de que la venta de cartera del Banco Andino a Asandino en diciembre de 1998, así como los pagos a bancos del Ecuador, demostraban el ánimo de apropiación de los dineros captados por concepto de impuestos, pues para la época de la mencionada venta el Banco estaba al día en el pago de tales contribuciones, como igual lo estaba en mayo de 1999, un mes antes de que se produjera su toma de posesión.
La independencia de las operaciones, advera, aparece demostrada con lo declarado el 21 de marzo de 2000 por Edgar Lasso Fonseca, mientras que el segundo supuesto lo está con el hecho de que el 30 de abril de 1999, es decir, veinte días antes de la intervención del Banco, se recaudaron y entregaron $391.886.439134 y por lo manifestado por Lina Carreño, tesorera del Banco Andino Colombia, quien declaró que “al comenzar el año no pasamos vencidos el balance del año 1998 y 1999”135.
Lo primero que se debe aclarar en relación con este planteamiento es que el actor, como atrás se subrayó, no desarrolla ningún yerro de apreciación probatoria, dedicándose a exponer su punto de vista, desde luego contrario al plasmado en el fallo, sustentado en algunas probanzas, respecto de las cuales no esboza ninguno de los errores de valoración pretextados.
Sin embargo, como es la constante de los diversos planteamientos que conforman la censura, para sustentar sus postulados el censor deforma el contenido del fallo. Así ocurre cuando advierte que es incorrecta la afirmación del Tribunal en el sentido de que la venta de cartera del Banco Andino a Asandino en diciembre de 1998 demuestra el ánimo de apropiación de los dineros recibidos por concepto de impuestos, sin concebir que, coincidiendo con el libelista, los tomó como dos hechos independientes.
Si se observa con objetividad la sentencia fácil se comprueba que en momento alguno se infirió el ánimo de apropiación de los recursos recaudados por el Banco a partir de la venta de cartera a Asandino ocurrida en diciembre de 1998. Lo que ocurre es que, acorde con la metodología empleada, se elabora un juicioso recuento del contexto histórico con el fin de dejar en claro que las directivas del Banco Andino antes de incurrir en el reprochable acto de apropiarse de los recursos públicos, desplegaron otros actos encaminados a favorecer a las corresponsales y filiales del Banco en otros países, dentro de las cuales aparece la mencionada venta de cartera a Asandino lo que demuestra, según atrás se señaló, una dolosa y deliberada gestión de activos y pasivos. Así se refleja en el fallo al analizar la responsabilidad de IVÁN NICOLAS LANDES cuando se indica que:
“Es decir, en esta segunda oportunidad (apropiación de lo recaudado por impuestos, se aclara) utilizó la misma táctica que cuando se gestó la mencionada venta de cartera, pero esta vez acudió a medios delictivos porque hizo que algunos administradores o directivos del Banco Andino Colombia se apropiaran de los dineros oficiales para trasladarlos o pagar acreencias del Banco Popular y del Banco Andino Nassau. Como materialmente no efectuó la apropiación sino que llevó a aquellos a hacerlo, se concluye que obró como determinador”136 (subrayas fuera de texto).
Ahora, que los dos actos estuvieron encaminados hacia el mismo objetivo, esto es, favorecer a las corresponsales o filiales del Banco Andino, deviene nítido cuando, continuando con el análisis de la situación del mismo procesado, se afirma en la sentencia lo siguiente:
“Además, si el accionista mayoritario del Grupo Ceval Inc. o Grupo Popular contaban con dinero para efectuar la compra de cartera, es lógico inferir, como anotó el asesor externo del Banco Andino Gustavo Moreno, que también tenía numerario para realizar la capitalización y NICOLÁS LANDES no la hizo y prefirió efectuar la compra y no capitalizar, debido a que con la maniobra, antes señalada, beneficiaba a los corresponsales o filiales del Banco Andino y, obviamente, a él mismo”137 (subrayas fuera de texto).
Pero la independencia de un acto respecto del otro, únicamente ligados en cuanto estuvieron encaminados hacia un mismo propósito como parte de una estrategia global, también fue incontrovertible para el Tribunal, fundamentalmente por la diferencia temporal entre los dos, como deviene incontrastable del análisis que realizó frente al delito de estafa agravada, imputado, entre otros, al vicepresidente financiero de la entidad MARIO YEPES LÓPEZ, al señalar:
“Lo mismo debe decirse de la venta de cartera, efectuada por el Banco Andino Colombia el 28 de diciembre de 1999 y cuyos recursos fueron utilizados en el pago de acreencias con corresponsales, su filial y la capitalización del Banco Andino Nassau en US $1’200.000, porque no resulta acorde con lo que comúnmente sucede que se efectúe un artificio para mantener en error y que el supuesto provecho económico se obtenga a los cinco meses. Además, para alcanzar ese beneficio era indispensable que tales directivos también pretendieran que con el ardid la crisis se agudizara, dado que sería esta situación la que les permitiría ‘apoderarse’ de los dineros de los clientes”138 (subrayas fuera de texto).
Permite lo anteriormente expuesto colegir que el juez de segunda instancia en torno a esta temática no arribó a la conclusión atribuida por el censor. De esa forma tampoco podría concebirse un error de valoración probatoria.
Ahora que el Banco estuviera al día con la DIAN en el pago de los impuestos para el mes de mayo de 1999, es decir, veinte días antes de que se produjera la toma de posesión, segundo supuesto en que basa la propuesta, como lo pretende demostrar con el pago de $391.886.439139 y por lo manifestado por Lina Carreño, tesorera del Banco Andino Colombia en cuanto a que para esa fecha no había vencidos en el pago de impuestos, no se corresponde con lo demostrado en el proceso.
Al respecto basta con señalar que del balance general de la toma de posesión del Banco realizada el 20 de mayo de 1999 se establece que $112.433.953.000 fueron recaudados por el Banco al figurar en el pasivo, pero no fueron trasferidos al Tesoro Nacional por el Banco Andino, en tanto fueron usados “para cubrir otras obligaciones”, conforme se señala en el informe ejecutivo de 24 de febrero de 2000 del Grupo de Investigaciones Económicas del CTI.
De cualquier forma, aún aceptando el pago a 30 de abril de $391.886.439 por este concepto, referido por el libelista con apoyo en el cuadro de relación de recaudo de impuestos enviado por el jefe de operaciones del Banco Andino en liquidación el 18 de abril de 2002140, resulta insignificante frente a lo debido por la entidad al fisco para el 1° de mayo de 1999 (20 días antes de la toma de posesión), es decir, por los recaudos del 16 de marzo por valor $6.064.333.000, 18 de marzo por $19.082.054.444 y de 24 de marzo por $11.371.951.891, para un total de $36.518.349.335, por lo que lejos está de desvirtuar la responsabilidad que surge por el delito contra la Administración Pública.
En quinto lugar, expone el demandante que la devolución extemporánea del dinero de los impuestos no es delito, contrario a lo afirmado por el Tribunal.
Además, señala que para la fecha de toma de posesión el Banco Andino Colombia contaba con activos que ascendían a $348.135.123.000 y pasivos por $ 397.441.000, mientras que la deuda con la DIAN era de $80.000 millones de pesos, por lo tanto, había suficiente dinero para cubrir tal acreencia, de lo cual infiere que en momento alguno hubo apropiación de dicho numerario, máxime cuando, de conformidad con los términos del convenio celebrado con el Gobierno Nacional, los efectos que se originaban de la mora en la entrega del dinero se reducían a la imposición de multas y, eventualmente, a la cancelación de lo pactado, es decir, consecuencias administrativas y cuando, como lo señala Francisco de Paula Estupiñán Heredia141, para la época de los hechos ante el retraso de otros bancos no se infirió la configuración del delito de peculado.
La falta de pago oportuno, agrega, no constituye una cesación de pagos, según lo sostuvo la superintendente bancaria Sara Ordoñez Noriega142 y, de otro, que la presencia de un retraso es diferente a la “apropiación”, luego entonces no puede predicarse el delito anotado, como también así lo depuso Juan Camilo Restrepo Salazar143 al señalar que el retardo no genera delito.
Como primera medida, precísese que al igual a lo ocurrido con el punto tratado en precedencia, en este también el censor se sustrae al deber que le imponía la causal de casación invocada de demostrar yerros de apreciación probatoria, para lo cual no resulta suficiente con referir a los medios de prueba sino que ha debido seguir las pautas demostrativas fijadas al comienzo del cargo y no optar, como aquí lo hace, por exponer su criterio personal acerca de cómo han debido valorarse.
Ahora bien, la temática planteada en este apartado ya fue esbozada durante la audiencia pública por el defensor de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, sobre lo cual adujo el Tribunal lo siguiente:
“El defensor de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO sostuvo, en la audiencia pública y a lo cual solicitó remitirse, que …si el encargado de recaudar impuestos se apropia de estos sin reconocer la existencia de la obligación o negándose a transferir injustificadamente surge el delito de peculado o abuso de confianza calificado, pero como su representado no desconoció que el numerario pertenecía al Ministerio de Hacienda, la simple demora en el traslado (por razones ajenas a la voluntad de los administradores del banco), no incurrió en delito alguno.
Como el Banco Andino tenía que transferir al Tesoro Nacional el valor de los impuestos dentro los veinte días siguientes a su recaudo, podía utilizar los dineros durante ese lapso. El numerario al igual que las otras captaciones ingresaban a caja y, en general, todos ellos estaban disponibles para ser empleados por la tesorería de la entidad, pero con relación al dinero del Estado no podía obviar esa limitación temporal, entre otras.
Cuando el banco empleaba los recaudos de impuestos nacionales respetando dicho término y los consignaba o transfería oportunamente al erario, se estaba comportando correctamente con reconocimiento de que tenía unos dineros de propiedad estatal y, por eso, los utilizaba en operaciones que le permitían devolverlos en el lapso convenido con la DIAN.
Desde el momento en que algunos directivos o administradores del Banco Andino Colombia desconocieron lo indicado en el párrafo anterior y procedieron a comportarse como si fueran los dueños de lo recaudado por impuestos nacionales y dispusieron de ellos como lo haría un propietario, se apropiaron del numerario…”144 (subrayas fuera de texto).
Es decir que, tal como lo reseña el ad quem, en este caso no se trató simplemente de la mora en la restitución de dineros, en cuyo caso debía acudirse a los términos convencionales que prevén la imposición de multas para el infractor o la cancelación de lo pactado. No, lo que aflora palmariamente es un dolo de apropiación de los dineros, exteriorizado a través del acto de pagar obligaciones previamente adquiridas. De no haber existido ese elemento de apropiación, por la disposición de los dineros ajenos y públicos como propios, el asunto no habría traspasado a las lindes del derecho penal.
Al respecto, repárese que la mora en sí misma considerada debe estar despojada de la intención de apropiación de lo no restituido oportunamente, pues, en tal caso, ya deja de serlo para configurar una conducta delictiva si se trata de recursos públicos. Por esa razón, los medios probatorios referidos por el actor, a partir de cuyo contenido pretende demostrar que la mora en el pago de obligaciones no erige conducta criminal, carecen de incidencia para mutar lo decidido, pues en el sub exámine no se está frente a ese simple fenómeno, como ocurrió en oportunidades anteriores donde el Banco se retrasó por unos pocos días en la restitución de los dineros sin desviarlos a otros rubros.
Ahora que el Banco hubiera tenido suficientes activos para cubrir la restitución no desvirtúa la delincuencia, pues, como lo señala el Tribunal, “El Estado no le encomendó recaudar impuestos para que dispusieran o se apropiaran de ellos o anticiparan el pago de acreencias a filiales o corresponsales o cubrir retiros de cuentas de ahorro, corrientes y CDT. Tampoco se suscribió el convenio para que ellos se apoderaran o apropiaran del numerario y no fuera devuelto a los veinte días y quedar expectante a que le fuera cancelado con la venta de activos improductivos, como inmuebles o equipos de oficina, y la redención de títulos con vencimiento muy distante”145.
Por lo mismo no se puede equiparar esta situación a otras que se hayan presentado en el sector financiero en donde muy seguramente no se evidenció, como aquí se logró verificar, el dolo de apropiación de los dineros, quedando en el mero plano del incumplimiento en la consignación de dineros.
En sexto lugar, el casacionista cuestiona otro punto del fallo atinente a que mientras el Banco estuvo en funcionamiento el convenio nunca fue cancelado “y en consecuencia nunca les fue notificada a los directivos la suspensión del mismo”.
En relación con este aspecto, a más de recalcar que luego de la reunión sostenida el 5 de abril de 1999 entre las directivas del Banco Andino con la directora de la DIAN, tanto esta entidad como el Ministerio de Hacienda no cancelaron el convenio, a lo cual se procedió sólo hasta el 18 de mayo de 1999, mediante Resolución del Ministerio de Hacienda, que se notificó por edicto desfijado el 10 de junio ulterior, esto es, 20 días después de la toma de posesión del Banco, advierte que se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia respecto del testimonio de Diana Vaugman146, empleada del Banco Andino, quien indicó que recibió instrucciones del presidente de la entidad para que desde el 18 de mayo averiguara acerca de la cancelación del convenio, así como de la declaración de Alejandro Augusto Figueroa147, presidente del Banco de Bogotá, en donde señala que si no se ha notificado la cancelación del convenio debe proseguirse con el recaudo.
Por lo anterior, colige que el Banco, al no haberse cancelado el convenio, actuó correctamente al proseguir con el recaudo de impuestos.
Sobre este particular, subráyese nuevamente la inviabilidad de enrostrar error de hecho por falso juicio de existencia respecto de la declaración de Alejandro Augusto Figueroa, presidente del Banco de Bogotá, en tanto su dicho, al igual que el de los presidentes de los bancos Coopdesarrollo y Agrario, fue valorado a folio 45 de la sentencia impugnada.
De cualquier modo, los errores de apreciación probatoria atribuidos al fallo no tienen concreción, porque el argumento está desprovisto de incidencia para mutar su contenido.
Conviene precisar que para el fallador el hecho de que las directivas del Banco hubieran tomado la determinación de continuar con el recaudo de impuestos, incluso ofreciendo a los clientes comisiones más altas, a pesar de la manifestada imposibilidad de restituir los recaudos previos, es demostrativo del dolo con que actuaron para apropiárselos, como se extrae del siguiente aparte de la decisión:
“La intensidad o reiteración del dolo aflora cuando el 18 de mayo de 1999, la Directora de la DIAN Fanny Kertzman les informó que el convenio sería cancelado, como hizo el Ministro de Hacienda Juan Camilo Restrepo mediante resolución 1095 de esa fecha sin que hubiera podido notificarse en los dos días siguientes. La actitud de algunos directivos o administradores del banco no fue pasiva sino que procedieron a incrementar el valor de las comisiones para atraer a las empresas o contribuyentes a que pagaran los tributos en esa entidad.
Las tasas más altas fueron reconocidas el 19 y el 20 de mayo de 1999 y ello arrojó los frutos esperados porque se recaudaron $11.829’655.527 el primer día y $10.170’61.169 el siguiente. Varios empleados declararon que el vicepresidente financiero MARIO YEPES LÓPEZ fue quien fijó el valor de las comisiones mientras que el presidente del banco, CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, autorizó que se continuara recibiendo los pagos de los contribuyentes”148.
Desde esa perspectiva, realmente poco importa cuándo se produjo la cancelación del convenio, mucho menos cuándo se notificó, pues la intensificación del dolo de apropiación emana de la maniobra realizada por las directivas del Banco tendiente a incrementar la obtención de recursos por recaudo de impuestos a pesar de haber manifestado a la directora de la DIAN, Fanny Kertzman, durante las reuniones celebradas con ella, la imposibilidad de retornar los ya captados. Particularmente, en la reunión celebrada del 18 de mayo de 1999, en donde la funcionaria les advirtió que ante el incumplimiento el convenio se cancelaría, como de hecho ocurrió ese mismo día mediante resolución expedida por el Ministerio de Hacienda.
Conocedores de esa situación y de que de acuerdo con los términos del convenio su cancelación era inminente, los directivos, en vez de suspender el recaudo o cuando menos mantener las condiciones mientras se notificaba la resolución que así lo disponía, dieron instrucciones para acelerar la captación ofreciendo mejores tasas y comisiones a los clientes, según lo señalaron algunos empleados del Banco a iniciativa del vicepresidente financiero MARIO YEPES LÓPEZ, proceder que les permitió recaudar durante los dos días previos a la toma de posesión, la considerable suma de $22.000.265.696.
Ninguna incidencia tiene, entonces, frente al juicio del Tribunal, el testimonio de Diana Vaugman, empleada del Banco Andino, respecto del cual el actor plantea un error de hecho por falso juicio de existencia, quien indicó que recibió instrucciones del presidente de la entidad desde el mismo 18 de mayo para que averiguara acerca de la cancelación del convenio, pues lo cierto es que se dispuso a través de las medidas adoptadas incrementar la captación. Al contrario, este testimonio pone de relieve que las directivas sabían que la cancelación del convenio era inminente, de otra forma no hubieran ordenado a la mencionada averiguar en el Ministerio de Hacienda por su expedición, pese a lo cual y seguramente mientras se producía la notificación del acto administrativo, decidieron aumentar el recaudo por este concepto mediante las medidas implementadas, para ulteriormente apropiarse de la mayor cantidad posible.
También se ofrece carente de incidencia el testimonio de Alejandro Augusto Figueroa, presidente del Banco de Bogotá, frente al cual el demandante postula el mismo yerro de apreciación probatoria. Este deponente señala que hasta tanto no se cancele el convenio los bancos deben proseguir con el recaudo, situación que, si se observa con cuidado la argumentación del ad quem, no es la reprochable, sino la de que teniendo conocimiento que ese hecho era inminente, pues así se los había hecho saber la directora de la DIAN y porque también conocían las consecuencias inherentes al incumplimiento del convenio, adoptaron medidas para aumentar la captación, lo cual corrobora el dolo de apropiación del numerario.
El séptimo punto abordado por el casacionista tiene que ver con el hecho de que la capitalización no dependía de los directivos del Banco, sino de los accionistas, teniendo los primeros confianza que se iba a realizar, como de ello dieron fe Lina Carreño149, tesorera de la entidad crediticia, y Sara Ordoñez Noriega150, superintendente bancaria, al igual que Ana Beatriz Pabón Orjuela151, tesorera del Banco Agrario, prueba que al no ser apreciada por el Tribunal, según el actor, configura un falso juicio de existencia por omisión.
Este argumento del censor, de la misma forma que los anteriores, tampoco goza de incidencia para rebatir la responsabilidad del procesado. No empece era imperativa la capitalización del Banco para superar la difícil situación de iliquidez por la cual atravesaba, como así lo requirió la Superintendencia Bancaria al exigir la implementación de la medida por $32.000.000.000 para el 15 de enero de 1999, su omisión, de la misma forma que la venta de cartera a Asandino, lo que corrobora es que no ofrecen credibilidad las exculpaciones de los procesados en cuanto a que con las medidas adoptadas se pretendía cumplir con la exigencia de capitalizar el Banco, sino favorecer a sus filiales y corresponsales en el exterior, pero esa responsabilidad gerencial es diversa de la penal que surge por la apropiación de los dineros estatales. Al respecto, señaló el ad quem:
“Algo semejante ocurrió con la capitalización porque ésta fue ordenada por la Superintendencia en $32.000’000.000 el 17 de diciembre de 1998 y nunca se hizo, en cambio transcurrieron varios meses hasta cuando se efectuó el apoderamiento o apropiación de los recaudos de impuestos de 16 de marzo de 1999, evidenciado el 5 de abril siguiente. Además, si el accionista mayoritario del Grupo Ceval Inc. o Grupo Popular contaba con dinero para efectuar la compra de cartera, es lógico inferir, como anotó el asesor externo del Banco Andino Gustavo Moreno, que también tenía numerario para realizar la capitalización y NICOLÁS LANDES no la hizo y prefirió efectuar la compra y no capitalizar, debido a que con la maniobra, antes señalada, beneficiaba a los corresponsales o filiales del Banco Andino y, obviamente, a él mismo”152.
En octavo lugar, sostiene el demandante que no hubo apropiación de los dineros de la DIAN, porque fueron cancelados en su totalidad, conforme lo reconocieron los liquidadores del Banco Andino Colombia Ignacio Argüello Andrade153 y César Humberto García Jaramillo154, así como el Ministro de Hacienda y Crédito Público de entonces Juan Camilo Restrepo Salazar155 y la superintendente bancaria Sara Ordóñez Noriega156. Igualmente, porque las sumas recibidas por concepto de recaudo de impuestos fueron utilizadas para atender las obligaciones propias del Banco y no para el aprovechamiento personal de sus socios o directivos, apenas normal frente al hecho de que el negocio de los bancos consiste precisamente en tener la menor liquidez posible, razón por la cual invierten todo el dinero posible.
También en este reparo el censor omite encauzar la argumentación conforme a los lineamientos de la causal seleccionada demostrando errores en la apreciación de las pruebas, a cambio de lo cual opta por exponer su visión personal y subjetiva acerca de su valoración.
Ahora bien, respecto a que no hubo apropiación del numerario recaudado porque fue cancelado en su totalidad según lo señalan los liquidadores del Banco, es de notar que se trata de un argumento totalmente infundado, porque el proceso liquidatorio fue posterior a la apropiación de los caudales, sin que en él, por lo demás, haya intervenido la voluntad de los sujetos activos.
Que, por otra parte, tampoco se presentó apropiación por cuanto las sumas recibidas por concepto del recaudo fueron utilizadas para atender las obligaciones propias del Banco y no para el aprovechamiento personal de sus socios o directivos, no deja de ser más que una postura subjetiva frente a la imputación fáctica construida, como atrás se vio, desde la misma resolución de acusación.
De cualquier forma, el argumento no ataca los fundamentos del fallo en donde se dejó en claro, como bien lo destaca el Procurador Delegado, que la modalidad del delito de peculado por apropiación atribuido a los acusados es en favor de terceros, esto es, de los bancos internacionales filiales y corresponsales acreedores del Banco Andino, por lo cual, para los efectos de la tipicidad objetiva, carece de importancia determinar si la apropiación fue beneficiosa o no para los procesados. El punto fue decantado en la sentencia de la siguiente forma:
“La conducta realizada por aquellos directivos o administradores vulneró el bien jurídico de la administración pública porque se apoderaron o apropiaron de los caudales del Estado, confiados en razón de la función recaudadora conferida en virtud del convenio celebrado con la DIAN. Con quebranto de la probidad, lealtad y fidelidad, dispusieron de ellos como si fueran señores y dueños en provecho de un tercero como fueron la persona jurídica del Banco Andino Colombia, el Banco Popular Internacional de Miami, el Banco Andino Nassau y a la postre del mayor accionista del Grupo Ceval Inc, o sea, IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO”157 (subrayas fuera de texto).
Y que se trataba de una operación normal del Banco por cuanto el negocio de estas entidades consiste en tener la menor liquidez posible, es asunto que no se discute, tanto que como contraprestación a la labor de recaudo contaba con los 20 días anteriores al vencimiento del plazo convencional para invertir las sumas recaudadas en actividades lícitas propias de su giro ordinario, mas lo cierto es que, llegada la fecha, por el concepto atrás explicado de gestión de activos y pasivos, debía disponer de los recursos entregados para proceder a la restitución a la DIAN y no desviarlos hacia el pago de obligaciones previamente adquiridas, como aquí sucedió.
En noveno lugar, sostiene el censor que tampoco se configuró el delito porque debido a la situación por la que atravesaba la entidad crediticia, siempre hubo un funcionario de la Superintendencia Bancaria a quien se le reportaba todo, según lo declaró David Moreno, prueba que, al no ser valorada, determina un falso juicio de existencia por omisión.
Al respecto, empiécese por aclarar que DAVID MORENO PÉREZ, empleado del Banco Andino, también fue procesado dentro de esta actuación por el delito de ocultación o supresión o destrucción de documentos privados por haber ordenado copiar y borrar algunos archivos de los computadores de los directivos del Banco Andino. Sin embargo, en el fallo de segunda instancia la acción penal derivada de este delito fue declarada prescrita, cesándose procedimiento a su favor.
Su dicho también fue ampliamente apreciado en la decisión confutada y, por lo mismo, en sentido estricto no se puede hablar de un error de hecho por falso juicio de existencia.
Pero aún dejando de lado esa incorrección, la incidencia que el casacionista le otorga en este apartado a su versión no tiene tal connotación.
En efecto, de acuerdo con su exposición rendida durante la sesión cuarta de audiencia pública158, la presencia de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria en el Banco no era, como lo señala el recurrente, permanente, sino “bastante frecuente”, en vista de lo cual se dispuso una oficina en las instalaciones “por lo que era más económico y ágil el dotar unas oficinas y asignárselas que montar y desmontar los equipos en cada visita”.
Si ello es así, es claro que dichos funcionarios de la entidad control, a diferencia de como lo pretende hacer ver el recurrente, no intervenían en todas las decisiones adoptadas por los directivos y administradores del Banco Andino.
El décimo y último reparo incluido en el cargo apunta a que como entre el balance a 30 de diciembre de 1998 con corte al 20 de mayo de 1999 del Banco Andino el pasivo disminuyó en 91.600 millones de pesos, tal situación permite inferir que no hubo desvío de fondos, pues los dineros recibidos se destinaron al pago de obligaciones con acreedores, como así lo certificó Edgar Lasso Fonseca, funcionario de la Superintendencia Bancaria, cuya declaración fue cercenada en este aspecto, por lo cual pregona un falso juicio de identidad.
Como ya se ha explicado de forma insistente, el desvío de fondos devino por el hecho de no haberse restituido los dineros recaudados por el pago de impuestos a la DIAN al vencimiento del plazo convencional estipulado, habiéndose optado, en su lugar, por pagar obligaciones previamente adquiridas, de modo que este argumento del actor, en cuanto pretende demostrar con fundamento en lo aseverado por Edgar Lasso Fonseca que los caudales se destinaron a esto último, fortalece la imputación que dio lugar a actualizar la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros por la cual se condenó a su prohijado MARIO YEPES LÓPEZ y demás directivas y administradores del Banco Andino Colombia.
El cargo no prospera.
5.2. Segundo Cargo (violación directa de la ley sustancial civil)
Al amparo de la causal primera de casación civil, el defensor acusa la sentencia de segundo grado de haber incurrido en la interpretación errónea del artículo 104 del Código Penal de 1980, así como en la exclusión evidente de los artículos 1616 del Código Civil y 1º de la Ley 95 de 1890.
En desarrollo de la censura, el libelista aduce que el Tribunal yerra al interpretar el artículo 104 del Decreto ley 100 de 1980, pues considera que prevé la posibilidad de condenar al Banco Andino por el lucro cesante derivado de los intereses dejados de percibir por la DIAN, ignorando que fue intervenido y sometido a liquidación, de manera que al estar en esa circunstancia, acorde con lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil no se generan perjuicios, pues la mora en este caso se deriva de la fuerza mayor originada en la referida toma de posesión.
En respaldo del reparo, el actor cita decisiones del Consejo de Estado159, en donde se expresa que la toma de posesión es una medida que constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma y, en esas condiciones, conforme lo dispone el artículo 1616 del Código Civil, se excluye el reconocimiento de intereses moratorios.
En ese contexto, el demandante sostiene que no es posible condenar a pagar al procesado la suma de $200.113.912.397.
Por tal motivo, solicita casar la sentencia y revocar la condena en perjuicios.
5.2.1. Concepto del Ministerio Público
Advierte que las consecuencias civiles del delito contra la administración pública cometido por el procesado no resultan desvirtuadas por la causal liberatoria del caso fortuito o fuerza mayor alegada por el casacionista, por cuanto de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que sustituyó el artículo 64 de Código Civil, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
En ese contexto, con cita jurisprudencial proveniente de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, explica que dicha causal de exoneración de responsabilidad civil opera siempre y cuando concurran dos factores, a saber: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia y, b) que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.
En su criterio, en el caso de la especie no se configura la fuerza mayor o caso fortuito aducida por el defensor del procesado, por cuanto en su comportamiento y en el de los demás inculpados no concurre el elemento de la imprevisibilidad necesario para su estructuración.
Al respecto, anota que la intervención del Banco Andino Colombia por parte de la Superintendencia Bancaria con fines de liquidación era previsible, por cuanto se dio como reacción del Estado frente al comportamiento delictivo de los procesados, quienes se apropiaron en provecho de dicha entidad financiera de cuantiosos recursos recibidos por concepto de impuestos nacionales.
De otra parte, el Ministerio Público aclara que el demandante realiza una lectura parcial del artículo 1616 del Código Civil, pues antes del texto a que alude, el legislador en el inciso primero señala: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Por tanto, para el Procurador Delegado, es el censor quien desconoce la previsión legal anotada, pues el procesado en calidad de vicepresidente financiero del Banco Andino Colombia y los demás miembros de la junta directiva de la entidad crediticia, desplegaron conjuntamente la conducta dolosa de apropiación de los dineros provenientes de los tributos, los cuales debían consignar a órdenes del Tesoro Nacional a más tardar al día 20 después de su recaudo.
Así las cosas, al haberse producido la toma de posesión del Banco Andino Colombia por parte de la Superintendencia Bancaria como consecuencia del actuar doloso de los directivos de la entidad financiera, no se configuró la causal de exoneración de responsabilidad civil de la fuerza mayor o caso fortuito, razón por la cual el cargo no debe prosperar.
5.2.2. Consideraciones de la Sala
El censor ataca la sentencia por condenar al procesado MARIO YEPES LÓPEZ al pago de los intereses dejados de percibir por la DIAN, a pesar de que la mora se derivó de la intervención y posterior liquidación dispuestas por la Superintendencia Bancaria, lo cual es constitutivo de una fuerza mayor a la luz de lo establecido en los artículos 1616 del Código Civil y 1º de la Ley 95 de 1890, normas que en esas condiciones considera inaplicadas en este caso.
La primera de las disposiciones invocadas por el demandante, la cual subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor y el caso fortuito, señalando que se trata del “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
A su turno, el inciso segundo del artículo 1616 dispone que la “mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”.
Como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado, para que dicha causal de exoneración de responsabilidad civil opere se requiere la concurrencia de dos presupuestos, a saber: la imprevisibilidad y la irresistibilidad, entendiéndose por el primero la imposibilidad de contemplar por anticipado, dentro de las circunstancias normales de la vida, la ocurrencia del hecho y por el segundo, la imposibilidad objetiva del agente de evitar su acaecimiento o eludir sus efectos160. La falta de alguno de esos requisitos impide la configuración de la fuerza mayor o el caso fortuito.
En ese sentido, bien vale evocar aquí la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación citada por el Ministerio Público:
“De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. Así lo ha afirmado la jurisprudencia patria al sostener que «Si el deudor, a sabiendas, se embarca en una nave averiada, que zozobra, si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por su naturaleza extraño y dominador, no configuraría un caso fortuito liberatorio del deudor. Es que los caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Por consiguiente, se está bajo el dominio de lo fortuito cuando el deudor se imposibilita totalmente para cumplir su obligación por causa de un evento imprevisible. Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrolador [sic] de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor». (Sentencia de 31 de agosto de 1942, LIV, 377). Idéntica conclusión se ofrece, dice la Corte, cuando siendo imprevisible el acontecimiento, se le puede resistir. (Casación civil del 26 de mayo de 1936)”161 (subrayas en el original).
De acuerdo con lo anterior, quien comete faltas que lo ponen a merced de la autoridad no puede alegar la concurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, pues en ese caso el acontecimiento futuro se vuelve previsible. Es lo que precisamente señala el inciso primero del artículo 1616 del Código Civil, en cuanto el mismo establece lo siguiente:
“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento” (subrayas fuera de texto).
La hipótesis regulada en la segunda parte de la norma, destacada por la Sala, como bien lo puso de presente el representante de la sociedad, fue la acontecida en este caso, pues la intervención y posterior liquidación ordenadas por la Superintendencia Bancaria la provocó la actuación dolosa de sus directivos que se apropiaron de los caudales recaudados en desarrollo del convenio celebrado con la DIAN, al no devolverlos en las fechas previamente acordadas y, contrariamente, desviarlos hacia entidades financieras pertenecientes al Grupo Ceval Inc.
De manera que al tornarse previsible la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco Andino Colombia, se destaca la concurrencia en este evento del presupuesto de la imprevisibilidad, que es propio de la fuerza mayor y el caso fortuito. Al respecto, obsérvese cómo la suspensión en el pago de sus obligaciones constituye, precisamente, una de las causales de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad financiera, según así lo tiene contemplado el numeral 1º del artículo 114 del Decreto 663 de 1993, norma modificada por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003.
Así, pues, si el Banco Andino Colombia dejó de reintegrar al Estado los dineros recaudados por tributos, incumpliendo así, en forma reiterada por demás, la obligación que había contraído con la DIAN, apenas previsible resultaba que se ordenara la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, lo cual, se insiste, descarta la existencia de la fuerza mayor aducida por el demandante.
Más aún, hay un argumento adicional que impide acceder a la pretensión del actor, y el mismo surge de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1604 del Código Civil, acorde con el cual el “deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
Repítese, la intervención estatal ocurrió, precisamente, con ocasión de la apropiación de los impuestos, luego de no restituirse éstos a la DIAN dentro de los plazos estipulados en el convenio celebrado, lo cual quiere decir que la toma de posesión ocurrió cuando el obligado a tal restitución estaba constituido en mora, situación que, por tanto, imposibilita legalmente exonerar de responsabilidad civil a los sentenciados por la eventual existencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
Tampoco prospera el cargo.
Cuestiones varias
1. En primer lugar, pasa la Sala a definir las consecuencias de la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de falsedad en documento privado.
Pues bien, como en el caso de CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ el único ilícito por el cual se le formuló juicio de reproche en el fallo de segunda instancia fue el de falsedad en documento privado, se dispondrá cancelar todas las anotaciones negativas que le generó la tramitación del presente proceso.
En relación con CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, la pena privativa de la libertad que se le impuso (60 meses) será reducida en 6 meses, monto incrementado por el ad quem por razón del delito de falsedad en documento privado. En consecuencia, la nueva sanción de prisión a cumplir será de cincuenta y cuatro (54) meses, mismo lapso en que quedará la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas también irrogada.
2. Finalmente, juzga la Corte pertinente hacer mención al yerro cometido por el Tribunal cuando disminuyó en una cuarta parte la pena impuesta a NICOLÁS LANDES GUERRERO con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, al considerar que el aludido actuó en condición de interviniente. Tal decisión desconoce, sin duda, el principio de legalidad, pues la Sala tiene ya pacíficamente precisado que dicha reducción punitiva opera solamente para quien realiza actos de autor pero no reúne la cualificación exigida por el tipo penal, mas no para los partícipes que actúan bien como determinadores ora como cómplices en el punible que requiere esa calidad especial para su estructuración162.
No obstante, como en este caso la defensa obra como único impugnante, ninguna modificación podrá efectuarse en sede de casación, so pena de vulnerarse la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala163.
Lo anterior no obsta para señalar que, en todo caso, la ilegalidad contenida en el fallo del Tribunal no tiene la virtualidad de generar derechos más allá de la imposibilidad del superior de corregir el error cuando opera la prohibición antes referida, pues, como también lo ha señalado esta Corporación, “…lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni (puede) llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte”164.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. DECLARAR prescrita la acción penal por el delito de falsedad en documento privado en cuanto se refiere a los estados financieros del 20 de mayo de 1999, conducta de la cual se acusó a CARLOS JULIO CORTÉS SÁNCHEZ y CARLOS HERNANDO CUEVAS GARATIVO. En consecuencia, ordenar la cesación de procedimiento a favor de dichos ciudadanos en lo concerniente a dicho punible.
2. DISPONER que por conducto del juez de primera instancia se cancelen todas las anotaciones negativas generadas en contra de CORTES SÁNCHEZ por razón de la tramitación de este proceso.
3. MODIFICAR los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva del fallo de segundo grado, en el sentido de FIJAR en cincuenta y cuatro (54) meses las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas allí impuestas a CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO por el delito de peculado por apropiación.
4. NO CASAR en lo demás la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Impedido
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Asesorías Financieras y Jurídicas Andino.
2 Sentencia del 2 de agosto de 2006, Consejo de Estado, Sección Cuarta, M. P. Ligia López Díaz.
3 Pág. 92 del fallo del Tribunal
4 Pág. 74 del fallo de segunda instancia.
5 Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673.
6 Sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004. Rads. 18368 y 22588 respectivamente. En el mismo sentido, auto del 15 de mayo de 2008. Rad. 29486.
7 Pg. 55 del fallo del Tribunal.
8 Sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833.
9 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 1º de noviembre de 2007. Rad. 25000-23-24-000-00772-01.
10 Sentencia C-866 del 3 de noviembre 1999.
11 Sentencias C-690 del 5 de diciembre de 1996. En igual sentido Fallo C-1144 del 30 de agosto 2000.
12 Decreto 624 de 1989. Expedido con facultades legales antes de la Constitución de 1991.
13 Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.
14 Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.
15 Ibídem.
16 Es decir, el que está ligado al vínculo laboral de la persona con el Estado, el cual, en un primer momento, determinó el estudio para establecer si un particular podía ser o no sujeto de responsabilidad disciplinaria, tal como puede verse en la Sentencia C-280 de 1996.
17 Sentencia C-690 del 5 de diciembre de 1996. En igual sentido, fallo C-1144 del 30 de agosto de 2000.
18 Radicación 11290.
19 Rad. 10399.
20 Rad. 22902.
21 Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario.
22 Rad. 30486.
23 Rad. 26888.
24 Rad. 31802.
25 Rad. 30513.
26 Rad. 32116.
27 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833.
28 Cfr. Sentencia C-091 de 1997.
29 Cfr. Sentencia C-866 de 1999.
30 Recuérdese que antes de la vigencia del actual estatuto punitivo, si los agentes retenedores o recaudadores omitían devolver los dineros recaudados dentro de las fechas establecidas, incurrían en el delito de peculado por apropiación, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997.
31 Páginas 55 y 56 del fallo del ad quem.
32 Pg. 54 del Fallo del ad quem.
33 Fs. 52 y 53 c. o. 1.
34 Cfr. La Gestión de Activos y Pasivos (GAP): una solución para evaluar, controlar y hacer seguimiento de los riesgos de mercado. Asociación Bancaria de Colombia. Bogotá. Noviembre de 2005.
35 Pg. 54 del fallo impugnado.
36 Asesorías Financieras y Jurídicas Andino.
37 Pág. 46 de la sentencia del Tribunal.
38 Pg. 48 de la misma sentencia.
39 Pg. 49 ibídem.
40 Pg. ídem.
41 Asesorías Financieras y Jurídicas Andino.
42 Folios 230 a 245 del cuaderno No 13 de la causa.
43 Folio 42 del cuaderno No. 16 de la causa.
44 Folio del cuaderno No. 14 de la causa.
45 Folios 213 a 225 del cuaderno No. 15 de la causa.
46 Folio 14 del cuaderno No. 14 de la investigación.
47 Folio 73 del cuaderno No. 15 de la investigación.
48 Informe de Inspección No. 18-98. Folios 34 a 47 del cuaderno de anexos No. 28.
49 Préstamos o créditos interbancarios en moneda extranjera que el Banco Andino Colombia realizaba con otros miembros del Grupo Ceval Inc. (fl. 42. Sent. 2ª. Inst)
50 Folios 248 y ss. del cuaderno principal No. 10.
51 Folios 106 y 107 del cuaderno No. 48 de anexos.
52 Folio 237 del cuaderno No. 27 de anexos.
53 Folios 52 y ss. del cuaderno No. 6 de anexos de la instrucción.
54 Folios 282 y ss. del cuaderno No. 4 de la causa.
55 Pg. 83 del Fallo del a quo.
56 Folios 106 y 107 del cuaderno No. 48 de anexos.
57 Folios 107, 108 y 110 del cuaderno No. 13.
58 Folios 87 y ss. del cuaderno No. 57 de anexos.
59 Ibídem.
60 Página 44 del fallo del ad quem.
61 Páginas 43 y 44 del fallo del ad quem.
62 Pg. 98 del fallo del ad quem.
63 Folios 106 y 107 del cuaderno No. 48 de anexos.
64 Pgs. 43 y 44 del fallo del Tribunal.
65 Folios 87 y ss. del cuaderno anexo No. 57.
66 Folios 106 y 107 del cuaderno anexo No. 48.
67 Folios 219 y 248 del cuaderno original No. 10.
68 Folios 52 y 85 del cuaderno anexo No. 6.
69 Folios 231 y 183 del cuaderno original No. 4.
70 Folio 117 vuelto del cuaderno No. 8 de la causa.
71 Folio 115 del cuaderno No. 8 de la causa.
72 Página 39 de fallo del ad quem.
73 Folio 53 del cuaderno del Tribunal.
74 Folio 30 del cuaderno del Tribunal.
75 Folio 90 del cuaderno del Tribunal.
76 Folio 91 ibídem.
77 Folio 92 del cuaderno del Tribunal.
78 Folio 108
79 A partir de la pag. 32 de la demanda.
80 A partir pág. 200 ib.
81 A partir pág. 213 ib.
82 A partir pág. 217 ib.
83 Folios 33, 45 y 46 del cuaderno No. 15 de la causa.
84 Folio 248 del cuaderno No. 8 de la instrucción.
85 Folio 280 del cuaderno No. 13 de la causa.
86 Folio 205 del cuaderno No. 1 de la instrucción (copias).
87 Folio 197 del cuaderno No. 15 de la causa.
88 Folios 54 y 55 del cuaderno No. 16 de la causa.
89 Folio 222 del cuaderno No. 15 de la causa.
90 Folio 265 del cuaderno No. 15 de la causa.
91 Folio 290 y 291 del cuaderno No. 15 de la causa
92 Folio 8 del cuaderno No. 9 de la instrucción (copias).
93 Particularmente a partir de la pág. 46 del fallo.
94 Folios 13 y 14 del cuaderno No. 4 de la causa.
95 Folio 3 del cuaderno No. 8 de la causa.
96 Folio 209 del cuaderno No. 13 de la causa.
97 Folios 54 y 55 del cuaderno No. 16 de la causa.
98 Folios 220 y 221 del cuaderno No. 8 de la causa.
99 Fol. 238 del cuaderno original No. 13 de instrucción.
100 Folio 246 ibídem.
101 Folio 285 ib.
102 Folio 275, cuaderno de segunda instancia original de instrucción.
103 Fol. 276 ibídem.
104 Pág. 53 de la sentencia de segunda instancia.
105 Pág. 54 de la sentencia de segunda instancia.
106 Pág. 60 ib.
107 Folio 6 del cuaderno No. 15 de la causa.
108 Folio 24 del cuaderno No. 8 de anexos.
109 Folio 278 del cuaderno No. 8 de la causa.
110 Folio 31 del cuaderno No. 4 de la causa.
111 Folio 19 de cuaderno No. 14 de la causa (copias).
112 Folio 287 del cuaderno No. 15 de la causa.
113 Folio 194 del cuaderno No. 15 de la causa.
114 Folio 87 del cuaderno No. 14 de la causa.
115 Folios 102 del cuaderno No. 16 de la causa.
116 Folios 189 a 191 del cuaderno No. 10 y 47 del cuaderno No. 16, ambos de la causa.
117 Folios 189 a 191 del cuaderno No. 10 y 284 y 285 del cuaderno No. 13, ambos de la causa.
118 Folio 135 del cuaderno No. 14 de la causa.
119 Folios 7 y 15 del cuaderno No. 15 de la causa.
120 Folio 36 del cuaderno No. 15 de la causa.
121 Folio 240 del cuaderno No. 13 de la causa.
122 Folio 87 del cuaderno No. 14 de la causa.
123 Folios 260 del cuaderno No. 8 de la causa.
124 Folio 66 del cuaderno No. 14 de la causa.
125 Folio 66 del cuaderno No. 14 de la causa.
126 Pág. 85 del fallo de segunda instancia.
127 Folios 7 y 15 del cuaderno No. 15 de la causa.
128 Folio 36 del cuaderno No. 15 de la causa.
129 Folio 240 del cuaderno No. 13 de la causa.
130 Folio 87 del cuaderno No. 14 de la causa.
131 Folios 260 del cuaderno No. 8 de la causa.
132 Págs. 43-44 sentencia de segunda instancia.
133 Página 54 ibídem.
134 Folio 89 del cuaderno No. 9 de la causa.
135 Folios 50 y 51 del cuaderno No. 15 de la causa.
136 Pág. 49 ibídem.
137 Página 50 ibídem.
138 Página 63 ibídem.
139 Folio 89 del cuaderno No. 9 de la causa.
140 A partir de fol. 88 del cuaderno original 9 de la causa.
141 Folio 14 de la declaración rendida el 4 de febrero de 2003.
142 Folios 38 a 68 del cuaderno No. 3 de la causa.
143 Folio 20 del cuaderno No. 14 de la investigación.
144 Páginas 52 y 53 del fallo de segunda instancia.
145 Página 60 ibídem.
146 Folio 185 del cuaderno de copias No. 7 de la instrucción.
147 Folio 265 del cuaderno No. 15 de la causa.
148 Página 60 ibídem.
149 Folio 55 del cuaderno No. 15 de la causa.
150 Folio 257 del cuaderno No. 8 de la instrucción.
151 Folio 210 del cuaderno No. 15 de la causa.
152 Página 60 del fallo de segunda instancia.
153 Folio 98 del cuaderno No. 16 de la causa.
154 Folio 21 del cuaderno No. 9 de la instrucción (copias).
155 Folio 145 del cuaderno No. 3 de la causa.
156 Folio 151del cuaderno No. 3 de la causa.
157 Página 61 del fallo de segunda instancia.
158 Folios 3 y 4 del cuaderno 8 de la causa.
159 Sentencias del 25 de junio de 1999, Sección Cuarta, Radicación No. 25000-23-27-000-12248-01 14101, del 14 de octubre de 2004, Sección Cuarta, Radicación No. 25000-23-27-000-2001-02277-01 13926 y del 7 de diciembre de 2004, Sección Cuarta, Radicación No. 25000-23-27-000-2001-02323-01 14101.
160 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 23 de junio de 2000. Rad. 5475.
161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 20 de noviembre de 1989. M. P. Alberto Ospina Botero.
162 Cfr. Sentencia del 8 de julio de 2003, radicación 20704; sentencia del 15 de junio de 2005, radicación 20528; auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28770; auto del 15 de diciembre de 2007, radicación 27712; auto del 23 de enero de 2008, radicación 28890; auto del 20 de febrero de 2008, radicación 26146; auto del 9 de abril de 2008, radicación 29452; y sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicación 26410, entre otras decisiones.
163 Impera señalar que de tiempo atrás los Magistrados María del Rosario González de Lemos y Sigifredo Espinosa Pérez han considerado en situaciones como la de la especie, que el principio de legalidad prevalece sobre el de la non reformatio in pejus, y así lo han expresado en salvamentos de voto del 15 de septiembre de 2010. Rad. 34728 y del 16 de marzo de 2011. Rad. 34849, entre muchos otros.
164 Sentencia del 13 de abril de 2009. Rad. 30125. En el mismo sentido, sentencias del 13 de mayo de 2009, Rad. 31424 y del 29 de julio de 2009, Rad. 31743.