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Proceso No 39445
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 272
Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Mediante sentencia del 5 de octubre de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) condenó a KAROLLL ALEXA MOYA DUARTE, en calidad de autora por el delito de hurto agravado por la confianza, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por mismo lapso; y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, con fallo del 21 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, con la modificación consistente en declarar que KAROLL ALEXA MOYA DUARTE quedaba condenada por el punible de abuso de confianza, a la pena de diecinueve (19) meses de prisión y al pago de multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En esta oportunidad, la Sala califica los aspectos lógico formales de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada, con el fin de verificar si reúne los requisitos que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de San Gil, en el fallo de segundo grado:
“De lo probado en el juicio se extrae que el 5 de junio de 2006 la mujer Karol (sic) Alexa Moya Duarte fue contratada como empleada del almacén Mauros Jeans de Barbosa, por parte de la señora Carmen Mercedes Guerrero Suárez, esposa del propietario del establecimiento, quien le asignó funciones de vendedora de las prendas de vestir que allí se comercializaban, algunas de ellas con carácter de exclusividad en esa municipalidad, como era la marca Pigmenton.
A los pocos días y en virtud de la confianza generada por su buen desempeño se le nombró administradora del negocio, para lo cual Carmen Mercedes Guerrero le hizo un inventario informal de mercancía encargándola de cuidar y responder por lo que allí se encontraba, de lo cual se informó a las otras empleadas.
Aprovechando esa particular situación y en atención a que los dueños del almacén tuvieron que salir fuera (sic) de la ciudad, Karoll Alexa Moya comenzó a apropiarse de diferentes prendas, las que sin ningún reparo se ponía y dejaba para sí, mientras otras, en particular 4 camisas de la exclusiva marca Pigmenton, se las regaló a su novio Deiber Rodríguez Camacho. Del mismo modo, se apropió de $ 955.000 en efectivo producto de las ventas correspondientes a los días 17, 18, 19 y 20 de junio. Al detectarse el faltante la empleada aceptó en presencia de la señora Guerrero, de su esposo, y de Deiber Rodríguez que se había apropiado del dinero porque lo necesitaba para pagárselo a una señora de la ciudad de Tunja.”
2. Con base en la denuncia instaurada por el señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, propietario del almacén Mauros Jeans, la Unidad Local de Fiscalías de Barbosa (Santander) colectó elementos materiales probatorios y evidencias suficientes que le permitieron inferir que KAROLL ALEXA DUARTE MOYA era presuntamente autora del ilícito contra la propiedad.
Entonces, el Fiscal Primera Local de Barbosa promovió la audiencia preliminar, realizada el 2 de marzo de 2007, en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de la misma ciudad –en Función de Control de Garantías-, en cuyo desarrollo imputó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza, tipificado en el artículo 249 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que ella no aceptó; y no le fue impuesta ninguna medida de aseguramiento.
3. Adelantada la investigación, la Fiscalía Primera Local de Barbosa, el 26 de marzo de 2007, presentó escrito de acusación contra la implicada, ante la Juez Promiscuo Municipal, por el delito de abuso de confianza, previsto en el artículo 249 del Código Penal (Ley 599 de 2000); y anexó una relación de los medios probatorios con la pretensión de hacerlos valer en el juicio. (Folio 4 carpeta anexa)
4. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 11 de abril de 2006, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.
En esta oportunidad, se reconoció como víctima a Oscar Mauricio Velosa Pulido, por ser propietario del almacén Mauros Jeans; y se adicionó el escrito de acusación, en el sentido de incorporar a los anexos dos documentos: i) la querella instaurada por el mencionado señor y ii) una acta de conciliación suscrita entre aquél y KAROLL ALEXA MOYA DUARTE. No hubo objeción por parte de los intervinientes. (Folio 12 carpeta anexa)
5. El 24 de mayo de 2007, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) en Funciones de Conocimiento, se instaló la audiencia preparatoria. Sin embargo, ésta diligencia no se desarrolló en las condiciones de los artículos 355 a 359 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la Fiscal delegada solicitó se declarara la nulidad de lo actuado, a partir de la formulación de imputación, aduciendo que existía un error en la calificación jurídica de la conducta, puesto que no se trataba de abuso de confianza, sino de hurto agravado por la confianza, en los términos de los artículos 239 y 241 numeral 2° del Código Penal (Ley 599 de 2000).
El mencionado Juez de conocimiento accedió parcialmente a la petición de la Fiscalía; y en auto de la misma fecha decretó la nulidad de lo actuado, pero no a partir de la formulación de imputación, sino a partir de la audiencia de acusación.
6. El defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE interpuso el recurso de apelación contra la providencia anterior.
Al resolverlo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Vélez (Santander)1, con auto del 14 de junio de 2007, revocó la decisión impugnada y dispuso que continuara el trámite del juzgamiento –por el delito de abuso de confianza-.
El Juez de segunda instancia sostuvo que la oportunidad establecida legalmente para solicitar nulidades era la audiencia de formulación de acusación (artículo 339 de la Ley 906 de 2004), y no la audiencia preparatoria (artículo 356 ibídem); y, de otra parte, que en este caso, como aún no se conocían las pruebas -por no haberse realizado el juicio oral- la nueva calificación de la conducta se hacía depender de un mero criterio de la Fiscalía, cuestión ésta que no se erige en causal de nulidad ni da lugar a ella.
7. Acatando tal determinación, el 28 de junio de 2007, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) continuó la etapa de juzgamiento, en concreto con la audiencia preparatoria, donde la Fiscalía y la defensa enunciaron las pruebas que harían valer en el juicio oral. No hubo estipulaciones probatorias.
8. El juicio oral se realizó en los días 8 y 22 de agosto de 2007. En el alegato de apertura, la Fiscalía esbozó su teoría del caso bajo el supuesto que la implicada era responsable del ilícito de hurto agravado por la confianza; culminó el debate probatorio, la Fiscalía solicitó condena por éste delito; y la defensa se opuso a la variación de la calificación jurídica, dado que a la implicada se le acusó por el ilícito de abuso de confianza, y pretendió que KAROLL ALEXA fuera absuelta, tras aseverar que no se demostró que hubiese incurrido en algún ilícito.
Sin embargo, el Juez de conocimiento anunció el sentido del fallo –condenatorio- por el delito de hurto agravado por la confianza; y no se adelantó incidente de reparación integral, pues hubo conciliación entre de la víctima y la implicada.
9. Fue así como, mediante sentencia del 5 de octubre de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) condenó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE por el ilícito de hurto agravado por la confianza, tras sostener que esta modalidad delictiva fue la demostrada con las pruebas practicadas, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia.
10. El defensor interpuso el recurso de apelación, aduciendo en esencia que la implicada es inocente y que al modificar la calificación jurídica de la conducta contenida en la acusación se afectaba el principio de congruencia, como aconteció en este asunto.
Al desatar la alzada, con fallo del 21 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó la sentencia de primer grado, con la modificación consistente en declarar que KAROLL ALEXA MOYA DUARTE era responsable de abuso de confianza (y no de hurto agravado por la confianza), la condenó a la pena de diecinueve (19) meses de prisión y al pago de multa por el equivalente a de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con relación al principio de congruencia, el Ad-quem observó que en modo evidente fue vulnerado por el Juez de primer grado, pues el escrito de acusación y en la audiencia para este fin, se endilgó a KAROLL ALEXA el delito de abuso de confianza y, no empece, en el A-quo culminó condenándola por hurto agravado por la confianza, en contravía de la Ley 906 de 2004, cuya hermenéutica, en materia de variación de la calificación jurídica, fue condensada en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal vertida en la Sentencia del 27 de julio de 2007 (radicación 26468).
11. Inconforme también con la condena por el delito de abuso de confianza, el defensor de la implicada interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.
LA DEMANDA
Un cargo postula el defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE contra el fallo del Tribunal Superior de San Gil, con fundamento en la causal segunda de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que aplica cuando se vulneran derechos o prerrogativas fundamentales por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.”
A decir del libelista, el fallo fue emitido en un juicio viciado de nulidad, porque el Juez de primera instancia permitió que se variara la calificación jurídica de la conducta, con lo cual trasgredió el principio de congruencia y sorprendió con una imputación distinta para la cual la defensa no se encontraba preparada.
Explica que tanto en la imputación como en la acusación se endilgó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza, que es querellable y que en la audiencia preparatoria no se descubrió la querella, entre las pruebas que haría valer la Fiscalía. Por lo tanto, cuando en el juicio oral cambió la calificación jurídica por el delito de hurto agravado por la confianza, se alteró inopinadamente la estrategia de la defensa, porque el punible fue convertido en perseguible de oficio, “se perdió –la querella- como requisito de procesabilidad” y se esfumó la posibilidad de controvertir el contenido de lo denunciado por el querellante legítimo, dueño del almacén, quien dijo cosas completamente distintas a las probadas en el juicio.
Agrega que en el juicio oral sólo se recaudó el testimonio de la esposa del dueño del almacén, quien no era la querellante legítima.
Solicita a la Corte unificar la jurisprudencia relacionada con la variación de la calificación jurídica de la conducta y el principio de congruencia; casar el fallo impugnado, para absolver a la implicada del cargo por abuso de confianza que le fue endilgado y, en subsidio, declarar la nulidad de lo actuado “desde el inicio de la audiencia del juicio oral”, para que se pueda introducir y controvertir la querella.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La demanda presentada por el defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE será inadmitida por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem2, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
El libelo se circunscribe básicamente en la causal segunda de casación, prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”; aún cuando impropiamente culmina solicitando se absuelva a la implicada y sólo subsidiariamente, que se decrete la nulidad de lo actuado desde el inicio de la fase de juzgamiento.
1. SOBRE LA NULIDAD
1.1 El recurso de casación inherente al sistema acusatorio colombiano regido por la Ley 906 de 2004, se concibió como un medio de impugnación extraordinario, inescindiblemente vinculado a las fines constitucionales y legales del mismo3. Entre esas finalidades de la casación se encuentran la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos.
Por tanto, quien interpone el recurso extraordinario no sólo debe acreditar el interés jurídico procesal (legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación), sino que, además, tiene que expresar claramente cuál es el propósito que le asiste, en el sentido de que se le restaure algún derecho fundamental vulnerado o se disponga la reparación de un agravio inferido y que no debía soportar, al punto de tornar inadmisible la demanda cuando los motivos invocados no demuestran la vulneración o el agravio.
1.2 Se ha reiterado que la causal segunda de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, contiene las diversas eventualidades a través de las cuales es factible invalidar lo actuado por vía de nulidad.
Así, en Sentencia del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323), esta Sala de la Corte expresó:
“8.2. Causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457).”
1.3 En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias; y, por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.
1.4 Bajo los anteriores parámetros y de acuerdo con la reseña de la actuación procesal, se evidencia que el libelista carece de interés jurídico, en cuanto pretende la nulidad de lo actuado, a consecuencia de la indebida variación de la calificación jurídica, porque, finalmente, la implicada no padeció ningún agravio.
Como se recuerda, en la formulación de imputación, en el escrito de acusación y en la audiencia de acusación se endilgó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza.
En el juicio oral la Fiscalía cambió su postura y solicitó condena por el ilícito de hurto agravado por la confianza. El Juez de primer grado accedió a la última pretensión de la delegada.
Sin embargo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de San Gil enmendó el yerro que irrogaba el perjuicio a la implicada, pues confirmó la decisión de primera instancia, con la modificación consistente en declarar que KAROLL ALEXA quedaba condenada por el delito de abuso de confianza, el mismo que se le había sido endilgado en el escrito y en la audiencia de acusación.
De otra parte, el casacionista no demuestra la existencia de algún remanente de agravio, que por la pretendida variación de la calificación jurídica de la conducta hubiese padecido la implicada, realidad que corrobora una vez más la ausencia de interés jurídico en sede extraordinaria.
2. SOBRE LA UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
El censor sugiere unificar la jurisprudencia con relación a la variación de la calificación jurídica de la conducta, en el procedimiento penal acusatorio.
2.1 Aún cuando la unificación de la jurisprudencia es uno de los fines de la casación, estipulado en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, no es suficiente que el casacionista haga una insinuación escueta e inmotivada en tal sentido, como si se tratara de una simple invitación a que la Corte Suprema de Justicia analice una vez más alguno de los temas controvertidos.
Por el contrario, es preciso que el libelista agregue a la solicitud el correlativo respaldo argumentativo, que debe incluir los siguientes aspectos: i) identificar cuáles son los institutos jurídicos que reclaman estudio integral de la Sala de Casación Penal; ii) indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido desarrollado aún, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y iii) resaltar la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación auxiliares de dicha actividad.4
2.2 En el caso que se examina, el censor simplemente alude a la unificación de la jurisprudencia con el fin llenar vacíos en torno de la posibilidad de variar la calificación jurídica de la conducta en el sistema acusatorio. No empece, omitió cualquier explicación relacionada con tópicos que actualmente ofrezcan dificultad y aún no haya analizado la Corte Suprema de Justicia, guardó silencio respecto de los aspectos antes señalados y, en particular, nada dijo acerca de la manera como específicamente su defendida KAROLL ALEXA MORA DUARTE se beneficiaría si la Sala de Casación Penal ahondara en alguna de sus líneas jurisprudenciales o estableciera los hitos para iniciar una nueva.
2.3 Amén de lo anterior, esta colegiatura pone de presente que en la actualidad no se precisa una nueva conceptualización jurisprudencial con relación a la viabilidad jurídica de variar la calificación de la conducta endilgada en la acusación, toda vez que dicha problemática fue abordada y estudiada de manera integral en la Sentencia del 26 de julio de 2007 (radicación 26468), que cimentó la línea jurisprudencial vigente, adecuadamente invocada por el Tribunal Superior, y que una vez más se reitera.
Entre otros plurales postulados, en la citada providencia esta Sala de la Corte expresó:
“Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a “los hechos de la acusación”, en forma tal que cualquier variación de los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada “la conducta por la cual ha presentado la acusación”.
Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.
(…)
La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa que en estos casos se presenta, como sucedió en la sentencia 19.628, al casar el fallo toda vez que la acusación lo había sido por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la condena lo fue, sin embargo, por interés ilícito en la celebración de contratos.
No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.
Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación.”
En ese orden de ideas, dicho sendero jurisprudencial conduce a recordar una vez más la imposibilidad de que la Fiscalía varíe la calificación de la conducta endilgada en la acusación, en perjuicio del implicado.
Frente a la solidez de esa doctrina, el libelista no ofrece explicación alguna que motive a la colegiatura a modular su criterio y, por ello, el cargo no será admitido.
3. SOBRE LA QUERELLA
El demandante se queja porque el irregular cambio de calificación jurídica de abuso de confianza a hurto calificado por la confianza aparejó varios problemas, que podrían interpretarse así:
El delito originalmente endilgado, hasta en la audiencia de acusación inclusive, era el de abuso de confianza, el cual exige querella como requisito de procesabilidad, según el artículo 74 de la Ley 906 de 2004; debido a que en el juicio la Fiscalía no presentó prueba de la querella, no era factible continuar adelante con las actuaciones; sin embargo, cuando en el juicio oral la Fiscalía se trasladó hacia el delito por hurto agravado por la confianza, como esta conducta es perseguible de oficio, se obvió la discusión jurídica que comportaba la ausencia de la querella como requisito para poner en movimiento el sistema represor del Estado; y tampoco pudo controvertirse el contenido de la declaración del querellante legítimo, quien suministró información distinta a la comprobada en el juicio.
Según lo insinuado por el censor, todo ello resultó irregular, pues finalmente KAROLL ALEXA MOYA DUARTE fue condenada en segunda instancia por el delito de abuso de confianza, que exige querella de parte como requisito de procesabilidad.
3.1 En la revisión de la carpeta anexa y de los registros audiovisuales se constata lo siguiente:
-. El señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, propietario del almacén Mauros Jeans, compareció a la Unidad Local de Fiscalías de Barbosa (Santander) con el fin de denunciar los hechos que dieron origen a la acción penal.
-. Fue con base en dicha denuncia que la Fiscalía adelantó la averiguación preliminar y la investigación donde KAROLL ALEXA DUARTE MOYA tuvo las calidades subsiguientes de indiciada, imputada y acusada, por el delito de abuso de confianza.
-. En la audiencia de formulación de acusación, por el ilícito de abuso de confianza, se reconoció como víctima al denunciante, Oscar Mauricio Velosa Pulido, por ser propietario del almacén Mauros Jeans; y se adicionó el escrito de acusación, en el sentido de incorporar la querella instaurada por el mencionado señor y una acta de conciliación suscrita entre aquél y KAROLL ALEXA MOYA DUARTE. Al respecto, los intervinientes no sentaron ninguna protesta.
-. En la audiencia preparatoria se verificó el descubrimiento probatorio; la Fiscalía no enunció la querella de parte entre los medios que harían valer en el juicio oral; y no hubo estipulaciones probatorias.
-. En el juicio oral la Fiscalía presentó su teoría del caso, según la cual la implicada era responsable del ilícito de hurto agravado por la confianza; y finalizado el debate, en la alegación final argumentó en el mismo sentido.
– En desarrollo del juicio oral, el defensor se refirió a la querella, para destacar que, si bien ésta no fue introducida como prueba por la Fiscalía, debe ser objeto de valoración, pues en ella, el propietario del almacén Mauros, legítimo querellante, explica en modo diáfano que KAROLL ALEXA MOYA DUARTE era esencialmente la administradora del establecimiento comercial, que también tenía funciones de vendedora; y explicó que él mismo recuperó la mercancía cuando ingresó irregularmente a la casa de su ex empleada.
A partir del análisis de la querella, la defensa extrajo varias conclusiones, vertidas en su alegato final: i) por ser KAROLL ALEXA la administradora del almacén, podría tratarse de un abuso de confianza; ii) como el dueño del almacén recuperó la mercancía, no se produjo lesión y no se verifica la antijuridicidad material; y iii) esa realidad aunada a la restante crítica probatoria, deben conducir a la absolución de la implicada, en virtud del principio in dubio pro reo, porque, desde su punto de vista, ningún delito fue demostrado en todos sus extremos.
-. Con relación a la querella, en la sentencia de primera instancia se expresó:
“Argumenta la defensa que la querella no se introdujo al juicio pero que debe ser valorada, porque supuestamente allí se narra que en incursión a la casa de la acusada, por parte de la víctima y su esposa recuperaron las prendas, violando entonces los derechos fundamentales de KAROLL ALEXA, al respecto, tenemos que la fiscalía tiene la libertad de introducir o no los elementos que quiera al juicio, y tratándose de un delito de hurto agravado –que no es querellable-, no resulta indispensable su introducción, pues éste simplemente es un requisito de procesabilidad en materia de delitos querellables, sin embargo ha de resaltarse que la querella le fue descubierta a la defensa a su solicitud y éste si consideraba que era un elemento favorable para su asistida, pudo pedir su inclusión a través del respectivo testigo de acreditación pero no lo hizo…”
-. En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el defensor no hizo una impugnación específica atinente a la querella; por lo mismo, el Tribunal Superior tampoco destino un acápite a dicho tópico. No obstante, concediendo la razón a la defensa, en cuanto había alegado incongruencia, emitió el fallo de segundo grado por el delito de abuso de confianza.
3.2 En esta oportunidad el censor tampoco desarrolla con suficiencia el cargo que postula, pues aún cuando en relación con la querella es factible discutir pluralidad de aspectos (entre ellos, su existencia, la legitimidad de quien la presenta, caducidad y si es necesario o potestativo introducirla como prueba en el juicio), la protesta se reduce a los asertos conclusivos mencionados en el resumen de la demanda, relacionados con el hecho de que la querella no fue elevada a la categoría de prueba ni debatida en el juicio oral, cuestiones en torno de las cuales no discierne, sin importar que era imprescindible la argumentación condigna a un reproche de esta naturaleza.
Con todo, a partir de lo verificado al estudiar la actuación procesal, se concluye que no es necesario superar los defectos de la demanda, porque no se precisa un nuevo fallo ante la inexistencia de algún menoscabo a las garantías fundamentales de la implicada.
3.3 El señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, propietario del Almacén Mauros Jeans, acudió a la Fiscalía con el fin de denunciar la pérdida de mercancía y cierta cantidad de dinero, de lo cual sindicaba a la empleada KAROLL ALEXA MOYA DUARTE.
No cabe duda que el denunciante tiene calidad de querellante legítimo y tal aspecto no fue discutido por la defensa en ningún estadio procesal ni lo controvierte ahora el casacionista. Sin embargo, el censor protesta porque la querella no fue introducida como prueba en el juicio.
Sin que se trate de emitir una respuesta de fondo, pues ya se dijo que no se precisaba la emisión de un nuevo fallo, con el fin de redundar en claridad acerca de las razones adicionales por las cuales se indamite la demanda, se estima oportuno formular algunos interrogantes que sintetizan los problemas jurídicos que podrían derivar de un planteamiento como el que hace el censor y que, es necesario dilucidar:
i) ¿Qué se entiende por querella?
ii) ¿Qué significa, en términos jurídico procesales, que la querella sea una condición de procesabilidad?
iii) ¿En tratándose de un presunto delito querellable, es necesario que la Fiscalía establezca con antelación la existencia de la querella, antes de desplegar cualquier averiguación preliminar?
iv) ¿Tiene alguna función específica el Juez de Control de Garantías, en el sentido de verificar la legitimidad de la querella, en la audiencia de formulación de imputación?
v) ¿A través de qué medios y en cuál estadio procesal la defensa puede controvertir lo atinente a la querella como requisito de procesabilidad?
vi) ¿Es necesario, para la validez del juicio oral, que la Fiscalía erija la querella en prueba de la existencia de esa condición de procesabilidad?
A continuación la respuesta a cada uno de los interrogantes planteados.
i) ¿Qué se entiende por querella?
La querella no es precisamente un documento, declaración, un testimonio, o medio probatorio de otra naturaleza, sino una acción que el Estado otorga al sujeto pasivo de ciertos delitos y a quienes tengan legitimidad para ejercerla en nombre de aquél, según el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
La querella, como acción que es, se ejerce cuando “el perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) acuden a las autoridades competentes para poner en conocimiento la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante”.5
Suele confundirse la querella con el documento que generalmente la contiene. Este error lleva a no pocos equívocos y malos entendidos. Si la querella fuera una prueba, sin importar el medio donde se plasme, recoja o manifieste, no caducaría, porque las pruebas no caducan. En cambio, por tratarse de una acción, respecto de ella opera el fenómeno de la caducidad, si no se ejerce dentro de los términos que establece el artículo 73 ibídem.
Por supuesto, si la querella se presenta a través de una denuncia instaurada con los requisitos legales (artículo 69 ibídem) ésta es válida para cumplir la necesidad de aquella. Y es evidente que ese acto, el de comparecer ante la autoridad competente a colocar la denuncia satisface la exigencia de la querella, toda vez que, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 69, la denuncia, la querella y la petición, tienen los mismos requisitos, esto es, cualquiera de ellas “se hará, verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio técnico que permita la identificación del autor, dejando constancia del día y hora de su presentación y contendrá una relación detallada de los hechos que conozca el denunciante.”
El hecho de que generalmente en los formatos disponibles en la Fiscalía o en las unidades de policía judicial, el encabezamiento de la diligencia lleve un rótulo preestablecido de “denuncia”, en lugar del título de “querella”, carece de relevancia, cuando lo cierto es que quien tiene el interés jurídico comparece ante la autoridad competente y hace una relación detallada de los hechos, con el fin de que se adelanten las investigaciones a que haya lugar.
El artículo 69 de la Ley 906 de 2004, es explicito al establecer los requisitos de la denuncia, de la querella o la petición, entre los cuales no se encuentra que para manifestar su interés de ejercer la acción penal, el denunciante o el querellante utilice expresiones tales como “quiero que el Estado investigue”, o “es mi deseo que se sancione al responsable”, o “solicito que se haga justicia”, u otras similares a éstas; de donde se infiere que basta la relación detallada de los hechos que conozca el interesado.
Par supuesto, la denuncia a través de la cual se materializa la querella podrá elevarse a la categoría de prueba, no solo de la existencia y legitimidad de la misma, sino también de su contenido, para los efectos que a bien tenga la parte que quiera hacerla valer, siguiendo las reglas el procedimiento común que gobierna la materia probatoria.
ii) ¿Qué significa, en términos jurídico procesales, que la querella sea una condición de procesabilidad?
Antes de responder la cuestión principal, es preciso comprender qué se entiende por procesabilidad.
La palabra procesabilidad no se encuentra definida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, ni en los jurídicos usuales. No empece, es fácil entender que alude a la posibilidad jurídica de adelantar un proceso penal.
Surge de inmediato una nueva cuestión: ¿Qué es proceso penal?
No se desconoce que, desde un punto de vista funcional, por proceso penal se entiende toda la actividad regulada en el Código de Procedimiento Penal, que despliegan a partir de la noticia criminis, a su turno, la policía judicial, la Fiscalía General de la Nación y los Jueces de la República, lo cual incluye indagación, investigación, juzgamiento y, por supuesto, las funciones de control de garantías y de ejecución de penas y medidas de seguridad, si a ello hubiere lugar.
No obstante, desde una perspectiva distinta, que no choca con la anterior y sin adentrarse en disquisiciones de escasa utilidad práctica, es factible determinar que la querella como condición de procesabilidad a que alude el artículo 70 de la Ley 906 de 2004, dice relación con un requisito insoslayable del que depende la posibilidad de vincular al proceso penal a una persona específica, identificada o individualizada, a quien se sindica de la comisión de un delito no investigable de oficio.
En ese sentido, puede afirmarse que para cada implicado en concreto, el proceso penal acusatorio empieza con la formulación de imputación, pues en este momento se vincula al indiciado a la investigación, quien adquiere la calidad de imputado, y a partir de ahí la defensa “puede preparar en modo eficaz su actividad procesal”, según los artículos 126 y 290 de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior no significa que “el presunto implicado” no pueda contar con un abogado desde antes, pues es claro el artículo 119 ibídem al disponer que “el presunto implicado en una investigación podrá designar defensor desde la comunicación que de esa situación le haga la fiscalía.”
Bajo los anteriores presupuestos, que la querella sea una condición de procesabilidad significa que la Fiscalía podrá formular imputación por un delito querellable, siempre y cuando su actividad previa se ampare o justifique en una querella legítimamente formulada dentro del término o antes que ocurra la caducidad.
Dicho de otro modo, si ya se estableció que el presunto delito es querellable y la Fiscalía no cuenta con la querella legítimamente presentada dentro del término legal, no deberá formular imputación, aún cuando haya logrado acreditar las otras exigencias contenidas en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004.
En síntesis, si se trata de un delito no investigable de oficio, con la querella legítimamente formulada antes de operar el fenómeno de la caducidad, y la identificación o por lo menos la individualización de la persona implicada, el Fiscal hará la imputación, cuando los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del punible que se investiga. (Artículo 287 Ley 906 de 200).
El artículo 76 de la Ley 906 de 2004, que regula el desistimiento de la querella, corrobora lo antedicho, pues si el querellante desiste antes de la formulación de imputación, ésta diligencia es improcedente y la Fiscalía archivará las diligencias; y cuando el desistimiento ocurre con posterioridad a la formulación de imputación, corresponde al Juez de conocimiento decidir sobre su aceptación.
De este modo lo indicó la Corte Constitucional en la Senencia C-591 de 2005:
“Por último, el desistimiento de la querella consiste en una manifestación verbal o escrita de la voluntad del querellante de no continuar con el proceso. Si al momento de presentarse no se ha formulado imputación, el fiscal deberá verificar que aquél sea voluntario, libre e informado, antes de proceder a aceptarlo y archivar las diligencias. Por el contrario, si ya se formuló la imputación, el juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinará si acepta o no el desistimiento. En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores y partícipes del delito investigado, y una vez aceptado, no admitirá retractación.”
Se precisa aclarar que si –antes de formular imputación- la Fiscalía dispone el archivo de las diligencias, por desistimiento de la querella, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 906 de 2004, ese archivo no es una decisión jurisdiccional y no hace tránsito a cosa juzgada.
En cambio, si de lo que se trata es de la caducidad de la querella, o del desistimiento, con pretensiones de extinguir la acción penal, según lo establecido en el artículo 77 ibídem, en todo caso, celebrada o no la audiencia de imputación, la determinación que deba adoptarse es de carácter jurisdiccional y por ello, el Fiscal deberá solicitar al Juez de conocimiento que declare extinta la acción penal, lo cual, de producirse, genera como efecto sustancial el tránsito a cosa juzgada.
De este modo lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, donde declaró inexequibles las expresiones del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, que autorizaban a la Fiscalía a declarar extinguida la acción penal:
“Sin lugar a dudas, la decisión de archivar unas actuaciones con efectos de cosa juzgada no puede ser considerada un mero trámite sino que se trata de un asunto de carácter sustancial. De allí que no sea de recibo la distinción que estableció el legislador en el sentido de que si el hecho generador de la extinción de la acción tiene lugar antes de la imputación de cargos el fiscal pueda motuo proprio decretarla; en tanto que si la misma se produce con posterioridad a la mencionada audiencia, únicamente lo pueda hacer el juez de conocimiento, previo requerimiento de la Fiscalía. De tal suerte que la decisión sobre la extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de competencia exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal solicitará la preclusión.”
iii) ¿En tratándose de un presunto delito querellable, es necesario que la Fiscalía establezca con antelación la existencia de la querella, antes de desplegar cualquier indagación preliminar?
Obtenida la noticia criminal por cualquier medio (denuncia, informe o de oficio), la Fiscalía no puede permanecer inerte so pretexto de que no cuenta aún con la querella, sino que, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, a través de la policía judicial debe desarrollar una fase de indagación, si a ello hubiere lugar.
En concreto, corresponde a la policía judicial realizar actividades “tendientes a establecer la existencia de los hechos concretos de esa noticia y determinar si constituyen o no una conducta punible, e identificar o por lo menos individualizar a los presuntos autores o participes de la infracción penal, y asegurar medios de convicción que permitan ejercer debidamente la percusión penal del Estado.”6
Así las cosas, obtenida la noticia de la ocurrencia de un presunto delito querellable, la ausencia de ésta no impide que la Fiscalía y la policía judicial lleven a cabo actividades urgentes en la fase de indagación. La Fiscalía debe moverse de inmediato, no sólo en orden a asegurar la prueba, sino también, precisamente, para determinar o descartar la existencia de la querella.
La afirmación anterior se dirige en el mismo sentido del artículo 205 de la Ley 906 de 2004, relativo a la “actividad de la policía judicial en la indagación e investigación”, en cuanto estipula que la policía judicial que reciba denuncia, querella o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito “realizarán de inmediato todos los actos urgentes”, lo cual incluye inspección en el lugar del hecho, entrevistas, interrogatorios, recolección y embalaje técnico de evidencia física y elementos materiales probatorios; de lo cual harán un reporte de iniciación y luego un informe ejecutivo al Fiscal competente, para que asuma la coordinación y control de la investigación.
Así pues, se insiste, la ausencia de querella no impide que la Fiscalía y la policía judicial empiecen a ejercer sus funciones, especialmente las correlativas a los actos urgentes; pero de vislumbrarse en modo razonable la comisión de un delito querellable, sólo podrá formularse la imputación, cuando la Fiscalía cuente con la querella presentada antes de su caducidad por quien tenga legitimidad para hacerlo.
iv) ¿Cumple alguna función específica el Juez de Control de Garantías, en el sentido de verificar la legitimidad de la querella, en la audiencia de formulación de imputación?
Para el ejercicio de la función constitucional de control de garantías, la Ley 906 de 2004 no confeccionó una enumeración cerrada, dado que el Juez de esa especialidad debe intervenir a solicitud de parte en audiencia preliminar, siempre que sea necesario verificar la legalidad de la actuación y garantizar o restablecer la vigencia de los derechos fundamentales, especialmente de la persona investigada, ante los actos de la Fiscalía y de los órganos de policía judicial que tiendan a limitar esas prerrogativas.
De acuerdo con el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación es un acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se llevará a cabo ante el Juez de Control de Garantías.
Si bien, esa audiencia es considerada como de trámite, no significa que en su desarrollo el Juez de Control de Garantías no deba desplegar su función constitucional para preservar los derechos del imputado.
Dicho funcionario judicial debe velar por: i) la correcta individualización del implicado, los datos para identificarlo y el domicilio para las citaciones; iii) se haga al imputado una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; iii) se explique al investigado la posibilidad de allanarse a la imputación y el derecho a obtener las rebajas de pena que fueren procedentes; y iv) la asesoría permanente del defensor. (Artículo 288 Ley 906 de 2004).
Como de la imputación se derivan verdaderas consecuencias sustanciales y no de mero trámite, cuando se trata de un delito querellable, corresponde al Juez de Control de Garantías, además, verificar que la Fiscalía cuenta con la querella instaurada por quien tiene legitimidad para hacerlo y que no haya ocurrido la caducidad.
De no existir la querella, o si ésta ya ha caducado, el Juez de Control de Garantías deberá oponerse a la formulación de imputación, en particular porque la comparecencia del sujeto pasivo del delito, o querellante legítimo en las voces del artículo 71 de la Ley 906 de 2004, a incitar el ejercicio de la acción penal dentro del término legalmente establecido, es uno de los “hechos jurídicamente relevantes” que el imputado y su defensor tienen derecho a conocer, por la trascendencia misma que involucra.
Tan es así, que sin la querella presentada dentro del término por quien tiene legitimidad para hacerlo, carece de validez la formulación de imputación, el proceso penal no debe surgir a la vida jurídica y, por supuesto, el indiciado no adquiere la calidad de imputado, no será viable el allanamiento a cargos ni se interrumpe la prescripción de la acción penal.
v) ¿A través de qué medios y en cuál estadio procesal la defensa puede controvertir lo atinente a la querella como requisito de procesabilidad?
No existe un único momento procesal para que la defensa pueda cuestionar la existencia de la querella instaurada antes de la caducidad, por la persona que tiene legitimidad para hacerlo.
-. Si, como lo prevé el artículo 119 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía comunica al “presunto implicado” que está adelantando una investigación que lo involucra y éste designa defensor, si enterado del asunto, el profesional del derecho encuentra argumentos para sostener que no existe querella o que ya acaeció la caducidad, puede solicitar a la Fiscalía que se abstenga de promover audiencia de formulación de imputación.
Si la Fiscalía persiste, no es factible controvertir tal determinación autónoma a través de los recursos ordinarios, pues sólo pueden impugnarse los autos y las sentencias emitidos por los Jueces de la República al interior del proceso penal.
-. Cuando la Fiscalía crea haber reunido los elementos necesarios y solicita audiencia de formulación de imputación, esta diligencia es el escenario propicio para que el defensor cuestione lo relacionado con la legitimidad de la querella y la caducidad, ante el Juez de Control de Garantías, quien, en caso de conflicto decidirá a través de auto motivado susceptible de los recursos ordinarios.
Lo ideal es que la temática que involucra la querella se resuelva en la audiencia de formulación de imputación, para que en adelante el proceso se desarrolle sin contratiempos surgidos de controversias en torno de ese requisito de procesabilidad.
-. Si eventualmente, avanzado el proceso, la Fiscalía concluye que no existe mérito para acusar, porque verifica problemas en la legitimidad de la querella o de caducidad, debe solicitar al Juez de conocimiento preclusión de la investigación, siguiendo los lineamientos del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, como quedó reducido después de la declaratoria de inexequibilidad de algunas expresiones de su contenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, en armonía con el numeral 10° del artículo 114 del mismo régimen procedimental. El auto que profiera el funcionario judicial es pasible de los recursos ordinarios de reposición y apelación.
-. Como la realidad supera las previsiones normales del legislador, sin ingresar en contradicción con lo hasta ahora expuesto, no puede descartarse de plano que las discusiones sobre la querella trasciendan a la etapa de juzgamiento.
En la facticiad cotidiana, así ocurra excepcionalmente, también es posible que en la fase del juicio la defensa cuestione la legitimidad de la querella o su caducidad, si tiene argumentos razonables para sostener una pretensión de tal naturaleza. No obstante, la controversia no puede cimentarse únicamente en la visión particular que el abogado conciba del asunto, sino, esencialmente, a través de medios de prueba.
Para el efecto, la materia probatoria sigue las reglas comunes que aplican a todos los casos, esto es, por lo general, descubrimiento en la audiencia de formulación de acusación y/o en la preparatoria, solicitud y decreto en la audiencia preparatoria, práctica y controversia por los intervinientes en el juicio oral; y valoración por el Juez de conocimiento.
La decisión se difiere a la sentencia, contra la cual puede interponerse el recurso de apelación y luego el extraordinario de casación y, si fuere el caso, la acción de revisión.
vi) ¿Es necesario, para la validez del juicio oral, que la Fiscalía erija la querella en prueba de la existencia de esa condición de procesabilidad?
Se dijo con antelación que la querella debe acreditarse en la audiencia de formulación de imputación del delito querellable; por ello, en adelante, sólo esporádicamente se presentarán controversias al respecto.
Por manera que, cuando se llega al juicio oral, no es necesario ni obligatorio que la Fiscalía presente prueba de la querella, dado que si a ese estadio procesal se avanza es por que la satisfacción del requisito de procesabilidad se verificó cuando era oportuno, esto es, en la audiencia preparatoria.
Cosa distinta es que a la Fiscalía interese introducir en calidad de prueba la denuncia o la querella, porque su contenido coadyuva a la demostración de su teoría del caso. En esta hipótesis el asunto se torna de naturaleza probatoria y no de procesabilidad.
De igual manera, si el defensor cree conveniente hacer valer como prueba la denuncia o la querella por su contenido, así deberá manifestarlo oportunamente y solicitar que la Fiscalía haga el descubrimiento de ese medio, si es que no lo hizo espontáneamente, y luego procurar la práctica de la prueba para facilitar su controversia.
3.4 Retornando al caso que se examina, es claro que existió querella de parte como condición de procesabilidad, pues el mismo señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, propietario del Almacén Mauros Jean, denunció ante la Fiscalía el atentado contra la propiedad de que fue víctima; en la audiencia de imputación se hizo referencia al inició de la gestión investigativa a partir de esa noticia y la querella fue introducida como elemento anexo al escrito de acusación.
En el anterior orden de ideas, no era necesario ni obligatorio que en el juicio oral, la Fiscalía adujera como prueba la querella instaurada por el señor Velosa Pulido, pues el requisito de procesabilidad quedó demostrado en la audiencia de imputación, cuando se comunicó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE que era investigada por el delito de abuso de confianza.
Ahora bien, si la defensa contaba con argumentos para afirmar que no se había cumplido el requisito de procesabilidad que comporta la querella, debió solicitar la práctica de las pruebas que servían de soporte a tal controversia; y si lo que pretendía era sacar partido o servirse del contenido de la denuncia instaurada por el querellante legítimo, de igual manera debió solicitar se practicara como prueba el testimonio del propietario del almacén Mauros Jean o, cuando menos, se incorporara en tal calidad el documento que contenía la narración que de los hechos delictivos hizo el señor Oscar Mauricio Velosa Pulido.
Sin una gestión previa de ese talante, no es aceptable como argumento en sede casacional, la aislada afirmación del demandante en el sentido que no pudo controvertir en contenido de la querella, porque el documento que contiene la denuncia no fue elevado a la categoría de prueba por la Fiscalía delegada. En tales condiciones, el cargo no será admitido.
4. SOBRE LA ABSOLUCIÓN
Nos correcto desde la perspectiva lógica, solicitar la absolución para la implicado, cuando el cargo se postula por vía de nulidad; pues, de prosperar ésta, por lo general, la solución consiste en invalidar las actuaciones irregulares con la finalidad de que se rehagan con acatamiento del debido proceso. En cambio, la absolución se impone cuando la presunción de inocencia no fue desvirtuada más allá de la duda razonable.
De tal manera, para pregonar la inocencia de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE, no es suficiente la insinuación que el casacionista hace en tal sentido, pues, mediando sentencia condenatoria de segunda instancia, para fundamentar la solicitud de absolución debió demostrar que el Tribunal Superior incurrió en errores en la estimación probatoria, ya que fue el análisis integral de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que permitió declarar que aquella es responsable por el delito de abuso de confianza.
Todo ello significa que, sin verificarse la incursión en falso juicios existencia (omisión o suposición de prueba) o falso juicio de identidad (tergiversación, recorte o adición de la prueba) o en falso raciocinio (distanciamiento de los parámetros de la sana crítica: lógica, experiencia y ciencias), como en el presente caso, la discrepancia de la defensa con la valoración otorgada por el Tribunal Superior a algunos medios probatorios no es discutible en casación, a la manera de un falso juicio de convicción, simple y llanamente porque no existe un parámetro legal o tarifa de persuasión que pueda haber sido transgredida en la sentencia que se impugna.
5. En síntesis, el análisis del presente asunto a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo no puede admitirse, al no satisfacer las exigencias que reclama el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y por no ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se requiere un nuevo fallo para desarrollar la jurisprudencia sobre temas de derecho controvertido.
EL MECANISMO DE INSISTENCIA
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación7, como a continuación se precisa:
1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 En virtud de la cláusula residual prevista en el numeral 2° del artículo 36 de la Ley 906 de 2004, los Jueces Penales del Circuito conocen de los recursos de apelación contra los autos proferidos por los Jueces Penales Municipales cuando ejerzan funciones de conocimiento.
2 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.
3 Sala de Casación Penal. Auto del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24193.
4 Sala de Casación Penal. Auto del 26 de septiembre de 2006. Radicación 22755.
5 Sala de Casación Penal. Auto del 23 de mayo de 2007. Radicación 26831.
6 COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Acusatorio. USAID. Ingeniería Gráfica. Bogotá, 2005. P. 27.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre de 2005. Radicación 24322.