33765(07-04-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.° 33675  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Aprobado acta No.  98  

Bogotá, D. C.,  siete (7) de abril de de  dos mil diez (2010).   

Se  pronuncia la Corte sobre la admisibilidad  de  la  demanda de casación que presenta el defensor del procesado RAFAEL  REY  MELÉNDEZ, contra la sentencia  de  segunda  instancia  proferida  el  23  de  octubre  de  2009 por el Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual lo condenó por  el delito de acto sexual con menor de catorce años.   

ANTECEDENTES  

1.1.-  Los  hechos  fueron  declarados por el  juzgador de la manera siguiente:   

“Los   mismos  tuvieron  ocurrencia  el dieciséis  (16) de mayo de dos mil dos, sobre las  diez  y treinta de la mañana, en el conjunto residencial Comultrasan del barrio  Provenza  de  esta ciudad en momentos en que la menor Z.L.M.S. fue encontrada en  el  apartamento  de  REY  MELÉNDEZ,  quien  vive allí sólo, señalando que el  vecino  la  invitó  a  entrar en su casa y una vez allí le quitó la ropa a la  fuerza,  le  metió  el dedo en la vagina y que le pasaba el pene por la vagina,  que  esto  sucedió  aproximadamente  en  tres  oportunidades  más.” (sic).   

1.2.-  Una  vez  asumido  el conocimiento del  asunto  y  después  de adelantar algunas diligencias preliminares dispuestas en  resolución    de    28    de    mayo    de   20021, el 21 de septiembre siguiente  la  Fiscalía  Trece  Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de  Bucaramanga,  dispuso  la apertura de investigación2  y la consecuente vinculación  mediante   indagatoria   de  RAFAEL  REY  MELÉNDEZ3,   a  quien  le  definió  la  situación  jurídica  absteniéndose  de proferir medida de aseguramiento en su  contra4.   

1.3.-  Posteriormente,  previa  clausura  del  ciclo                   instructivo5,  el  20  de  junio de 2005 se calificó el mérito probatorio del sumario6     con  resolución  de  acusación  en  contra  del procesado RAFAEL REY MELÉNDEZ como  presunto  responsable  del concurso heterogéneo y sucesivo de delitos de acceso  carnal  violento,  actos sexuales violentos, y actos sexuales abusivos con menor  de   catorce   años,   agravados,    mediante  determinación  que  cobró  ejecutoria   en  esa  instancia,  al  no  haberse  interpuesto  recursos  contra  ella7.   

1.4.-  La  etapa  de  juicio inicialmente fue  asumida    por    el    Juzgado     Sexto    Penal    del    Circuito    de  Bucaramanga8,   y   después,  en  razón  a  una  decisión  administrativa  de  redistribución          de         procesos9,  por  el Primero de esa misma  especialidad10,   en   donde  se  llevó  a  cabo  la  vista  pública11  y el 19 de  mayo  de  2009  se  puso  fin  a la instancia condenando al procesado RAFAEL REY  MELÉNDEZ  a la pena principal de 66 meses y 15 días de prisión y la accesoria  de  inhabilitación  para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas   por  término  igual al de la privación de la libertad, entre otras decisiones,  a  consecuencia  de  hallarlo  penalmente responsable del delito de “ACCESO  CARNAL  ABUSIVO  CON  MENOR DE  CATORCE  AÑOS AGRAVADO Y EN CONCURSO MATERIAL HOMOGÉNEO Y SUCESIVO”.   

En  la  parte  motiva  del  fallo  de primera  instancia,  el  juzgado  de  conocimiento  manifestó  que  se  apartaba  de  la  calificación  jurídica de la conducta impartida por la Fiscalía, “en   el   entendido  que  los  actos  sexuales  se  encuentran  subsumidos  en  la conducta de acceso y además que la  violencia  del acceso carnal agravado no fue suficientemente demostrada, pues si  bien  la  víctima  refiere  que  era  amenazada  por  su  agresor, se carece de  elementos  que  permitan establecer que efectivamente dichas amenazas tenían la  suficiente  entidad  para  afectar  la siquis de la menor, ya que no se habla de  violencia  física  en  ningún momento, por lo que en últimas la calificación  jurídica  por  la  cual será condenado corresponde a ACCESO CARNAL ABUSIVO CON  MENOR  DE  CATORCE AÑOS AGRAVADO por la causal cuarta del artículo 211 sin que  se   acoja   la   causal   tercera   pues   no   se   logró  demostrar  que  la  contaminación    de   enfermedad   de   transmisión  sexual  –sífilis-  la  hubiese  producido REY  MELÉNDEZ”  12.   

1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa  -quien   demandó   la   revocatoria   y   la  consiguiente  absolución  de  su  cliente13-,  la  Sala  Penal  del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bucaramanga,  por  medio  del  fallo  de  segunda  instancia  proferido el 23 de  octubre       de       2009,       decidió       confirmarla,      “pero  condenando   a  RAFAEL REY  MELÉNDEZ  como  autor  del  delito  de  ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS,  imponiéndole   la   pena   de   treinta   y  seis  (36)  meses  de  prisión  e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por un  tiempo  igual  al  de la pena principal”.  En  esa  misma  decisión  le  negó  al procesado la suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al conocer  en  segunda instancia de la impugnación interpuesta14.   

1.6.-   Contra   la  sentencia  de  segunda  instancia,  en  oportunidad  el  defensor  interpuso  recurso  extraordinario de  casación15,   -el   que   fue   concedido  por  el  Tribunal16   –   y  presentó  la  correspondiente  demanda17 sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.   

LA DEMANDA  

Después   de  identificar  a  los  sujetos  procesales  y  la  providencia materia de impugnación, así como de resumir los  hechos  y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal  tercera  de  casación,  un  cargo  formula  el  demandante  contra el fallo del  Tribunal,  en el que lo acusa de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad  por violación del derecho de defensa del procesado.   

Con  la  pretensión  de  darle  desarrollo,  sostiene    que    el    sentenciador   de   primera   instancia,   “en últimas, no condenó al procesado  REY  MELÉNDEZ  por  ninguno  de  los  delitos  por  los  que fue acusado por la  Fiscalía  (ACCESO  CARNAL  VIOLENTO,  ACTOS SEXUALES VIOLENTOS y ACTOS SEXUALES  CON  MENOR  DE  CATORCE  AÑOS, sino por el punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON  MENOR  DE  CATORCE  AÑOS concluyendo de su análisis probatorio de conjunto que  fue   este   delito   el   que   se   cometió   y   no   los  otros”.   

Esto significa, dice, que el debate en segunda  instancia  quedaba  circunscrito  a  establecer si el procesado cometió o no el  delito  de  acceso  carnal  abusivo  con  menor  de  catorce años, “quedando superada la discusión   (o  estructuración)  de  los  delitos de acceso carnal violento, actos sexuales  violentos   y   actos   sexuales   con   menor   de   catorce  años”.   

Anota que en razón de ello fue que la defensa  solicitó  “la revocatoria  de  la  condena,  en  perspectiva  a  la  condenación impuesta por el delito de  ACCESO  CARNAL  ABUSIVO EN MENOR DE CATORCE AÑOS, para que la segunda instancia  dispusiera  la  absolución del procesado en frente de la sentencia condenatoria  decretada  por  ese  delito,  y no por ningún otro, pues por ningún otro   delito      se      le     condenó     en     primera     instancia”.     

No  obstante,  agrega,  el  Tribunal Superior  decidió   condenar   al  procesado,  “pero  por  el  delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS,  produciendo    una    especie   de   ‘Variación     de     la     calificación    jurídica’  respecto del delito endilgado en la  sentencia   de   primera  instancia,  por  cuya  virtud  concluyó  –con  base  en  su  propio  examen del  material  probatorio-  que  en  el presente caso no se estructuraba el delito de  ACCESO  CARNAL  ABUSIVO  CON  MENOR  DE  CATORCE  AÑOS -del que se defendió la  defensa  en  apelación-  sino  el  punible  de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE  AÑOS,  pues  el  hecho  del  acceso  carnal no se logró establecer”.     

Dicha  situación,  dice,  conduce  a  que en  casación     predique    la    nulidad    de    la    sentencia    “por violación del derecho de defensa  del  procesado, vicio que se generó con la expedición misma de la sentencia de  segunda  instancia”, porque  no  se  mantuvo el núcleo central o la conducta básica de la imputación sobre  la cual se ejercía la defensa en la apelación.   

Después    de    hacer   algunas   otras  consideraciones,  expresadas  en  el  mismo sentido, y de traer a colación  un  pronunciamiento  de  la  Corte  Suprema  que  supuestamente  respaldaría su  aserto,  solicita  a  la  Sala  casar  la  sentencia  recurrida, y absolver a su  asistido   del   delito   de   acceso   carnal  abusivo  con  menor  de  catorce  años.   

SE CONSIDERA:  

1.-   De   manera   reiterada,   por  tanto  suficientemente               difundida18,  la  Corte ha señalado que  la  casación  no es una instancia más de las ordinarias del trámite procesal,  en  la  que puedan ser presentados informalmente los argumentos de disentimiento  contra  los  fallos de segundo grado, ni constituye una prolongación del juicio  en  la  que  se  posibilite  continuar el debate fáctico y jurídico propio del  trámite regular del proceso.   

Insistentemente  ha precisado que es una sede  extraordinaria  y  única,  en  la  cual,  a  diferencia  de  las  impugnaciones  ordinarias  en  las  instancias, su postulación debe obedecer a la necesidad de  demostrar  la  transgresión de la ley por el fallo, y que, el escrito a través  del  cual  se  ejerce, no solamente debe cumplir rigurosos requisitos de forma y  contenido,  establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal  de  2000  (idoneidad formal),  sino  que,  además,  la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar  llamada  a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar  un   pronunciamiento   unificador  del  Máximo  Tribunal  de  la  Jurisdicción  Ordinaria   alrededor   de   un   determinado   tema   jurídico   (idoneidad sustancial).   

Por  esta  razón,  entre los presupuestos de  admisiblidad,  la  legislación  procesal  tiene  previsto para el demandante la  obligación  de  presentar  precisa  y  claramente  los  fundamentos fácticos y  jurídicos  del  motivo  de  casación  que se aduce, para lo cual debe tomar en  cuenta  que  cada  causal  tiene  naturaleza  autónoma,  por  lo mismo se halla  sometida  a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás,  y  que  su  configuración  trae aparejada consecuencias de diversa índole para el  proceso.   

Así, en tratándose de la causal tercera o de  nulidad,   la   jurisprudencia  tiene  por  sentado19,   que   los   motivos   de  ineficacia  de  los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por  el  contrario,  se  hallan  sometidos al cumplimiento de precisos principios que  los dotan de sentido y los hacen operantes.   

De  acuerdo  con éstos, solamente es posible  alegar   las   nulidades   expresamente   previstas   en  la  ley  (taxatividad);   no  puede  invocarlas  el  sujeto  procesal  que  con  su  conducta haya dado lugar a la configuración del  motivo   invalidatorio,   salvo   el   caso  de  ausencia  de  defensa  técnica  (protección);  aunque  se  configure  la  irregularidad,  ella  puede  convalidarse  con  el consentimiento  expreso  o  tácito  del  sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las  garantías  fundamentales  (convalidación);  quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que  la  irregularidad  sustancial  afecta  las  garantías  constitucionales  de los  sujetos  procesales  o  desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o  el      juzgamiento      (trascendencia);  y,  además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la  nulidad,    para    subsanar    el   yerro   que   se   advierte   (residualidad).               

De manera que, en sede de casación, no basta  solamente  con  invocar  la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado,  sino  que  compete   al  demandante,  precisar el tipo de irregularidad que  alega,  demostrar  su  existencia, acreditar cómo su configuración comporta un  vicio  de  garantía  o  de  estructura,  y  la  trascendencia  frente  al fallo  cuestionado.  Si  lo  que  se  persigue  es  denunciar  la  presencia  de varias  irregularidades,  cada  una  de  ellas  con entidad suficiente para invalidar la  actuación   o  parte  de  ella,  resulta  indispensable  que  se  sustenten  en  capítulos  separados  y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo  así  puede  acatarse  la  exigencia de claridad y precisión en la postulación  del  ataque  y  respetarse  los  principios  de  autonomía  de  los cargos y de  no-contradicción.   

Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen  por  la  sola  circunstancia  de  haberse  incurrido  en una irregularidad, sino  porque  habiéndose  configurado  el  desacierto  y  siendo  éste  de carácter  sustancial,  afecta  garantías  de los sujetos procesales o desconoce las bases  fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.   

2.-  No  puede  dejar  de señalarse, de otra  parte20,  que  la  jurisprudencia  de esta Sala21   tiene  precisado  que  la  congruencia,  como  principio estructurante del proceso y garantía, implica que  la  sentencia  debe guardar adecuada relación de conformidad con la resolución  de  acusación,  su  modificación  en  el  juicio, o el acta de formulación de  cargos  para  sentencia  anticipada,  según el caso, en tres aspectos básicos:  personal, fáctico y jurídico.   

La congruencia personal dice relación con la  identidad  que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación, su  equivalente  o  la  modificación  en  el  juicio y aquellos a que se contrae la  sentencia.  La  fáctica,  con  la  identidad  entre los hechos y circunstancias  definidos  en  la  acusación,  y  los  que  sirven  de  sustento al fallo. Y la  jurídica,  con la correspondencia entre la calificación, su modificación o la  aceptación  de  cargos, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace  frente  a su regulación jurídica, que contiene la acusación, y la que preside  la sentencia.   

La  Corte  ha   indicado  que  las  dos  primeras  (congruencia  personal  y  fáctica),  son absolutas. Es decir que los  sujetos  y  los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los  mismos  de  la  acusación.  La  jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra  legislación  permite  al Juez condenar por una especie delictiva distinta de la  imputada  en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de  la  conducta  imputada y la situación del procesado no resulte afectada con una  sanción  mayor. Si estas condiciones no se cumplen, habrá lugar, en principio,  a  solicitar  por  la  senda  de  la  causal segunda la enmienda del fallo, para  ajustarlo al objeto definido en la acusación.   

De este modo, tiene precisado la Sala, de una  parte,  que  la  congruencia  se predica del fallo respecto de la resolución de  acusación,  su  equivalente  o  la  modificación  en  el  juicio,  en sus  aspectos  personal,  fáctico  y  jurídico,  y  no de  ningún  otro  acto  procesal,  ni de la verdad que la  actuación  revelaría  como  resultado  de  una  nueva  estimación probatoria.  Esto  significa  que  para efectos de determinar si se  está  en presencia de un vicio de incongruencia, la acusación cumple las veces  de   elemento   referente,   y   el   fallo   de  elemento  referido;  y  de  otra,  que  el error se origina en la sentencia, en cuanto  desconoce   el  marco  personal,  fáctico  o  jurídico  definido  en   la  resolución  de  acusación.  Por  eso, cuando se ataca en casación este vicio,  debe  necesariamente  partirse  del supuesto de que la acusación es correcta, y  la  sentencia  incorrecta,  conforme  lo  tiene precisado de antiguo22.            

              

Con   este  norte,  y  de  acuerdo  con  la  legislación  procesal  vigente  para  cuando  se  juzgó el presente asunto, es  claro  que  la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la  sentencia,  desborda  el  marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena  por  una  especie  delictiva  distinta  de  la  que  fue objeto de acusación, o  incluye  circunstancias  de  agravación  no  deducidas  en  el calificatorio, o  desconoce  las  atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o  varios  delitos  sobre  los  que ha debido pronunciarse, o condena a una persona  que  no  fue  acusada,  entre  otras  eventualidades  posibles  de  presentarse.   

3.-     La     Corte    ha    señalado  igualmente23,  que  cuando,  como  en  este  caso,  en sede de casación se  plantea  que  el  juzgador  en la sentencia calificó erróneamente la conducta,  para  que  la  selección de la causal resulte adecuada, es necesario distinguir  dos  situaciones:  la  primera,  si  el  desacierto  puede ser corregido en sede  extraordinaria  por  la  Corte  sin  incurrir  en  vicio  de incongruencia y; la  segunda,   si   la   enmienda   implica  el  desconocimiento  del  principio  de  congruencia.  Para  ello  no  puede  dejarse  de  considerar que el principio de  congruencia  no  implica  la existencia de una relación de absoluta conformidad  entre  el  acto  de  acusación  y  el  fallo,  sino  el señalamiento de un eje  conceptual  fáctico  jurídico  que garantice el derecho de defensa y la unidad  lógica  y  jurídica del proceso, que no se rompe cuando la nueva calificación  de  la  conducta  (cualquiera  que  sea),  respeta  el  núcleo  central  de  la  imputación    fáctica,    y    la    situación    se   torna   favorable   al  procesado24.   

En  el  primer caso, la causal a invocar debe  ser  la primera de las previstas en la Ley 600 de 2000, en los eventos cobijados  por   dicho  estatuto,  por  violación  directa  de  disposiciones  de  derecho  sustancial  si  el  motivo  que dio lugar a la errónea calificación provino de  raciocinios  jurídicos  equivocados,  o por la vía de la violación indirecta,  si  el  desacierto  provino  de  errores en la apreciación o valoración de las  pruebas.   

De este modo, si opta por la vía directa, el  demandante  no  solamente  debe  acoger  la  declaración  de  los  hechos  y la  ponderación  de  la prueba realizada en la sentencia para formular el reparo en  el  ámbito  del  raciocinio  estrictamente jurídico, sino que debe indicar las  disposiciones  de  derecho  sustancial  que  el fallador aplicó indebidamente o  aquellas  que  dejó  de aplicar, con el correlativo deber de expresar cómo los  hechos  declarados  en  el fallo corresponden a una hipótesis delictiva diversa  de la contenida en la norma aplicada.   

Y  si  lo  que  pretende  denunciar es que el  desacierto  se  originó en la apreciación probatoria por errores de hecho o de  derecho,  debe sujetar su demostración a los parámetros inherentes a cada tipo  de  error,  y  acreditar  cómo  la  apreciación  correcta de la prueba permite  arribar   a   una  calificación  jurídica  distinta  de  la  declarada  en  el  fallo.   

Dichos  aspectos  determinan  en cada caso la  causal  que  resulta  procedente  aducir,  y  la  manera  como  debe  proceder a  demostrarse.  Pudiendo  ser la primera, por violación directa o indirecta de la  ley;    la   segunda,   por   no   guardar  el  fallo  consonancia  con  la  acusación;   o  la  tercera,  de nulidad por violación del debido proceso  derivada  de  la errónea calificación jurídica de la conducta, de tal entidad  que  impida  el  proferimiento  de  fallo de reemplazo. Esto en razón a que, de  acuerdo  con  la  doctrina  de  esta Corte, el principio de congruencia sólo se  vulnera  cuando  la  calificación  jurídica  de  la  conducta  por  la  que se  profirió  el  fallo  o aquella que se propone en su reemplazo, desconoce el eje  central  de la acusación o comporta consecuencias jurídicas más gravosas para  el  procesado, y que no se quebranta cuando el núcleo básico de la imputación  se    mantiene    y    no    reporta   consecuencias   desfavorables   para   el  acusado.   

En  este  ultimo  sentido, pertinente resulta  señalar   que,   conforme   ha  sido  dicho  por  la  Sala,   “el  Juez  no  incurre  en  vicio  de  incongruencia  cuando  condena  al  implicado por homicidio simple habiendo sido  acusado  por  homicidio agravado, o cuando lo hace  por lesiones personales  habiendo  sido llamado a juicio por tentativa de homicidio, o cuando concluye en  un  abuso  de  confianza  habiendo  sido  acusado por peculado por apropiación,  siempre  y  cuando  se  mantenga  incólume  el  núcleo  básico de la conducta  imputada,  pues  en  los  ejemplos  dados  se conservaría la unidad lógica del  proceso,  y  la  situación  del  procesado  no  se  vería agravada”25.   

3.-   Sirvan   los  anteriores  precedentes  jurisprudenciales  para  denotar que el demandante equivocó la vía al proponer  la  errada  calificación  de la conducta por la senda de la causal tercera o de  nulidad   pretextando  la  violación  del  derecho  de defensa, y no de la  primera  como  era  lo  procedente,  máxime  si  se  tiene  en  cuenta  que  la  calificación  que  en  su  criterio  corresponde  y por la cual se profirió el  fallo  de  primera  instancia (concurso material homogéneo de delitos de acceso  carnal  abusivo  con  menor  de  catorce años, agravado), es menos grave que la  principal  de  la resolución enjuiciatoria (acceso carnal violento), respeta el  núcleo  central  de la imputación -en cuanto mantiene incólumes los supuestos  fácticos    que    sustentaron    la    acusación-    y    no    modifica   la  competencia.   

Este desacierto que de suyo sería suficiente  para  rechazar  la demanda, no es el único. Si bien el demandante admite que en  contra  del  procesado  se  profirió  resolución de acusación por el concurso  heterogéneo  y  sucesivo  de  delitos de acceso carnal violento, actos sexuales  violentos  y  actos  sexuales  abusivos  con menor de catorce años,  todos  ellos  agravados,  y  que  sin embargo fue condenado en primera instancia por el  concurso  homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de  catorce  años,  agravados,  es  claro  que por parte alguna se da a la tarea de  demostrar  que  la  decisión  del  sentenciador  le  hubiere  reportado  algún  perjuicio  que sólo pudiera ser remediado en sede extraordinaria por la vía de  la  nulidad  de  la actuación, lo cual tampoco estaba en posibilidades de poder  acreditar.   

Esto  último,  si  se tiene en cuenta que la  acusación  se  dictó por la presunta responsabilidad penal del implicado en la  realización  de comportamientos lesivos de la libertad, integridad y formación  sexuales  de  una  menor de 10 años, y que por dicha conducta fueron proferidas  las  sentencias  de  primera  y  segunda instancia, respetándose a cabalidad la  congruencia  que  por ley debe mediar entre acusación y fallo, como fácilmente  puede constatarse de la simple lectura de lo actuado.   

4.-  Es  de  tal  entidad  la  confusión  de  conceptos  y  la  precariedad  de la argumentación propuesta, que el demandante  pretende  que  la  Corte  no  solamente absuelva al procesado de una conducta no  imputada  expresamente  en  la acusación, sino, sin demostrar tampoco que   no  es  penalmente responsable de ninguna de las que le fueron atribuidas por la  Fiscalía en la resolución acusatoria.   

Tampoco explica cuál habría de ser la razón  lógica  por  la  cual  el debate en segunda instancia se circunscribía a si el  procesado  cometió  o  no  el  concurso de delitos de acceso carnal abusivo con  menor   de   catorce  años,   ni  por  qué  con  ocasión  de  la  alzada  interpuesta,  quedó  superada  la  discusión  en  torno  a  la responsabilidad  penal   del  acusado,  en  relación  con  los  otros  tipos  penales  cuya  realización  le  fue  atribuida  en  la  acusación;  menos  aclara,  por  qué  considera  que en el fallo de segunda instancia no se mantuvo el núcleo central  de  la  imputación.  En últimas, con tales omisiones deja sin demostración la  existencia  de  la  irritualidad  que  pretende  noticiar,  y  por  supuesto, la  eventual  trascendencia  negativa  que ella pudo haber tenido para los intereses  que  representa, aspectos sin los cuales el cargo queda ayuno de demostración y  desarrollo.   

             

5.-  Entonces,  ni desde el punto de vista de  cumplimiento  de  las solas formalidades exigidas en la ley, ni desde la óptica  de  la  substancialidad  de  los  reparos, se cumplen los requisitos para que la  demanda resulte admitida por dicho concepto.   

Lo  que  la  demanda  evidencia,  es  que  el  casacionista  apenas exterioriza su desacuerdo con el fallo de segunda instancia  tan  sólo  porque  resultó  adverso a los intereses que representa, pero no la  pretensión  de  enunciar,  desarrollar y demostrar la existencia de un concreto  yerro   de  garantía  y  su  definitiva  incidencia  en  las  conclusiones  del  fallo.   

En  tales  condiciones,  al  no  ser claro ni  preciso  el  demandante  en  su  propuesta,  pues de ella no logra saberse si lo  pretendido  es  noticiar  la  errada  calificación jurídica de la conducta, la  violación  del  derecho  de  defensa,  o  la  falta  de  congruencia  entre  la  acusación  y  el fallo,  resulta manifiesto que la casación se constituye  en  recurso  de  último  momento  para  desconocer  sin más la declaración de  justicia  contenida  en  la  parte  resolutiva  del  fallo que inopinadamente la  defensa  pretende  combatir,  pues  la  discrepancia  es  con  el  sentido de la  decisión   adoptada   por   el  Tribunal,  mas  no  con  la  validez  de  dicha  determinación.    

6.-  Siendo entonces ostensibles los defectos  que  la  demanda  acusa,  pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña  precisa  y  claramente  los  fundamentos de la causal invocada, y no pudiendo la  Corte   corregirla   por  virtud  del  principio  de  limitación  que  rige  su  actuación,  lo  procedente  será  inadmitirla,  declarar desierto el recurso y  ordenar  la  devolución  del expediente al Despacho de origen, conforme así se  establece  de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de  2000.   

Esto último, por cuanto de la revisión de lo  actuado  tampoco  se  observa  violación de garantías fundamentales que tornen  viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala.   

Contra  estas  decisiones  no procede recurso  alguno.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

          R E S U E L V E:   

    

INADMITIR la demanda  de  casación  presentada por el defensor del procesado  RAFAEL  REY MELÉNDEZ, por lo anotado en la motivación  de este proveído.   

    

Contra   este   auto   no  procede  recurso  alguno.   

Notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de  origen. Cúmplase.   

MARÍA    DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

JOSÉ       LEONIDAS       BUSTOS  MARTÍNEZ                 SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                                AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN   

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                         YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                 JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1 Fl.  32 cno. 1   

2 Fl.  71 cno. 1   

3 Fls.  74 y ss. cno. 1   

4 Fls.  82 y ss. cno. 1   

5 Fl.  11 cno. 1   

6 Fls.  16 y ss. cno. 1   

7 Fls.  22 vto.   

8 Fls.  84  cno. 1.   

9  Acuerdo  3586  del  7 de septiembre de 2006, expedido por la Sala Administrativa  del Consejo Superior de la Judicatura,   

10 Fls.  86   

11  Fls. 100 y ss. cno. 1   

12  Fls. 110 y ss. cno. 1   

13  Fls. 127 y ss. cno. 1   

14  Fls. 5 y ss. cno. Trib.   

15  Fls. 38 cno. Trib.   

16  Fls. 40 cno. Trib.   

17  Fls. 42 y ss. cno. Trib.   

18  Cfr.  por  todas  auto  de  casación  de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291    

19  Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091   

20  Acorde  con  la ley procesal del año 2000  que prevé durante el juicio la  posibilidad  de  variación de la calificación jurídica de la conducta dada en  la  acusación,  que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer  el   principio  de  consonancia  entre  acusación,  o  su  modificación  y  el  fallo.   

21  Cfr. por todas, Cas. de 19 de noviembre de 2003. Rad. 19075.   

22  Cfr. cas. abril 4 de 2001. Rad. 10868   

23  Cfr. Auto Cas. de agosto 6 de 2008. Rad. 29675   

24  Cfr. Sentencia Casación de junio 15 de 2005. Rad. 23069   

25  (Cfr.  Auto  de  14  de febrero de 2002, Rad.18457 y Casación de 4 de agosto de  2004,             Rad.21287, entre otros pronunciamientos)     

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