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Proceso n.º 33364
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 414
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)
VISTOS
La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación instaurado por el apoderado de VÍCTOR MUÑOZ CABRERA contra el fallo del 17 de septiembre de 2009 proferido por el Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia emitida el 11 de abril de 2008 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de CIEN (100) MESES DE PRISIÓN, le impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, al hallarlo autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en la modalidad agravada.
LOS HECHOS
En la sentencia de primera instancia fueron narrados de la siguiente manera:
“Tuvieron ocurrencia en esta ciudad [Popayán], el día 18 de junio de 2007, en la urbanización Pomona, aproximadamente a la una de la tarde, cuando la menor de 8 años ANM acude a la casa del señor VÍCTOR MUÑOZ CABRERA, con el propósito de solicitarle dinero, llegando a aquel inmueble es invitada por el sujeto a ingresar; estando en el primer piso, le da un beso en la boca, luego la lleva al segundo piso donde tiene la habitación, la vuelve a besar, la acuesta sobre la cama y se coloca encima de ella; le realiza tocamientos en la parte pectoral, en la parte vaginal y en los glúteos por estos actos le da dinero, le decía nena linda y que la quería mucho y ante tal acontecimiento la menor se asusta y sale corriendo de dicho inmueble.”.
El 23 de junio de 2007, el Juez Segundo Promiscuo Municipal de El Tambo (Cauca) en audiencia concentrada legalizó la captura de VÍCTOR MUÑOZ CABRERA, aceptó la formulación de la imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.
El 19 de julio de 2007, la Fiscal Quinta Seccional presentó escrito de acusación1 y el 20 de febrero de 2008, el Juez Quinto Penal del Circuito de Popayán con funciones de conocimiento, a quien por reparto le correspondió la actuación, dio inicio a la audiencia de juicio oral.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Dos son los cargos, que en la demanda se postulan contra la sentencia de segunda instancia emitida el 17 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior de Popayán.
Cargo Primero. Con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el impugnante aduce el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida a cualquiera de las partes, el cual hace consistir en la violación del derecho a la defensa técnica derivada de la vulneración de las normas del bloque de constitucionalidad y de los artículos 29, 250.4 de la Carta Política; 8, 15, 344 y 457 de la ley 906 de 2004.
Señala el demandante que la Fiscalía en el escrito de acusación relacionó unas entrevistas y declaraciones con el objeto de refrescar memoria a los testigos e impugnar su credibilidad, las cuales no fueron descubiertas a pesar de las reiteradas solicitudes hechas en las oportunidades procesales debidas.
Parte del presupuesto de que en un sistema acusatorio los deberes de garantía se concretan en múltiples principios que tienen como fuente el proceso de partes, entre los cuales se encuentran el de la igualdad de armas y el respeto integral por la contradicción de la prueba, que tienen carácter obligatorio y prevalente, siendo al mismo tiempo fundamento de interpretación.
La Fiscal en las audiencias de formulación de la acusación, preparatoria y de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, admitió tener las entrevistas y declaraciones pero se negó a descubrirlas, aduciendo que son herramientas de investigación.
Luego de referir las características relevantes del proceso penal colombiano, manifiesta que la Fiscalía faltó a su deber constitucional y legal al ocultar las entrevistas que pretendía hacer valer contra el acusado, quebrantando los derechos de publicidad, contradicción, defensa y los principios de legalidad, lealtad e imparcialidad.
Los elementos cognoscitivos que la Fiscal no quiso descubrir fueron soporte fundamental de la acusación y de la sentencia. En ese escenario jurídico de absoluto desequilibrio entre las partes, se le privó de la oportunidad de objetar las preguntas capciosas y sugeridas, impugnar la credibilidad del testimonio de las menores AMBL, ESM y LACL, reorientar los contra interrogatorios, solicitar la práctica de algunas pruebas y fundamentar el alegato de conclusión de otro modo.
A juicio del demandante, lo anterior debe conducir a declarar la nulidad de lo actuado a partir incluso de la audiencia de formulación oral de acusación, a fin de restablecer las garantías vulneradas.
Cargo Segundo (Subsidiario). Con sustento en el artículo 181 numeral 3 de la ley 906 de 2004, postula un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Señala el recurrente que los testimonios de las menores Ana María Beltrán León, Elena Sofía Muñoz y Luz Ángela Cortés López, fueron incorporados al proceso desconociendo lo previsto en los artículos 150 -en el caso de la primera- y 194 de la ley 1098 de 2006 -en el de dos últimas-.
El Tribunal no se pronunció respecto de la exclusión de esos testimonios como lo impone el artículo 360 de la ley 906 de 2004, sin darle ninguna trascendencia al hecho que las menores fueran interrogadas directamente por la Fiscal, cuando debía hacerse a través del defensor de familia como lo exige el artículo 150 de la ley 1098 de 2006.
Por el contrario, el Tribunal motivó y fundamentó su sentencia en los citados testimonios para confirmar el fallo de primer grado, esto es, tuvo en cuenta cuando no podía la prueba reprochada de ilegal. Su exclusión, como era lo debido, no soporta la declaración de responsabilidad penal del acusado MUÑOZ CABRERA, pues las demás pruebas son de referencia.
Las exigencias legales pretermitidas en el proceso de aducción de la prueba, que son de la esencia de su práctica cuando se trata de menores, desencadenó el resultado desfavorable para la defensa y el acusado, razón por la cual al quedar demostrado el error de derecho, la sentencia debe ser casada para que en su lugar sea dictada una de reemplazo de carácter absolutoria.
CONSIDERACIONES
Aun cuando la demanda por su aspecto formal cumple con las exigencias de técnica requeridas en esta Sede, la Sala de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 no la selecciona, en razón a que de su contexto advierte que no se precisa del fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación.
Las manifestaciones del recurrente de acuerdo con las cuales la vulneración de las garantías del acusado y la reparación de los agravios causados con la sentencia hacen necesaria la intervención de la Corte, son enunciados genéricos sin ninguna demostración en los cargos propuestos en la demanda.
En la postulación del Primer Cargo el demandante parte de un supuesto equivocado, cuando señala que la fiscal en el escrito de acusación “relacionó unas entrevistas y declaraciones “para efecto de refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testimonio”, las cuales no fueron descubiertas,”2, porque como quedó establecido en las audiencias de formulación de la acusación y preparatoria3, la denuncia o noticia criminal fue el único elemento material probatorio citado por esa funcionaria con esa finalidad.
Por su parte, el Juez manifestó que no podía exigir a la Fiscal la entrega de las entrevistas solicitadas por la defensa porque en el escrito de acusación no estaban relacionadas4, agregando ante su reiterada afirmación según la cual se hallaban incluidas en él, que es un título después del cual aparece únicamente citada la denuncia como material para impugnar o refrescar memoria. Frente a esta aclaración, los intervinientes mostraron conformidad.
Vistas así las cosas, la demanda carece de sustento al afirmar que en el escrito de acusación fueron relacionadas las entrevistas y declaraciones de los testigos de la Fiscalía, que serían escuchados en el juicio oral.
Ahora bien, que en la audiencia preparatoria a la observación de la defensa la Fiscalía haya respondido “en efecto, estas entrevistas que se han realizado a las personas que pretendemos presentar como testigos son un material que ha realizado por parte investigativa la Fiscalía, pero no las incluyó en el escrito de acusación como quiera que no va a hacer uso de ellas para impugnar credibilidad o para refrescar memoria, yo me permito hacer la aclaración de que las entrevistas no son elementos materiales probatorios sino elementos investigativos que puede tener cualquiera de las partes” 5, no se derivan las consecuencias mencionadas por el impugnante.
La Fiscalía sustentó su posición con apoyo jurisprudencial, la cual encuentra respaldo legal en la facultad de tomar exposiciones a los testigos entrevistados por la policía judicial y llamados a juicio, para aducirlas al proceso con la finalidad de refrescar memoria o impugnar su credibilidad, cuando a juicio del fiscal que adelanta la investigación las mismas resultaren convenientes para la preparación del juicio oral.
De modo que si la finalidad perseguida con ellas es otra y no se agota el procedimiento previsto en el inciso primero del artículo 347 de la ley 906 de 2004, “las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado.”6.
En la eventualidad que la razón estuviera de parte del casacionista, el incumplimiento del deber de revelar las entrevistas o declaraciones impediría a la Fiscalía aducirlas en la audiencia de juicio oral y convertirlas en prueba al ser integradas a la declaración del testigo.
A la sanción que surge como consecuencia de esa omisión, la Sala se ha referido de manera pacífica y reiterada, sosteniendo que
“El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.”7.
Agregando que
“Sobre el particular debe señalar la Sala que, en efecto, la norma penal, Ley 906 de 2004, sólo contempla como sanción para la parte que evita dar a conocer a su contraparte un concreto elemento material probatorio, evidencia física o informe, la imposibilidad de utilizarlo o aducirlo como prueba en la audiencia de juicio oral”8.
Desde luego no pasa inadvertido que el descubrimiento probatorio es un acto fundamental del sistema procesal que nos rige y al mismo tiempo erigido en aspecto sustancial de la actuación, vinculado a garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa; de ahí que un descubrimiento incompleto que desconozca dichos derechos puede conllevar la invalidación de lo actuado.
Por lo demás, tampoco el actor demuestra la existencia del vicio postulado, pues de un lado en el juicio oral la Fiscal no utilizó exposición o entrevista distinta a la denuncia o noticia criminal tal como lo había enunciado y del otro, sus reflexiones son meramente especulativas.
La imposibilidad de “objetar las preguntas capciosas y sugeridas que hizo la Fiscalía”, de reorientar “los contrainterrogatorios de la defensa técnica”, el obstáculo para “la consolidación plena y eficaz de su estrategia de defensa”, e “invocar la práctica de algunas pruebas, impugnar credibilidad, contrainterrogar de mejor manera y por supuesto fundamentar el alegato de conclusión de otro modo o con los suficientes argumentos”, son expresiones totalmente hipotéticas.
Por ejemplo, ningún esfuerzo hace por mostrar cuáles fueron las preguntas capciosas o sugeridas que no pudo objetar, de qué manera podía reorientar los contrainterrogatorios y de cuáles testigos, lo que además de incierto evidencia la intrascendencia del vicio supuestamente invalidante de la actuación, sin que a ese fin sean suficientes las especulaciones acerca de lo que pudo ser y no fue, pues tampoco es veraz que la acusación y la sentencia tengan como soporte “los elementos cognoscitivos” no descubiertos.
Finalmente, la Sala tiene dicho que “la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.”9.
Igual acontece con la proposición del segundo cargo, al aducir la pretermisión del artículo 150 de la ley 1098 de 2006 en la recepción del testimonio de la menor Ana María Beltrán, cuando por su condición de víctima el precepto aplicable era el 194 de la misma ley10, tal como lo dispusiera el Juez con Funciones de Conocimiento a raíz de la aclaración solicitada en ese aspecto por el defensor de familia que asistió a la declaración11.
El error denunciado en la demanda es inexistente. La norma relacionada con la intervención de la víctima en la audiencia en los procesos penales, impone que la misma no sea expuesta frente a su agresor, que esté acompañada de un funcionario especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio al lenguaje que de acuerdo a su edad le permita comprender lo preguntado; o, que a conveniencia del juez, el mismo pueda adelantarse únicamente con los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba acompañar al niño, niña o adolescente.
Lo prescrito en ella, lo observó el funcionario al disponer el traslado a una sala contigua para oír en testimonio a la menor Ana María Beltrán León, en la cual además de la Fiscal, el representante del Ministerio Público, el apoderado del acusado, estuvo presente el defensor de familia del ICBF, las psicólogas de la misma institución, de la Fiscalía y la de la defensa12. Ahora bien, el interrogatorio a la menor, que estuvo acompañada en la diligencia por su abuela como representante legal, lo adelantó la Fiscal del caso siendo contra interrogada por el defensor del acusado13.
Esta última circunstancia no es contraria a la disposición citada, cuya exigencia relativa a la presencia de un profesional especializado con la finalidad de adecuar el interrogatorio o contra interrogatorio a un lenguaje comprensible a la edad de la víctima, de ninguna manera se vincula con la obligación de que sea el defensor de familia de quien deba llevarlo a cabo, exigida únicamente en el evento previsto en el artículo 150 de la ley 1098 de 2006 citado de manera equívoca por el casacionista.
En la recepción de los testimonios de las menores Elena Sofía Muñoz y Luz Ángela Cortés López tampoco existe ni se demuestra el reparo propuesto en la demanda. El falso juicio de legalidad, en este caso, lo circunscribe el actor a la transgresión del artículo 194 de la ley 1098 de 2006, sin tener en cuenta que precisamente con fundamento en él fueron recibidas sus declaraciones.
Contrario a lo manifestado por el demandante, se constata que al igual del procedimiento seguido con la víctima en la recepción de su testimonio, las declaraciones de Elena Sofía Muñoz y Luz Ángela Cortés López fueron recibidas en la sala contigua a la de la audiencia del juicio oral con presencia de las representantes de cada una de las menores y asistencia de las sicólogas de la Fiscalía y de la defensa, como con la de los demás sujetos procesales14.
Así mismo, en todas ellas la defensa participó acompañada de una psicóloga, incluso contrainterrogó en su oportunidad a la víctima y a la menor Cortés López, sin que en el desarrollo de las diligencias hubiera objetado el procedimiento seguido, ni ahora en la demanda enseñe en qué consistió la violación del artículo 194 de la ley 1098 de 2006, limitando su labor a transcribirlo como si con ello cumpliera el cometido exigido en esta sede.
En las anteriores condiciones, la Sala no selecciona la demanda ni tampoco dispone su intervención oficiosa en este asunto, por cuanto como quedó dicho, son inexistentes los reparos formulados a la sentencia impugnada, tampoco se manifiesta injusta y los derechos y las garantías fundamentales de los sujetos procesales han sido respetadas.
Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el siguiente:
“a- … sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”15
.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero. NO SELECCIONAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado VÍCTOR MUÑOZ CABRERA.
Segundo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 27 de la carpeta 1.
2 Demanda de casación capítulo V. Demostración de las causales de casación enunciadas; 5.1 Cargo Primero; 5.1.1 Formulación; pág 158, carpeta 2
3 Julio 30 de 2007; registro de audio min. 22:40, cd 7. “solamente para efectos de refrescar memoria o impugnar testimonio solo presenta[r] la denuncia o noticia criminal.”; 25:50 “Haciendo la claridad obviamente que en [la] donde se habla de la entrevista y declaración para efectos de refrescar memoria estamos hablando de la misma noticia criminal que se hará valer como prueba documental, entonces es la única pues que nosotros pretendemos utilizar, y en evento pues estamos hablando de las mismas pruebas documentales”; y, “En todo caso, tal cual como se dejo establecido respecto a las entrevistas y declaraciones, simplemente la fiscalía hará uso en caso de ser necesario para refrescar memoria de la denuncia o noticia criminal ya mencionada, pero no hará uso de ninguna otra, como quiera que solo fueron elementos de investigación, no va a hacer uso de ellos para refutar ni para, por eso no las ha presentado.”; audiencia preparatoria, septiembre 3 de 2007, registro de audio 57:26.
4 Audiencia preparatoria, septiembre 3 de 2007; registro de audio, min. 9:42.
5 Ídem; registro de audio, min. 8:21.
6 Casación noviembre 9 de 2006, radicación 25738.
7 Casación febrero 21 de 2007, radicación 25920.
8 Casación noviembre 11 de 2009, radicación 32779.
9 Casaciones, febrero 21 de 2007 y julio 22 de 2009; radicaciones 25920 y 31614.
10 Ley 1098 de 2006, artículo 194. “Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecué el interrogatorio y contra interrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente.”
11 Audiencia de juicio oral, febrero 20 de 2008; registro de audio, min. 01:17:30.
12 Audiencia de juicio oral, febrero 20 de 2008; registro de audio, min. 01:14.10.
13 Ídem; registro de audio, min.01:30:38.
14 Audiencia de juicio oral, febrero 20 de 2008; registro de audio juicio oral 2, min. 19:15 y 25:00 respectivamente.
15Auto, diciembre 12 de 2.005, radicación 24322; en el mismo sentido, auto, de mayo 4 de 2006, radicación 25006.