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Proceso n.º 33699
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta: 216
Bogotá, D. C, siete (7) de julio de dos mil diez (2010).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas de casación presentadas por los defensores de GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA, contra el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá1, el cual revocó la sentencia absolutoria adoptada por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad y, en su lugar, los condenó, en calidad de coautores por el punible de estafa, a la pena principal de 26 meses de prisión, entre otras sanciones.
A N T E C E D E N T E S
1. La Sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., fue constituida el 26 de marzo de 1985, mediante escritura pública 2.203, ante la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, con la finalidad de proveer servicios financieros.
2. Por otro lado, la Unión Temporal A. Muñoz, conformada por las sociedades Alfredo Muñoz y Cia. Ltda., y Alfredo Muñoz Construcciones S.A., se crearon con base en las escrituras públicas otorgadas por las Notarías Primera y Cuarenta de Bogotá, números 7.423 y 262 de 27 de octubre de 1973 y de 15 de abril de 1991, respectivamente.
3. El 25 de septiembre de 1997, entre la citada Unión Temporal A. Muñoz y la Corporación de Abastos de Bogotá, S.A. Corabastos (sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural), signaron el contrato de concesión No. 047-97, por valor de $ 14.032’581.798.44 mil pesos, con un plazo de ejecución de 52 meses; el mismo fue adjudicado mediante la Directiva de Gerencia No. 095 de septiembre 18 de 1997, cuyo objeto se especificó en los siguientes términos:
“Realizar por el sistema de concesión, bajo su propio riesgo, la revisión de los estudios y diseños entregados por CORABASTOS, para la bodega, denominada ‘BODEGA POPULAR’; elaboración de los diseños definitivos, su construcción, explotación, conservación, suministro de equipos, operación técnica y administrativa; elaboración de los estudios y diseños y construcción de la vía semiperimetral de tráfico de la bodega y estudio, diseño y construcción del sistema de alcantarillado de la Bodega, que se conectará con el colector de la matriz del sector de acuerdo con el Plan Maestro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.; por el sistema de precio global y plazo fijo para diseño y construcción. La bodega estará situada en predio de la propiedad de la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A., CORABASTOS… PARAGRAFO PRIMERO: Con miras a desarrollar el objeto del contrato, EL CONCESIONARIO deberá realizar las siguientes actividades. 1.- ETAPA DE REVISION (sic) DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS ENTREGADOS Y ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS DEFINITIVOS… Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato de concesión y se haya constituido el fideicomiso se dará inicio… En esta etapa el concesionario debe, entre otras obligaciones, en particular; a) Constituir un fideicomiso para el manejo y administración de los recursos financieros del proyecto correspondientes a las etapas de diseño y construcción (…)2”.
4. Con base en las cláusulas contractuales referidas, la Unión Temporal A. Muñoz, celebró con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., el 5 de agosto de 1988, “contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago”, donde se indicó que:
“El objeto del presente contrato es la constitución de un patrimonio autónomo, con la finalidad de administrar los recursos y bienes que se transfieren a título de fiducia mercantil y ser fuente de pago de las obligaciones que tenga contraídas y/o llegare a contraer el FIDEICOMITENTE [Unión Temporal A. Muñoz], cualquiera de sus miembros, o la FIDUCIARIA en desarrollo del presente patrimonio autónomo, en favor de terceros, quienes serán llamados BENEFICIARIOS, todo en los términos y condiciones previstas en los respectivos documentos en que consten las obligaciones, cualquiera que sea la causa de la respectiva obligación, sea que estén incorporadas en documentos de carácter comercial, civil, otorgados, girados, avalados, endosados, aceptados o firmados por el FIDEICOMITENTE o el presente patrimonio autónomo, asumidos ya sea individual, conjunta o solidariamente a favor de cada uno de LOS BENEFICIARIOS”.
En la cláusula tercera, de veintiuna, se acordó que el fideicomitente transfiere a la fiduciaria:
“a título DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGO, la totalidad de los derechos pecuniarios que a la fecha de la firma del presente contrato de concesión No. 047-97 Bodega Popular, los cuales aparecen señalados en el flujo de caja del proyecto presentado en la propuesta aceptada por CORABASTOS S.A., como arrendamientos, ingresos, servicios, cobro administración y reparto (garantía Corabastos)… acreedor prendario… así como todos los derechos que le corresponden en todas las garantías constituidas”3.
En la cláusula 10ª se convino:
“CESIONES: El CONCESIONARIO no podrá ceder total o parcialmente el presente contrato sin el previo consentimiento escrito de La CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A., CORABASTOS”
5. Los días 28 y 31 de agosto de 1998, la Unión Temporal le comunicó a la Corporación de Abastos de Bogotá, que suscribió contrato con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., para el recaudo de capitales generados por cánones de arrendamientos y demás ingresos propios a la administración Bodega Popular.
6. El 16 de septiembre de 1998, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, le notificó a la Unión Temporal A. Muñoz, que rechazaba la cesión de derechos pecuniarios a favor del patrimonio autónomo constituido mediante el contrato de fiducia mercantil celebrado con la Fiduciaria Cáceres y Ferro, porque “muchas de las obligaciones pactadas en el Contrato de Cesión 047-97, respecto de la etapa de operación… no protege la operación misma de la concesión”.
7. A su turno, el 23 de septiembre de 1998, las empresas Asesorías y representaciones Pardilla Ltda., y Schmedling & Asociados Ltda., constituidas por medio de las escrituras públicas números 2152 y 678, otorgadas el 3 de junio de 1988 y el 11 de abril de 1990 por las notarías 7ª y 24 de Bogotá; se integraron en “UNIÓN TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR ‘CORABASTOS”, por un lapso de duración específico de 42 meses; cuyo acuerdo se plasmó en los siguientes términos:
“Será objeto de este convenio la obligación de las partes de ejecutar en forma mancomunada la Operación de la Bodega Popular “Corabastos”. Así mismo, será objeto de este convenio todos los actos y contratos que incluyan actividades para la Operación y Mantenimiento de la Bodega Popular “Corabastos” y las obras exteriores” de la misma.
En la última fecha aludida, la Unión Temporal A. Muñoz, cedió los derechos del manejo financiero de la etapa operación del contrato de concesión 047-97 denominado Bodega Popular, a la citada Unión temporal Operación Bodega Popular Corabastos, representada por Germán Pradilla Méndez, por un precio de tres mil trescientos setenta y siete millones ($ 3.377.000.000) de pesos.
8. El 27 de Noviembre de 1998, la Unión Temporal A. Muñoz, la Unión Temporal Operación Bodega Popular y la Corporación Corabastos, convinieron en prorrogar el contrato 047-97, respecto al término de duración de la Etapa de Operación señalada en el mismo, por el término equivalente a un (1) mes; “toda vez que… a la fecha no se han perfeccionado las condiciones para estar en capacidad de desarrollar una apta comercialización en beneficio de los comerciantes, siendo la fecha de terminación de la etapa de operación el día 30 de junio del año 2002”.
9. El 25 de septiembre de 1998 el representante Legal de Corabastos, indicó:
“En la fecha y en mi calidad de Gerente General de la Corporación de Abastos de Bogotá, S.A. “CORABASTOS”, me notificó y acepto la cesión del presente contrato de Concesión No. 047-97, realizado por la Unión temporal A. Muñoz a favor de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, dejando constancia que dicha cesión no libera a la cedente de su responsabilidad por el cumplimiento del contrato”.
10. El 13 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria de Colombia, mediante la Resolución 0721, tomó “posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad fiduciaria CÁCERES Y FERRO S.A., para su liquidación”, con base en las motivaciones que la Sala –por su importancia- resalta a continuación:
“a- Suscribiendo pagarés obligando al fideicomiso frente a cada uno de los inversionistas. Es de anotar que la suscripción del título valor no da cliente la calidad de fideicomitente, es decir, no se le vincula de ninguna forma al negocio fiduciario. La entrega que se hace del dinero persigue exclusivamente la consecución de una rentabilidad y no hacerse beneficiario del proyecto inmobiliario.
b- A través de ofertas comerciales de inversión realizadas por el constructor del proyecto inmobiliario, la sociedad fiduciaria vincula a sus clientes, quienes entregan el dinero al fideicomiso respectivo aceptando dicha oferta. Es de resaltar que el cliente en ningún momento firma un contrato de inversión, ni se hace parte del fideicomiso, toda vez que conforme a los términos de la oferta lo que se da como contraprestación por la entrega del dinero es la obtención de una rentabilidad y no unos derechos fiduciarios.
En efecto, del análisis del modelo de contrato de fiducia inmobiliaria utilizado, se pudo observar que se vinculan en calidad de fideicomitentes aquellas personas cuyo propósito es el de participar a través de sus aportes en la construcción de un proyecto inmobiliario, obteniendo como contraprestación una unidad inmobiliaria, sin que se prevea la posibilidad de vincular en la misma calidad (fideicomitentes inversionistas) a otros terceros que entregan su dinero con propósitos diferentes.
Sin pretender desconocer que en desarrollo de un contrato de fiducia inmobiliaria pueden llegarse a vincular terceros a efectos de apalancar el proyecto, como sería a través de contratos de fiducia de inversión o cualquier otro mecanismo legalmente autorizado, para el caso en estudio, esta posibilidad no se previó expresamente en el acto constitutivo.
De esta manera la vinculación que realizó la fiduciaria a través de las ofertas comerciales, además de desbordar el objeto mismo del negocio fiduciario, daba la apariencia de celebrarse un negocio de fiducia de inversión sin que se presentaran los elementos esenciales de la misma, en la medida en que en ningún momento se conformó un patrimonio autónomo diferente para la administración de estos recursos, pues el dinero ingresaba directamente al fideicomiso inmobiliario correspondiente, nunca se cumplió con la obligación de rendir periódicamente cuentas de la gestión y, en consecuencia, no se elaboraba una contabilidad aparte sobre dichos recursos, desnaturalizándose de esta manera el negocio de fiducia de inversión con destinación específica.
No obstante lo anterior, la sociedad fiduciaria presentó el negocio a sus clientes como si en realidad existiera la figura antes mencionada, a tal punto que en la oferta se les denomina fideicomitentes inversionistas, sin que en realidad tuvieran dicha calidad según los términos y condiciones del contrato constitutivo, ni en la supuesta fiducia de inversión… En este orden de ideas, para el caso que nos ocupa, encontramos que efectivamente la fiduciaria a través de cada uno de los fideicomisos ante señalados vinculó, en cada caso particular, a más de 20 personas. Tales vinculaciones efectivamente dieron ocasión a que se generara un pasivo para con el público, toda vez que a cambio de la entrega del dinero que realizaba cada uno de los clientes no recibían un bien o un servicio, pues como antes se anotó, no tomaban parte del fideicomiso en calidad de fideicomitentes o beneficiarios sino como meros ahorradores”. (Resaltado en el texto de origen y subrayado por la Sala).
La Superintendencia Bancaria entendió que las operaciones celebradas por Cáceres y Ferro, contrario a lo manifestado por ella, eran de mutuo, para captar dineros del público.
11. El 12 de diciembre de 2001, se constituyó el Tribunal de Arbitramento4 para dirimir las controversias surgidas entre la Unión Temporal Operación Bodega Popular y la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, con ocasión al contrato 047-97, celebrado por ellas el 25 de septiembre de 1997.
En el citado laudo se declaró que la última empresa citada “incumplió el contrato de concesión 047-97 celebrado el día 25 de septiembre de 1997 con la Unión Temporal A. Muñoz, conformada por las sociedades Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., y Alfredo Munoz Construcciones S.A., cedido a la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía Ltda.”; por tal razón, condenó a Corabastos a pagar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la decisión, “la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE (6.403.176.056), por concepto de saldo insoluto de las sumas que de acuerdo con el flujo de caja contractual, debía recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la Bodega Popular, durante el período comprendido entre el 1 de noviembre de 1999 y el 31 de mayo del año 2001”.
Y, “por concepto de saldo insoluto e intereses sobre los aportes que debía hacer la CORPORACIÓN DE ABATOS DE BOGOTÁ S.A. ‘CORABASTOS” atendiendo el aludido contrato 047-97 y su adición “la suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.598.293.935)”.
12. El 17 de enero de 2002, el aludido Tribunal de Arbitramento, en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, nuevamente se constituyó en audiencia, con el fin de resolver las solicitudes de aclaraciones, correcciones y adiciones al Laudo Arbitral atrás citado; en esta ocasión resolvió: corregirlo exclusivamente en su parte motiva, sustituyendo los valores descritos en las páginas 74 y 112 por otros, así como, el literal a) del numeral 4 de la parte resolutiva, cambiando el mes de “noviembre” por el de “enero” y el punto 11 resolutivo, dejando el año de 2000 por 2001; entre otraS decisiones.
13. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 22 de agosto de 2002, resolvió el recurso de apelación interpuesto por los representantes jurídicos de Corabastos contra el laudo reseñado y su auto adjunto, en el sentido de negar la solicitud de aclaración y corrección formulada por la parte recurrente.
14. Se halla en la actuación un nuevo contrato de cesión suscrito por la Unión Temporal Operación Bodega Popular (sociedades cedentes) y la Firma comercial ROMUZ S EN C., (constituida por escritura pública No. 7.7.95 y otorgada por la notaria 14 de Bogotá el 7 de diciembre de 1993) -cesionaria- en los siguientes términos:
“LAS CEDENTES por medio del presente documento ceden a título de compraventa a favor de LA CESIONARIA la totalidad de los derechos y/o créditos a favor de LAS CEDENTES y a cargo de LA CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA (sic) S.A. CORABASTOS, originados en el Ludo Arbitral de fecha 12 de Diciembre de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento de Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía, Ltda., contra la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos.
LAS CEDENTES adquirieron los derechos y/o créditos objeto de este contrato por medio del Laudo Arbitral Proferido el día 12 de Diciembre de 2001 dentro del Tribunal de Arbitramento legalmente constituido, mencionado anteriormente; adelantado en las dependencias del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio… El precio de la presente cesión es la suma de OCHO MIL TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/L ($8.013.844.991.oo), cantidad que LA CESIONARIA pagará a LAS CEDENTES”.
15. La Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en liquidación forzosa, demandó por la vía civil a la “CONSTRUCTORA AMCO LTDA., ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A., ASESORIAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LIMITADA, SCHMEDI INEG. ASOCIADOS & CÍA LTDA. Y CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. –CORABASTOS-“.
H E C H O S
El 21 de mayo de 1999, el Superintendente de Intermediación Financiera, Francisco Arciniegas Andrade, denunció a los señores GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA, representantes legales de la Fiduciaria Cáceres Ferro S.A., por cuanto, sus actividades en el sector mercantil, implicaban un ejercicio ilegal; siendo ello así, fue intervenida la aludida Firma por la “Superintendencia Bancaria de Colombia”, mediante Resolución 0721 de 13 de mayo de 1999, en donde resolvió, entre otras decisiones: “Tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de la sociedad fiduciaria CACERES (sic) Y FERRO S.A.”, la cual tiene por objeto la liquidación de los bienes, haberes y negocios de la sociedad fiduciaria”
Se resalta de la resolución citada:
“Adicionalmente, se pudo establecer que la sociedad fiduciaria en la ejecución de sus proyectos inmobiliarios que administraba inicia la etapa de construcción sin los recursos suficientes para cubrir los costos del proyecto, ya que el punto de equilibrio financiero se obtenía con la suscripción de una letras de cambio por parte de los fideicomitentes a los cuales no se les realizaba un estudio de capacidad de pago adecuado que permitiera concluir que el futuro cumplirían sus compromisos.
El no cumplimiento de las obligaciones antes descritas generó iliquidez de los fideicomisos, situación que dio lugar a la captación masiva de dineros del público para apalancar el proyecto inmobiliario, lo que significa que el recibo de dinero de terceros se realizaba cuando el citado fideicomiso ya presentaba situación de iliquidez, en consecuencia, resulta inaceptable la posición de la fiduciaria, en el sentido a que tal circunstancia obedeció a situaciones ajeas a su gestión, pues es evidente la falta de previsión en la estructuración misma del negocio fiduciaria y la ausencia absoluta de un adecuado análisis de riesgos.
De otra parte se encontró que la fiduciaria CACERES (sic) Y FERRO S.A., recibió dineros del público a través de 13 fideicomisos por un monto de $71.058’565.598.oo de los cuales $64.573’524.925 se realizaron a través de pagarés, $3.983´723.058.oo a través de ofertas comerciales y $2.501´317.615.oo con la expedición de certificados de beneficio fiduciario en el fideicomiso denominado Corabastos”. (Subrayado fuera de texto).
Por lo tanto, las personas que fueron acreedoras de la mencionada Firma Fiduciaria Cáceres Ferro, fueron: (1) José Bautista Gil5, en la suma de $ 30’000.000 de pesos, (2) José Agustín Pulido y su hijo Hernando Pulido Osuna6, en cuantía de $ 250’000.000, (3) Nohora Sánchez Cuellar y Natalia Jaramillo Sánchez7, por $ 60’000.000 y (4) Stella Vargas de Tisnes8 y Martha Inés Tisnes Vargas, en $ 160’000.000; para un total de quinientos millones ($ 500’000.000) de pesos, los cuales nunca les fueron devueltos a los inversionistas enunciados.
El modo utilizado por los inculpados para apropiarse de esos dineros se hizo efectivo mediante artificios y engaños con la finalidad de convencer a los incautos inversionistas de entregar grandes sumas dinero, las cuales iban a parar, según los inculpados GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA, a un patrimonio fiduciario autónomo de la Bodega Popular Corabastos, por tal razón, la Fiduciaria Cáceres y Ferro, expidió, conociendo de ante mano que no podía, Certificados de Beneficio Fiduciario a terceros (hoy partes civiles), puesto que Corabastos no autorizó la cesión de derechos acordada con la Unión Temporal A. Muñoz y ellos.
Y, bajo la promesa de aumentar sus recursos, la Fiduciaria Cáceres y Ferro, convenció a los afectados referidos de una nueva y maravillosa inversión relativa al Fideicomiso de Corabastos, con la cual cancelarían todos sus compromisos financieros y les incrementarían sus ganancias.
Fueron del siguiente tenor, los Certificados de Beneficio Fiduciario, librados por la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. para respaldar o legalizar la entrega de dineros, por ejemplo, a Stella Vargas de Tisnes9, el número 10071021, así:
“FIDEICOMISO CORABASTOS. El suscrito representante legal de la FIDUCIARIA CACERES Y FERRO S.A., sociedad que actúa nen desarrollo y como titular del patrimonio autónomo de administración y fuente de pago constituido mediante contrato suscrito el día cinco (5) de agosto de 1998 entre la Unión Temporal A. Muñoz en calidad de concesionaria del contrato de concesión No. 047-97-Bodega Popular de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., y la Fiducia Cáceres y Ferro S.A., CERTIFICA: PRIMERO: Que en el presente documento obra en desarrollo del patrimonio autónomo constituido mediante contrato arriba citado, el cual se encuentra vigente. SEGUNDO: Que la sociedad FIDUCIARIA CACERES Y FERRO S.A., se encuentra facultada para expedir Certificados de Beneficio Fiduciario de conformidad con lo establecido en la cláusula Novena del contrato de fiducia antes citado. TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, LA FIDUCIARIA expide el presente CERTIFICADO DE BENEFICIO FIDUCIARIO a favor de STELLA VARGAS DE TISNES, con domicilio en santafé de Bogotá, identificada con la C.C. No. 41.333.949 por la cuantía de CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($ 50.000.000.00). CUARTO: La FIDUCIARIA deja constancia de las siguientes características de la inversión cuyo retorno será surtido con los recursos del patrimonio autónomo: Monto del beneficio: $ 50.000.000.00. Tasa nominal del: 37.42%. Tasa efectiva anual del: 43%. Fechas de amortización de rendimientos: T.V. Fecha de vencimiento de la inversión: mayo 15 de 2000. QUINTO: Que el valor del patrimonio autónomo a la fecha de expedición del presente certificado asciende a la suma DOCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIETOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MCTE de ($ 12.331.588.967.00). SEXTO: Que sobre el valor total del patrimonio autónomo, el porcentaje de participación del presente certificado, incluidos capital e intereses de plazo, es de %0.4686. SEPTIMO: El patrimonio autónomo podrá efectuar pagos anticipados. OCTAVO: El beneficiario del presente certificado deberá presentarlo para su pago con 30 días de antelación a su vencimiento, o de lo contrario se entenderá prorrogado por un término igual al inicialmente pactado y a los rendimientos que en el momento de la renovación este otorgando la Fiduciaria para este tipo de negocios. NOVENO: Que deja constancia que la aceptación del presente CERTIFICADO por parte del Beneficiario, implica la aceptación del contrato de fiducia, del flujo de rentas presentado por el Fideicomitente la Unión Temporal A. Muñoz, y de las condiciones de la obligación aquí señaladas. Expedido en la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C., el día quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)”.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 19 de octubre de 2004, el Fiscal 72 Seccional de Bogotá, dictó resolución de acusación contra GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA, por el delito de estafa. En la misma providencia, les precluyó la acción por el punible de captación masiva y habitual de dineros (Artículo 208, numeral 3, Decreto 633 de 1993).
2. El 30 de septiembre de 2005, la Fiscal 42 Delegada ante el Tribunal, confirmó la acusación motivo de censura, elevada por la defensa técnica de los procesados; en el mismo proveído, ordenó compulsar copias contra el Fiscal de primer grado, para que se investigara su conducta “respecto de la indebida aplicación de la ley procesal, al decretar prescripción por el delito de captación masiva”.
3. El 28 de agosto de 2008, el Juzgado 38 Penal del Circuito, absolvió a los acusados por la infracción imputada.
4. El 8 de julio de 2009, El Tribunal de Bogotá, por apelación de los apoderados de la parte civil, resolvió:
a) Revocar la sentencia recurrida.
b) Condenó a GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA, en calidad de coautores del delito de estafa, a la pena de veintiséis (26) meses de prisión, multa, para cada uno de $ 1.170 pesos y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término y al pago de perjuicios en la suma de $ 80’000.000 a Nohora Sánchez Cuellar; de $ 80’000.000 a Natalia Jaramillo Sánchez; de $ 60’000.000 a Stella Vargas de Tisnes e hijas Martha Inés y Silvia Eugenia Tisnes Vargas; de 370’000.000 a Hernando Pulido Osuna y $ 53’983.067 a Ana Lucía Escobar Castro, en atención a los certificados de beneficio fiduciario expedidos a favor de ellos, entre el 18 de agosto y 15 de diciembre de 1998; más los intereses legales vigentes desde el momento de expedición de los títulos referidos.
c) Declaró el Tribunal de Bogotá, que los condenados, una vez ejecutoriada la decisión, no tenían derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, por lo cual, en ese momento procesal, se librarían las correspondientes órdenes de captura.
5. La defensa técnica de los inculpados, inconformes con el fallo referido, lo impugnaron y, a su turno, mediante la presentación de los respectivos libelos, sustentaron el recurso de casación, que hoy examina la Corte.
D E M A N D A S
1. La presentada a nombre de Gustavo Cáceres Ferro.
Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el actor atacó la decisión de segundo nivel, por cinco cargos, todos por vía indirecta.
a) Primer cargo.
Denunciado por “apreciación probatoria, cometido por el sentenciador, al considerar que la cesión de rentas y flujos de caja a la Fiduciaria Cáceres y Ferro por parte de la Unión Temporal Alfredo Muñoz, era la cesión del contrato de concesión que requería aprobación de Corabastos, Y no una cesión de rentas de arrendamiento, que es apenas una cesión de créditos pero no de un contrato en cuanto tal”.
Por ello, adujo que si el contrato de “concesión estaba cumplido completamente como lo reconoce la sentencia”, es imposible entender que la Fiducia sobre los cánones de arrendamiento mensuales de la bodega, sucrito por la Unión Temporal y la Firma Cáceres y Ferro, “produjo una cesión del contrato de cesión”.
A renglón seguido anunció: “Es tan protuberante el yerro, que la sentencia se contradijo”, en lo atinente a las fases relacionadas con la Bodega Popular Corabastos (revisión, estudio y diseño definitivo, una, construcción, dos y operación, tres); aclaró que las dos primeras ya se habían superado, sólo faltaba la última; por ello, el concesionario Muñoz Roa, en atención al convenio 47-97, “estaba obligado a ‘construir un fideicomiso para la captación y administración de los recursos financieros del proyecto”.
Se aplicaron, por ende, de manera deficiente las reglas de la sana crítica, pues “tal yerro constituye un evidente error de apreciación probatoria, que llevó a la Sala a plasmar inferencias erróneas sobre la totalidad de la situación fáctica del fideicomiso”, signado por Cáceres y Ferro con la Unión temporal Alfredo Muñoz, de cara a la aceptación implícita del fallo, en punto a las etapas señaladas, en el sentido que “YA HABIAN SIDO SUPERADAS”, solo restaba la ejecución de la tercera o su “operación”, lo cual significa para el actor “que la concesión para construir la Bodega ya se había cumplido igualmente, pues tal fase estaba ‘superada’, y por lo mismo los actos de cesión sobre las rentas y flujos de caja generados por los contratos de arrendamiento de la misma bodega ya construida no pueden constituir, en sana lógica probatoria, cesión del contrato que ya había finalizado”.
Acto seguido, afirmó el libelista: “es imposible que un contrato de concesión para construir la Bodega Corabastos en que ya se ha cumplido su objeto: construirla… pueda ser cedido como tal contrato de concesión, por lo que al razonar en ese sentido contrario sobre tales hechos se exige la previa aprobación de Corabastos que, como es evidente, no aplica en el caso por cumplimiento del objeto contractual, y por tanto de la terminación del contrato de cesión”.
Indicó que Alfredo Muñoz en su calidad de Gerente de la Unión Temporal, le remitió el 31 de agosto de 1998, una carta a Corabastos, de la cesión al fideicomiso administrado por Cáceres y Ferro; y a partir de ahí, cree el recurrente que “ese aspecto es definitivo”, porque se entiende “que la concesión había terminado y que lo cedido eran arrendamientos pero no de la concesión, y otros ingresos –que son peajes en la zona de bodega-, como créditos a cargo de Corabastos y a favor de la Unión Temporal, y que la fiducia sobre esos recursos se hizo en forma irrevocable y permanente”.
Estimó que la sentencia atacada presentaba otro dislate al afirmar “que todavía existía contrato de concesión, y no otro contrato tan evidente como el de arrendamiento de las bodegas cuyas rentas se transferían en el fideicomiso”, por tal motivo, el sentenciador apreció en forma errada el caudal probatorio, al decir que la Unión Temporal, no podía ceder el contrato sin la autorización de la Corporación de Abastos; aquí –agregó- se contradijo el Tribunal, “con la primera afirmación que consideraba ya superada la etapa de construcción de la bodega, que era el objeto de concesión 047-97”.
Explicó que el error consistió en tomar la cláusula 10 del contrato y aplicarla a la cesión de arrendamientos mensuales de la bodega, requisito que solo era aplicable a la concesión misma, “pero obviamente no a la cesión de las rentas y pagos periódicos derivados del alquiler de la bodega”, que son contratos diferentes como lo enseña el artículo 1621 del Código civil.
El Tribunal en el fallo, “aprecia erróneamente” que la concesión estaba aún vigente para el convenio de arrendamiento “y por lo mismo infiere erradamente que debe darse aplicación a la cláusula 10ª que corresponde a la concesión, y que deviene entonces aplicada como no debía a un contrato distinto: el de arrendamiento de la bodega de Corabastos”.
Tras continuar –en criterio del demandante- demostrando los yerros del Juez Colegiado, en páginas precedentes sigue tratando de verificar el galimatías sobre la naturaleza de los contratos, citando apartes del fallo de segundo nivel, para luego, afirmar:
“Naturalmente cuando se alude a “dicho contrato” se refiere la Sala al contrato de concesión, no a los de arrendamiento, y esto es precisamente el error de apreciación en que incurre al confundir la concesión YA “SUPERADA” con el arrendamiento que era el contrato que vinculaba a los usuarios de Corabastos y de los cuales provenían los flujos de caja y las rentas transferidas en la fiducia con Cáceres y Ferro, que Corabastos debía consignar en la cuenta del fideicomiso administrado por la fiduciaria Cáceres y Ferro”.
Discrepó también el abogado sobre el aval requerido para la cesión del contrato de concesión, el cual no fue doloso, como lo entendieron los magistrados.
En el fallo del Tribunal se “incurre en un nuevo error conectado con el ya señalado… simplemente se presupone en la argumentación que la aprobación de la cláusula 10ª es requisito de perfeccionamiento de la fiducia celebrada con Cáceres, lo cual es completamente falso… y para mantener el error en el desarrollo del argumento, que ha confundido la concesión ya terminada con la fiducia sobre las rentas del arrendamiento de bodegas, supone imaginariamente, SIN CONSULTAR LA LEY DE LA FIDUCIA, por si y ante si, que la fiducia tiene como requisito de perfeccionamiento del contrato la aprobación que establece otro contrato distinto para los eventos de cesión de la concesión 047-97”.
No se está ante la cesión de la concesión sino de los contratos de arrendamiento de la Bodega Popular de Corabastos, pero ni siquiera ellos se transfirieron “sino el producido de los cánones de arrendamiento y los dineros de los peajes de esa bodega” o de los derechos pecuniarios.
Afirmó el defensor que “El error inicial se traduce en argumentos falsos en todo el curso del fallo”, pues por un lado se encuentra el convenio mercantil suscrito entre la Unión Temporal A. Muñoz y Cáceres y Ferro –administrador del encargo fiduciario- de terceros, “se constituye, sin forzar la lógica ni la naturaleza de los contratos que el concesionario Corabastos nada tiene que ver con la fiducia constituida sobre las rentas de los arrendamientos que pertenecen a la Unión Temporal. Ningún apartado de la fiducia se refiere a cesión de contratos”. (Subrayado fuera de texto).
Como es un nuevo contrato (el de arrendamiento, si se quiere), Corabastos no se puede oponer, “según la ley y doctrina” para su aceptación o aval; por ello, no podía decir la sentencia cuestionada, que la aprobación de esa Firma “es imperativo para el perfeccionamiento del contrato”, pues superada la construcción, viene la ejecución de nuevos contratos como el de arrendamiento de las bodegas, de cancelación mensual por el uso de sus espacios y derechos pecuniarios como los peajes.
Agregó: “es evidente que si las rentas debían pagarse a la Unión Temporal por 42 meses, el lapso de los arrendamientos iniciales, era precisamente la Unión Temporal y no Corabastos la propietaria de tales recursos, que fueron los transferidos con completa legitimidad por la Unión Temporal a la fiducia con Cáceres y Ferro. Resumiendo: la aprobación previa de la clausula (sic) 10 era solo para el contrato de concesión”.
En forma posterior, transcribió varios apartes del fallo del Tribunal y en seguida informó que se presenta un yerro de “violación indirecta de la ley sustancial”, al adecuar las instancias la conducta de su prohijado en el delito de estafa, “omisión en virtud de la cual supuestamente no se ‘perfeccionó’ la fiducia, lo tomó la sentencia incorrectamente como parte fundamental del engaño que indujo en error a los inversionistas en los certificados de beneficio fiduciario del fideicomiso de Corabastos, como elemento estructural del delito, al suponer que el contrato de fiducia era invalido, y que no tenía existencia cierta”.
En cuanto a la incidencia del yerro denunciado, sostuvo el libelista que de no existir “dicho error de apreciación, la Sentencia (sic) hubiera venido a concluir que el negocio era un contrato válido, real, en virtud del cual la Fiduciaria era la propietaria de las rentas de los arrendamientos de la Bodega Corabastos que respaldaban válidamente los certificados de beneficio fiduciario, y que ello no fue un artificio ni engaño. Si el sentenciador hubiera apreciado correctamente las pruebas y los hechos, la sentencia hubiera sido contraria a la impugnada”.
Agrego, en consecuencia:
“la sentencia aplicó indebidamente el artículo 356 del Código Penal (ley 100 de 1980), vigente para la época, ya que se sustenta en un error de apreciación de los hechos en si mismos según su naturaleza, que le llevaron a inferir con error que el contrato de fiducia no surgió a la vida jurídica, ni se perfeccionó, ante la falta de aprobación de Corabastos que no debía intervenir, y que solo aplicaba para la concesión ya superada, pero no para los arrendamientos de la Bodega, que son una cuestión de créditos provenientes de los contratos de arrendamientos de la Bodega Popular. Ni siquiera es posible decir de cesión de los contratos de arrendamiento, pues los cánones los recaudaba Corabastos y debía girar al Fideicomiso según contrato de fiducia de 5 de agosto de 1998”. (Subrayados por la Sala).
b) Segundo cargo.
Adujo, por tanto, que lo presentaba por la vía indirecta del artículo 207, un nuevo dislate “sobre la prueba en virtud de un falso juicio de apreciación sobre los hechos del proceso”.
Acto seguido indicó que en la sentencia se mintió al decir que la Fiduciaria Cáceres y Ferro, no poseía los recursos suficientes, ni solvencia económica como fiduciaria, para respaldar los certificados de beneficio fiduciario por ellos expedidos, pues tales títulos no los podía otorgar a cargo de su propio peculio “sino contra el patrimonio autónomo del fideicomiso Corabastos”.
El Juez Colegiado no entendió que son dos los patrimonios que manejaba la fiduciaria Cáceres y Ferro: uno, el de ellos -o propio y en crisis por el sector inmobiliario de los años 1983 y 1984-; el otro, representado en el Fideicomiso de la Bodega Corabastos; los cuales no se podían confundir, ni mezclar con el patrimonio autónomo de Corabastos; debía existir pues, total independencia.
Siendo ello así, indicó: “por esa inferencia errada, concluyó equivocadamente, que también su patrimonio –el de la Fiduciaria Cáceres y Ferro- debía responder como garantía de todos los certificados de beneficio fiduciario que se expidieron a cargo de un patrimonio completamente distinto y autónomo según la ley: el Fideicomiso Bodega Popular Corabastos celebrado el 5 de agosto de 1998”.
Son dos aspectos esenciales del cargo. Uno, la comprensión de la independencia de los patrimonios y, dos, nunca se podía tomar como un elemento de la estafa “la insuficiencia patrimonial y la falta de información sobre la misma por parte de la Fiduciaria”; para lo cual, citó varios apartes del fallo atacado y el artículo 1233 del Código de Comercio, que regula la autonomía de los bienes fideicomitidos.
Con lo expuesto, pretende demostrar “un error de estructura lógica de la motivación del fallo”.
1) “Se interpreta incorrectamente la expresión de una acta de la Junta Directiva de Fiduciaria Cáceres y Ferro”, en cuanto a la fecha: “30 de junio del año aludido”, al imprimirle vigencia o eficacia al Fideicomiso que aún no se había realizado, pues lo que allí se anunció fue la preocupación por el flujo del balance de la Fiduciaria Cáceres y Ferro, lo cual nada tiene que ver con la “fiduciaria Corabastos ni del flujo de caja de ese fideicomiso, como erróneamente dice la sentencia”.
Luego se refiere a una nueva acta: “del 28 de agosto de 1998”, pero ésta si la ubica dentro del contrato de Fiducia Bodega Popular, para concluir que lo realizado por la Firma, que por antonomasia defiende, no era por “capricho del fiduciario sino voluntad contractual del fideicomitente, que debía cumplirse”, en atención a los seis mil millones de pesos, resultado del aprovechamiento de la Bodega, y que esos recursos debían ser utilizados para cancelar las cuotas iniciales “en mora de otros fideicomisos inmobiliarios en los que aquel era promotor’, es decir se refiere a Alfredo Muñoz, representante legal de la Unión Temporal, que constituyó el fideicomiso a favor de Cáceres y Ferro”.
Su prohijado tenía fijos los compromisos contractuales, los cuales fueron definidos por la voluntad del fideicomitente; “No por un antelado propósito de emplear indebidamente los recursos, como al parecer lo ha entendido el sentenciador por el yerro que se comenta”.
2) Del anterior error –nació otro- por la confusión del concepto de patrimonio autónomo, en atención al contrato 047-97, que le mandaba a Alfredo Muñoz a constituir un “fideicomiso con las rentas de la bodega Corabastos con una fiduciaria autorizada por la Superintendencia Bancaria”.Allí jamás se dijo “que la Fiducia de Corabastos abarcaba recurso ‘propios’ de la fiduciaria Cáceres y Ferro, pues ello es la negación de la esencia del fideicomiso: la autonomía patrimonial”. Con la interpretación sobre los patrimonios de las sociedades –que son distintos e independientes- se configuró el delito de estafa, “en un acto de desinformación sobre un patrimonio que no podía respaldar la colocación de certificados de beneficio fiduciario, que solo podían ser garantizados con los flujos de caja de la Bodega Corabastos por mandato legal, y tal como lo viene reconociendo el fallo impugnado”.
3) Como el Tribunal apreció mal los “hechos en si mismos”, conserva “inferencias erróneas en la motivación de la sentencia cuando aprecia una expresión de la prueba sobre la existencia de recursos atribuida al representante legal de la Fiduciaria Cáceres y Ferro. Se lee: ‘la Sociedad Cáceres y Ferro S.A. manifestó al mencionado fideicomitente ‘que había recurso’ razón que motivo al fideicomitente a realizar la fiducia con ellos”.
Para el libelista, “una valoración correcta de los hechos objetivamente vistos, y admitida por el fallo la autonomía de los patrimonios en estos caos, no puede ser otra que la que deviene de dicho presupuesto: la referencia a la existencia de recursos (‘hay recursos’) no es a los recurso propios de la Fiduciaria… Error ostensible sobre los hechos: Alfredo Muñoz era quien debía aportar los recursos y bienes fideicomitidos, puesto que deben ser suyos para que pueda transferirlos a la fiducia, como dice el artículo 1225 del c. de co… Por ello Alfredo Muñoz no podía ni debía esperar a que al (sic) fiduciaria tuviera recursos, pues estos los tenía que colocar el mismo fideicomitente –como manda la ley- y por tanto era él quien sabía si se contaba con recursos para el propósito de la fiducia”.
A la sociedad Cáceres y Ferro no le era posible cancelar los títulos de beneficios fiduciarios con patrimonios distintos. Por ende, el error de apreciación de los hechos en punto de la autonomía patrimonial, llevó al Tribunal a ver “un artificio o un engaño” en la estafa, artículo 356, vigente para la época de los acontecimientos.
4) Con el mismo argumento, descartó las afirmaciones del Juez Colegiado, sobre la solvencia económica de la Fiduciaria Cáceres y Ferro y el aprovechamiento de su imagen para atraer clientes; en donde resaltó que, lo de verdad importante eran los recursos del fideicomiso, estimados en $12.331.588.967 producto de los arrendamientos de la bodega durante 42 meses continuos, “y por lo tanto los bienes por administrar por el fiduciario son esa misma cantidad transferida por el fideicomitente, y ese es el respaldo de los certificados de beneficio fiduciario: el monto de recurso de arrendamientos contemplado en la cláusula 7ª del contrato de fiducia mercantil, como dice la sentencia que impugno. Inexplicablemente no mira ese aspecto, para considerar en cambio que se ocultó información sobre el patrimonio de la fiduciaria que no podía mezclarse ni responder por los certificados”.
En cuanto a la reputación y buen nombre de la Firma, “todo lo cual indica que de lo que se ocupa el fallo no es de su prestigio como fiduciaria, sino de la reticencia en informar sobre su patrimonio y capital como fiduciaria, que por ley debe permanecer separados de los bienes patrimoniales del fideicomiso. Tan cierto es lo afirmado, que en el Juzgado 33 Civil del Circuito la Fiduciaria Cáceres y Ferro en liquidación ha presentado una demanda para recuperar estos valores que pertenecen a la Fiduciaria de la Bodega Corabastos”.
Sobre la incidencia del yerro alegado, sostuvo que la ausencia de información de la situación patrimonial de Cáceres y Ferro, “cualquiera que sea su volumen, no puede entrar en el patrimonio del fideicomiso Corabastos so pena de confusión de patrimonios ilegal, se apreció como argucia y ardid para defraudar para ocultar –reticencia- el estado real de su capital y patrimonio como sociedad fiduciaria”.
En la sentencia se desconoció “que la fiduciaria Corabastos tenía a partir de la firma del fideicomiso unos recursos y flujos de caja de 12 mil millones, más que suficientes para cubrir los certificados, que quedaron cubiertos y se habrían pagado correctamente, de no mediar el acto de mala fe del propio Alfredo Muñoz y Corabastos, que defraudó el fondo del fideicomiso que el mismo había constituido para provecho de sus propios intereses. Pero este aspecto no fue analizado en la sentencia”. (Subrayados de la fuente).
c) Tercer cargo.
Lo elevó por “error de apreciación en que incurrió el sentenciador, que valoró equivocadamente en su expresión objetiva el hecho de la acreditación del flujo de ingresos “suficientes” por el fideicomitente”. Y, a partir de esta enunciación agregó que en el fallo atacado se “infirió… que la Fiduciaria Cáceres y Ferro no podía expedir ‘todavía’ los certificados de beneficio fiduciario previstos en la cláusula 9ª del mismo contrato fiduciario”. (Resaltado de origen).
Entonces, presenta una “interpretación equivocada la sentencia”, en el sentido “que como no se acreditó el flujo de ingresos por arrendamiento y peajes de la Bodega Corabastos, por parte del fideicomitente, la Fiduciaria Cáceres y Ferro no podía expedir certificados de beneficio fiduciario contra el patrimonio autónomo fideicomitidos por Alfredo Muñoz. Como no esperó la Fiduciaria esas circunstancias y se apresuró a expedirlos antes de la acreditación mencionada, ello constituye un artificio para defraudar a los inversionistas en dichos documentos, según razona la sentencia”.
Anunció que el error aparece evidente si se lee la cláusula 9 del contrato celebrado entre la Unión Temporal A. Muñoz y Corabastos, pues allí se estableció que una vez determinado el flujo de recursos “suficientes” la nombrada fiduciaria “debía expedir certificados de beneficio fiduciario contra esas rentas para desarrollar el fin señalado por el fideicomitente Alfredo Muñoz”.
Para el libelista, la misma fiducia acreditó la transferencia del “flujo de recursos suficientes, que se avaluó en $12.331.588.967.oo en la clausula (sic) 7ª… por lo que es extraño y contradictorio que ahora se afirme en el mismo fallo –ser y no ser- que no se acreditó el flujo de recursos suficiente”, lo cual es aceptado por la sentencia en las páginas 25 y 26. No tiene sentido, entonces, lo afirmado, pues el fideicomitente si acreditó “un flujo de recursos suficiente para expedir los certificados de beneficio fiduciario”, cuando Alfredo Muñoz constituyó el fideicomiso y “transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamado fiduciario’ por lo tanto es forzoso admitir que en el acto de constitución ya tenía el fideicomitente que ACEPTAR el flujo de recursos propios del fideicomiso, DETALLADAMENTE Y CON PRECISION (sic) DE MODO QUE NO CUPIERA OSCURIDAD ALGUNA SOBRE LA CONFORMACION (sic) DEL PATRIMONIO EN FIDUCIA”. (Mayúsculas en el texto).
Por otro lado, indicó que la citada cláusula 7ª, “acredita el flujo de recursos que se transfieren al fideicomiso”, en el entendido que “acreditar” según el DRAE “es dar la seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o aparece”; lo cual muestra que, con base en los contratos de arrendamiento de la bodega, la ejecución periódica, pagos mensuales de los mismos por el término de 42 meses y aceptada la autonomía personal del fideicomiso y, no es lógico para el demandante, mantener los cánones mensuales de arrendamiento de manera estática hasta arribar a la cifra de los doce mil millones de “momento en el cual, sólo 42 meses después, estaría facultado para expedir los certificados de beneficio fiduciario, y comenzar entonces sí a cumplir lo mandado por el fideicomitente respecto de pagos de obligaciones del constituyente, según se dispuso en el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago”.
El anterior, es un razonamiento ilógico para el actor, quien aseguró que es imposible esperar todo ese tiempo para iniciar su “verdadera función de fiduciario para los pagos que le ordena el constituyente en el contrato”; por ello, el fallo no podía afirmar lo expresado ni menos aún tenía sentido esperar la aprobación de Corabastos para ceder la concesión, “sin concurrir ninguna de las circunstancias aludidas la Fiduciaria Cáceres y Ferro S. A. a través de sus representantes y asesor jurídico en representación del fideicomiso… procedieron a expedir certificados de beneficio fiduciario”. Con tales afirmaciones pretendió descartar el “ardid o maniobra para defraudar” imputado a los procesados.
d) Cuarto cargo.
Lo presentó por falso juicio de identidad, “respecto de la fiducia irrevocable constituida el 5 de agosto de 1998, condición de irrevocabilidad que emana de su texto, que la sentencia misma repite… el sentenciador desdibujo completamente el sentido de la característica de irrevocable, que es establecida por el fideicomitente mismos, y se halla en el tenor literal del contrato de fiducia”.
Con ese actuar, desconoció el hecho cierto de la “irrevocabilidad” determinado en el contrato, “con lo cual convalidó la simulación realizada por Alfredo Muñoz a través de una fingida a unas empresas suyas que no eran unas fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria como exigía la concesión 047-97, para apoderarse ilegalmente de las rentas ya transferidas en dominio a la Fiduciaria Cáceres y Ferro”.
La sentencia de segunda instancia, desconoce el “verdadero sentido que muestra la prueba respecto de la irrevocabilidad”, la cual situó a la Firma cuestionada “en una posición de legitimidad y conformidad con las exigencias del derecho, para darles una posición antijurídica contraria, para atribuirles maniobra de engañó que no efectuaron. Este yerro, a la vez, desvía la atención del verdadero autor del artificio de defraudación contra la fiduciaria Cáceres y Ferro y los inversionistas en el Fideicomiso Corabastos”.
Continuó sosteniendo que la simulación realizada por Alfredo Muñoz, le dio un tinte de legalidad a un comportamiento “avieso, ilegal y de mala fe, que genera la defraudación a los inversionistas. Pero no por actos de los representantes legales de la Fiduciaria… El error de identidad desvía la atención sobre el verdadero autor de la estafa, para tratar de colocarla a cargo de otros, -Cáceres y Ferro- que no son sino autores del fraude sino también víctimas del procedimiento de mala fe de Alfredo Muñoz, que queda encubierto por el error de identidad sobre la irrevocabilidad de la fiducia”.
Después de citar un nuevo párrafo de la sentencia cuestionada, se ratificó en sus argumentos en atención al tema de la “irrevocabilidad10”; luego para él, no se puede estimar que su prohijado “engañó a terceros sobre contratos y rentas irreales. Al contrario: es evidente la posición de artificio y engaño de Alfredo Muñoz al comportarse en forma contraria a su voluntad contractual expresada en la fiducia irrevocable”.
Informó que la simulación, llevó a Alfredo Muñoz a conseguir “testaferros” para ceder el contrato a una sociedad no autorizada por la Superbancaria, “para apoderarse de los recursos ya transferidos a la fiduciaria Cáceres y Ferro, lo que llevo a la imposibilidad de cubrir los certificados… que ahora han de ser pagados en el proceso ordinario adelantado por la Fiduciaria Cáceres y Ferro en liquidación, que cursa en el Juzgado 33 Civil del Circuito”.
Por tanto, su mandante y los demás representantes de la Firma aquí controvertida, actuaron en derecho, sin que se les pueda señalar por “un acto doloso posterior de un tercero que simula una nueva cesión de rentas ya cedidas… Es prohibición de regreso que se basa en el hecho de que la causalidad opera hacía adelante y no hacía atrás, de lo cual solo se deduce que solamente a partir del acto doloso de simulación debe encontrarse el artificio reprochable. En pura lógica este aspecto desplaza el núcleo de la imputación del delito de engaño a otra persona”.
Afirmó que “solo quebrantado un principio de la lógica, que nutre el principio de prohibición de regreso en el campo teórico, y en virtud de una apreciación errónea de los hechos” se demuestra que el incumplimiento de Alfredo Muñoz para con los inversionistas “es irrelevante”.
Razona, además, que se presentó petición de principio por cuanto, no se requería la aprobación de la cesión del contrato de concesión, por cuanto ya había terminado y tampoco podían esperar a que se materializara el traslado del flujo de caja al fideicomiso, por la conducta fraudulenta de un tercero, es por esa razón que infiere el libelista que el incumplimiento para cancelar las obligaciones fiduciarias que había adquirido Cáceres y Ferro con los diversos inversionistas es “irrelevante, y por eso no se analiza, en el fallo es de mala fe, pues resulta ostensiblemente ser un acto posterior doloso que defrauda las expectativas en el mundo del derecho frente al desarrollo de la fiducia irrevocable”.
Citó el artículo 1236 del Código de Comercio, con el fin de sostener que el fiduciante renunció a revocarlo: “es decir, aquel que simuló un nuevo contrato de cesión que no podía hacer contraviniendo la que ha había celebrado en forma irrevocable… De haber dado la relevancia que el hecho de la irrevocabilidad tiene en la fiducia, el sentido de la sentencia sería el de imputar la estafa al verdadero defraudador de las expectativas –Alfredo Muñoz- por su comportamiento para burlar los recursos ya transferidos a la fiducia con evidente mala fe, en contra de su propio hecho, y no hubiera considerado que resultaba irrelevante”.
e) Quinto cargo.
Sustentado por vía indirecta, por error de hecho, “consistente en la apreciación errónea de la situación fáctica a la notificación a Corabastos y sus efectos desde el punto de vista material y legal, en relación con la cesión de las rentas de arrendamientos y otros flujos de caja generados por la Bodega Popular”.
En su concepto, “ La notificación se hace al tercero cedido, para que se oponga o impruebe el contrato de fiducia por el cual se le ceden las rentas, y tenga la existencia jurídica a partir de la cual se pueden entonces si expedir los certificados de beneficio fiduciario, lo cual no es cierto según la ley y la doctrina”.
Como el contrato de concesión –en concepto del libelista- ya había finiquitado con la construcción de la bodega entre Corabastos y la Unión Temporal A. Muñoz, “es obvio que en esa relación contractual nada tiene que ver Cáceres y Ferro… que por eso mismo no requiere de la notificación de dicha cesión puesto que ya se cumplió el contrato y resulta imposible cederlo total o parcialmente”; otro convenio diferente fue el signado entre la Unión Temporal A. Muñoz y Cáceres y Ferro, con base “a unos derechos de crédito (las rentas de los arrendamientos y peajes de la bodega Popular)… La fiducia existe perfecta desde el momento de su constitución y no requiere en si misma notificación alguna”.
Los actos comerciales –agregó- concebidos desde la firma del contrato de concesión 047-97, no son notificables11; tal afirmación le generó al actor una serie de interrogantes: “Por qué se requiere notificación en este caso de la fiducia con Cáceres y Ferro? Es requisito de existencia de la fiducia o de validez de la misma?”, cuestionamientos que no se plasmaron en el fallo del Tribunal, “sino que [los] dio por supuestos de validez, o condición preestablecida para la expedición de los certificados de beneficio fiduciario”.
Sigue insistiendo que el sentido de la “notificación” no da cuenta de la existencia y validez de la cesión de créditos sino como lo sostiene la jurisprudencia y la doctrina sobre cedente y cesionario. Por ello, la “notificación”, realizada por Alfredo Muñoz, “obliga al deudor Corabastos a girar los recursos a la cuenta del fideicomiso”, para que una vez enterado de la cesión de las rentas a la Fiduciaria Cáceres y Ferro, “a lo cual está obligado a partir de la notificación de la cesión que en este caso se produjo el 31 de agosto de 1998 mediante carta de Alfredo Muñoz a Corabastos”.
Según algunos tratadistas citados por el demandante, la “notificación es en beneficio del deudor, y crea vinculo entre cesionario y deudo nada más”; no tiene como fin, en este caso, para que “se oponga, o discuta la validez de la cesión”.
Una vez determinó que no es posible comunicarle a ningún inversionista o tercero diverso al deudor el contrato de cesión 047-97 y menos en la fase de operación, según lo sostuvo la sentencia; hace un recuento del recorrido de las comunicaciones que se cruzaron las Firmas Corabastos y Unión Temporal Alfredo Muñoz, para concluir: “la notificación no tendía a dar aprobación al contrato de cesión de créditos, sino enterar a Corabastos de que el giro de las rentas de arrendamiento y peajes debía hacerse a la cuenta del fideicomiso constituido por Cáceres y Ferro”.
La respuesta de Corabastos a Alfredo Muñoz, no tenía por objeto rechazar a la fiduciaria Cáceres y Ferro, “sino la adaptación de ella a algunas observaciones… Por vía de hipótesis: cada cuanto se girarían los arrendamientos al fideicomiso, en qué forma u otras semejantes… Pero se infiere erradamente la prueba, en la sentencia, dándole un alcance que objetivamente no tiene la notificación… De no haber caído en este error de apreciación sobre la notificación y su efecto en la colocación de los certificados de beneficio fiduciario, la sentencia habría sido en sentido diversa a la proferida, ante el hecho evidente de que ello no tenía relación con terceros ni podía constituir un engaño para ellos pues es el modo operativo de la fiducia, ni incidía en la obligatoriedad de colocar los certificados como parte de la gestión y obligaciones de la clausulas (sic) del fideicomiso perfectamente celebrado”. (Subrayado fuera de texto).
Solicitó, por último, casar el fallo impugnado, para en su lugar, “se profiera sentencia absolutoria para los mismos procesados, pues su conducta es completamente atípica en cuanto no utilizaron artificios o engaños, como se ha demostrado, sino que procedieron funciones a derecho y en el marco de la ley, en forma estricta, en el desempeño de su (sic) funciones como fiduciarios en la Fiduciaria Cáceres y Ferro”.
2. Demanda exhibida a nombre de Rodrigo Borrero Pastrana.
El defensor, con base en el artículo 207, numeral 3° de la Ley 600 de 2000, presentó seis (6) ataques contra el fallo del Tribunal de Bogotá; los cuales se sintetizan de la siguiente manera:
a) Primer cargo: nulidad por violación al derecho de defensa.
Anunció que la infracción se concretó “bajo dos modalidades, que no permitieron obtener un total esclarecimiento de los hechos, lo cual era perfectamente posible en desarrollo de la actividad probatoria que se venía desarrollando (sic) dentro de la Audiencia Pública”.
Una: para el actor, “la nulidad consistió en no haber ordenado la declaración bajo juramento del Dr. LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA”, solicitada por él en el trámite del juicio, con el fin de saber cómo “los procesados se enteraron de que CORABASTOS finalmente no iba a hacer efectiva la cesión de los derechos pecuniarios a favor de la citada Fiduciaria”, pues ese era uno de los objetivos principales de su defensa, por ello requirió en la audiencia preparatoria, se allegaran copias auténticas de las actas de Junta Directiva de Corabastos, para constatar la buena fe de los inculpados.
Después de apelar la negativa probatoria, se trajeron a la actuación los citados documentos, en donde el referido Luis Fernando López Roca, dejó constancia sobre la “necesidad de hacer cumplir el contrato del Fideicomiso Corabastos”, el 18 de noviembre de 1988 (No. 142); con lo cual demostró la vigencia del contrato celebrado el 5 de agosto del mismo año.
Como el Tribunal, confirmó la denegación de la practica del testimonio del abogado Luis Fernando López Roca, “le cercenó a la defensa el derecho a demostrar plenamente, cuando y en qué forma los sindicados se enteraron que CORABASTOS no iba a hacer efectiva la cesión de derechos pecuniarios y por ende demostrar que dicho conocimiento fue posterior y no anterior a las fechas de expedición de los Certificados de Beneficio Fiduciario”, de agosto a diciembre de 1998.
Con base en ello, afirmó: “De esta manera se frustró el legítimo derecho de la defensa tanto material como técnica a tener un conocimiento pleno, completo y suficiente acerca de que paso ese primero (1° de marzo de 1.999) y de qué manera o forma los procesados se enteraron de que el negocio fiduciario se había arruinado”, contrario a las suposiciones contenidas en el fallo atacado.
Para apoyar su tesis, citó una decisión de esta Sala del 20 de febrero de 2003, sin mencionar radicado alguno, con el fin de insistir en la vulneración al derecho de defensa, toda vez que las instancias, “no permitieron que através de esta prueba se dejara plenamente esclarecido y establecido el hecho en análisis con todas sus circunstancias”.
Dos: la segunda modalidad de violación, al derecho de defensa argumentada por el libelista, la hizo consistir en el Juez “haber cerrado el ciclo o la actividad probatoria de la Audiencia Pública, sin haber recaudado los documentos de contabilidad”, respecto a los comprobantes de ingreso y egreso del Fideicomiso Corabastos, “con los cuales se hubiera demostrado con toda claridad y precisión, cuál fue el destino de los dineros que ingresaron al Fideicomiso Corabastos, para dejar plenamente comprobado que los procesados ni recibieron dichos dineros… ni se apoderaron de los mismos y por ende no existió provecho ilícito alguno para sí ni para un tercero como lo exige el tipo penal”.
Como la Fiscalía de segunda instancia indicó que los inculpados se había apoderado de dineros provenientes del fideicomiso, el defensor solicitó un perito contador con el fin de establecer “si los procesados aparecían retirando o recibiendo dineros provenientes del llamado Fideicomiso Corabastos”. Prueba que le fue admitida y, por ello, se nombró a la doctora Isabel Pachón, quien informó “que no fue posible verificar si hubo desvío de los dineros administrados por la Fiduciaria… [o] mezclas de dineros de un fideicomiso a otro, o con dineros de la Fiduciaria… no fue posible verificar si las inversiones relacionadas con los certificados de beneficio fiduciario de que dá (sic) cuenta el proceso fueron utilizadas en beneficio personal de alguno de los gerentes procesados”.
Dictamen del que solicitó ampliación, aclaración y adición, en relación con el punto seis, que fue contestado por la auxiliar de la justicia nombrada, anunciando que no tenía soportes contables en los libros auxiliares –por estar clasificados como archivos muertos, por ser de años anteriores- en las bodegas de Fontibón; como al abogado no le fue posible conseguir los mentados documentos –agregó- se configuró la nulidad, “por no habérsele permitido a la defensa la obtención de dichos documentos con los cuales se habría comprobado plenamente que los procesados no se apoderaron ni de un peso del citado Fideicomiso Corabastos”.
Con todo, consideró que la “inercia o inactividad probatoria en la fase de Juicio, obviamente vulneró el derecho de defensa, consistente en obtener la prueba clara y completa de que sus defendidos no se habían apoderado de dinero alguno, impidiéndosele a dicha defensa buscar y declarar la verdad real de los hechos, quedando a merced de las suposiciones y distorsiones de la prueba existente como finalmente lo hizo el Tribunal de Bogotá en su fallo”.
Se violaron, en su concepto, las siguientes normas: el artículo 29 de la Carta Política, “no se permitió obtener la verdad completa y suficiente de los hechos… cercenándose el derecho constitucional a una verdadera controversia probatoria”; el derecho a la verdad, que no es solo de las víctimas. El inciso 8 del canon 338 de la Ley 600 de 2000, “que le ordena al juzgador, ordenar las pruebas necesarias para comprobar las citas las aseveraciones de los procesados” y el 409 de la misma normatividad, en el entendido que el Juez debe buscar la verdad real de lo acontecido.
Adujo el libelista, a renglón seguido, que demostrada la trascendencia de la nulidad alegada, solicita su declaratoria desde la sección 8ª de la audiencia pública, “quedando reabierta dicha fase probatoria del juicio, ordenando la práctica de las pruebas relacionadas en ese cargo, como la mejor manera de garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la defensa”.
b) Segundo cargo: nulidad por violación al debido proceso.
La sustentó por “no haberse dado trámite a la formulación de ampliación, aclaración y adición al dictámen (sic) de la perito María Constanza Páez presentada en tiempo por el suscrito, con la cual se pretendía demostrar el error grave en que se incurrió en este peritazgo, al haberse reconocido y liquidado intereses bancarios corrientes sobre los Certificados de Beneficio Fiduciario de las hoy parte civiles… los (sic) cual se encuentra prohibido expresamente por las normas especiales que regulan la materia”.
Para el actor, la liquidación de los intereses bancarios sobre los Certificados de Beneficio Fiduciario números 14, 15, 16, 17, 46, 55, 59, 60 y 68, desde cada fecha de expedición y hasta el momento de su objetiva cancelación, se hizo “sin habérsele permitido a la defensa demostrar pericialmente… la errónea liquidación del lucro cesante de los títulos aludidos”, pues solo está permitido pagar “la llamada desvalorización monetaria”, según lo dispone el artículo 18 Dto. 2418 de 1999; “mas (sic) no reconocer intereses bancarios corrientes que resultan más onerosos y por ende más lesivos del patrimonio de los hoy procesados”.
Le adicionó otras motivaciones para reforzar su tesis, para luego concluir: “La magnitud del perjuicio ocasionado a los procesados es evidente ya que no es lo mismo, que se liquide un lucro cesante sobre un capital o daño emergente, educiendo intereses bancarios corrientes… que calcular sobre el mismo capital, la desvalorización monetaria”, entendiendo que los acriminados no actuaron a título personal, sino en representación de la Fiduciaria Cáceres y Ferro, “además de que resulta absurdo e injusto cobrarles un capital y unos rendimientos comerciales a unas personas que no incurrieron en provecho ilícito ni para sí ni para un tercero”.
Solicitó, por lo expuesto, se decrete la nulidad de lo actuado, desde la sección 8ª de la audiencia pública, “ordenando se le dé trámite a la solicitud de ampliación, aclaración y adición al dictamen formulado por el suscrito defensor en el memorial del 22 de marzo de 2.009 y se restablezca el debido proceso”.
c) Tercer cargo: falso juicio de existencia.
Indicó que la violación consistió en que el Tribunal “no tuvo en cuenta toda la prueba incorporada y debatida en el juicio que demostraba claramente la atipicidad de la conducta de los procesados, procediendo a distorsionar los hechos materia de juzgamiento, deduciendo un pretendido engaño o artificio de parte de los procesados a todas luces inexistente, como inexistentes resultaron los demás elementos típicos del delito de estafa. La trascendencia de la prueba ignorada o no tenida en cuenta es tal, que su sola apreciación hubiera llevado al claro reconocimiento del carácter atípico de las conductas de los procesados, tal como se hizo en el fallo absolutorio de primera instancia”. (Subrayado fuera de texto).
En primer lugar, afirmó que los derechos pecuniarios derivados del contrato 047-97, cedidos a favor de la fiduciaria Cáceres y Ferro (cláusula tercera) el 5 de agosto de 1998, “fueron reales, existentes, mas (sic) no fueron una falacia, ni un ardid o engaño como se supuso por las partes civiles y se sostuvo en el Fallo (sic) censurado”. De tal capital dan cuenta las certificaciones expedidas por Corabastos, en donde se dijo que ella “pagará a la Unión Temporal A. Muñoz”, las sumas allí establecidas ($9’898.365.325); y como la “bodega popular Corabastos fue terminada y recibida a satisfacción por Corabastos”, la cual, con base en tal ejecución, tenía presupuestada la entrega de “a 31 de noviembre de 1.998, la suma de $991.204.729; y que para el año de 1.999 se pagará la suma de $2.626.532.404, oo pagaderos trimestralmente. Que estas sumas corresponden al flujo de caja que forman parte del contrato 047”.
En esas circunstancias, el negocio fiduciario si era como lo presentaron los inculpados a los inversionistas, por cuanto el flujo de fondos, “constituían una renta fija y real” y, por lo tanto, no se presentó ninguna falacia, ardid o mentira, “como erradamente lo supuso el fallo censurado. Esta prueba desvirtúa el primer elemento del tipo referido al despliegue de artificios o engaños”.
La sentencia no diferenció los posibles problemas que podía tener “el flujo de caja”, -los cuales estaban siendo atendidos por la Junta Directiva de la Fiduciaria-, con un estado de quiebra: todo esto lo pretende demostrar con el siguiente “desconocimiento probatorio”:
El acta 138 (de julio 31 de 1998), punto 3, en donde la citada Junta dejó constancia de su “preocupación por lo apretado del flujo de caja para lo que resta del año, y solicitaron efectuar un seguimiento permanente con el fin de prevenir complicaciones… Este es el contenido que el fallo deliberadamente omite tener en cuenta, el cual indica a las claras la buena fe con la que procedieron los directivos de la empresa”. También omitió el Tribunal lo expresado en tal reunión por Claudia Sáenz, quien sugirió la tramitación de un crédito para resolver la situación del flujo de caja; y, se ignoró, así mismo, la respuesta de Gustavo Cáceres a ella, al manifestar que poseían “inversiones en papeles por valor cercano a los Quinientos Millones de Pesos, los cuales ayudarían a manejar las dificultades de liquidez”; sin embargo, para el libelista, entonces, el conflicto sobre el faltante capital que debía poseer el flujo de caja, “no era tan extremo, que tenía manejo entre otros, con el trámite de un crédito como es lo común en estos casos”.
Con el fin de corroborar que la fiduciaria Cáceres y Ferro no estaba en quiebra, debió el Juez Colegiado, “haber tenido en cuenta entre otros elementos de prueba”, el dictamen de Avelino Rosas Rodríguez revisor fiscal, las notas a los estados financieros, incorporadas por la perito Pachón, en donde resulta relevante “la constancia de que ‘el capital pagado de la Fiduciaria ha venido incrementándose gradualmente como consecuencia de la capitalización de los ajustes integrales por inflación. A diciembre 31 de 1.998 este incremento es el orden de $875.568.600”.
Allí destacó los rubros que hacen parte del activo, motivo por el cual, sostuvo que “no existió ningún engaño de aparentar una presunta solidez frente a una sociedad en quiebra, ya que esto (sic) último hecho no era cierto como lo supuso el fallo censurado y por ende la inferencia de presunta inducción en error por este aspecto es igualmente artificiosa e inexistente”. (Subrayado fuera de texto).
El Tribunal no entendió la separación patrimonial y contable que tiene que existir –por mandato comercial- entre el patrimonio de una sociedad fiduciaria, el cual no se puede presentar como de respaldo o garantía a los inversionistas o terceros de varios fideicomisos, como él lo demostró en el juicio, detallándose que no hubo desvió de dineros entre uno y otro convenio mercantil.
En el posterior párrafo, agregó el demandante: “A este respecto se debe tener en cuenta mi memorial de petición de pruebas en juicio… solicite la designación de un perito contador y le formulé el correspondiente cuestionario”. Con él determinó lo siguiente: (a) “Que dentro del proceso no hay documentos, ni informes de auditoria de los cuales se evidencia la ocurrencia de los hechos denunciados”, (b) “Que de acuerdo con la información que se tiene en el proceso, no fue posible verificar si hubo desvío o mezclas de dineros de un fideicomiso a otro, o de un fideicomiso para con el patrimonio de la Fiduciaria”, para lo cual citó el escrito presentado por la perito Isabel Pachón.
Y, mediante aclaración solicitada por el libelista, se despejó la duda la aludida experta, en el sentido que los rubros de cada negocio no se habían combinado; regla que se reitera en todos los contratos de fiducia, tal como lo autorizaba la cláusula octava de la cesión pecuniaria y se corroboró con la carta DJ-0548 DE 1993, remitida a la Superbancaria con el “nuevo formato de contrato para vinculación de fideicomitentes en algunos proyectos inmobiliarios”.
La separación patrimonial obligada por las sociedades “fue analizada y reconocida en el fallo… absolutorio”, como el Tribunal desconoció estas pruebas, edificó “la hipótesis de la pretendida inducción en error con base en la pretendida iliquidez de la Fiduciaria”, por cuanto los activos superaban más de los doce mil millones de pesos, “que fueron burlados a través de las maniobras que realizaron ALFREDO MUÑOZ y sus asociados”, señores Germán Pradilla Méndez y Alejandro Francisco Schmedling Escobar y Roberto Muñoz Roa, con las dos cesiones sucesivas realizadas una el 23 noviembre de 1998 y la última el 21 de diciembre de 2001, “neutralizaron… la efectividad de la primera y legítima cesión de derechos pecuniarios” del 5 de agosto de 1998.
Por tanto, para el actor, la magistratura dejó de valorar los siguientes medios:
(1) El contrato 047-07 de fiducia celebrado entre la Unión Temporal A. Muñoz con Cáceres y Ferro, sobre cesión de derechos pecuniarios, cuya notificación se hizo a Corabastos para comunicarles su permanencia e irrevocabilidad.
(2) La inconformidad de Corabastos (que no fue rechazo, enfatiza el defensor), solo le indicó a la Unión Temporal, que se procediera a ajustar la cesión al espíritu de la misma.
(3) Se constituyo otra Unión Temporal por parte de Germán Pradilla Méndez y Alejandro Francisco Schmedling Escobar, “para que supuestamente… recaudara las rentas fijas previstas en el contrato de concesión 047-97.
(4) Esta “cesión que hizo Alfredo Muñoz Roa el 23 de septiembre de 1998, era de todo el contrato incluyendo la calidad de concesionario, la cual requería consentimiento previo y por escrito de Corabastos de conformidad a la cláusula DÉCIMA del contrato 047-97, el que no obtuvo… de manera previa, sino de manera posterior”.
(5) Satisfecha la segunda cesión a favor de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, las discrepancias surgidas entre la sociedad citada y la Corporación Corabastos, fueron dirimidas por un Tribunal de Arbitramento a favor de la primera; mismos derechos que a su turno fueron cedidos a la Firma ROMUZ S. EN C., representada por Roberto Muñoz Roa (tercera cesión). “Estas dos (2) cesiones sucesivas y en fraude al legítimo derecho de la Fiduciaria Cáceres & Ferro de obtener el pago de los derechos pecuniarios por virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable y debidamente perfeccionada con la suscripción del contrato citado el 5 de agosto /98 (sic), se convirtió en el poderoso factor que impidió la debida ejecución de la citada cesión de derechos, contrariamente a lo sostenido en el fallo censurado de que este incumplimiento por parte de Alfredo Muñoz Roa no es relevante para el proceso penal… cuando es precisamente el factor central que demuestra la buena fé (sic) con que actuaron los procesados procurando la efectividad de los derechos pecuniarios con base en la ley y en el contrato, la cual resulta excluyente del primer elemento del tipo del injusto referido al despliegue de artificios y engaños, factor eximente de responsabilidad de la supuesta estafa”.
Las inversiones hechas por el Fideicomiso Corabastos, según el actor, así hubiesen sido mínimas, en cuantía y número, son “reales, ciertas y existentes, amparadas no solo en los CERTIFICADOS DE BENEFICIO FIDUCIARIO que se le expidió a cada inversionista”, las cuales fueron reconocidas por el liquidador de Cáceres y Ferro; por tanto, faltan aún muchos bienes y derechos “de la masa de la Liquidación de la entidad… como es el de recaudar los Doce Mil Millones de Pesos… más rendimientos, del proceso civil ordinario que se les sigue a las entidades que burlaron la efectividad de la cesión de los derechos pecuniarios del 5 de agosto de 1.998. Por eso no tiene sentido haber armado semejante proceso penal, frente a unos hechos totalmente atípicos”; y, según el estatuto Orgánico Financiero, Decretos 633 de 1993 y 2418 de 1999, artículo 18, para enfrentar las situaciones de iliquidez se tiene previsto el reconocimiento de las inversiones y su cancelación a cargo de la masa. Por ello, “el negocio fiduciario es de medio y no de resultado, y que en consecuencia la Fiduciaria no asume responsabilidad alguna (ni civil ni penal) cuando el Fideicomiso no cuente con los recursos para el cumplimiento del respecto contrato de fiducia”, tal y como se estipuló en la cláusula décima del contrato de cesión de derechos pecuniarios, pues todo se asume como una condición de riesgo, luego “el engaño es sencillamente inexistente”.
Cáceres y Ferro si estaba autorizada por la Superbancaria para suscribir contratos con los fideicomitentes o inversionistas, por ello, los Certificados de Beneficio, estaban amparados en la ley, lo expresado no es un “acto engañoso, ya que llegar a dicha conclusión es sencillamente contrario a derecho”; como también se equivocó la resolución 0721 del 13 de mayo de 1999, la cual intervino a la Fiduciaria, “y es por ello que el funcionario judicial debe analizar los mismos con total independencia de criterio
El Tribunal no tuvo presente las comunicaciones que se remitieron Cáceres y Ferro, Corabastos y la Unión Temporal A. Muñoz, ni las actas de la Junta Directiva, “con las cuales se demuestra que el comportamiento de los procesados, lejos de estar movido por el engaño o el ardid, por el contrario estuvo movida por la buena fe… sino que por el contrario a marzo y abril de 1999 los procesados seguían creyendo fundadamente en la vigencia del contrato de Fiducia del 5 de agosto /98 (sic), e incluso a así lo daban a entender tanto al señor ALFREDO MUÑOZ ROA, su apoderado comercialista, como los directivos de CORABASTOS”.
El contrato 047-97, por la cláusula 10ª, no fue cedido, total ni menos parcialmente, sino sus derechos pecuniarios sobre el mismo, por ello, los directivos de Cáceres y Ferro, se reunieron varias veces y comisionaron a Luis Fernando López Roca, para que los representara ante Corabastos, para efectivizar la cesión de derechos, para lo cual destacó varias comunicaciones, actas, la nueva cesión “fraudulenta” a Romuz S. En C.
Tampoco el fallo cuestionado “tuvo en cuenta la autorizada declaración del abogado ANDRÉS GOUFFRAY, quien como apoderado de la Fiduciaria En (sic) Liquidación y de varios inversionistas conoció de cerca la problemática presentada con el Fideicomiso Corabastos”; para ello destacó algunos puntos ya tratados por él, como el contrato 047-97, la “ilegal” y “simulada” cesión de derechos, para evitar que Cáceres y Ferro acumulara los más de catorce mil millones de pesos, que hoy se pretenden ante el Juzgado 33 Civil del Circuito y en donde Gouffray reconoce la legalidad del convenio de fiducia citado y corrobora la versión de los inculpados sobre los hechos materia de juzgamiento.
Así mismo, “esta inexistencia de presunto desvío de dineros del Fideicomiso Corabastos y por ende ausencia de un estado de engaño hacía las hoy partes civiles”, según afirmó, la acreditó con el dictamen de la perito Isabel Pachón, a quien tampoco le “fue posible verificar si hubo desvío de dineros, o mezclas de dinero entre los activos de los diversos fideicomisos…”, en atención a los documentos contables, según el estudio y relación de los ingresos y egresos del Fideicomiso Corabastos, el cual no fue complementado con los comprobantes de egreso por la Firma, para determinar con exactitud qué personas fueron las beneficiarias de los pagos del mismo.
Tan real fue toda la operación de su prohijado que el inversionista Hernando Pulido Osuna, recuperó su dinero cuando constituyó el Certificado de Beneficio no. 46 de 8 de septiembre de 1998, con sus respectivos intereses, por la suma de $7’172.625, “obviamente no tenido en cuenta en el fallo censurado”; lo mismo sucedió con Ana Lucía Escobar, quien recibió un pago de $ 1’719.750: “Es una lástima que no se hubiesen incorporado al juicio los correspondientes comprobantes de egreso del citado Fideicomiso Corabastos a pesar de saberse dónde estaban y por ello la razón de ser de la nulidad formulada en el cargo segundo de esta demanda”.
Tampoco es cierto que los representantes de la sociedad Cáceres y Ferro, “hubieran llevado a los inversionistas citados (hoy partes civiles) a un convencimiento errado a cerca de las dificultades por las que atravesaba la Fiduciaria para la época en que éstos aceptaron hacer los traslados de sus inversiones inmobiliarias antiguas al Fideicomiso Corabastos, como el agregar dineros nuevos o frescos al citado Fideicomiso”. Con base en esto, existen dos factores excluyentes de responsabilidad penal: a) el traslado de las inversiones inmobiliarias (antiguas) al fideicomiso “con lo cual se excluye el quinto elemento del tipo referido a la necesaria causalidad que debe existir entre la inducción en error y luego la disposición patrimonial y no a la inversa” y b) y “dichas partes civiles” sabiendo “de las dificultades económicas por las que atravesaban sus inversiones en los Fideicomisos Inmobiliarios y de la propia Fiduciaria, deciden trasladar su inversión al fresco. (Ausencia de un estado de engaño)”.
Anunció a continuación, que con la declaración de Hernando Pulido Osuna, se demostraba la precedente afirmación, por los años que llevaban con la Firma, que cuando fueron a la fiduciaria con su padre “a obtener su redención o pago y ello no fue posible porque la Fiduciaria no contaba con esos recursos”, por lo que les propusieron trasladar la inversión a Corabastos, entre otros hechos, con los cuales el libelista sostiene que el inversionista citado era conocedor de todos los problemas de la sociedad y, a pesar de ello, le agregan más dinero.
En términos similares, trajo a colación los testimonios de Ana Lucía Escobar y Nohora Sánchez Cuellar, resumiendo aquellas partes que según el actor, demuestran el total conocimiento del estado patrimonial en el que se encontraba Cáceres y Ferro.
Sostuvo además que, “tampoco se configura el tercer elemento del injusto de estafa, ya que todos los pagos que hizo el Fideicomiso Corabastos a favor de sus legítimos beneficiarios, tuvieron una causalidad jurídica, un título legal” y el capital pendiente de pago, “fueron objeto de una contraprestación equivalente representada en la Resolución No. 01 de septiembre 24 de 1.999 del Liquidador de la Fiduciaria, que reconoció su inversión con los rendimientos que preve (sic) la ley y que se pagaran en los términos y condiciones del decreto ley 2418 de 1.999. art. 18. Entonces el provecho ilícito en los precisos términos exigidos en el tipo de estada, es sencillamente inexistente”; por tanto, no hubo, como lo afirmó el fallo del Tribunal, provecho ilícito a favor de los inculpados: “Esta conclusión, conforme a la prueba citada es totalmente contraria a la realidad de los hechos y comporta una grave distorsión de los mismos, ya que como se demostró no hubo tal desvío de dineros que entraron al Fideicomiso Corabastos… Si el fallo censurado hubiere tenido en cuenta las pruebas relacionadas al punto 8° de este cargo, no hubiera distorsionado los hechos materia de juzgamiento”. (Subrayado por la Sala).
En cuanto a la trascendencia, ella la identificó el demandante por “haber elaborado artificiosamente el delito de estafa, no obstante que la prueba en mención demostraba plenamente su inexistencia y por ende atipicidad de todos los elementos del tipo penal de estafa, como se ha analizado y demostrado a todo lo largo de este cargo”.
d) Cuarto cargo: falso juicio de identidad.
Se relacionan, a continuación, las pruebas que en concepto del demandante fueron distorsionadas:
1) El contenido de las actas 138 y 139 de la Junta Directiva de la Fiduciaria, por cuanto, no es cierto, como lo pregona el Tribunal, que la Firma “presentaba serios problemas de iliquidez”, si se tiene en cuenta la preocupación de los altos funcionarios de la misma “por el apretado flujo de caja” y “obsérvese que el Tribunal deliberadamente omitió tener en cuenta el párrafo final del folio 58 del Acta 138, en el cual se deja constancia que la Dra. Claudia Saenz (sic), sugirió tramitar un crédito que contribuya a manejar la situación, si el flujo de caja llegare a ofrecer inconvenientes”.
Se refirió, también, a la respuesta que proporcionó Gustavo Cáceres, en el “Acta 138 quien anotó que se poseen inversiones en papeles por valor cercano a los Quinientos Millones de Pesos, los cuales ayudarían a manejar las dificultades de liquidez”. El Juez Colegiado –sostuvo- generalizó los diversos fideicomisos administrados por la Firma, al decir que “también se encontraban en iliquidez”, lo cual no es cierto, pues los únicos que tenían ese problema eran los del sector inmobiliario, más no los de administración y fuente de pago como el de Corabastos, celebrado por más de doce mil millones de pesos –contrato de fiducia mercantil irrevocable- entre el fideicomitente Unión Temporal A. Muñoz y Cáceres y Ferro; para el actor, en la sentencia, no se entendió la diferencia entre unos y otros fideicomisos, por ello, se “incurrió en graves distorsiones del Fideicomiso del 5 de agosto/98, para deducir un presunto desvío de dineros inexistente y por ende llegar a la conclusión equivocada de la concurrencia de un artificio o engaño, igualmente inexistente”.
2) Presentó como otras “distorsiones” probatorias, cuando se dijo en el fallo atacado que “se contempló la posibilidad de utilizar los recursos de Seis Mil Millones de pesos que provendrían de la explotación y construcción de locales de Corabastos realizados por algunas empresas de Alfredo Muñoz para sufragar las cuotas iniciales en mora de otros fideicomisos inmobiliarios… (A la manera de un ilegal desvío de dineros) (Lo subrayado es el hecho materia de distorsión del medio probatorio)”.
Lo expresado por el Tribunal no es cierto por cuanto todos los bienes y activos de la Fiduciaria se “mantuvieron efectivamente separados entre sí… y por consiguiente no hubo desvío de dineros de un fideicomiso a otro, ni a favor del patrimonio de la fiduciaria”; tal y como él lo acreditó en su “memorial de petición de pruebas” y lo demuestra en varios ítems: a) No existe dentro del proceso documentos o informes de auditoria que demuestren el traspaso de capitales, b) “que de acuerdo con la información que se tiene…no fue posible verificar si hubo desvío o mezclas de dineros de un fideicomiso a otro” o al patrimonio de la empresa, c) él formuló una serie de cuestionamientos al dictamen y en la contestación aclaró el asunto en el entendido que cada fideicomiso llevaba una contabilidad separada, d) los dineros que salieron del fideicomiso de Corabastos llegaron a las manos de los mismos beneficiarios de la cesión como se había pactado en las cláusulas segunda y novena.
3) Los magistrados incurrieron “en varias distorsiones de los medios probatorios… afirmando que dicho fideicomiso se había constituído (sic) precisamente como una fuente de financiamiento para construír (sic) y poner a operar la citada Bodega Popular Corabastos”. (Subrayado de origen).
Explicó el actor que los recursos pecuniarios del contrato de cesión 047-97, no provenían exclusivamente de esa fuente en atención a la construcción de la bodega, sino que con base en las cláusulas 9ª y 3ª, además del fideicomitente (Unión Temporal A. Muñoz), “también quedaron vinculados como aportantes de dineros o recursos y por ende como beneficiarios del mismos (sic), los llamados TERCEROS O BENEFICIARIOS, de conformidad con los certificados de beneficio fiduciario que respaldaban su inversión”.
Nuevamente se refiere al procedimiento de las sociedades para efectivizar el convenio y controvertir lo manifestado en el fallo, pues el fideicomiso no se constituyó –dijo- como fuente de financiamiento para construir y operar la bodega; con lo cual se distorsionó la cláusula SEGUNDA del contrato de fiducia de 5 de agosto de 1.998, por cuanto la fiduciaria no tenía como función entregarle a la Unión Temporal los recursos para que ella adelantará las etapas de estudio, diseño y construcción de la bodega: situación que no consagra el contrato de fiducia.
“En consecuencia, La (sic) fiduciaria no necesitaba tener en su haber los supuestos dos mil millones, o mil millones o un peso en su haber ya que la Fiduciaria no tenía por función inyectarle dinero a dicho fideicomiso Corabastos, como maliciosamente y faltando a la verdad lo dice Alfredo Muñoz en su declaración, ya que la Fiduciaria era por el contrario la administradora de los recursos que llegaran a colocar o inyectar… tanto el FIDEICOMITENTE, como los TERCEROS BENEFICIARIOS. La distorsión de los hechos no pudo ser mayor”.
4) Una nueva distorsión traída por el actor, tiene que ver con la cláusula 10ª del convenio de concesión 047-97, la cual establecía que la Unión Temporal A. Muñoz, no podía cederlo total o parcialmente, “sin el previo consentimiento escrito de CORABASTOS” y como se suscribió sin ese presupuesto, “resulta inadmisible que los procesados hubieran obtenido la cesión del contrato”.
El Tribunal no entendió que se trataba de dos cesiones: una, la del contrato 047-97 y, otra, se relaciona con las rentas o derechos monetarios, que sin entregar su calidad de concesionario la Unión Temporal A. Muñoz, las hace a favor de un tercero, las cuales regula los artículos 1959 y 1960 del Código Civil, por ello, la “cesión de rentas o de derechos patrimoniales o pecuniarios a favor de un tercero, luego de que se firmó el contrato de concesión No. 047-97 en septiembre 25 de 1.997 no requería de una nueva autorización previa y por escrito de CORABASTOS, ya que este tipo de cesiones son de su esencia o naturales entratándose (sic) de contratos de concesión”.
La distorsión de los hechos no hubiera sido si los funcionarios tienen en cuanta las cartas del 29 de septiembre de 1998 que Gustavo Cáceres le dirigió a Iván Alexis Páez y la de Luis Fernando López Roca remitió a Corabastos (Fernando pager Chadis), el 25 de febrero de 1991.
5) Se dijo en la sentencia también que “la Fiduciaria sólo podía expedir Certificados de Beneficio hasta el momento en que el FIDEICOMITENTE le acreditara la existencia de un flujo de ingresos suficiente para la oportuna atención de las obligaciones de un flujo de ingresos y se notificara a CORABASTOS para girar los recursos directamente a las cuentas del patrimonio autónomo; y que a pesar de no concurrir dichas circunstancias los procesados procedieron a emitir Certificados de Beneficio Fiduciario como los que expidieron el 18 de agosto de 1.998… cuando para esta fecha la UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ no le había acreditado a la FIDUCIARIA la existencia de dicho flujo dinerario y que la cesión de los derechos a favor de la FIDUCIARIA solo ocurrió el 31 de agosto de 1.998”.
Para el defensor “más grande no pudo ser la distorsión y el desconocimiento de las evidencias probatorias relacionadas con ese tema, a saber”: nada de lo anotado en el fallo es cierto –afirmó-, pues se puede constatar con las cláusulas del contrato, con el valor del patrimonio autónomo de doce mil millones de pesos, el flujo de dinero suficiente, como también lo hizo Corabastos el 30 de junio y el 10 de diciembre de 1998, donde acreditó los dineros del flujo de caja del contrato 047-97; los inversionistas o “beneficiarios” conocieron “el flujo de caja”, entonces, se pregunta ¿cuál engaño? “Es que con todo respeto, los contratos hay que leerlos de manera completa e integral sus cláusulas armónicamente, para no incurrir en las graves tergiversaciones de las pruebas que venimos analizando en este cargo y que llevó al Tribunal a elaborar un pretendido engaño o ardid a todas luces inexistente”.
Comunicó que la ausencia de notificación de la cesión de derechos pecuniarios “no era condición necesaria para la existencia y perfeccionamiento del citado contrato de administración y fuente de pago”, el que jamás se puede tomar como engaño, porque los derechos transferidos eran dineros en efectivo o títulos valores, por eso era un fideicomiso de administración, no inmobiliario; para lo cual, se apoyó el libelista, en la Circular Externa 007 de enero 19 de 1996, de la Superbancaria y el Decreto 847 de 1993 (los contratos de fiducia mercantil no requieren de solemnidades).
La cualidad de irrevocable, “el fallo [la] soslayó y distorsionó”, puntualizada en las cláusulas 13 y 15, en donde la Unión Temporal A. Muñoz, “no tenía derecho o facultad de revocación unilateral del contrato, a la cual renunciaba desde ya (desde la firma del contrato) en razón a la naturaleza jurídica irrevocable de éste contrato”., razón por la cual, les era perfectamente válido expedir los certificados de beneficio fiduciario, a partir de las rubricas del mencionado convenio, esto es, el 5 de agosto de 1998 y por ello, no se debía esperar a la notificación de la cesión de los derechos pecuniarios “como erradamente lo tomo el fallo censurado, para elaborar un factor de engaño o ardid a todas luces inexistente”.
6) La sentencia atacada –según el defensor- cita apartes de la declaración de Gustavo Cáceres “de manera descontextualizada”. Para ello, trajo a colación varios apartes de la misma, con el objeto de desmentir la decisión judicial y demostrar que “a pesar del estado de insolvencia por la que atravesaba la FIDUCIARIA, ello no afectaba para nada al FIDEICOMISO CORABASTOS”, por su calidad de patrimonio autónomo, la separación patrimonial y contable que rigen las sociedades; además, la fiduciaria no podía cancelar con su propio dinero o de otros fideicomisos el de Corabastos, por ser prohibido.
Anunció que la “distorsión del fallo en este punto es equiparar dos exigencias diferentes, ya que una cosa es acreditar cierto flujo de fondos (como ocurrió) y otra muy diversa es la incorporación del citado flujo de fondos a la entidad destinataria, que en este caso es LA FIDUCIARIA CÁCERES Y FERRO, distorsión que le sirve de falso argumento al Tribunal para elaborar un presunto artificio o engaño a todas luces inexistente”.
7) En cuanto a las “declaraciones de las hoy partes civiles”, las cuales manifestaron que fueron engañadas por los inculpados con el fin de entregar su peculio con destino al fideicomiso de Corabastos, estando ilíquidos; sin embargo, no se presentó tal artificio por parte de los enjuiciados, pues el patrimonio de la fiduciaria no lo podían utilizar para respaldar obligaciones de Corabastos, recordando, por enésima vez, el dictamen pericial.
8) Vuelve a controvertir lo precisado con los inversionistas Hernando Pulido Osuna, Ana Lucía Escobar Castro y Stella Vargas de Tisnes, en el sentido que se les convenció para que trasladaran su capital a Corabastos, momento en el cual, ya tenían pleno conocimiento que la cesión no había sido aceptada; para lo cual se refiere a cada uno de los procedimientos utilizados por la fiduciaria para ubicar el dinero de los inversionistas.
En el punto anotó: “La conclusión es obvia, si para el primero de marzo de 1.991 no se había tomado por CORABASTOS una postura negativa o de rechazo de hacer la respectiva cesión de derechos pecuniarios a que estaba obligada por ley… es falsa la conclusión del Tribunal de que para las fechas de las inversiones… era más que notable la no aceptación de la cesión por parte de Corabastos… deducción que hace con notable distorsión de esos medios probatorios, para elaborar un pretendido engaño a todas luces inexistente, ya que se elabora con base en una indebida ANTEDATA (sic) del momento en que los procesados se enteran que el negocio fiduciario se había arruinado, cuando se enteraron que ALFREDO MUÑOZ ROA hizo la cesión del contrato… y todos sus derechos a la sociedad UNIÓN TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR. Aquí los engañados fueron los procesados a quienes se les ocultó entre otras esta cesión”. (Subrayado fuera de texto).
9) Para el actor, nuevas y “graves tergiversaciones” se presentaron sobre “específicos medios probatorios en el fallo acusado”, cuando en él se dijo y se concluye que a los inversionistas se les hizo creer que ellos hacían parte del fideicomiso de Corabastos, al expedírseles los certificados de beneficio por un porcentaje o cupo inmobiliario, con apariencia de verdad sin serlo.
Ante esta aseveración del Tribunal, replicó el defensor que la empresa Cáceres y Ferro estaba facultada para expedir los certificados de beneficio fiduciario, a tono con las cláusulas segunda y novena del contrato celebrado el 5 de agosto de 1998; en segundo lugar, comentó que el Juez Colegiado confundió un fideicomiso inmobiliario con otro de administración y fuente de pago y, todo esto, “llevó al fallo acusado… a pretender aplicar… las normas, como los modelos de contratos aprobados por la entonces Superintendencia bancaria al Fideicomiso Inmobiliario denominado PARQUE 94”.
Por tanto, se tergiversaron las cartas números 2010 de 31 de enero de 1994 y DJ-0548/93 de septiembre 10, sobre la aprobación de formatos para inversionistas en el fideicomiso inmobiliario: “en ningún momento se engañó a los terceros beneficiarios en relación con la naturaleza jurídica de su inversión, claramente definida en las normas y cláusulas contractuales… Por ello, resulta totalmente inexistente y artificioso el presunto engaño a las hoy partes civiles cuando se concluye de manera ligera que se les engañó al hacerles creer que eran inversionistas inmobiliarios? Ni más faltaba, pura temeridad, distorsión y desconocimiento de los hechos y las pruebas analizadas”, por esta situación se aplicó en forma indebida el delito de estafa. (Subrayado fura de texto).
En consecuencia, solicitó casar la sentencia recurrida y en su lugar absolver a los procesados del delito imputado.
e) Quinto cargo.
Lo propuso por falta de aplicación del artículo 63 de la ley 599 de 2000, subrogado de ejecución condicional de la pena.
En su concepto, el ataque se encuentra demostrado por la ausencia de antecedentes penales y por la excelente reputación familiar y social de su prohijado. Auguró que se incurrió “obviamente en una grave contradicción por falta de petición de principio” al mezclarse los requisitos del numeral 2º; luego explica tales normas, informando que “los procesados no tienen en su contra condena alguna”, su mandante es “un destacado profesional del derecho” que estuvo vinculado con Avianca S.A., “el Tribunal no tuvo en cuenta la prueba documental No. 10 que aporté en mi memorial de pruebas”; ni las identificadas en los numerales 8º y 3º “referidas al estado patrimonial de mi asistido”, que lo califican como una persona de bien y apegado a la ley.
Por otro lado, respecto a la modalidad y gravedad del hecho punible, la prueba acreditó que los inculpados “hicieron todo lo que estuvo a su alcance, dentro del marco de la ley y el contrato, para procurar hacer efectiva la cesión de derechos pecuniarios… es más, en el proceso se acreditó, además de que no hubo tal apoderamiento de los dineros del Fideicomiso Corabastos por parte de los procesados”.
En apoyo a su tesis, afirmó que los juzgadores no tuvieron presente la prueba documental, como extractos de bancos, e hipotecarios, certificados de tradición y libertad, copia demanda de colmena contra su poderdante por cesación de pagos, ni el hecho que su prohijado una vez intervenida la Fiduciaria quedó sin empleo, para luego conseguir uno nuevo en Avianca y retirarse después, lo cual generó, la mora reclamada por la entidad bancaria citada.
f) Sexto cargo.
Lo presentó por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 (prisión domiciliaria).
Adujo que el requisito de la pena se encuentra más que satisfecho, “ya que el numeral 1º… exige que el mismo no exceda de los cinco (5) años y en el caso concreto la pena mínima es tan solo de un (1) año”.
Como en la anterior censura, sostuvo que el Juez Colegiado no tuvo en cuenta la prueba documental por él allegada, “demostrativa del buen desempeño, personal, social, familiar y laboral que ha observado mi asistido… Las pruebas dejadas de tener en cuenta por el Tribunal, son las mismas relacionadas en el cargo anterior, a cuyo texto me remito en aras de la brevedad y síntesis”.
Afirmó que “a manera de argumento común para estos dos últimos cargos”, todo se debe valorar con “datos objetivos que informan el proceso… para cerrarle el paso a la valoración subjetiva y caprichosa como ha acontecido en el caso que nos ocupa”, para lo cual, se apoyó en una jurisprudencia de esta Sala del 10 de mayo de 1998.
N O R E C U R RE N T E S
a) Escrito presentado por la parte civil en representación de Nohora Sánchez Cuellar.
En cuanto a la demanda presentada en defensa del acusado Gustavo Cáceres Ferro, el representante de la parte civil, se opuso a su admisión por deficiencias formales que le impedirían a la Sala ocuparse del análisis de los cinco cargos elevados y, de contera, presentó otros argumentos que desestiman el fondo de las pretensiones.
Dejó de atacar los dos últimos ordinales de la parte resolutiva del fallo condenatorio, con dicho actuar censuró parcialmente el fallo.
En el primer cargo, sostuvo el actor que se aplicó el artículo 356 del Código Penal, D. L.100 de 1980, de manera indebida, sin mencionar ninguna otra norma sustancial vulnerada, “el impugnante no manifiesta en qué consistió la aplicación indebida… solamente menciona el supuesto error de apreciación en el cual incurrió el Ad-quen, respecto de la prueba, más nunca la consecuencia de ese supuesto error frente a la norma sustancial”.
Aclaró que “el artículo 357 del Código vigente para la época en que se cometió el delito investigado no hace referencia al delito de ESTAFA, por el cual fue condenado GUSTAVO CÁCERES FERRO, sino que dicha norma regula la conducta ilícita denominada en el estatuto penal ‘FRAUDE MEDIANTE CHEQUE”.
En el cargo segundo, guardo silencio respecto a las normas sustanciales violadas, “es decir, que ni siquiera considera violado el Artículo 356 del Código Penal vigente para la época en que se cometió el ilícito… luego, hay ausencia absoluta de señalamiento de los preceptos violados por el Tribunal, según las motivaciones del cargo presentado”. Igual aconteció en las demás censuras: “La situación anómala invocada trae como consecuencia el hecho de que la… CORTE… se abstenga de estudiar en el fondo la demanda”.
En atención a los aspectos esenciales cuestionados por el no recurrente, en donde puntualiza que no le asiste razón jurídica en ninguno de los ataques al defensor de Gustavo Cáceres; la Sala se referirá a ellos, concretando los aspectos más relevantes en las consideraciones, para no hacer aún más extenso –de lo que ya es- el presente proveído.
Sin embargo, se resaltarán algunos aspectos, en garantía de sus derechos, como no recurrente:
1) (…) “si en el contrato de CONCESION (sic) numero (sic) 047-97 no se hubiera establecido como objeto del mismo la fase o etapa OPERACIONAL es lógico que la CESION (sic) de RENAS y FLUJO… no necesitaría la aprobación previa por escrito de CORABASTOS como quedo convenida en el contrato de CONCESION (sic)”.
2) Cáceres y Ferro, jamás recibió para integrar el patrimonio de la fiduciaria, las rentas provenientes de la Bodega Popular Corabastos.
3) El Tribunal se ajustó a las estipulaciones contractuales.
4) Los inculpados conocían plenamente de la existencia real de las rentas y del flujo de caja.
5) La cesión de la fase operacional, como lo dedujeron los funcionarios, “era una simple expectativa, que jamás se concretó, por la negativa tácita de CORABASTOS”.
6) (…) “era necesario que CORABASTOS aceptará y aprobara la CESION (sic), no de otra manera se entiende lo estipulado en la cláusula 10a del contrato… CONCESION (sic) 047-97”.
7) (…) “para lograr apropiarse de los dineros de las víctimas presentaron como fachada de garantía el nombre y las ejecutorias anteriores de la sociedad FIDUCIARIA CACERES Y FERRO S.A., con lo cual lograron engañar a los inversionistas, luego, la confusión de garantía patrimonial que erige como error el casacionista no existe”.
8) El Juez Colegiado nunca consideró que los diversos patrimonios constituyeran uno mismo, como lo alegaron los demandantes.
9) Los condenados no podían expedir los certificados de beneficio fiduciario, “por cuanto en esa fecha aún no habían ingresado al patrimonio autónomo el FLUJO DE CAJA Y DEMAS (sic) INTERESES ECONOMICOS (sic)” de Corabastos.
10) “En cuanto a la IRREVOCABILIDAD… tampoco cometió error alguno el Juzgador de Segunda Instancia, puesto que, la trasferencia del FLUJO DE CAJA DE LA BODEGA POPULAR CORABASTOS A FAVOR DEL FIDEICOMISO CORABASTOS, en donde invirtieron los dineros mi representada y su hija, jamás existió en la realidad, solamente fue una hipotética expectativa, como sabiamente lo intuye el Tribunal… toda vez que, la CESION (sic) de dicho flujo dependía de la autorización para tal fin de la Sociedad CORAABASTOS y esta nunca dio tal autorización por escrito, como lo exigía… el contrato”.
b) Escrito presentado por la parte civil en representación de Hernando Pulido Osuna, Ana Lucía Escobar Castro y Stella Vargas de Tisnés.
El representante judicial de los mencionados inversionistas, cuestionó los libelos presentados por los defensores de Gustavo Cáceres y Rodrigo Borrero Pastrana; en su escrito solicitó no casar el fallo impugnado, pues los ataques –condensados en las dos demandas- en el fondo, no tienen vocación de prosperidad, por estar ausentes de fundamento jurídico y, contravenir, variados postulados de la lógica.
Entre algunas de sus afirmaciones se pueden anunciar, las siguientes:
1) “Es evidente que no incurrió el Tribunal en error de hecho en la apreciación de la prueba”.
2) (…) “los recursos de los inversionistas eran precisamente para terminar la construcción de la bodega”.
3) (…) “no existen confusiones fiduciarias”.
4) (…) “era innegable la aprobación de Corabastos, conforme a la cláusula 10ª del contrato”.
5) Los procesados “al redactar y luego suscribir el contrato de fiducia, como consecuencia del de concesión para la construcción de la Bodega Popular, tuvieron pleno conocimiento de la necesidad de obtener aprobación de Corabastos y, al no contar con ella, era ilegal recaudar dinero y constituir certificados de beneficio fiduciario”.
6) “De igual manera, se ha expresado en el proceso que Alicia Ferro de Cáceres, recibió, de este patrimonio autónomo, un desembolso de dinero, como no lo recibió ninguna otra persona”.
7) La iliquidez de la fiduciaria, si bien no incidía en la eventualidad de restituir capitales, “precisamente por la diferenciación de patrimonios, si era esencial para logar la convicción necesaria para lograr el recaudo del dinero, precisamente fundados en la trayectoria y supuesta solidez de la firma fiduciaria”.
8) (…) “el contrato de Fiducia Bodega Popular, no había nacido a la vida jurídica cuando se recaudaron los dineros de Hernando Pulido y su padre, de Nohora Sánchez Cuellar y Natalia Jaramillo Sánchez, peor aún, cuando se sabía que Corabastos no lo había aprobado se recaudaron los dineros de Stella Vargas de Tisnes y Ana Lucía Escobar Castro”.
9) “Nunca se ha pretendido que se confundan los patrimonios”, sino que el ocultamiento de la ausencia de liquidez de Cáceres y Ferro fue determinante para convencer a los inversionistas.
10) Para el Tribunal es claro que los fideicomisos constituyen patrimonios autónomos “que no se pueden mezclar ni confundir”; entre muchas más aseveraciones.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel, no reúnen los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir las demandas, pues si bien alegaron los profesionales del derecho en nombre de los inculpados GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA, nulidades y errores por vía indirecta de violación a la ley sustancial, como punto de partida para lograr su infirmación; en el desarrollo y demostración de cada ataque incurrieron en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación.
2. Menos aún puede entenderse las censuras como nueva ruta para confeccionar escritos de libre importe y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las conclusiones contenidas en el fallo de segundo nivel; tampoco consiste en presentar un cúmulo de ideas desarrolladas de manera sofística en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmaron los recurrentes y lo advirtieron los representantes de la parte civil.
3. Como metodología, la Sala abordará el estudio de los libelos –once (11) cargos-, los cuales contestará por separado y otros en bloque, atendiendo los motivos establecidos para cada causal de casación, en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000; determinando aquellos puntos más preponderantes, a fin de fijar de manera precisa los desatinos de mayor impacto, con el objeto de brindarle a los juristas suficiente claridad en torno a los dislates exhibidos en sus escritos.
4. Y, sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se puntualizaran en varias censuras algunos aspectos inherentes al caso en estudio, para lo cual es menester traer a colación apartes del fallo de segundo nivel, con el objeto de imprimirle mayor claridad y precisión a lo expuesto.
Con tal finalidad, la Corte se referirá al escrito confeccionado por el defensor de Rodrigo Borrero Pastrana, en atención al postulado de prioridad que rige el recurso de casación, en cuanto a las nulidades propuestas por él y, a renglón seguido sobre los demás cargos subsidiarios; luego, destinará su atención al libelo proyectado por el abogado de Gustavo Cáceres.
4.1. Son múltiples y complejos los errores detectados en el escrito presentado a favor de Rodrigo Borrero Pastrana.
a) Sobre las nulidades propuestas.
(i) El primer yerro tiene que ver con la vulneración del postulado de claridad que gobierna el recurso de casación, al presentar el profesional del derecho el ataque por infracción al derecho de defensa y sustentarlo por ausencia de práctica de pruebas de los funcionarios que administran justicia; unas porque habiendo sido solicitadas fueron descartadas (declaración jurada de Luis Fernando López) y otras por la omisión, “ausencia de recaudo probatorio de algunos documentos de contabilidad” en su desarrollo para eliminar –en su concepto- el injusto de estafa denunciado y por el que el Tribunal condenó a los procesados.
El derecho que estimó vilipendiado el recurrente se garantiza mediante actos de postulación, consistentes en notificarse de las decisiones judiciales, elevar peticiones probatorias a los funcionarios, contradecir los medios allegados legalmente a la actuación, impugnar las determinaciones adversas a sus intereses jurídicos y plasmar los fundamentos en los que sustenta sus tesis; siendo imprescindible aclarar que en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, su ejercicio no se agota al realizar total o parcialmente los eventos procesales aludidos, pues bien pueden algunas de las partes en litis asumir las riendas del asunto en calidad de observadores, con el objeto de sacar ventaja por sus conocimientos especiales y de aquellas circunstancias probatorias, las que, preparadas de esta forma en un proceso dado, podrían generarle suntuosos beneficios jurídicos al abogado que así lo hace; es cuestión, como lo ha entendido la jurisprudencia desde antaño, de estrategia, más no –con tal proceder- se violenta el derecho de defensa, sino por el contrario, se fortalece.
Los actos defensivos aludidos, fueron realizados por el togado, como él mismo lo reconoce en el cargo, luego, su censura es una simple confrontación con lo aseverado por las instancias que, como es obvio, violenta el postulado de no contradicción en su explicación ontológica, puesto que, en un mismo tiempo y sentido nada puede ser y no ser a la vez, lo cual genera, en esas precisas condiciones, una conclusión destinada al fracaso, al presentarla como violación al derecho de defensa y aducir en la motivación el gran ejercicio jurídico realizado en pro de su mandante, justamente, para sustentar la falencia demandada: lo cual es absurdo.
De manera reiterativa viene afirmando la Sala que los ataques, además de lo expuesto, deben respetar el principio de autonomía, con el inmediato objeto de entender que cada censura no puede invadir motivaciones hermenéuticas seleccionadas para otras causales, pues ello genera criterios ilógicos, encontrados y por fuera de los lineamientos jurisprudenciales; por ello, si se combate la vulneración al derecho de defensa, jamás puede –como aquí lo hizo el demandante- mezclarla con infracciones al postulado de investigación integral y menos aún con errores de hecho por falso juicio de identidad o el axioma de contradicción probatoria, inmiscuyéndose en ámbitos de ataques autónomos, aunque todos inescindiblemente estén vinculado al debido proceso.
Por ejemplo, el postulado de investigación integral, comporta al administrador de justicia la carga procesal de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a las pretensiones del indagado, imputado o procesado, en conexión a la facultad de ordenar pruebas de oficio, a fin de ir progresivamente aclarando todos los puntos oscuros no revelados por los hechos o pruebas; en tanto que se pasa de la ignorancia procesal (ausencia o escasez de pruebas) a la certeza probatoria que permite demostrar tanto la conducta punible como la responsabilidad del procesado.
Ahora bien: el concepto en estudio de violación al principio de investigación integral no se traduce sólo en mostrar un listado hipotético y subjetivo de pruebas: (i) que se dejaron de practicar, solicitadas y negadas –como es el caso en estudio-, (ii) o las que el recurrente piense que han debido ser realizadas, inactividad probatoria de los sujetos procesales, (iii) o aquellas pedidas por la defensa, decretadas y no practicadas12 y (iv) las que de verdad demostraban los hechos materia de investigación o juzgamiento, no requeridas ni ordenadas por los funcionarios. Se debe, en ilación con lo precedente, proponer en casación, aquellos medios probatorios rechazados, ignorados, no detectados por las partes, ni desplegados en instancia, con el objeto de indicarle a la Sala: su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad de los mismos.
Tiene un alto significado lo expresado, en el entendido que todas aquellas propuestas probatorias que sean demandadas en sede extraordinaria al amparo del principio de investigación integral deben excluir pruebas inconducentes, inútiles, insuficientes, dilatorias, superficiales, vanas e ineficaces, toda vez que un ataque sustentado en cualquiera de tales hipótesis, no evidencia el menoscabo al referido postulado. Por otro lado, el ejercicio intelectual del libelista no cesa ahí: es menester, además, argumentar la incidencia favorable, decisiva e incontrovertible de tales medios contra las valoraciones y conclusiones del fallo que se está atacando.
Además de lo anterior, es deber del demandante demostrarle a la Sala que las pruebas, según su criterio, dejadas de practicar por los falladores, al ser sopesadas con las que sirvieron de fundamento para edificar la sentencia condenatoria, derribarían –en un momento dado, por su importancia, eficacia y trascendencia- el grado de certeza construido por las instancias, a fin de que en sede extraordinaria se valoren –al retrotraer la actuación- las requeridas, con el objetivo fundamental que impere la verdad, la justicia y la ecuanimidad en la administración de justicia.
Sin embargo, esta garantía no es ilimitada o desmedida como para aducir o realizar todo tipo de pruebas, sin atender los precisos marcos legales fijados por el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal -artículo 250 del Decreto 2700 de 1991-, cuyos fundamentos de razonabilidad y posibilidad legal o física para desarrollarlas, no se deben desconocer en ningún momento procesal, esto es, que las mismas estén encaminadas a acreditar el thema probandum, en el entendido que sean útiles y necesarias en la investigación o en el juicio, pudiendo entonces rechazar los funcionarios que administran justicia, aquellos medios probatorios prohibidos, inconducentes, impertinentes o superfluos, al tiempo que ha de ser factible su realización.
En el caso concreto, pretender traer a la actuación las actas de las Juntas directivas de Corabastos, catalogadas desde el momento de su petición como “archivo muerto… por tratarse de años anteriores” y, por esa vía aducir que, “se frustró el legítimo derecho de una defensa tanto material como técnica”, por no haber allegado los documentos de contabilidad (comprobantes de ingreso y egreso del fideicomiso de Corabastos), para demostrar que no hubo provecho ilícito, puesto “que los procesados no recibieron dichos dineros… ni se apoderaron de los mismos”, contrario a lo establecido en el fallo; no deja de ser una manifestación retórica en el entendido que la ruta de ataque es equivocada, como atrás quedó establecido y, menos, si se tiene en cuenta los ataques –como efectivamente lo hizo- a los elementos descriptivos y subjetivos del tipo penal por el cual fue sentenciado su mandante; lo cual como es obvio, lo ubica lejos de la nulidad deprecada y en otra causal de casación.
Respecto a la defensa técnica y material argumentadas en un mismo texto, puede decirse que estas dos garantías constitucionales conforman un bloque que trabajan en equipo, en la persecución y búsqueda de un mismo fin jurídico, pero ello no significa que puedan argumentarse en una homogénea carga jurídica, porque en esencia, son diferentes, tanto así que la una puede subsistir sin la otra, pero jamás podrá aceptarse la ausencia de defensa técnica, así impere la material. Amén que el abandono de la última puede constituir una táctica, escape, huída o evasión de la justicia, sin que ello sea óbice para nulitar lo actuado, justamente, porque la defensa técnica, en todo momento, decide, dirige y coordina todos los pormenores y detalles inherentes a su ejercicio.
(ii) El debido proceso fue materia también de ataque por el togado, porque en su discernimiento no se le dio “trámite a la formulación de ampliación, aclaración y adición del dictamen pericial” de María Constanza Páez, persona que liquidó en su calidad de perito, reconoció y liquidó.
Tal garantía elevada a rango constitucional, como vicio de estructura, es una concatenación de actos procesales establecidos previamente por la Ley, a fin de orientar a la comunidad jurídica y en general a la sociedad, sobre aquellas pautas normativas a las que obligatoriamente debe ceñirse la judicatura, que tiene como tarea la investigación y juzgamiento de los comportamientos antijurídicos, con el objeto de preservar en todo momento su vigencia y jamás inadvertir su ejercicio. Por ello está cimentado en magnos pilares procesales, como la iniciación de investigación, la calificación del sumario, la apertura a juicio, la audiencia de juzgamiento, el fallo; siendo éstos algunos presupuestos ineludibles que no pueden ser ignorados por los servidores públicos, cuando administren justicia.
Siendo ello así, la infracción al debido proceso, debe ser de bulto, considerable y mayúscula, que pretermita, omita o prescinda de un acto procesal distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban prever su no conculcación. Con este panorama, el libelista desde ningún punto de vista demostró el daño irreparable al derecho cuestionado, pues no es de recibo ni mucho menos suficiente la identificación de la supuesta falencia.
Por tanto, para desarrollar una censura de nulidad, se hace imperioso, entonces, discernir ¿cómo se fracturaron las bases procesales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿cuál acto de entidad procesalmente relevante fue pretermitido?, ¿en qué fase de la actuación se ubica?, ¿de qué manera?, ¿por qué habría de retrotraerse lo actuado?, y ¿quién?, consumó en instancias una vulneración a las garantías constitucionales fundamentales puntualizadas en alguno de los sentidos expresados por la ley y la jurisprudencia; además, le corresponderá motivar la influencia dañina del yerro alegado en la decisión impugnada al amparo de instrumentos internacionales o normas nacionales potencialmente vilipendiadas; presupuestos que no se satisfacen por el sólo hecho de haber sido insinuados por el jurista, como en el caso en estudio, dejando al vaivén todo lo concerniente a su debida argumentación.
Menos aún puede olvidar el defensor los principios que rigen la declaratoria de las nulidades, como el de taxatividad, protección, residualidad, finalidad de los actos, entre otros, con el objeto de constatar la infirmación de la sentencia atacada, puesto que si aplica alguno, como el de convalidación, la acometida se torna insustancial; por otro lado, el cargo quedó plasmado como un simple enunciado: sin proyección jurídica alguna.
(iii) Falso juicio de existencia.
Fueron múltiples las falencias advertidas:
a) Generalizó gran parte de la prueba, cuando era su deber individualizarla en forma puntual, al decir, por ejemplo, que la sentencia atacada: “no tuvo en cuenta toda la prueba incorporada y debatida en el juicio que demostraba claramente la atipicidad de la conducta de los procesados”. (Subrayado fuera de texto).
Por otro lado, desconoció que la sentencia si se refirió de manera expresa en su contexto objetivo al contrato 047-07, cuando los magistrados aseveraron, por ejemplo: “De manera que a partir de tal contrato frente al convenio 047-97 y el recaudo de los dineros de los inversionistas afectados corresponde examinar si el actuar de los acusados… se enmarcó en la buena fe que de sus sendas actuaciones al unísono han esgrimido”. En otro apartado afirmó el Juez Plural: “De lo anterior deviene lógico inferir… para obviar la satisfacción de la cláusula 10ª del contrato de concesión 047-97”.
b) Mezcló el vicio alegado con el falso raciocinio, al plasmar en la censura que “no existió ningún engaño de aparentar una presunta solidez frente a una sociedad en quiebra, ya que esto (sic) último hecho no era cierto como lo supuso el fallo censurado y por ende la inferencia de presunta inducción en error por este aspecto es igualmente artificiosa e inexistente”. Si se halla una inferencia lógica construida por el Juzgador, es deber del libelista, demostrar la equivocación del juicio, precisamente, de la mano del error de hecho por falso raciocinio, por vía indirecta; buscando desacreditar la valoración probatoria asignada por la judicatura a los diversos medios aportados en forma legal y regular a la actuación; nada de lo expresado realizó.
También cuando indicó en la sustentación de la presente censura: “procediendo a distorsionar los hechos materia de juzgamiento, deduciendo un pretendido engaño o artificio de parte de los procesados a todas luces inexistente, como inexistentes resultaron los demás elementos típicos del delito de estafa”.
c) Expresó en el contexto argumentativo un juicio subjetivo, como cuando dijo que la Junta Directiva de la Fiduciaria Cáceres y Ferro, “estaba preocupada por lo apretado del flujo de caja” y, por esto, solicitó su seguimiento; en igual forma al enunciar que Claudia Sánchez, sugirió adelantar un crédito para proveer los dineros necesarios; de ahí la aceptación de un problema en el “flujo de caja”, pero le resta importancia, porque sus directivos estaban preocupados por tal hecho o por la expectativa de un capital que podría ser o no, facilitado por alguna entidad financiera, debido a sus inconvenientes económicos: lo cual, se muestra insustancial, para derrumbar el grado de certeza acreditado en el fallo atacado.
d) Es un verdadero escrito de instancia, donde las propuestas las lanzó indiscriminadamente y sin ninguna temática casacional, al indicar, entre muchos otros párrafos, lo siguiente: “A este respecto se debe tener en cuenta mi memorial de petición de pruebas en juicio… solicite la designación de un perito contador y le formulé el correspondiente cuestionario”. En donde estableció “Que dentro del proceso no hay documentos, ni informes de auditoria de los cuales se evidencia la ocurrencia de los hechos denunciados”. (Subrayado por la Sala).
e) Ignoró los sentidos desarrollados por la jurisprudencia para demostrar el falso juicio de existencia, ya sea por omisión o suposición, con todos sus efectos cognoscentes. Por tanto: el yerro de hecho aludido, debe ser elevado en atención a específicas pautas, sin las cuales la censura se muda en un alegato ligero, general y espontáneo, de ningún recibo en sede extraordinaria. En ese orden, se presenta, cuando los falladores omiten apreciar un determinado medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue válidamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia.
Siendo ello así es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios que administran justicia, (ii) sopesarla en su integridad, sin fraccionarla o limitar su contexto hermenéutico, (iii) valorarla en cuanto a su convergencia o divergencia junto con los demás medios probatorios y (iv) acreditar la trascendencia del daño expresando los motivos de manera objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentada como tal o aquella objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.
Estos precisos criterios jurisprudenciales fueron ignorados por el recurrente, dejando fuera de contexto la integridad material de la prueba o mejor aún sopesándola a su propio acomodo y en su exclusivo beneficio, por ejemplo, cuando indicó: “Estas dos (2) cesiones sucesivas y en fraude al legítimo derecho de la Fiduciaria Cáceres & Ferro de obtener el pago de los derechos pecuniarios por virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable y debidamente perfeccionada con la suscripción del contrato citado el 5 de agosto /98 (sic), se convirtió en el poderoso factor que impidió la debida ejecución de la citada cesión de derechos, contrariamente a lo sostenido en el fallo censurado de que este incumplimiento por parte de Alfredo Muñoz Roa no es relevante para el proceso penal… cuando es precisamente el factor central que demuestra la buena fé (sic) con que actuaron los procesados procurando la efectividad de los derechos pecuniarios con base en la ley y en el contrato, la cual resulta excluyente del primer elemento del tipo del injusto referido al despliegue de artificios y engaños, factor eximente de responsabilidad de la supuesta estafa”. (Resaltado por fuera de la fuente)
f) Pretendió imprimirle a sus anímicas afirmaciones, criterios de verdad, por encima de las expuestas por el Tribunal, sin el menor apego a la temática extraordinaria que impide un ejercicio de ese talante, como el hecho de acusar en varias ocasiones a la Unión Temporal A. Muñoz, representada por Alfredo Muñoz, de estar infringiendo la ley penal, sin que exista decisión judicial que amerite una afirmación de esas magnitudes.
g) Plasmó manifestaciones especulativas como cuando sostuvo: “de la masa de la Liquidación de la entidad… como es el de recaudar los Doce Mil Millones de Pesos… más rendimientos, del proceso civil ordinario que se les sigue a las entidades que burlaron la efectividad de la cesión de los derechos pecuniarios del 5 de agosto de 1.998. Por eso no tiene sentido haber armado semejante proceso penal, frente a unos hechos totalmente atípicos”; dando por sentado esos hechos. De verdad, lo impreso en la demanda, son simples expectativas que se pueden o no convertir en realidad; sin embargo, el togado las toma como si de verdad fuesen a suceder o ya hubiesen ocurrido y, de ahí, trata de fundamentar la ilegalidad del fallo condenatorio, lo cual es insólito.
h) Cuando sostiene el libelista que en los fideicomisos los inversionistas asumen un riesgo, motivo por el cual, “no habrá nunca acciones civiles ni penales”; desmiente su propia afirmación y, por esa vía, vulnera el postulado de la lógica de no contradicción, atrás precisado; ¿cómo podría esperar el resultado de una actuación civil, si en su concepto ello no puede hacerse?
(iv) Falso juicio de identidad.
1) Plasmó en el libelo su exclusiva disquisición de los hechos y pruebas, contra la expuesta por el Tribunal, sin atender precisos lineamientos jurisprudenciales, en atención al defecto anunciado; allí sostuvo, entre otras cosas que, no era cierto, como lo divulgó el Tribunal, que la sociedad “presentaba serios problemas de iliquidez”, si se tiene en cuenta la preocupación de los altos funcionarios de la misma “por el apretado flujo de caja”. En este punto, es importante destacar que el impugnante pretende desvirtuar la legalidad de la sentencia atacada, porque los representantes de la Firma Cáceres y Ferro estaban “preocupados” de los problemas que yacían al interior del manejo de dineros: lo cual es absurdo.
2) También violentó en este cargo el postulado de autonomía que rige el recurso de casación, al combinar el desafuero enunciado con el de falso juicio de existencia, por ello, su pretensión está destinada al fracaso, cuando expreso, por ejemplo: “obsérvese que el Tribunal deliberadamente omitió tener en cuenta el párrafo final del folio 58 del Acta 138, en el cual se deja constancia que la Dra. Claudia Saenz (sic), sugirió tramitar un crédito que contribuya a manejar la situación, si el flujo de caja llegare a ofrecer inconvenientes”.
3) Nuevamente realizó conjeturas y, a través de ellas, redujo la demanda a un escrito de libre factura, sin que lo afirmado, pueda demoler la prueba incriminatoria, pues indicó que no es cierto lo sostenido por el Tribunal, por cuanto todos los bienes y activos de la Fiduciaria se “mantuvieron efectivamente separados entre sí… y por consiguiente no hubo desvío de dineros de un fideicomiso a otro, ni a favor del patrimonio de la fiduciaria”.
Obsérvese lo que dijo el Juez colegiado al respecto:
“Añádase que a los inversionistas afectados se les hizo creer que con la inversión dineraria a través de los certificados de beneficio que realizaban al fideicomiso Corabastos quedaban integrados al mismo en calidad de fideicomitentes; sin embargo, en la resolución 071 de 1999 de la Superintendencia Bancaria se precisó en cuanto a las ofertas comerciales de inversión que ‘la vinculación que realizó la fiduciaria a través de las ofertas comerciales, además de desbordar el objeto mismo del negocio fiduciario, daba la apariencia de celebrarse un negocio de fiducia de inversión sin que se presentaran los elementos esenciales de la misma, en la medida en que en ningún momento se conformó un patrimonio autónomo diferente para la administración de estos recursos, pues el dinero ingresaba directamente al fideicomiso inmobiliario correspondiente’, es decir, se desnaturalizó el negocio de fiducia de inversión con destinación específica. Tanto es así que en el informe de inspección de la Superintendencia Bancaria 01-99 se advirtió que ‘las operaciones de mutuo se instrumentaron también a través de certificados de beneficio fiduciario firmados por el presidente de la Fiduciaria… Este instrumento se utilizó únicamente en el fideicomiso de administración y fuente de pago llamado CORABASTOS”. (Subrayado fuera de texto).
4) Para el profesional del derecho casi todo lo acreditado por los funcionarios de segundo grado, fue distorsionado, pero sin desarrollar el cargo, como lo tiene sentado la doctrina de la Sala, ignorando los presupuestos mínimos que deben guiar ese ejercicio jurídico; por tanto, el error de hecho por falso juicio de identidad, debe ser motivado teniendo en cuenta, precisamente, la identidad de las pruebas; las que –por esta vía- pueden socavarse de tres formas distintas e incompatibles: a) por falso juicio de identidad por tergiversación, al cambiarle el juzgador el sentido literal al medio probatorio, b) falso juicio de identidad por adición, consistente en que se le añade a la prueba aspectos fácticos no comprendidos en ella, c) falso juicio de identidad por cercenamiento, exteriorizándose cuando se exime del contexto probatorio hechos o circunstancias esenciales –incluidos , como es obvio, objetivamente en el medio- que al haber sido suprimidos, desquician la decisión del juzgador.
En las tres modalidades se muda textualmente la prueba para ponerla a decir lo que ella, en su propia naturaleza no dice o enuncia, vicio que conlleva a la declaratoria de una verdad fáctica diversa a la revelada por los falladores; estos supuestos fueron ignorados por el actor en toda su amplitud, pues no se trata de extraer suposiciones con el fin de constatar un desatino judicial sino demostrar el error en su exacta dimensión objetiva. Y si se pretende combatir todo el plexo probatorio por distorsión, ello no debe hacerse como lo realizó el libelista, a manera de conclusiones generales, sin tener presente, la concreta realidad procesal de todos los medios atacados, para luego explicitar la transcendencia.
Siendo ello así, se precisaran algunas de las aseveraciones esbozadas por el defensor, las cuales no tuvieron en cuenta, por ejemplo, ¿cómo se presentó concretamente la falencia?, ¿Cuál era exactamente la parte objetiva de tal error vertida en la prueba?, ¿dónde se ubica fielmente en el fallo cuestionado? y desde luego cuál es su contundencia y eficacia para lograr quebrar la presunción de legalidad y acierto de la decisión judicial cuestionada.
Por tanto, el actor trabajó una multiplicidad de temas –que fue extrayendo de manera confusa e indiscriminada de la sentencia condenatoria-, con miras a derrumbar su grado de certeza, pero sin atender ninguna pauta disciplinada en la jurisprudencia, pues se refirió de manera libre a una generalidad de ideas, como si fuese un escrito de instancia, simplemente por estar en total desacuerdo con el criterio impreso por el Juez Colegiado; entre algunos contenidos, se refirió a los siguientes:
1) Desvío ilegal de dineros, 2) separación de patrimonios, 3) en el Fideicomiso de Corabastos también quedaron como aportantes de capital los llamados beneficiarios o terceros, 4) el dinero no se constituyó como fuente para la financiación de la bodega, 5) “la fiduciaria no necesitaba tener en su haber los supuestos dos mil millones, o mil millones o un peso en su haber”, pues no tenía “por función inyectarle dinero al fideicomiso”, 6) el Tribunal entendió que se trataba de dos cesiones de contratos, 7) nada de lo afirmado en la sentencia censurada es cierto, pues los inversionistas conocían el estado del “flujo de caja” de la sociedad Cáceres y Ferro; luego, entonces se preguntó, ¿cuál engaño?, y en seguida se respondió, que todo es “inexistente”, 8) la notificación de la cesión de derechos no era una condición necesaria para la existencia del contrato de administración y fuente de pago, 9) la cualidad de irrevocable del convenio no era unilateral, 10) a la fiduciaria le era perfectamente válido expedir los certificados de beneficio fiduciario, 11) el fallo descontextualizó la versión de Gustavo Cáceres, 12) a pesar de estar insolvente la Firma Cáceres y Ferro, tal eventualidad no afectaba el fideicomiso de Corabastos, 13) trajo a colación todo el trámite que realizó la sociedad para recibir el dinero de los aquí denunciantes y 14) se distorsionaron las cartas números 2010 y DJ-0548, sobre la aprobación de formatos, sin poderse explicar en dónde exactamente se ubicaba el defecto, en el entendido que desde luego Cáceres y Ferro, podía estar autorizada para generar los títulos de beneficio fiduciario a los intervinientes, pero no en las condiciones en las que lo hicieron con los aquí demandantes, esto, entre múltiples aspectos, fueron trabajados, además, con criterios individuales y alejados de las mínimas exigencias jurisprudenciales.
Como puede observarse, se arriba a la conclusión objetiva, en punto de la ausencia total de presupuestos que acusan los cargos construidos por el recurrente; quien lo único que hace es controvertir los argumentos esgrimidos por el Juez Plural, sin mediar ninguna temática que acredite la demostración de los yerros planteados, por cuanto –en principio y en contra de la debida sustentación en casación-, acudió a su exclusivo conocimiento y percepción de los acontecimientos, dejando sin cuestionar –en segundo lugar- una variedad de medios incriminatorios, base del fallo, como se anunció atrás, sobre las pruebas practicadas por la Superintendencia Bancaria.
(v) Ejecución condicional de la pena.
La Sala desde antaño, respecto al tema propuesto, viene puntualizando la debida argumentación que se requiere para la demostración del error denunciado.
Véase como el 8 de febrero de 2000, en el radicado 11.203, se expreso:
“En el examen de la procedencia o improcedencia del subrogado deben contar la buena conducta anterior del procesado, las actitudes posteriores al hecho delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la indemnización y la presentación voluntarias, como elementos expresivos de una personalidad positiva del acusado, pero de igual manera deben examinarse juntamente con ésta la naturaleza y modalidades del hecho punible, como lo indica el artículo 68 del Código Penal. Si en gracia de discusión se admite que todas aquellas manifestaciones de personalidad están probadas en el proceso, el demandante debió indicar cuál fue el tratamiento que a ellas se dio en la sentencia acusada; si en realidad fueron menospreciadas o resultaron opacadas por otras de mayor trascendencia dentro del obligado examen integral de los presupuestos del sustituto.
De igual manera, la petición final del demandante en punto al reconocimiento del subrogado es equívoca, dado que no basta afirmar como en la instancia que en realidad se dan los presupuestos objetivos y subjetivos de la respectiva norma, sino que en casación es preciso señalar que dicho precepto sustancial fue vulnerado por falta de aplicación, a pesar de que el Tribunal declaró probado el supuesto del mismo; o que no se hizo por influencia marcada de los yerros de hecho o de derecho cometidos en la apreciación de las pruebas”.
En el radicado 26.944 del 6 de junio de 2007, se explicó:
“Ya la Sala ha señalado que para lograr el reconocimiento de la condena de ejecución condicional, no basta, en casación, afirmar, como en la instancia, que en el proceso se cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos establecidos por el artículo 63 del Código Penal, sino que es preciso demostrar que dicho precepto sustancial fue vulnerado por falta de aplicación a pesar de que el Tribunal declaró probado el supuesto del mismo, o que hubo exclusión evidente por razón de los errores de hecho o de derecho cometidos en la apreciación probatoria, sin que resulte posible invocar simultáneamente las dos vías de ataque o entremezclar argumentos relacionados con cada una de ellas, pues la lógica argumentativa que rige el extraordinario recurso impone que en el primer caso se acepten las pruebas tal y como las estimó el juzgador girando el debate en torno a la norma misma, y, en el segundo, los errores de selección del precepto se demuestran a través del rechazo a la apreciación probatoria.
Por manera que el defensor aquí también desatendió los presupuestos enunciados y de paso ignoró lo acreditado por la magistratura, en este especificó tema.
Sostuvo el Tribunal de Bogotá, al respecto:
“Teniendo en consideración, que la acreditación del requisito objetivo, vale decir, la clase de pena y su duración constituye presupuesto necesario para avanzar en la constatación del sujetivo, se tiene que tal exigencia se cumple en el presente caso, pues como se hiciera mención, la sanción impuesta a los acusados fue de 26 meses de prisión para cada uno, de manera que corresponde avanzar en el examen del aspecto subjetivo.
Dicho factor de acuerdo a la norma en mención cobija aspectos como los antecedentes personales, sociales y familiares del acusado, al igual que la modalidad y gravedad de la conducta punible, de manera que tales circunstancias deben conjugarse positivamente a favor de los implicados, para que sea viable la concesión del sustituto penal.
Además, el análisis del aspecto subjetivo para el funcionario judicial debe realizarse con discrecionalidad, racionalidad y buen juicio, frente a la persona y conducta punible en concreto, a efectos de decidir fundadamente si existe necesidad de la ejecución de la pena, obviamente concordante con los fines que el legislador le ha señalado.
Al respecto es importante resaltar que las repercusiones de la conducta desplegada por Cáceres Ferro y Borrero Pastrana resultan de ostensible magnitud, pues aprovecharon la prestancia, pulcritud y capacidad que emanaba de la sociedad que dirigían, lo que evidencia carencia de valores; por ende, se emite un juicio desfavorable sobre sus antecedentes personales y sociales.
Las circunstancias en mención, aunadas al cumplimiento de los fines de la pena, en especial, la real protección a la colectividad contra futuros atentados al patrimonio económico y la reinserción social de los encausados, luego del balance integral de sus comportamientos, implican que se hace necesaria la ejecución de la pena.
De manera que, en ese evento resulta evidente que no se configuran las exigencias señaladas en el artículo 63 del Código Penal, por lo que no se les concede el citado mecanismo”. (Subrayado fuera de texto).
En esas condiciones, se evidencia en la censura un criterio individual, personal y subjetivo del defensor, quien solo atina a manifestar que su protegido jurídico no tiene antecedentes penales, su reputación social y familiar es “excelente” contra lo advertido por la judicatura.
No obstante, para combatir la negativa de los funcionarios, sostuvo el jurista que “censuro la Sentencia (sic) de segunda instancia, por violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del subrogado de la Condena de Ejecución Condicional previsto en el art. 63 de la ley 599 de 2.000”.
Obsérvese que el ataque, desde su inicio se muestra insustancial, si se tiene en cuenta lo expuesto por el Tribunal, quien sí aplicó el artículo 63 del Código Penal actual, pero no a favor de las pretensiones del enjuiciado, como cuando afirmó: “De manera que, en ese evento resulta evidente que no se configuran las exigencias señaladas en el artículo 63 del Código Penal, por lo que no se les concede el citado mecanismo”, luego, no podía ser motivado el reproche afirmando que el fallador superior ignoró el precepto 63 objeto de la supuesta violación de la ley sustancial, justamente, porque un proceder así, vulnera el varias veces prenombrado aquí principio de la lógica13 de no contradicción, pero en esta ocasión en su acepción filosófica, en virtud de la cual, en una misma línea hermenéutica de tiempo y espacio no se puede, a la vez, afirmar y negar un tema, proposición, argumento, pues tal ejercicio cognoscente conduce, necesariamente, al absurdo.
Por último, es importante aclarar que el defensor pretende a toda costa que impere su criterio sobre el de los funcionarios –como cuando dijo que “los procesados se apegaron a la ley”, y jamás hubo por parte de ellos “apoderamientos de dinero” de la Fiduciaria Corabastos-, para combatir la argumentación realizada sobre el factor subjetivo plasmada por la instancia, e invita a la Sala, para que halle las pruebas con las que pretende demostrar su tesis; y, de contera, mencionó el axioma de petición de principio, sin llenarlo de contenido epistemológico, como era su compromiso jurídico.
(vi) Prisión domiciliaria.
Lo presentó “por violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del derecho a la prisión domiciliaria prevista en el art. 38 ley 599 de 2000”.
En el mismo sentido que el cargo anterior, supuso el recurrente que estaba demostrado con la exclusiva cita del precepto, en donde le añadió, por ejemplo, que “la violación indirecta consistió en no tener en cuenta la prueba documental obrante en el proceso”, las cuales –adujo-, relacionó en el cargo anterior, para con ellas, “cerrarle el paso a la valoración subjetiva y caprichosa como ha acontecido en el caso que nos ocupa”.
El Juez Colegiado, explicó al respecto:
“El artículo 38 de la Ley 599 de 2000 establece los presupuestos para la procedencia de la prisión domiciliaria… La primera exigencia se cumple cabalmente… No obstante, sirve como pronóstico desfavorable el análisis aludido para imponer el mínimo de la pena y se complementa en el sentido de cómo la preparación académica, calidades humanas y financieras que ostentaban los mencionados fueron utilizadas como treta para generar un falso juicio a las personas y obtener fines ilícitos, de manera que en conjunto los acusados reflejan una personalidad inescrupulosa, carente de valores y proterva que demuestra un desempeño personal y social indebidos, lo que no permite garantizar que Cáceres Ferro y Borrero Pastrana no colocarán en peligro a la comunidad y no evadirán el cumplimiento de la pena, de donde se deduce que dichos individuos requieren tratamiento penitenciario para su adecuada resocialización.
Por lo anterior, la pena privativa de la libertad impuesta… la deberán cumplir materialmente en un establecimiento penitenciario”.
Las alegaciones del memorialista se circunscriben a resistirse a la apreciación compendiada en la sentencia condenatoria y, sin el más mínimo esfuerzo jurídico, pretende que la Sala ampare su errado criterio, demeritando las circunstancias que rodearon la consumación del injusto de estafa por el que se le responsabilizó a su prohijado, a las cuales se opone sin medir elementos de juicio válidos como para siquiera pensar en optar por una decisión diversa; amén que traslada la escasa motivación del cargo anterior al presente, con todos sus defectos y contrariedades allí expuestas, mismas que son válidas aquí, como es el caso del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que fue aplicado por el juzgador pero se demandó su falta de aplicación.
El actor jamás probó los desafueros demandados, sino expuso su propia valoración del caso sobre la formulada por la instancia superior, lo cual es inadmisible en sede extraordinaria y genera su rechazo inminente.
3. Demanda presentada a nombre de Gustavo Cáceres Ferro.
Son múltiples y complejos los yerros detectados.
3.1. Primer cargo.
a) El fallo expedido por el Tribunal de Bogotá fue atacado por el libelista por vía indirecta –“apreciación probatoria” o “caudal probatorio”-, sin inmiscuirse como era su deber por alguno de los sentidos de ataque, ya sea error de hecho o de derecho; no obstante, en gracia de discusión, por el lenguaje utilizado por el actor, debe entenderse que es por el primer defecto de violación, inmediatamente aludido. Pero aquí no cesa la insuficiencia sustancial de la demanda ni esta circunstancia es ínfima, como podría pensarse, pues ignoró de plano el jurista adecuar su inconformidad a los diversos falsos juicios desarrollados por la jurisprudencia desde antaño, en atención a la identidad de los medios allegados a la actuación, a su existencia material o no en el proceso o quizás al juicio judicial construido por los funcionarios que administran justicia.
La arremetida, en forma inexcusable, tiene que ir atada a los sentidos de correlacionarse el error –falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio- con los supuestos fácticos supuestamente controvertidos en sede extraordinaria; de no ser así, ella se perfila confusa, enmarañada e indefinida y sin ningún sentido jurídico, como en el presente caso, que huelga decir, por la ausencia de tales presupuestos, se muestra engorrosa y sofistica a la vez, como cuando invocó –al parecer- el principio de la lógica de no contradicción, sin que sus premisas fueran producto de tal vulneración, sino sopesadas en sus cavilaciones individuales de cómo se puede entender legalmente la actuación del Juez Colegiado.
Expresó, siguiendo esta línea argumentativa, que cumplido el objeto del contrato de concesión, el mismo no podía ser cedido como tal, sino como lo hizo la Firma cuestionada, solamente sobre derechos pecuniarios en relación con la parte operativa; pero fundamentó su afirmación en su criterio subjetivo del momento de terminación del mismo; pues para él se finiquitó cuando Alfredo Muñoz le remitió carta -31 de agosto de 1998- a Corabastos de la cesión del fideicomiso de administración a Cáceres y Ferro. Obsérvese que la edificación del raciocinio no se acopla a ninguna de sus vertientes explicativas: ontológica, lógica o filosófica, toda vez que, para sostener una conclusión de ese talante, jamás puede ser soportada sobre un criterio alejado del mismo axioma lógico; además, el Tribunal de Bogotá, no cimentó esas consideraciones sobre una misma línea cognoscente de espacio y tiempo como para predicar su vulneración.
En otros términos: válido es reflexionar como también lo hicieron los no recurrentes, que el Juez Colegiado no entendió que se debía fragmentar el contrato de de concesión 047-97 con el de cesión de derechos pecuniarios signado con Cáceres y Ferro, como lo quiere imponer el demandante, porque el ciclo operativo –que es la conclusión de las anteriores fases: revisión, estudio, diseño definitivo y construcción-, hacen parte esencial del mismo contrato de concesión 047-97, como lo entendió el Juez Plural.
b) Un nuevo yerro se descubre en el libelo, el cual tiene que ver con las pruebas supuestamente atacadas: no las individualizó, concretó o especificó como era su obligación en sede extraordinaria, simplemente se refirió a algunas, sin ubicar objetiva e independientemente el vicio de cada una; ello le imprime a la censura, ni más ni menos, una presentación genérica, amplía y sin virtualidad de explicación convergente; teniendo en cuenta, además, que la instancia de segundo nivel, trajo para su examen de responsabilidad integrados medios incriminatorios que no fueron puntualizados por el actor, dejando el reparo, en esas condiciones, huérfano de contundencia y en el plano de lo absurdo, como por ejemplo, cuando el Tribunal sopesó lo actuado por la Superintendencia Bancaria, para de ahí generar el dolo directo estructurado contra su prohijado.
c) El supuesto falso raciocinio que parece haber invocado el jurista en dos cargos, si se acepta como tal, tampoco se suple con aserciones como: “se aprecia erróneamente”, puesto que también con ese mismo significado puede estarse refiriendo al falso juicio de identidad; lo cual, genera una confusión y desconcierto al no poderse desentrañar de verdad, cuál de los dos vicios es el que a la final propone, pues es obvio que los dos no pueden concurrir en un mismo ataque por afectación de los axiomas de claridad y autonomía.
d) Cuando el defensor afirmó en la motivación del supuesto falso raciocinio –el cual jamás identificó, en ninguno de los ataques-, que “el error inicial se traduce en argumentos falsos en todo el curso del fallo”, ello significa que trasladó todos sus reproches al campo de la nulidad por falsa motivación, la cual tiene en esencia, unos presupuestos totalmente diversos a los por él expuestos en la demanda, luego entonces, todo lo jurídicamente pretendido cede, ante tan ambiguo planteamiento.
e) Cuando informó que se presentaba un yerro por “violación indirecta de la ley sustancial”, al adecuar las instancias la conducta de su prohijado en el delito de estafa y, acto seguido, explicar que ello significa una “omisión en virtud de la cual supuestamente no se ‘perfeccionó’ la fiducia… lo tomó la sentencia incorrectamente como parte fundamental del engaño”, se trasladó el actor nuevamente a otro sentido de ataque, pero esta vez, al falso juicio de existencia, siendo su esencia todas las omisiones probatorias, mismas aquí demandadas.
f) En los ataques quiere imponer su voluntad sobre la expuesta por la magistratura, con juicios hipotéticos y subjetivos, como por ejemplo, (i) el Tribunal interpretó la cláusula 10ª del contrato de concesión 047-97, mal porque ella solo aplica a la cesión del mismo convenio y no a la cesión de derechos pecuniarios celebrada con Cáceres y Ferro, por ello no se requería autorización de Corabastos para legalizar el acuerdo; (ii) La Unión Temporal A. Muñoz era la propietaria de todos los dineros por 42 meses y no Corabastos; (iii) la aprobación previa de la cláusula 10ª era sólo para el contrato de cesión, (vi) el contrato de fiducia era válido y no invalido como lo supuso el Tribunal; entre muchas más afirmaciones, las cuales no fueron soportadas como lo viene desarrollando la jurisprudencia para el vicio seleccionado por el libelista: falso raciocinio.
g) Gran parte del ataque la destinó en hacer hincapié sobre la existencia de dos contratos: uno, el de concesión número 047-97 y, dos, el de cesión de derechos patrimoniales (arrendamiento y peajes) celebrado con la fiduciaria Cáceres y Ferro; sin embargo, al final de la censura afirmó: Ni siquiera es posible decir de cesión de los contratos de arrendamiento, pues los cánones los recaudaba Corabastos y debía girar al Fideicomiso según contrato de fiducia de 5 de agosto de 1998”; con lo cual violentó el principio de la lógica de no contradicción, varias veces aquí explicado en sus diversas manifestaciones, pues en un mismo texto argumentativo colisionaron sus argumentos (positivos y negativos) en igual tiempo, espacio y con idéntico propósito; pues dedicar todo el cargo y muchos de los otros, para afirmar que aquí se presentaron dos contratos diversos, con modalidades jurídicas diferentes para al final aceptar que el celebrado con Cáceres y Ferro “Ni siquiera es posible decir de cesión de los contratos “, es dejar las cosas como estaban y estar de acuerdo, en el fondo, con lo sostenido por el Tribunal de Bogotá, en otras palabras: quiso convencer a la Sala de lo que ni él estaba persuadido. (Subrayados por la Sala).
3.2. Segundo cargo.
a) Los defectos reseñados en el anterior apartado, aplican para el presente, pues el libelista jamás identificó la clase de yerro que elevó, ni su sentido; menos aún construyó, el ataque como lo tiene previsto la jurisprudencia para el falso raciocinio, el cual parece es el que identifica su censura.
No se percató el abogado que el falso raciocinio, indiscutiblemente tiene que enunciarse con el fin de guiar las premisas lógicas posteriores; sin embargo, ahí no termina el ejercicio demostrativo ni con ello se suple la debida argumentación y, menos aún, se entiende vulnerada la ley sustancial; además, es obligación constatar que los medios probatorios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los funcionarios judiciales en su precisa dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo contrario a las pautas legales y jurisprudenciales. En esta censura, solo realizó un listado de afirmaciones engullidas en los diversos párrafos de corte subjetivo e individual, sin el menor apego a la debida sustentación.
Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: (i) qué dice de manera objetiva el medio, (ii) qué infirió de él el juzgador, (iii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, (iv) indicar la regla de la lógica omitida o apropiada al caso, (v) o señalar la máxima de la experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto.
Por último, es deber intelectual del actor mostrar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para lo cual tiene que presentar un nuevo panorama fáctico, contrario al declarado en instancias; por tanto, el jurista incumplió todos los pasos atrás reseñados y, por consiguiente, inundó su argumentación de conjeturas y suposiciones propias de un escrito elaborado en forma libre y genérica. Amen que al atacar los hechos, los cuales dedujo que fueron mal entendidos, en tal acto jamás desvirtuó los jurídicamente relevantes para la instancia superior, justamente, porque presentó la censura con una gran variedad de hipótesis y creencias por fuera de los lineamientos extraordinarios que le restaron contundencia y eficacia, como cuando afirmó:
1) El fallo mintió porque la fiduciaria no podía responder sino con los recursos de Corabastos; pero se le olvidó explicar, en ilación con el delito de estafa, ¿por qué a los diferentes inversionistas no se les reintegró su capital?, suma que superó los seiscientos millones de pesos, ¿por qué se les convenció de reinvertir su dinero en un fideicomiso del que no llegaron a ser verdaderos titulares?, así lo quiera justificar por vía comercial o civil, el caso penal, es bien distinto, como sofísticamente lo quiere hacer ver el actor.
2) La insuficiencia patrimonial de Cáceres y Ferro no se podía tomar como elemento de la estafa; aquí también dejó de explicar el actor, la reflexión del Tribunal y de uno de los no recurrentes, en el sentido que la Fiduciaria Cáceres y Ferro, jamás recibió dineros de Corabastos, por la fase operacional del proyecto Bodega Popular, pues para haber adquirido ese derecho tenía que contar con la aprobación “previa y por escrito de la empresa Corabastos”, según la cláusula 10ª del contrato de concesión 047-97; misma que le aplica otra interpretación, pero apartándose –como en toda la demanda- de los actos dolosos de los procesados: declarados por el Tribunal, los cuales ignoró desarrollar para demostrar la pregonada inocencia de su prohijado.
3) Por último, el libelista adujo una serie de afirmaciones, basadas en una realidad que no se concretó en el proceso, pues para recibir el monumental capital –como se pactó en el convenio 047-97- debía prevalecer la autorización de Corabastos para tal fin, ella no se realizó, luego la fiducia –en esas condiciones- dependía de la aceptación de Corabastos, para nacer a la vida jurídica, como tantas veces lo replicó el Tribunal de Bogotá; y hoy el demandante, pretende –obviando la debida argumentación requerida en sede extraordinaria-, convencer de lo contrario, mediante un memorial de instancia.
Como atacó los hechos, por estar –en su criterio- mal entendidos por el Juez Colegiado, de la mano de un posible falso raciocinio, jamás enunciado ni mucho menos demostrado en atención a las pautas tantas veces aquí precisadas; en tal ejercicio jamás indicó en forma concreta, por ejemplo, cuál postulado de la lógica se vulneró, para enderezar, si se quiere, el sentido de los acontecimientos plasmados por el Tribunal: labor que tendría que haber corroborado con las pruebas obrantes en el expediente, pero sin variarle, como lo intenta, su expresión fáctica, como cuando a toda costa sostiene que la cláusula 10ª del contrato de concesión presenta una interpretación diversa a la declarada por el Juez de segundo nivel.
Expresó el tribunal:
“Agréguese la manifestación del cesionario Alfredo Muñoz Roa en el sentido de haber constituido el fideicomiso Corabastos con el ‘único objeto de levantar recursos para Corabastos, basada en la concesión de Corabastos, esos recurso eran para terminar de construir Corabastos, se firma el contrato, se hace el trámite ante Corabastos, pero ese contrato desconocía las obligaciones contractuales que se tenía con Corabastos, o sea que al momento de elaborar el contrato no se entendió lo que era el contrato de Corabastos, de ahí se formó la dificultad, se firma y se manda a Corabastos, pero ellos no aceptan porque desconocía las obligaciones contractuales… porque el contrato matriz dice que cualquier acción debe ser aprobada por la asociación de Corabastos de Bogotá… al no estar aprobado este contrato se procedió a ceder ese contrato a la unión Temporal Cooperación Bodega Popular, que si fue aprobado, porque la concesión necesitaba recursos, de lo contrario iba a ser declarado incumplido. En Cáceres y Ferro se me manifestó que había recursos, por eso yo necesitaba hacer la fiducia con ellos, pero luego no hubo recursos al no haber los recursos y al ver que lo que se me estaba diciendo no era verdad me toco buscar otras alternativas… El compromiso para llevar a la Fiduciaria Cáceres y Ferro, era que ellos tenían los recursos, yo recuerdo era que se necesitaban unos dos mil millones, pasó el tiempo y esos recursos no llegaron”
“Quiere lo anterior relevar que desde el inició de la negociación entre los representantes de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., y la Unión Temporal, los primeros a fin de acceder al fideicomiso Corabastos mintieron sobre la capacidad económica que supuestamente la sociedad ostentaban pues lejos estaban para ese momento -5 de agosto de 1998- de tener en su haber los algo más de dos mil millones de pesos que debían inyectarse al fideicomiso.
De otro lado deviene lógico inferir que esa fue la razón no sólo para no esperar el perfeccionamiento del contrato de fiducia mercantil de administración pecuniaria, esto es, contar con la existencia material del flujo de caja y notificación de Corabastos, sino además para obviar la satisfacción de la Cláusula 10ª del contrato de concesión 047-97 de la Corporación Abastos y en su lugar proceder inmediatamente a expedir los certificados de beneficio fiduciario a efectos de lograr el recaudo dinerario que debían situar para el desarrollo del fideicomiso Corabastos y aunque alcanzaron a recoger más de $2.500’000.000,oo estos se destinaron a sufragar obligaciones de otros fideicomisos de carácter inmobiliario constituidos como patrimonios autónomos.
Añádase que a los inversionistas afectados se les hizo creer que con la inversión dineraria a través de los certificados de beneficio que realizaban al fideicomiso Corabastos quedaban integrados al mismo en calidad de fideicomitentes”. (Subrayados fuera de texto).
Obsérvese que el recurrente sustentó su inconformidad mediante conjeturas al sostener “que la fiduciaria Corabastos tenía a partir de la firma del fideicomiso unos recursos y flujos de caja de 12 mil millones, más que suficientes para cubrir los certificados, que quedaron cubiertos y se habrían pagado correctamente, de no mediar el acto de mala fe del propio Alfredo Muñoz y Corabastos, que defraudó el fondo del fideicomiso que el mismo había constituido para provecho de sus propios intereses. Pero este aspecto no fue analizado en la sentencia”; en tanto rechaza los argumentos expuestos por el Tribunal, responsabilizando tanto a Alfredo Muñoz y los representantes de Corabastos de delitos de los que no existe evidencia en el plenario de condena alguna y, de paso, da por sentado que todos los compromisos financieros de Cáceres y Ferro no hubiesen ocurrido, justamente, por las infracciones a la ley que les imputa el demandante a los mismos: sofisma que socava la estructura de sus mismas premisas.
3.3. Tercer cargo.
De manera manifiesta el recurrente vuelve a incurrir en los mismos vicios detectados en las anteriores censuras, los cuales, por sustracción de materia, no se traerán a colación nuevamente.
Además, plasmó lo que para él constituye un defecto de lógica “ser y no ser”, por cuanto estaba acreditada la trasferencia del flujo de caja de $12.331.588.967 con la celebración del contrato de concesión 047-97, con Cáceres y Ferro, según las cláusulas 7ª y 9ª, momento en el cual, dicha Firma autorizó el dinero suficiente para expedir los certificados de beneficio fiduciario y en la sentencia se dice que no, en las páginas 25 y 26.
Huelga decir, que el actor invita a la Sala a desentrañar, en los folios citados del fallo, la contradicción que se imaginó, por cuanto para construir el juicio contradictorio, creó su personal premisa, por fuera o contra lo declarado por la instancia y, a partir de ahí, dedujo que las cláusulas 7ª y 9ª, les dio vía libre a Cáceres y Ferro para emitir los títulos de certificado de beneficio fiduciario.
Pero sin entrar al fondo del asunto, como se explicó al inicio de las consideraciones, también aquí, es forzoso distinguir algunos apartes de lo aseverado en la sentencia condenatoria.
“Así mismo, conviene relievar (sic) que en la cláusula 10ª del contrato de concesión 047-97 Bodega Popular se estipuló que el concesionario Unión Temporal A. Muñoz, Alfredo Muñoz no podía ceder total o parcialmente dicho contrato sin previo consentimiento escrito de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos, parámetro innegable del ámbito de conocimiento al momento de signarse el contrato de fiducia mercantil irrevocable y fuente de pago con la Unión Temporal A. Muñoz, el 5 de agosto de 1998, de los representantes legales de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., esto es, de Gustavo Cáceres Ferro y Rodrigo Borrero Pastrana, el primero porque fue quien lo suscribió y el segundo por ser quien se encargó de la redacción en su calidad de asesor jurídico; de manera que desde dicha perspectiva deviene inadmisible considerar el actuar de los procesados enmarcado en la buena fe como han querido hacer creer, pues surge incomprensible que sabedores de dicha limitante obviaron la obtención del aval escrito de aceptación por parte del representante legal de la Corporación atrás mencionada por ser imperativo para el perfeccionamiento del contrato de fiducia mercantil de administración de recursos monetarios.
Agréguese que el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago con el que se constituyó el fideicomiso o patrimonio autónomo Corabastos consagró en su cláusula 9ª que la fiduciaria solo podía expedir ‘certificados de beneficio hasta el momento en que el fideicomitente’ acreditara la existencia de un flujo de ingresos suficientes para la oportuna atención de las obligaciones amparadas con tales certificados y se notificara a Corabastos para girar los recurso directamente a las cuentas del patrimonio autónomo.
No obstante, sin concurrir ninguna de las circunstancias aludidas la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. a través de sus representantes y asesor jurídico en representación del Fideicomiso Corabastos procedieron a expedir certificados de beneficio fiduciario… a pesar que para esta fecha el fideicomitente Unión Temporal A. Muñoz no había acreditado presencia de flujo dinerario y menos había concretado la notificación del contrato de cesión respecto a la dase de operación… en la medida que ésta sólo ocurrió el 31 de agosto de 1988 conforme evidencia la comunicación dirigida a dicha entidad por Alfredo Muñoz Roa, empero, sin aceptación de ésta”. (Subrayado fuera de texto).
El mismo defensor creó la contradicción y la convirtió en un sofisma para generar confianza en sus manifestaciones, pues partió del vocablo acreditar –solo con la firma de la cesión y sin tener presente la aceptación o no de Corabastos-, quien tenia la última palabra por ser la empresa donde debían forjarse los dineros con destino al fideicomiso; pero el recurrente tampoco supo explicar para fundar la vulneración al aludido axioma lógico –si así se le puede denominar a la sola enunciación del mismo- ¿por qué debía aceptarse una tesis de ese talante erigida contra las cláusulas contractuales?, de por sí, muy específicas y claras sobre el particular. Entonces hace depender de su sutileza una real trasferencia de fondos, donde no existe para lograr su propósito contradictorio, cuando la refutación en esencia se encuentra en la edificación del mismo raciocinio.
3.4. Cuarto cargo.
Lo propuso por falso juicio de identidad, pero lo combinó con el falso raciocinio: “Luego solo quebrantado un principio de lógica, que nutre el principio de prohibición de regreso en el campo teórico, y en virtud de una apreciación errónea de los hechos, puede decirse que el incumplimiento de Alfredo Muñoz es irrelevante”; fomentando la vulneración del postulado de autonomía, varias veces aquí tratado. Amén que no soportó el reproche por alguno de los sentidos determinados por la jurisprudencia, como se verá más adelante.
Sumado a ello, se advierte en la censura innumerables afirmaciones subjetivas carentes de respaldo probatorio; ambiguas, genéricas y expuestas como si fuese un escrito de libre factura, lo cual, es inadmisible en casación.
Véanse algunas suposiciones con sus correspondientes defectos argumentativos: (1) se presentó una “fingida fiducia”, (2) “para apoderarse ilegalmente de una rentas ya trasferidas”, (3) “Este yerro, a la vez, desvía la atención del verdadero autor del artificio de defraudación de defraudación contra la Fiduciaria Cáceres y Ferro”, (4) se introducen “todas las apreciaciones equivocadas de la sentencia, puesto que la simulación de Alfredo Muño (sic) en connivencia con Corabastos, queda cubierta por un cariz de legalidad aparente, cuando es un comportamiento avieso, ilegal y de mala fe, que genera la defraudación de los inversionistas. Pero no por acto de los representantes legales de la Fiduciaria, sino por la actuación contraria a derecho de Alfredo Muñoz”, (5) “El error de identidad desvía la atención sobre el verdadero autor de la estafa, para tratar de colocarla a cargo de otros, -Cáceres y Borrero- que no son sino autores del fraude sino también víctimas del procedimiento de mala fe de Alfredo Muñoz, que queda cubierto por el error de identidad sobre la irrevocabilidad de la fiducia”.
Como el Tribunal de Bogotá no estuvo de acuerdo con su criterio jurídico, lo combatió con denuncias y afirmaciones incriminatorias contra Alfredo Muñoz, de quien dijo –en pocas palabras- que era un delincuente de talla mayor, y por eso se desdibujó la característica de irrevocable. Con tal actuar, vulneró todos los postulados que sostienen el recurso de casación, como los de claridad, objetividad, precisión, entre otros, y dejo vacía de contenido la censura, por sustentarla en un sinnúmero de especulaciones sin estar acreditadas en el plexo probatorio, pues sostiene que son también testaferros.
Cuando citó el sofisma de petición de principio para referirse a un tema tratado en otros cargos, como es el de la aprobación por parte de Corabastos de la cesión de los derechos pecuniarios a la fiduciaria Cáceres y Ferro, para sostener que no se requería; es el mismo defensor quien cae en sus amaños, pues él es quien debió demostrar que su simple y llana afirmación se corresponde con la realidad probatoria, como no lo hizo así, en tanto, también desconoció la prueba valorada por el Tribunal, que sostiene lo contrario; entonces, en principio su petición cae en el campo del absurdo.
Finalmente, en lo que concierne a esta censura, es tan contradictoria la argumentación presentada –también en el resto de los cargos elevados a favor del inculpado Gustavo Cáceres-, que el propio defensor –con sus palabras- acepta la responsabilidad penal del mismo: “El error de identidad desvía la atención sobre el verdadero autor de la estafa, para tratar de colocarla a cargo de otros, -Cáceres y Ferro- que no son sino autores del fraude sino también víctimas del procedimiento de mala fe de Alfredo Muñoz, que queda encubierto por el error de identidad sobre la irrevocabilidad de la fiducia”.
3.5. Quinto cargo.
Parece ser que también lo sustentó por falso raciocinio, pues este ataque presenta los mismos vicios de los anteriores que fueron motivados por la misma ruta, los cuales aplican en todo su contexto aquí; en donde indicó que la cesión de derechos pecuniarios no requería ser notificada a Corabastos, que esa no es la naturaleza de esos actos comerciales, por ende, aterriza en una supuesta atipidad de la conducta al no hallar ningún artificio o engaño, motivo suficiente para absolver a su prohijado.
Contra todo lo manifestado por el Tribunal y las pruebas traídas para su valoración, el actor hizo caso omiso de ello, al indicar que ya se había terminado la fase de construcción, cuando el Juez Colegiado afirmó lo contrario con base en el testimonio de Alfredo Muñoz y demás elementos probatorios, de los cuales ninguno trabajó el recurrente para demostrar el yerro del análisis judicial-, en donde también desconoció las cláusulas del contrato de concesión 047-97, en donde se pactó de manera diversa a como la entiende el jurista.
3.6. Vicios comunes a los once (11) cargos presentados por los defensores de Rodrigo Borrero Pastrana y Gustavo Cáceres Ferro:
a) Sobre el principio de trascendencia.
En la exhibida a favor de Borrero, en punto del tercer ataque elevado por falso juicio de existencia, el defensor expuso:
“La trascendencia de la prueba ignorada o no tenida en cuenta es tal, que su sola apreciación hubiera llevado al claro reconocimiento del carácter atípico de las conductas de los procesados, tal como se hizo en el fallo absolutorio de primera instancia”.
b) Respecto de la sustentada a nombre de Cáceres, se expuso, en la primera censura, lo siguiente:
“Incidencia total del error en el sentido de la sentencia: De modo H. Magistrados, que, como es lo cierto, de no mediar dicho error de apreciación, la Sentencia (sic) hubiera venido a concluir que el negocio era un contrato válido, real… hubiera sido la contraria a la impugnada… coherente con la prueba y una sana interpretación probatoria y jurídica”.
En la segunda censura:
“De manera que la incidencia del error en el fallo es ostensible pues la falta de información sobre la situación patrimonial de Cáceres y Ferro que cualquiera sea su volumen, no puede entrar en el patrimonio del fideicomiso de Corabastos… el hecho económico que si incide en la situación del fallo, cual es que la fiducia Corabastos tenía a partir de la firma del fideicomiso unos recurso y flujos de caja de 12 mil millones, más que suficiente para cubrir los certificados, que quedaron cubiertos y se habrían pagado correctamente, de no mediar el acto de mala fe del propio Alfredo Muñoz y Corabastos, que defraudó el fondeo del fideicomiso que el mismo había constituido para provecho de sus propios intereses. Pero este aspecto no fue analizado por la sentencia” (Subrayado fuera de texto)
En el tercer cargo indicó:
“De no haber tenido esta equivocada apreciación de los hechos definidos en los contratos, y la situación fáctica en estudio, que involucraba a la fiduciaria y al fideicomitente, no hubiera podido afirmar que expedir los certificados fue un ardid o maniobra para defraudar, en cambio de lo que realmente es: el cumplimiento estricto del contrato según la ley, las cláusulas convenidas, y la experiencia y la lógica”.
En la cuarta, también sostuvo el defensor:
“De haber dado la relevancia que el hecho de la irrevocabilidad tiene en la fiducia, el sentido de la sentencia sería el de imputar la estafa al verdadero defraudador de las expectativas –Alfredo Muñoz- por su comportamiento para burlas los recursos ya trasferidos a la fiduciaria con evidente mala fe, en contra de su propio hecho, y no hubiera considerado que resultaba irrelevante con lo que de haberlo observado sin error hubiera preferido confirmación a la sentencia absolutoria de Cáceres y Borrero ahora condenados, por los errores enunciados y explicados”.
Por último, en la quinta, dijo:
“De no haber caído en este error de apreciación sobre la notificación y su efecto en la colocación de los certificados de beneficio fiduciario, la sentencia habría sido en sentido diversa a la proferida, ante el hecho evidente de que ello no tenía relación con terceros ni podía constituir engaño para ellos pues es el modo operativo de la fiducia, ni incidía en la obligatoriedad de colocar los certificados como parte de la gestión y las obligaciones de las clausulas (sic) del fideicomiso perfectamente celebrado”.
Con tal actuar los profesionales del derecho desbordaron los contenidos lógicos requeridos en sede extraordinaria y los acomodaron –a propósito del tantas veces citado por ellos- sofisma de petición de principio14, el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por probado lo que es obligación demostrar, dejando sin sentido y en el vacío la estructura más fundamental de todos los ataques, como es la trascendencia de los yerros denunciados.
En atención a las restantes cinco censuras del libelo motivado a favor de Rodrigo Borrero Pastrana, los dislates plurales son de alcances jurídicos intensos y mayúsculos, pues en ninguno de los ataques se plasmó las consecuencias inmediatas de la violación a la ley sustancial demandada, tanto como para constatar los razonamientos esgrimidos al presentar los yerros como tal.
En efecto: los profesionales del derecho ignoraron por completo el postulado de trascendencia, del que no se ocuparon, reflexionaron ni pensaron en ninguno de los reproches como lo tiene establecido la jurisprudencia; con esa omisión sustancial, dejaron anodina la eficacia de las mismas; motivo por el cual, los agravios propuestos contra el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá, se muestran efímeros, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como se advierte en las demandas objeto de estudio- dándolos por acreditados o excluyéndolas en forma total o parcial de la argumentación. Por tanto, la demostración del yerro evocado, será, pues, el reflejo latente de las consecuencias objetivas de la violación correlacionándola en su esencia con un precepto del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso: nada de lo expuesto realizaron los juristas, razón por la cual, aunado a lo fundamentado por la Sala en esta decisión, se inadmitirán las demandas elevadas a favor de Rodrigo Borrero Pastrana y Gustavo Cáceres Ferro.
b) Sobre el delito de estafa.
La descripción típica consagrada en el Decreto Ley 100 de 1980, en atención a la infracción por la que fueron condenados los inculpados, era del siguiente tener:
“ARTICULO 356. ESTAFA. El que induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños, obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno”
La Sala en el radicado 31.663, de 28 de septiembre de 2006, con ocasión al injusto aludido, plasmó lo siguiente:
“En atención al texto legal, como elementos integrantes del tipo penal suelen enumerarse: (i) El empleo de artificios o engaños; (ii) la inducción en error; (iii) el provecho ilícito; y, (iv) el perjuicio.
Frente a este tipo penal la jurisprudencia ha sostenido que la inducción en error debe preceder al provecho ilícito y al daño, porque en relación con este:
“nuestra legislación (lo) coloca al lado de los artificios como medios de la estafa, pues si bien en este caso no se requiere una representación ni una apariencia material externa para inducir en error a la víctima si se necesita presentar ante ésta una falsa apariencia lógica o sentimental para moverla a engaño, como cuando se hace creer, sin otro recurso que las palabras, en la existencia de grandes empresas o de poder económico o en créditos que no existen o en la segura ocurrencia de acontecimientos que se sabe no van a tener lugar, etc.
Todo esto debe ir acompañado por un elemento subjetivo adecuado consistente en la conciencia de estar usando artificios o engaños con el propósito de inducir a alguien en error para procurarse así mismo o a otro un provecho injusto.
Es obvio que ese dolo tiene que ser anterior al momento en que el sujeto pasivo es engañado y también a aquél en que éste se despoja de la cosa y la entrega al agente o a otra persona.
También debe existir un nexo de causalidad entre la acción del culpable y el error producido en la mente de la víctima así como entre éste y la entrega de la cosa y entre todos esos elementos y el daño que se produce a la víctima del error o a un tercero.
Faltando cualquiera de esos eslabones de la cadena causal viene a menos la estafa, lo mismo que cuando se altera el orden de ellos.
Significa lo anterior que la inducción en error debe preceder al provecho ilícito y al daño.
Cuando las maniobras engañosas, consisten o no en una “mise en scene”, son posteriores a la entrega de la cosa no puede hablarse de estafa”. (Cas. Sep. 19 de 1978)
Volviendo sobre el mismo tema en reciente oportunidad se reitero que “el precepto”, además de exigir la presencia de ciertas modalidades conductuales previas a la obtención del resultado (provecho ilícito), demanda que las mismas se presenten en específico orden cronológico (primero el artificio, luego el error y después el desplazamiento patrimonial), y que entre ellas exista un encadenamiento causal inequívoco, es decir que el uno conduzca necesariamente al otro, de suerte que si estos requerimientos conductuales no se presentan, o presentándose concurren en desorden, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte, no podrá hablarse del delito de estafa. (Radicado: 24729, casación de Junio 8 de 2006).
Los defensores se contentaron con replicar los artificios y engaños, desde puntos de vista individuales y apartados de la realidad probatoria valorada por los funcionarios de segundo grado, sin ocuparse, además, de abordar el resto de la dogmática inherente al injusto imputado de estafa, con esta omisión fatal dejaron incólume toda la estructura del punible, como lo evidencia la jurisprudencia citada.
c) Expuso el Tribunal:
“Tales conceptos aluden a la misma finalidad, cual es mantener en error por medio de artificios, engaños, maniobras hábiles, astutas, maquinaciones sutiles, refinadas, verbales o escritas a la víctima al producir en ella yerro o representación equivocada de algo. (…)
Acorde con las anteriores precisiones se tiene que el acervo probatorio permite evidenciar la existencia de medios artificiosos o engañosos desplegados por los acusados Cáceres Ferro y Borrero Pastrana para generar error en las víctimas y aprovecharse ilícitamente de sus respectivos patrimonios económicos.
Innegablemente los acusados disponiendo el camino para la ilicitud y apoyados en el renombre que antecedía a la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. a través de la cual se administraban diversos fideicomisos constituidos como patrimonios autónomos exhibieron una solvencia económica empresarial que lejos estaba de ostentar la sociedad, en ese momento, dada su iliquidez e inadecuado manejo, lo que se infiere realizando a fin de llevar a las víctimas a un convencimiento errado sobre la realidad patrimonial de la empresa y lograr el desprendimiento dinerario como evidencia las manifestaciones de algunos de los afectados hechas anteladamente e incluso la resolución 0721 de 13 de mayo de 1999 al enunciar como uno de los motivos determinantes de la posesión de la Fiduciaria Cáceres el manejo inseguro de los negocios fiduciarios toda vez que a pesar que los difeicomisos presentaban graves situaciones de iliquidez, la fiduciaria recibía los dineros del público a sabiendas que no les iba a poder retomar ni el capital y mucho menos sus intereses, lo cual constituye, a todas luces, un manejo inseguro del negocio fiduciario.
Acorde con lo dicho surge que los acusados dado el estado de iliquidez en que se encontraba la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. que representan y que administra varios fideicomisos optaron por acudir como modus operandi para hacer caer en error a las víctimas en el aprovechamiento de la imagen empresarial que ostentaba la sociedad aunque para el momento de los hechos ya no correspondía a la real, pues se encontraba en quiebra lo que no se dio a conocer a los inversionistas que convencidos de las excelsas condiciones monetarias de aquella, terminaron accediendo a entregar grandes sumas dinerarias atraídos no solo por la presunta solidez de la empresa sino por las bien montadas argucias respecto a los magníficos rendimientos que obtendrían durante 42 meses y el respaldo que representaba el fideicomiso en el que iban a invertir al involucrar una empresa de economía mixta de la que se derivaba respaldo estatal, como era la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos”.
Tal y como se desprende de lo anotado por la instancia superior, los demandantes dejaron un amplio sector de evidencias sin cuestionar, menos aún, acometieron los diversos indicios construidos contra sus prohijados –como se indicó en páginas anteriores-; además, inundaron sus escritos de conjeturas, hipótesis, suposiciones y figuraciones de estirpe subjetiva, propias de memoriales elaborados de manera libre, genérica y vaga, desde luego, inadmisible en sede extraordinaria; por último, obviaron trabajar los demás elementos descriptivos y normativos del tipo penal por el que fueron condenados los procesados, y a los que ampliamente hizo alusión el Juez Colegiado, en el fallo condenatorio, mismo que revocó la absolución dictada por el 38 Penal del Circuito de Bogotá.
Así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia.
La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.
Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.
Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad de los libelistas, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.
No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.
Se verifica, entonces, que los recurrentes presentaron una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva consagrada en el artículo 116 de la Ley 600 de 2000.
Finalmente, estudiado el ataque, sólo conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican las censuras, sin que se hubiese presentado una motivación coherente con las propuestas casacionales, circunstancia por la cual, la Sala inadmitirá los libelos presentados por los defensores a nombre de GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir las demandas de casación presentadas a nombre de GUSTAVO CÁCERES FERRO y RODRIGO BORRERO PASTRANA, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes.
Segundo: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Tercero: Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Las sentencias de primera y segunda instancia fueron proferidas el 38 de agosto de 2008 y 8 de julio de 2009, respectivamente.
2 Ver c.o. No. 2, folio 5.
3 Ver folio 236, c.o., número 4.
4 En acatamiento al pacto arbitral generado por el contrato de concesión 047 de 19997, al tenor de la cláusula No. 26: “Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, dos (2) de los cuales serán designados uno (1) por cada una de las partes y el tercero (3°) por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del Tribunal será en Santa Fe de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley”.
5 Anunció: “mediante el presente escrito formulo (sic) denuncia penal en contra del Señor (sic) Gustavo Cáceres Ferro, exgerente de la Sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., y contra todas las demás personas que como autores intelectuales y materiales, cómplices y encubridores, puedan resultar responsables del delito de Captación Ilegal de Fondos del Público… La Fiduciaria Cáceres y Ferro quedó obligada a construir sobre el lote de terreno más de 10 torres de edificios de conformidad a lo convenido en la Escritura de constitución del Fideicomiso FENIX 2505… pero esta empresa no dio cumplimiento a lo pactado”. C. O. 2, folio 3.
6 Hernando Pulido Osuna, el 4 de julio de 2003, declaró bajo la gravedad del juramento ante la Fiscalía 72 que: “Poco tiempo después, (Agosto de 1.998) los CACERES nos presentaron un negocio en el cual el señor ALFREDO MUÑOZ, cedía a la fiduciaria una concesión de arriendos y peajes que poseía por la construcción de unas bodegas en Corabastos, contra la captación de unos dineros adicionales, exhibieron el contrato entre ALFREDO MUÑOZ y CORABASTOS, y el correspondiente a la cesión del mismo a la Fiduciaria, en el que todo parecía perfecto; ellos (Los Cáceres) nos aseguraron que dicho negocio ya estaba en plena operación con todas sus seguridades vigentes. La Fiduciaria nos pagaría intereses por 42 meses sobre la suma total de los dineros que provenían de los certificados fiduciarios anteriores y las plata frescas que aportamos en ese momento. En vista de la confianza que les teníamos, de la insistencia de ellos para que participaramos (sic) en este Fideicomiso presentado como un magnifico negocio y de los documentos que nos presentaron en ese momento, yo personalmente aporté el día 8 de septiembre 60 millones de pesos más o menos y me expidieron un título el cual fue allegado a la demanda que pretendo en acción civil, llamados certificados de BENEFICIO FIDUCIARIO, por la suma de 250 millones que englobaba los títulos anteriores y los 60 millones que estaba aportando en ésta fecha. Ante las magnificas condiciones planteadas para esa transacción y de las seguridades que nos dieron en el sentido de que con este negocio además se superarían los tropiezos de los otros fideicomisos”. C. O., 4, folio 84-85.
7 En la denuncia penal elevada por el apoderado judicial de las señoras indicadas se dijo, entre otras cosas, que: “DOS DE LOS CLIENTES QUE LA FIDUCIARIA LOGRÓ ATRAER A INVERTIR EN EL FIDEICOMISO CORABASTOS, ES BUENO RECALCARLO DESDE YA, FUERON PRECISAMENTE, NOHORA SÁNCHEZ CUÉLLAR y, a través de ella, su hija NATALIA JARAMILLO SANCHEZ. Pues bien a dona Nohora la Sociedad Fiduciaria NO TUVO INCONVENIENTE ninguno en afirmarle y reiterarle, hasta convencerla, de las ventajas y seguridades que ofrecía el Fideicomiso CORABASTOS; que el mismo estaba en plenas marcha y ejecución y, además, que de el (sic) se obtendrían jugosas ganancias ya debidamente garantizadas, en resumen, que era un HECHO CUMPLIDO e “in crecendo”. Fue solo POR y EN razón de ese convencimiento, y de tacitas y expresas manifestaciones sobre la rentabilidad que ofrecía el negocio y sobre la SALUD FINANCIERA de la entidad, viles mentiras utilizadas para captar fondos, actividad PARA LA QUE NO ESTABA AUTORIZADA LA FIDUCIARIA, (por lo que procedieron a dar a negocio una apariencia diferente a la de su verdadera esencia, Fiducia de inversión en lugar de MUTUO), que lograron determinar a mis poderdantes para invertir allí, en su nombre y en el de su hija, en total, la NO DESPRECIABLE SUMA DE CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS ($160’000.000.oo)”. C. O. 3, folio 8.
8 El 19 de febrero de 2002, la Fiscalía 162, le recibió declaración jurada a Stella Vargas de Tisnes, quien en uno de sus apartes afirmó: “hace 7 años quede (sic) viuda habiendo heredado de mi esposo una casa… eso lo herede (sic) para mi y para mis dos hijas, la casa se vendió porque se iba a construir un edificio de oficinas… en la obra intervino la Fiduciaria CACERES (sic) Y FERRO que eran los interventores, en aquella ocasión me insinuaron el doctor FERNANDO BORRERO PASTRANA directivo de CEDERES (sic) Y FERRO que colocara esa plata a interes (sic)… yo volvi (sic) y endose los cheques o sea los ciento cincuenta millones de pesos, los endose a CECERES (sic) Y FERRO, noventa millones fueron decomisados (sic) al decomiso de Bella Vista… al cabo de dos años me devolvió (sic) mi hermana los sesenta millones que le preste, me dirigi (sic) a las oficinas de CECERES (sic) Y FERRO para dejarlos consignados, en el proyecto de corabastos, en diciembre del año 98 me recibieron los sesenta millones de pesos que yo le preste a mi hermana y ella me devolvió (sic), y yo entregue los sesenta millones de pesos a CECERES (sic) Y FERRO y ellos me lo recibieron estando ya liquidados, yo no sabía que ellos estaban iliquidos (sic) o sino yo no dejo la plata, nunca me devolvieron mi plata ni intereses ni nada… la estafa consistio (sic) en recibirme la plata”. C. O. 1, folio 102-203.
9 En uno de los apartes de la denuncia afirmó el representante jurídico de ella: “BONITA Y ELEGANTE MANERA PARA DENOMINAR LA ESTAFA, PIENSO YO. Con este tipo de conclusiones se enmarca directamente la gestión de los directores de la sociedad Fiduciaria dentro de los límites generales del Derecho Penal y particulares de la estafa… en primer lugar la fiduciaria le ofrecía a su (sic) clientes inversiones en las que ostentarían calidades que en realidad NO se presentaban por ausencia absoluta de sus elementos esenciales (Fiducia de inversión) y, en segundo lugar al asegurar… que la Fiduciaria animaba a sus clientes a invertir, A SABIENDAS que no iba poder cumplir con el pago de intereses que pactaba, mucho menos con el retorno del capital, teniendo además en cuenta que los clientes no recibían a cambio de su inversión ningún bien o servicio, lo que resalta el carecer de MUTUO de cada una de las operaciones y que la fiduciaria NO estaba autorizada para ello, aspectos que SIEMPRE LE FUERON DISFRAZADOS A LOS INVERSIONISTAS”. C.O, 1, folios 4-5.
10 También se equivocó el Tribunal cuando anunció que el citado vocablo (irrevocabilidad) “no tiene transcendencia alguna, ‘no resulta relevante dentro del proceso penal”.
11 Lo único que requiere notificación, en su concepto, es la cesión de créditos, por medio del cual se constituyó el patrimonio autónomo del fideicomiso.
12 Evento que debe ser atacado como violación al derecho de defensa y no al principio de investigación integral.
13 Obra “Metafísica” de Aristóteles, “Nada puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido”.
14 ARISTÓTELES, “Tratado de la Lógica” (EL ORGANÓN), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa, Número 124, año 2004, México D.F., Pág. 191; allí el gran filosofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas dos maneras últimas en una petición de principio”.