Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso n.º 33095
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 174.
Bogotá, D. C., veintiocho de mayo de dos mil diez.
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el procesado y por su defensora, contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual condenó al ex fiscal Seccional de El Bordo (Cauca), HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, a la pena principal de 108 meses de prisión, multa por valor de 230 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción restrictiva de la libertad, al declararlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de prevaricato por acción y cohecho propio. Al sentenciado se le concedió la prisión domiciliaria.
H E C H O S
Aproximadamente a las 5:00 p.m. del 4 de marzo de 2002, Roberto Muñoz Quinayás y Alirio Muñoz Samboni se encontraban en el establecimiento público denominado Billares Caldas en zona céntrica del municipio de El Bordo, departamento del Cauca.
Al mismo tiempo, muy cerca de allí, montaba su bicicleta el menor Leonardo Fabio Muñoz Quinayás –sobrino de Roberto y primo de Alirio–, quien observó cuando dos hombres obligaban de forma violenta a sus parientes a abordar un taxi.
El testigo acudió de inmediato al Comando de Policía y pidió ayuda. Rápidamente se conformó una patrulla que salió al rescate de los plagiados. Fue así como en un sitio conocido como “Cuy Peruano”, los uniformados se desviaron tomando una carretera destapada y a los pocos metros interceptaron, cuando avanzaba en sentido contrario, el automotor de servicio público conducido por José Arquímedes Castro Mellizo; inmediatamente después, detuvieron otro vehículo de las mismas características en el que se desplazaban, también de regreso, Yair Mauricio Redondo Ramírez (conductor), Javier Lemus Pérez, Gustavo Regino Mendoza y Jaime Manuel Mestre Santamaría.
El menor Leonardo Fabio Muñoz Quinayás, quien acompañaba a los agentes de policía, de inmediato reconoció como los plagiarios de sus familiares a Gustavo Enrique Regino Mendoza –al que describió como el “flaco de ojos zarcos” y conocía de tiempo atrás por ser señalado en el pueblo como paramilitar– y a Jaime Manuel Mestre Santamaría de quien dijo era el “gordo fornido“.
Entre tanto, un grupo de uniformados del escuadrón contraguerrilla avanzó por el camino y aproximadamente a dos kilómetros halló los cadáveres de Roberto Muñoz Quinayás y Alirio Muñoz Samboni, cuyos cuerpos aún conservaban calor, lo que les permitió suponer que el deceso había ocurrido minutos antes.
José Arquímedes Castro Mellizo, Yair Mauricio Redondo Ramírez, Javier Lemus Pérez, Gustavo Regino Mendoza y Jaime Manuel Mestre Santamaría, fueron aprehendidos y, el 5 de marzo de 2002, dejados a disposición de la Fiscalía Seccional de El Bordo (Cauca). Entonces, le correspondió al Fiscal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO adelantar la diligencias y en la misma fecha profirió la resolución de apertura de instrucción por las hipótesis de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, advirtiendo que aquellos habían sido capturados en situación de flagrancia.
En curso de la investigación, se recibió, entre otros, el testimonio de Leonardo Fabio Muñoz Quinayás. Este, además de detallar los pormenores que rodearon el secuestro de Roberto Muñoz Quinayás y Alirio Muñoz Samboni y precisar quiénes habían sido los autores de la ilegal retención, reconoció en fila de personas al conductor del taxi al que los habían obligado a ingresar (Castro Mellizo) y a dos de los hombres que raptaron a sus parientes, que resultaron ser Regino Mendoza y Mestre Santamaría.
El 21 de marzo de 2002, al resolver la situación jurídica de Lemus Pérez, Regino Mendoza, Mestre Santamaría, Castro Mellizo y Redondo Ramírez, el Fiscal Seccional de El Bordo HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata, argumentando que no habían sido capturados en flagrancia.
En la misma providencia descalificó el testimonio de Leonardo Fabio Muñoz Quinayás, por considerar que había incurrido en protuberantes y serias contradicciones, como que ni siquiera había identificado a los autores del secuestro previamente, es decir, cuando pidió el auxilio de los agentes de policía y, no obstante, al rendir testimonio sí pudo describir y señalar a los supuestos infractores, ello sin contar con que inicialmente declaró que no había visto al taxista, empero luego lo reconoció en fila de personas, diligencia que igualmente descalificó aduciendo que el testigo había tenido oportunidad de ver a los capturados antes de señalarlos dentro de las respectivas formaciones.
Igualmente, el doctor LARA PRIETO, mediante providencia del 29 de julio de 2002, dejó sin valor la prueba de absorción atómica o residuos de disparo que había practicado el C.T.I. previa solicitud del director de la SIJIN, quien sustentó la petición en la urgencia manifiesta y en la carencia de medios técnicos para recoger la evidencia, cuyos resultados, a la postre, salieron positivos para el caso de Gustavo Regino Mendoza. Consideró el delegado de la Fiscalía que fue ilegal la recolección de los residuos químicos por disparo de arma de fuego, porque se hizo el mismo día de los hechos; no había sido autorizada por el funcionario instructor, no obstante haberla ordenado el señor Fiscal al día siguiente; la policía judicial no tenía a cargo la investigación previa; la captura no fue en flagrancia; y, tampoco hubo circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que determinaran la necesidad de realizar el procedimiento.
Para esa época, despachaba temporalmente desde la ciudad de Popayán una Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que tenía la misión de investigar la conformación de grupos al margen de la ley, especialmente paramilitares, asentados en la región.
En razón de su función, interceptaron varios abonados telefónicos correspondientes a personas sobre las que se tenían evidencias de que actuaban como auxiliadores de las referidas bandas criminales.
Uno de los teléfonos intervenidos fue el instalado en la residencia de Clara Inés López Quintero, quien en varias conversaciones con integrantes de las autodefensas, algunos abogados y un miembro del C.T.I. de la Fiscalía con asiento en El Bordo (Cauca), mencionó que le encomendaron la misión de auxiliar a unos delincuentes que habían sido capturados en esa región sindicados de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.
López Quintero, en diligencia de indagatoria ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el día 20 de noviembre de 2002, confesó que efectivamente había sido contactada por un paramilitar, alias Daniel, para que les procurara a sus subalternos un abogado de confianza y acordara con los funcionarios de la Fiscalía la libertad de los procesados, convenio que pudo materializar con la ayuda de dos investigadores del C.T.I. de nombres Gabriel Yovani Calvache Zemanate y Julián Fernando Bastidas Tovar.
En efecto, Clara Inés López Quintero acordó con Calvache Zemanate, por recomendación de éste, que le enviaría cinco millones de pesos ($5’000.000,oo) con destino al Fiscal Seccional HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, de quien se solicitaría el proferimiento de una decisión que favoreciera a los sindicados. De la suma exigida, la mujer le hizo llegar dos millones de pesos ($2’000.000,oo) al investigador del C.T.I., dinero al que aludían en sus conversaciones como “tomos” para que se le entregaran al fiscal que tenía a cargo la investigación, a quien se referían como “el profesor”.
Las intimidades del acuerdo al que llegaron el Fiscal Seccional LARA PRIETO, el investigador del C.T.I. Calvache Zemanate y la señora López Quintero, eran conocidas por los procesados, quienes abiertamente se referían al tema en la cárcel, al punto que el guardián del INPEC Libardo León Rivera García escuchó cuando Jaime Manuel Mestre Santamaría aseguraba frente a otros internos que le pagarían al Fiscal la suma de dos millones de pesos ($2’000.000,oo), para que les permitiera salir del centro de reclusión.
De igual forma, en algunas conversaciones telefónicas sostenidas con Clara Inés López Quintero, uno de los encartados dejó ver el temor que albergaba porque, al parecer, el Fiscal exigía una cantidad superior de dinero a la inicialmente acordada, intimidaba con enviar las diligencias para que se radicaran en la ciudad de Popayán y les manifestaba haber recibido –el funcionario instructor– un escrito con amenazas de muerte.
Como consecuencia de las irregularidades advertidas, el Coordinador de la Comisión Especial de Fiscales de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, compulsó copias de la actuación que adelantaba y del expediente que se estaba conformando en la Fiscalía Seccional de El Bordo, al que se ha venido haciendo alusión, y con fundamento en esas piezas procesales se inició la investigación penal contra HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, por las hipótesis de prevaricato por acción y cohecho propio.
ANTECEDENTES PROCESALES
Abierta la investigación el 3 de diciembre de 20021, HERNANDO LEÓN LARA PRIETO fue vinculado al proceso mediante indagatoria2 el 20 de enero de 2003.
La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán resolvió la situación jurídica del sindicado el 4 de junio de 2003, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción, que en la misma providencia sustituyó por la detención domiciliaria3.
Mediante Resolución No. 424 del 5 de junio de 2003, la Directora Seccional Administativa y Financiera (E) de la Fiscalía General de la Nación con sede en Popayán, suspendió en el ejercicio del cargo al Fiscal Seccional HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, a partir de esa fecha4.
La resolución de situación jurídica fue recurrida en reposición por el sindicado5 y, por auto del 20 de junio de 2003, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Popayán resolvió no variar la decisión6.
HERNANDO LEÓN LARA PRIETO también solicitó de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que realizara el control de legalidad sobre la medida de aseguramiento7 y el Juez Colegiado se pronunció el 13 de agosto de 2003, declarando su improcedencia8.
Al sindicado, por solicitud del defensor9 se le amplió la indagatoria el 20 de agosto de 200310.
La investigación fue clausurada el 26 de agosto de 200311, decisión que en el acto de notificación personal fue recurrida en reposición por el procesado12 y confirmada por el delegado de la Fiscalía el 9 de septiembre del mismo año13.
La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, el 6 de octubre de 2003, profirió resolución de acusación contra HERNANDO LEÓN LARA PRIETO como presunto autor del concurso de conductas punibles de prevaricato por acción agravado y cohecho propio14:
“…[S]erá llamado a responder en juicio criminal como AUTOR MATERIAL del delito de Prevaricato por Acción, que trata el Código Penal vigente (…), artículo 413; le concurre la circunstancia de agravación específica del artículo 415 Ibídem, por aquello que el delito se ha cometido en actuación judicial adelantada por Homicidio. Lo anterior en claro concurso material efectivo con la figura de Cohecho Propio, establecida en el artículo 405 de la misma norma. Convergen la circunstancia de menor punibilidad establecida en el artículo 55 Numeral 1°, derivada de la carencia de antecedentes penales del imputado, y las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en el artículo 58 Numerales 9 y 10, por aquello de la posición distinguida que el sujeto tenía en la sociedad por la naturaleza de su cargo, posición, ilustración, poder, oficio o ministerio – lo mismo que por haber obrado en coparticipación criminal con el funcionario del C.T.I. Gabriel Yovani Calvache Zemanete y bajo la determinación de Clara Inés López Quintero, aún cuando por razones estrictamente procesales de competencia se los esté investigando en proceso separado.” (Subrayas originales)
La calificación fue objeto del recurso de apelación que interpuso el defensor15 y de reposición y apelación por parte del procesado16. Despachada negativamente la impugnación horizontal el 28 de octubre de 200317, se concedió la alzada. Empero, mediante escrito presentado en la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre del mismo año, fue desistida de común acuerdo por ambos contradictores18.
Correspondió a la Sala Penal del Tribunal de Popayán adelantar el juicio. El Juez Colegiado celebró la audiencia preparatoria el 26 de febrero de 200419, inició la audiencia pública el 4 de mayo siguiente20 y la culminó el día 5 de los mismos mes y año21, para proferir la sentencia22 contra HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, el 6 de octubre de 2009, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia.
El 26 de octubre de 2009, el Tribunal Superior de Popayán le concedió al sentenciado, quien se encontraba en detención domiciliaria, la libertad provisional, de conformidad con lo que establece el artículo 365-223 del Código de Procedimiento Penal24.
LA IMPUGNACIÓN
1. Recurso de apelación interpuesto por HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
En el escrito por medio del sustenta el recurso, el procesado censura la sentencia de primer grado porque, a su juicio, (i) no se tuvo en cuenta el testimonio de Gabriel Yovani Calvache Zemanete, con el cual –asegura– se desvirtuaba la comisión del delito de cohecho propio; (ii) no incurrió en delito de prevaricato por acción, porque la decisión adoptada se ciñó en todo a la prueba y a los mandatos constitucionales y legales; (iii) en la indagatoria incurrió el ente investigado en múltiples irregularidades, al punto que no se le imputó la agravante del prevaricato por acción ni fáctica ni jurídicamente; no se le dieron a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar dentro de las que ocurrieron los hechos, ni las evidencias que lo comprometían como sujeto activo del prevaricato; y, no se le enteró de los beneficios por sentencia anticipada. (iv) Asegura que ignora si fue condenado, en relación con el delito de cohecho propio, por recibir dinero o por aceptar promesa remuneratoria, porque en su sentir la resolución de acusación es anfibológica y, en ese sentido, en idéntico vicio incurrió el Tribunal al proferir la sentencia. (v) Critica la dosificación punitiva, por estimar que no pudo haber actuado en coparticipación con otros para cometer el delito de prevaricato. Y, finalmente, (vi) aduce que careció de defensa técnica en curso de la etapa del juicio.
1.1. Para el procesado no existe una sola prueba directa que demuestre en grado de certeza su participación en el delito de cohecho propio, porque Gabriel Yovani Calvache Zemanete fue enfático al afirmar durante la audiencia pública que no le entregó dinero al Fiscal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO. En esas condiciones, se descarta la existencia de alguna persona que le hubiese entregado dinero u otra utilidad o prometido alguna remuneración.
Tampoco aparecen pruebas de que HERNANDO LEÓN LARA PRIETO desplegara acciones tendientes a aceptar un beneficio de esa naturaleza.
En consecuencia, concluye que sin acción no hay delito, porque no existió el sujeto que ofreciera la dádiva, ni hubo quien aceptara el dinero o la promesa remuneratoria.
En esas condiciones, es claro que no se demostró su participación en el cohecho y su responsabilidad no se puede inferir sin incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición.
En su caso –agrega– no existe certeza para condenar por este delito, porque: 1. No se logró determinar quién fue la persona que le entregó el dinero o le hizo la promesa remuneratoria a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO; 2. No se demostró que el procesado hubiese aceptado el dinero, la utilidad o la promesa; y 3. Gabriel Yovani Calvache Zemanete declaró que LARA PRIETO nunca quiso recibir dinero ni aceptar promesa remuneratoria.
1.2. Considera el recurrente que para establecer la inexistencia del delito de prevaricato por acción, es necesario analizar los testimonios del menor Leonardo Fabio Muñoz Quinayás y del agente de policía Eduard Andrés Mosquera; así como la inspección judicial practicada “…dentro de la investigación radicada bajo número 56.866…” y el informe No. 00326 del C.T.I., que demuestran que el testigo Muñoz Quinayás mintió y en razón de ello era necesario resolver la situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento.
Refiriéndose a la inspección judicial, aduce el recurrente que se pudo constatar que “…desde el sitio se observa perfectamente el lugar donde se encuentran estacionados los vehículos y las personas que salen del sitio. Se deja constancia que por la ubicación de los vehículos no es fácil precisar el número exacto de la placa…”
No obstante –añade–, el menor declaró ante la Fiscalía Seccional de El Bordo haber visto los números de orden de los vehículos y a las personas que obligaron a sus parientes a abordar el taxi, mientras que en la Fiscalía Sexta Especializada de Popayán dijo que no había visto en aquella oportunidad los referidos consecutivos, que apenas pudo notar cuando fueron retenidos los sospechosos en el sitio conocido como Los Cuyes.
Afirma el apelante que idéntica situación se presentó cuando Leonardo Fabio Muñoz Quinayás admitió ante el Fiscal Especializado, en relación con el reconocimiento en fila de personas de uno de los taxistas, que no lo había visto participar en el secuestro de sus familiares, pero sí lo vio durante la captura, aunque sostuvo que había visto antes a los otros dos a quienes reconoció como paramilitares.
Advierte el procesado que este testigo también aceptó no haberle suministrado a los agentes de policía la descripción de los antisociales, porque sólo les informó el rumbo que tomaron.
Explica que al resolver la situación jurídica objeto de controversia, también le restó credibilidad al testimonio de Leonardo Fabio Muñoz Quinayás, porque el agente de policía Eduard Andrés Mosquera declaró en esas diligencias que el menor “…para la fecha de aquellos hechos, se acercó a la estación de Policía a informarles que se “iban” a llevar en un taxi a sus familiares, es decir que la acción enunciada por ese menor hasta allí no había sucedido”, circunstancia que –a juicio del recurrente– contradice la versión de Leonardo Fabio, por lo que desde el principio hubo de restársele credibilidad.
Considera que si el Tribunal hubiese apreciado y valorado esas pruebas, habría concluido que el procesado no incurrió en el delito de prevaricato por acción.
1.3. Argumenta HERNANDO LEÓN LARA PRIETO que fue acusado y condenado por una conducta punible en relación con la cual “…no se le hicieron cargos en la indagatoria, toda vez toda vez que en la misma no se (sic) le imputaron el delito de prevaricato agravado, yerro con el que se vulnero (sic) el derecho fundamental del proceso (sic) y el derecho de defensa, ineficacia que pido sea declarada.”
Tampoco –continúa–, se le precisó durante la indagatoria, cuál era la imputación jurídica; no se le dieron a conocer las circunstancias de tiempo y espacio en que se desarrollaron los hechos; no se le informaron los beneficios por sentencia anticipada; no se le refirieron las pruebas que lo comprometían como sujeto activo del prevaricato; y, tampoco se le hizo la imputación fáctica.
De esa forma, como no se le interrogó por el delito de prevaricato por acción agravado, se le imposibilitó ejercer la defensa por esa específica conducta, misma que sí se dedujo al formularle la acusación y se tuvo en cuenta para condenarlo.
En su caso, estima que se violó el principio de congruencia, porque la imputación que se le hizo en curso de la indagatoria no corresponde con aquella por la que fue acusado, lo que a su juicio le vulnera el debido proceso y el derecho de defensa.
1.4. Dice el apelante que ignora por cuál de las dos hipótesis de cohecho propio fue condenado, si por recibir dinero o por aceptar promesa remuneratoria.
Señala que en la indagatoria se le formularon cargos por recibir dinero, sin contar con ningún soporte fáctico o probatorio ni se le explicara quién era la persona que le había entregado el dinero.
Sin embargo, al calificar el mérito del sumario se dijo que no importaba, para la configuración del delito, si el funcionario recibía o no el dinero, porque bastaba con que aceptara la promesa remuneratoria. Es decir –asegura– que fue interrogado por recibir dinero y acusado por aceptar promesa.
En esas condiciones cree que se le impidió defenderse a cabalidad, porque siempre orientó su estrategia a demostrar que no había recibido dinero.
Asegura que la acusación así formulada, resulta anfibológica, porque ignora por cuál hipótesis se concretó el cargo de cohecho, ya que la Fiscalía afirmó que había torcido la ley por dinero o promesa remuneratoria.
En relación con la sentencia, argumenta el recurrente que se incurrió en similar error, porque se señaló que el procesado “…afectó por lo menos la igualdad, la moralidad de la función administrativa y la imparcialidad, al haber recibido o por lo menos aceptado promesa remuneratoria para tomar decisión contraria a las funciones que el cargo le imponía y, como consecuencia de ello, al proferir resolución manifiestamente contraria a los mandatos legales.”
1.5. El Tribunal al dosificar la pena consideró que, en relación con el cohecho, no operaban las causales de mayor punibilidad que se le dedujeron en la resolución de acusación, esto es, las previstas en el artículo 58, numerales 9 y 10, del Código Penal, porque para la comisión de ese delito se requería de un sujeto activo calificado (servidor público) e imputarle la posición distinguida que ocupe en la sociedad por su cargo, equivaldría a castigarle dos veces por el mismo hecho. Además, porque la ejecución del cohecho propio exigía la coparticipación criminal, en atención a que era necesario un sujeto que ofreciera el dinero o la promesa remuneratoria.
Al referirse al prevaricato, el A quo desestimó con similares argumentos la agravante genérica relativa a la posición distinguida, empero admitió que se configuraba la de actuar en coparticipación.
Entonces aduce el demandante que se equivocó el Tribunal, porque si hubo coparticipación criminal para cometer el delito de prevaricato por acción, lo lógico sería que a quienes participaron con el procesado en la comisión de ese delito (Clara Inés López Quintero y Gabriel Yovani Calvache Zemanete) también se les hubiera investigado y juzgado por la misma conducta punible, a pesar de que en la acusación se hubiere precisado que el procesado había “…obrado en coparticipación criminal con el funcionario del C.T.I. Gabriel Yovani Calvache Zemanete y bajo la determinación de Clara Inés López Quintero, aun cuando por razones estrictamente procesales de competencia se los esté investigando en proceso separado.” En razón de ello, considera el recurrente que debe excluirse esa causal de mayor punibilidad y tasársele nuevamente la pena.
1.6. Afirma HERNANDO LEÓN LARA PRIETO que careció de defensa técnica porque, sin que se tenga certeza al respecto, su anterior defensor renunció por estar ocupando un cargo en la Rama Judicial y pasados varios años desde cuando se produjo la dimisión, luego de que culminara la audiencia pública y pasara el expediente a Despacho para el proferimiento del fallo, la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán vino a dejar constancia sobre la ausencia del abogado, lo que motivó al Magistrado sustanciador para solicitar un profesional adscrito a la defensoría pública, que fue asignado por esta entidad el 5 de octubre de 2009, asumió el cargo presentando el correspondiente poder el día 13 de los mismos mes y año, fecha en la que se fijó el edicto, pues la sentencia data del 6 de octubre del año pasado.
Así las cosas, estima el señor LARA PRIETO que careció de defensa durante el lapso transcurrido entre el 6 y el 13 de octubre de 2009, lo que constituye una violación a su derecho de defensa y en esas condiciones las diligencias llevadas a cabo (estudio del proceso, registro del proyecto y sentencia) son inexistentes. Por ello, solicita de la Corte que declare la nulidad de lo actuado a partir del 6 de octubre de 2009.
2. Recurso de apelación interpuesto por la Defensora.
Afirma la defensora que no existe en el proceso ninguna prueba directa o indirecta que permita predicar con grado de certeza la responsabilidad de HERNANDO LEÓN LARA PRIETO en los delitos que se le atribuyen.
Clara Inés López Quintero admitió ser colaboradora de los paramilitares. En razón de ello, por órdenes de alias Daniel se contactó con dos servidores públicos adscritos al C.T.I. (Yovani Calvache y Julián), para que le ayudaran a contactar al Fiscal y por intermedio de él obtener la libertad de los retenidos, integrantes del grupo delincuencial con el que cooperaba.
Los funcionarios del C.T.I. –agrega la defensora– le pidieron $5’000.000,oo, de los cuales la mujer obtuvo $3’000.000,oo y les entregó a sus amigos $2’000.000,oo, que no supo si los recibió el Fiscal LARA PRIETO.
Aduce la libelista que quien hizo la exigencia del dinero fue Yovani Calvache, haciéndole creer a Clara Inés López que podía influir en el funcionario instructor valiéndose de su condición de agente del C.T.I.
Señala que el Fiscal Seccional HERNANDO LEÓN LARA PRIETO fue amenazado para que dejara en libertad a los implicados. A su juicio, esas amenazas las hizo Yovani Calvache, con el fin de obtener una resolución judicial favorable a los intereses de los implicados y de esa forma tratar de sustentar la supuesta entrega del dinero.
Advierte que Clara Inés López Quintero nunca afirmó que hubiese sido testigo de la entrega de dinero a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
Aunque para el Tribunal la prueba de ese hecho –recibir dinero– está constituida por las conversaciones telefónicas interceptadas, estima la defensora que de esas evidencias sólo se puede constatar que Yovani Calvache siempre dijo “…enfáticamente que entregó el dinero al doctor, PERO NO EXISTE UNA SOLA PRUEBA QUE ASÍ LO INDIQUE.”
Considera que Clara Inés López fue engañada por Yovani Calvache, quien se aprovechó de la situación para apoderarse del dinero.
Duda que un Fiscal exponga su carrera, prestigio, cargo, nombre y familia, tan sólo por $5’000.000,oo, que representan una suma irrisoria en comparación con el riesgo que asumía. Cree que tal circunstancia iría contra las reglas de la experiencia, máxime si se tiene en cuenta que ante el peligro a que se exponía aceptara apenas que le abonaran $2’000.000,oo, incluso, porque la magnitud del delito que investigaba imponía que el arreglo se llevara a cabo por una suma superior que debería cancelársele al contado.
Otro aspecto que le permite asegurar que era absurda la suma que se le pagaría al Fiscal LARA PRIETO, es que los defensores inicialmente contactados por la colaboradora de los paramilitares estaban cobrando $3’000.000,oo por la asistencia de cada uno de los detenidos, circunstancia que, además, le permite suponer que Yovani Calvache estaba timando a Clara Inés López.
Argumenta la defensora que la afirmación presentada por el Tribunal en la sentencia, en relación con que Clara Inés López Quintero conocía el resultado de las pruebas de absorción atómica porque recibió información del Fiscal Seccional de El Bordo, carece de sustento si se tiene en cuenta que ninguna evidencia muestra que hubiese existido algún contacto entre la mujer y el funcionario judicial.
La información reservada que llegaba a conocimiento de la señora López Quintero, se la atribuye la defensora a la presencia de un infiltrado de los paramilitares en la Fiscalía.
Entonces, si HERNANDO LEÓN LARA PRIETO le hubiese comentado a Clara Inés que la prueba de residuos de disparo salió positiva para uno de los procesados, tuvo que haberle informado a cuál de ellos se refería, y de esa forma aquella se hubiese jactado ante Gustavo Regino Mendoza haciéndole notar que sí tenía contacto con el Fiscal para que no le reclamaran por el dinero que estaban pagando los paramilitares en procura de la libertad.
La abogada también le resta importancia al hecho de que Clara Inés López Quintero se enterara sobre los viajes del Fiscal LARA PRIETO a la ciudad de Popayán, porque tales eventos bien pudo habérselos mencionado algún empleado de la Fiscalía, como suele suceder cuando le avisan al público que su jefe no se encuentra en el Despacho, porque viajó a la capital.
Igualmente, se refiere la recurrente a la retractación de Clara Inés López Quintero, de quien asegura que en la primera versión dijo que había transado con el Fiscal por intermedio de Yovani Calvache, empero, posteriormente negó ese hecho, según lo entiende la defensora, para favorecer al agente del C.T.I. y evitarle retaliaciones de los paramilitares.
Insiste en que el escrito anónimo con las amenazas de muerte contra el procesado, fue enviado por Calvache Zemanate, con el fin de que el Fiscal Seccional resolviera la situación jurídica favoreciendo a los homicidas, porque el investigador del C.T.I. era el único que tenía interés en semejante decisión.
Aduce que no existe la mínima evidencia de que Clara Inés López Quintero y HERNANDO LEÓN LARA PRIETO hubiesen tenido algún tipo de comunicación, bien fuera de forma personal o, al menos, telefónicamente.
A pesar de las vicisitudes presentadas en curso de la entonces incipiente investigación –explica la apelante– el Fiscal LARA PRIETO no solicitó variar la radicación del proceso, porque no sentía miedo y tampoco conocía las intenciones de Yovani Calvache.
En relación con el delito de prevaricato por acción, argumenta la defensora que su asistido, al resolver la situación jurídica de José Arquímedes Castro Mellizo, Yair Mauricio Redondo Ramírez, Javier Lemus Pérez, Gustavo Regino Mendoza y Jaime Manuel Mestre Santamaría, consideró que la versión de Leonardo Fabio Muñoz Quinayás, carecía de consistencia, porque primero dijo que no había reconocido a los conductores y posteriormente señaló a uno de ellos en fila de personas.
Igualmente, porque el aludido menor les mencionó a los agentes de policía que sus parientes habían sido obligados a abordar un taxi y posteriormente incluyó en su relato otro automotor, vehículos de los cuales no pudo suministrar detalles, que sí mencionó en declaración ante la Fiscalía Seccional de El Bordo.
Tampoco pudo describir a los raptores frente a los uniformados, empero sí lo hizo en curso de su testimonio ante la autoridad judicial.
A juicio de la defensora, si los hechos que investigaba la Fiscalía Seccional de El Bordo hubiesen ocurrido en vigencia de la Ley 906 de 2004, la captura habría sido declarada ilegal, porque la versión de Leonardo Fabio fue contradictoria y a los capturados no les encontraron armas ni otros elementos.
Advierte la apelante que el Fiscal LARA PRIETO incluso pidió consejo para resolver el caso. En razón de ello, se reunió con su homólogo Jesús Alirio Uribe, quien le corroboró que en este caso no hubo flagrancia.
Es que –agrega–, Carlos Julios Ñañez Martínez, asistente del Director Seccional de Fiscalías, ratificó que HERNANDO LEÓN LARA PRIETO había buscado ayuda antes de resolver la situación jurídica de los implicados en el homicidio, circunstancia con la que se demuestra que no actuó en secreto y sus superiores tenían conocimiento de la dirección que tomaría el proceso.
La decisión adoptada por su defendido fue la correcta, porque no estaba el Fiscal ante un caso de flagrancia ni contaba con elementos de prueba para inferir razonablemente la autoría o participación de José Arquímedes Castro Mellizo, Yair Mauricio Redondo Ramírez, Javier Lemus Pérez, Gustavo Regino Mendoza y Jaime Manuel Mestre Santamaría, en los homicidios.
Para la abogada el reconocimiento en fila de personas que hizo Leonardo Fabio Muñoz debía desestimarse, porque el menor tuvo la oportunidad de ver a los capturados en desarrollo de ese procedimiento adelantado por la policía.
Señala que con frecuencia los funcionarios judiciales cambian de criterio sin que por ello se consideren prevaricadores. En este caso HERNANDO LEÓN LARA PRIETO erró al tomar la decisión que ahora se cuestiona, sin embargo, ello no significa que hubiese actuado manifiestamente en contra de la ley y menos en cumplimiento de algún acuerdo con los paramilitares, porque se ha demostrado que no recibió dinero.
Deduce que debido a las amenazas contra su vida; las contradicciones en el testimonio de Leonardo Fabio Muñoz; las consultas que elevó ante sus colegas; y, en salvaguarda de los derechos a la libertad de los implicados, adoptó la decisión que se dice constitutiva de prevaricato por acción, tal vez pensando que más adelante, ante nuevas evidencias, podría revocarla.
Solicita de la Corte revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previamente se debe señalar que de conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 que regula este trámite, la competencia para decidir el presente recurso se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a éstos.
La Sala, en consideración a que la impugnación presentada por el procesado incluye argumentos que se insinúan encaminados a obtener la invalidación de la actuación por violación de los derechos a la defensa y el debido proceso, responderá, en primer término, esos cuestionamientos referidos a las anunciadas anormalidades que asegura el censor se cometieron durante la indagatoria; la ambigüedad en la calificación del cohecho propio en la resolución de acusación y en la sentencia; y, la falta de defensa técnica durante la fase del juicio.
En caso de no prosperar ninguno de esos reproches, se abordará el debate planteado por ambos recurrentes en torno a las pruebas y su valoración, con los cuales sustentan la necesidad de una sentencia absolutoria.
1. Asegura HERNANDO LEÓN LARA PRIETO que en la indagatoria el ente investigador incurrió en múltiples irregularidades, al punto que no se le imputó la agravante del prevaricato por acción ni fáctica ni jurídicamente y, sin embargo, se le acusó por ese delito, circunstancia que vulnera el principio de la congruencia; no se le dieron a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar dentro de las que ocurrieron los hechos ni las evidencias que lo comprometían como sujeto activo del prevaricato; y, no se le enteró de los beneficios por sentencia anticipada.
En relación con la presunta omisión del funcionario instructor en el momento de la diligencia de indagatoria, de formularle una imputación clara y concreta, con precisión de los cargos, ninguna irregularidad sustancial constituye y menos puede decirse que sea violatoria del derecho de defensa.
Por el contrario, ese reproche carece de fundamento, específicamente en lo que se refiere al desconocimiento que tuvieron el procesado y su defensor de las circunstancias fácticas constitutivas de uno de los cargos –prevaricato por acción agravado– por el que fue condenado en primera instancia.
De esta manera, desde ya se precisa que el reproche no tiene vocación de éxito, al estar soportado en imprecisiones, porque la argumentación con la que pretende soportarlo dista totalmente de la realidad procesal.
En efecto, advierte la Sala que los cargos imputados a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO en la injurada, tienen las características de concreción, claridad y precisión, siendo oportuno citar algunos apartes del desarrollo de la diligencia:
“(…) Diga usted si recuerda los hechos que pret edieron (sic) y sucedieron con ocasión al homicidio de los ciudadanos de nombre ROBERTO MUÑOZ QUINAYAS y ALIRIO MUÑOZ SAMBONI en lo cual hubo la intervención policial y mediata y como posibles autores y responsables fueron involucrados JAVIER LEMOS PÉREZ Y Otros, investigación que usted inició y que la codificó con el radicado 5878.”
“[S]írvase informar si aparte del señor CARLOS ARTURO ÑAÑAZ, secretario de la Dirección Seccional y el Fiscal JESÚS ALIRIO URIBE, otros funcionarios tuvieron acceso al expediente que se encontraba a su cargo para el estudio del mismo y emitir criterio de lo que posibilitaba la prueba para definir la situación jurídica de los indagados por el homicidio referenciado (…).”
“A usted, se le ha escuchado en diligencia de indagatoria por una probable conducta de Cohecho Propio, consistente en haber recibido una suma de dinero para que los procesados por el homicidio de los ciudadanos ocurrido en el municipio de El Bordo, el 4 de marzo de 2002, el cual figura con radicado 5878 que cursaba en su Despacho, al definir la situación jurídica, éstos quedaran libres, lo cual sería indicativo de que la decisión probablemente sería abiertamente prevaricadora, lo que le haría incurso en el delito de Prevaricato por Acción y de lo cual en el decurso de este interrogatorio, se le ha puesto de presente. Cree usted que su actuar lo haría comprometedor por los cargos que se le involucran.”
De esos textos se extrae con claridad y precisión, que a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO la Fiscalía le hizo conocer, desde la diligencia de indagatoria, que se le investigaba por el delito de prevaricato por acción, al proferir una resolución manifiestamente contraria a la ley, con el fin de favorecer, dentro de una actuación judicial, a los implicados en el delito de homicidio del que fueron víctimas Roberto Muñoz Quinayás y Alirio Muñoz Samboni, el 4 de marzo de 2002 en el municipio de El Bordo (Cauca).
La calificación jurídica de los comportamientos imputados que se hace en la indagatoria y en la providencia que define la situación jurídica, es provisional, porque puede sufrir modificaciones de conformidad con la dinámica probatoria del proceso penal y las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad. No de otra manera puede entenderse, cuando el artículo 338 del estatuto instrumental, que trata de las formalidades de la diligencia de indagatoria, en el aparte pertinente dispone: “A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional.”
De esta manera resulta claro para la Sala, que el procesado en la diligencia de indagatoria sí conoció detalladamente los hechos que constituyen la denominación jurídica de prevaricato por acción, incluso con la correspondiente agravante, en concurso heterogéneo con cohecho propio, pues la Fiscalía fue franca al ponerlo en conocimiento de que la resolución judicial, para entonces posiblemente constitutiva de prevaricato por acción, se había proferido en una actuación judicial que se adelantaba por el delito de homicidio, informándole, asimismo, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el pronunciamiento. En tal virtud, desde ese momento procesal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO se enteró, junto con su defensor, de los cargos por los que se le investigaba, respecto de los cuales pudieron ejercer ampliamente los derechos de defensa y contradicción.
Se ha sostenido de manera reiterada por esta Corporación, que el proceso penal se rige por el principio de progresividad, cuya característica fundamental es que se avanza desde lo posible debido a la ausencia de conocimiento de las circunstancias temporo-espaciales en que se desarrollaron los hechos, hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad.
De las anteriores consideraciones se colige que la imputación jurídica que se hace en un momento procesal como la indagatoria, generalmente en estados primarios de la investigación, no es vinculante frente a las decisiones ulteriores, pues el análisis del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica.
En consecuencia, no obstante que al procesado no se le hicieron conocer en ese momento procesal las disposiciones legales que describían inequívocamente los comportamientos endilgados, sí se le informó que se le estaba vinculando a una investigación penal por el delito de prevaricato por acción y que esta conducta se había cometido dentro de una actuación judicial que se seguía por el delito de homicidio, circunstancia que finalmente es la constitutiva de la agravación que echa de menos el recurrente. Así como se le informó que se le investigaba por el delito de cohecho propio, por haber recibido dinero para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales.
En consecuencia, conforme lo ha sostenido esta Corporación25, no constituye un vicio con la fuerza necesaria para invalidar la actuación, el hecho que durante la indagatoria se le hiciera una imputación fáctica provisional y jurídica con algunas deficiencias, porque la trascendencia de la omisión radica en que el sindicado ignore absolutamente cuáles son las conductas por las que se le investiga y se le impida ejercer su derecho de defensa.
Tampoco es cierto que al procesado se le hubiesen ocultado las evidencias que lo comprometían como sujeto activo del prevaricato, porque a lo largo de la diligencia de indagatoria se le hizo saber que durante una ampliación de la injurada que rindió Clara Inés López Quintero, ella lo había señalado como la persona que a cambio de cinco millones de pesos ($5’000.000,oo), que se le entregarían por intermedio de los agentes del C.T.I. Gabriel Yovani Calvache Zemanate y Julián Fernando Bastidas Tovar, dejaría en libertad a los implicados en el homicidio que investigaba, y a los que previamente les enviaría el cuestionario que debían absolver durante las indagatorias. Ello sin contar con que durante el interrogatorio se le averiguó por la providencia con la que resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento. Así como se le hizo referencia a las conversaciones telefónicas interceptadas y en las que se aludía a la investigación de los homicidios que tenía a cargo el Fiscal LARA PRIETO, al dinero que se le pagó, a los paramilitares y a su libertad.
Además, no existe constancia en el expediente de que a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO o a su defensor, se les hubiese impedido acceder al expediente en procura de examinar las evidencias que se estaban recopilando durante la investigación.
Por último, en relación con las irregularidades de la indagatoria que denuncia el procesado, concretamente sobre la omisión en que asegura haber incurrido la funcionaria judicial que le recibió la indagatoria, porque no le informó sobre los beneficios por sentencia anticipada, es necesario resaltar que no sólo le explicó tal circunstancia, sino que lo enteró sobre la reducción de pena a la que tendría derecho en caso de confesión:
“Al compareciente se le ilustra sobre el contenido del artículo 283 del C.P.P. que trata de la reducción de la pena en caso de confesión y sobre el artículo 40 ibídem que hace relación a la figura jurídica de la sentencia anticipada.”
Dejando constancia expresa, al final, de que la diligencia “…se termina y firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada en todas sus partes tal como aparece.” (Se destaca)
Conforme viene de analizarse, no se revela ninguna de las irregularidades que menciona el procesado en relación con la diligencia de indagatoria.
2. En lo concerniente a la ambigüedad en que se incurrió durante la calificación del mérito del sumario y en la sentencia, específicamente referida a la conducta punible de cohecho propio, afirma el señor LARA PRIETO que ignora por cuál de las dos hipótesis fue acusado y condenado, si por recibir dinero o por aceptar promesa remuneratoria. En esas condiciones cree que se le impidió defenderse a cabalidad, porque siempre orientó su estrategia a demostrar que no había recibido dinero.
Esas afirmaciones, observa la Sala, carecen de sustento porque en la resolución de acusación claramente se señaló que el Fiscal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO recibió dinero para proferir una decisión contraria a la ley e, incluso, que le habían incumplido el pago de una parte de esa remuneración, conforme se le había prometido.
Precisó la Fiscalía que la prueba mostraba que de los cinco millones de pesos ($5’000.000,oo) pactados como precio por la resolución de situación jurídica en la que se decretaría la libertad de los paramilitares implicados en los homicidios, se le entregaron dos millones ($2’000.000,oo) al entonces funcionario HERNANDO LEÓN LARA PRIETO y los auxiliadores de ese grupo armado le quedaron a deber tres millones de pesos ($3’000.000,oo), por lo que aseguró el ente investigador que al mismo tiempo el Fiscal aceptó dinero y promesa remuneratoria:
“El segundo cargo sobre el cual gravita la investigación hace referencia a que el doctor HERNANDO LEÓN LARA PRIETO actuó en contravía de la ley y la justicia movido por un ánimo económico, como fue un convenio que lo llevó a aceptar una importante cantidad de dinero por la ejecución del acto contrario a sus deberes oficiales.
(…)
De hecho la López Quintero confesó ante la Fiscalía de Derechos Humanos que ella era “mandadera” (sic) de los “paramilitares” y que en los primeros días del mes de marzo de 2002 el Comandante “Daniel” la llamó solicitándole el favor que consiguiera los abogados para los capturados en El Bordo ©. Su labor no quedó ahí porque pudo contactarse con dos funcionarios del C.T.I. que responden a los nombres de Gabriel Yovani Calvache Zemanate y Julián Fernando Bastidas Tovar, quienes sirvieron de puentes para contactar al Fiscal, quien se comprometió a sacarlos libres; a estos les entregó un dinero y después de un tiempo efectivamente se consiguieron sus libertades, esto es que se cumplió el pacto a cabalidad.
(…)
Parece ser que el fiscal LARA PRIETO no le cumplieron a cabalidad con el pago de las cantidades de dinero a las que se le habían comprometido, si garantizaba la libertad de Javier Lemus Pérez, Gustavo Regino Mendoza y Jaime Manuel Mestre Santamaría, porque con posterioridad aparecen llamadas interceptadas en las que se dice no solo que realiza los cobros a quienes sirvieron de intermediarios con la cúpula paramilitar, sino que también le jugaron una mala pasada, en el sentido que ya no había lugar a pagarle, porque al fin y al cabo para esa época ya estaba en firme la decisión de fondo (libertaria) que les interesaba (folios 70 a 87).
En los términos anteriores consideramos que, en el presente evento, la prevaricación judicial activa y el Cohecho Propio aparecen en relación indisoluble con vínculos de conexidad tan fuertes que permiten afirmar sin hesitación que el Fiscal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO “Torció la ley por dinero o promesa remuneratoria”; al fin y al cabo en la figura Cohechadora no resulta menester que aparezca demostrada la recepción de dinero o cualquiera otra utilidad, dado que entre las posibilidades fácticas de la tipología en comento basta con que aparezca prueba de que el Servidor Público haya aceptado promesa remuneratoria, directa o indirecta.” (Subrayas de la Sala).
En cuanto a las limitaciones que se le impusieron para ejercer la defensa, debidas a la indeterminación de la conducta que se le imputaba, porque desconocía si se le acusaba por recibir dinero o por aceptar promesa remuneratoria, resulta claro para la Corte que en su caso la defensa técnica en curso de la audiencia pública negó que el funcionario hubiese incurrido en el delito de cohecho propio, argumentando, de forma genérica, que no aceptó la propuesta presentada por Gabriel Yovani Calvache, conforme este mismo lo atestiguó, porque una vez le había hecho el ofrecimiento, el Fiscal LARA PRIETO guardó silencio, circunstancia que para la defensa constituía la atipicidad de la conducta.
En esa medida, los argumentos defensivos apuntaron a que si no aceptó la promesa remuneratoria, mucho menos pudo haber recibido el dinero.
Las referencias del Tribunal sobre este tema durante el análisis de las pruebas, son similares. Para el A quo resultaba claro, de acuerdo con las declaraciones de Clara Inés López y las conversaciones que ésta sostuvo con Yovani Calvache, que al Fiscal LARA PRIETO le habían entregado una parte del dinero que pactaron por el proferimiento de una resolución contraria a la ley, empero, al menos, había aceptado la promesa remuneratoria, porque no de otra forma podría explicarse que dictara la resolución de situación jurídica contrariando el cúmulo de evidencias, para abstenerse de proferir medida de aseguramiento.
Ninguna ambigüedad se nota en la imputación que se le formuló en la resolución de acusación por el delito de cohecho propio, circunstancia que tampoco se patentiza en la sentencia, misma que se ciñó estrictamente a los parámetros trazados en el llamamiento a juicio, guardando estricta consonancia con ese proveído y condenando a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO por ese específico atentado contra la administración pública, en razón de que recibió dinero y aceptó la promesa de un pago posterior, para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales.
Ninguna irregularidad se revela por el hecho de que, simultáneamente, se imputen cargos por recibir dinero y aceptar promesa remuneratoria, máxime si como en este caso, la Fiscalía señaló que la prueba indicaba que el procesado había recibido un pago en efectivo –dos millones de pesos– y había aceptado que el resto se le entregara posteriormente, compromiso que vino a cumplírsele en junio de 2003, conforme lo declaró Clara Inés López, cuando ya el Fiscal había sido suspendido del cargo mediante resolución No. 424 del 5 de junio del mismo año, expedida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación con sede en Popayán.
Ahora bien, es cierto que en la diligencia de indagatoria se le imputó al señor LARA PRIETO el delito de cohecho propio por haber recibido dinero, pues, la prueba hasta entonces recaudada indicaba que era esa posiblemente la conducta punible en la que había incurrido. Luego, al calificar el mérito del sumario, estimó la Fiscalía que probablemente el funcionario judicial no sólo había recibido, sino que había aceptado una promesa remuneratoria, conforme lo admitió el Tribunal al condenarlo por esa ilicitud cuando consideró que existía certeza para atribuirle a título de autor la responsabilidad penal que en efecto le dedujo.
En todo caso, esa variación del verbo rector inicialmente atribuido, que consistió en adicionar la acusación incluyendo la otra forma de comportamiento típicamente definida en la norma, no alteró de ninguna manera el núcleo esencial de la imputación fáctica, referida específicamente al acuerdo al que llegaron, de una parte, HERNANDO LEÓN LARA PRIETO en su condición de Fiscal Seccional de El Bordo, y de otra, aquellas personas que directa o indirectamente actuaron como auxiliadores del grupo paramilitar, es decir, los agentes del C.T.I. Gabriel Yovani Calvache Zemanate y Julián Fernando Bastidas Tovar y Clara Inés López Quintero, en orden a obtener la libertad de los homicidas integrantes de un grupo paramilitar, mediante el proferimiento de una providencia en ese sentido.
No se evidencia, entonces, ninguna violación a los derechos de defensa y debido proceso.
1.3. El derecho a la defensa técnica, de conformidad con lo que pregona el apelante, tampoco se evidencia afectado, porque no dejó de garantizarse en ningún momento y menos durante el período que señala HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
En efecto, el defensor contractual del procesado actuó hasta la culminación de la audiencia pública, es decir, el 5 de mayo de 2004. Al día siguiente, el expediente pasó a despacho para que el Magistrado sustanciador elaborara el proyecto de sentencia. Así permanecieron las diligencias hasta el 18 de septiembre de 2009, cuando se le comunicó al señor LARA PRIETO que su defensor había renunciado y contaba con un plazo de cinco días hábiles para que nombrara otro representante judicial y, de no hacerlo, se le designaría uno del sistema nacional de defensoría pública.
En consideración a que el procesado guardó silencio, el 29 de septiembre de 2009 se ordenó, mediante auto, oficiar a la Defensoría Pública para que asignara un defensor que asistiera a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
El 30 de septiembre de 2009, el Magistrado sustanciador registró el proyecto de sentencia y el 5 de octubre del mismo año, se dispuso el reemplazo del doctor Jesús Alberto Gómez Gómez, por el Magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza, debido a que al primero se le había aceptado el impedimento manifestado.
El proyecto de sentencia fue aprobado el 6 de octubre de 2009 y, en la misma fecha, se notificaron personalmente el procurador judicial, el Fiscal Delegado ante el Tribunal, el procesado y el apoderado de la parte civil. Ese día también informó el Defensor del Pueblo de la Regional del Cauca, que había designado para la defensa de HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, a la abogada Jacqueline Barrios Sánchez.
El 9 de octubre de 2009, apeló de la sentencia el procesado. Se fijó el edicto el día 13 de los mismos mes y año.
La defensora presentó el poder especial otorgado por el procesado apenas el 13 de octubre y se le reconoció personería para actuar en la misma fecha. Al mismo tiempo, la abogada recurrió la sentencia y solicitó prórroga del término para sustentar la apelación, misma que por auto del 14 de octubre se le negó porque el plazo ni siquiera había comenzado a correr.
Se señaló mediante constancia de la Secretaría que el lapso para que los recurrentes sustentaran la apelación se contaba entre el 21 y el 26 de octubre de 2009, empero por nueva solicitud de la defensora se prorrogó por tres días, venciendo finalmente el 29 de octubre del citado año, oportunidad en la que allegó los motivos de desacuerdo.
No advierte la Sala que durante el plazo que transcurrió entre la terminación de la audiencia pública y la solicitud de designación del defensor, incluso hasta la presentación del poder para actuar, se hubiese surtido alguna diligencia que demandara la inexorable presencia de la defensa técnica, como para argumentar que el procesado careció de ese atributo entre los días 6 al 13 de octubre de 2009, con mayor razón porque apenas se estaba notificando la sentencia y fue la incuria de la abogada la que impidió que se acreditara oportunamente como representante judicial de HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, porque su asignación data del 6 de octubre de 2009 y consta en el oficio que se le envió haberse enterado de tal circunstancia desde el día siguiente. Entonces, bien pudo presentar la documentación antes del 13 de octubre, siendo esa una circunstancia personal que no puede trasladársele a la administración de justicia.
Pero, en términos de trascendencia, no enseña el recurrente de qué forma pudo resultar afectado desde la designación del defensor hasta y su posesión, máxime si se tiene en cuenta que se le respetó el derecho que tenía a nombrar un abogado de confianza y, no obstante, guardó silencio.
Tampoco señala el señor LARA PRIETO cuáles fueron las gestiones que se dejaron de realizar por falta de defensor durante el plazo señalado y de qué forma lo hubiesen beneficiado, ni indica qué actuaciones se llevaron a cabo sin contar con la presencia del abogado en perjuicio de sus intereses, como para llegar al extremo de invalidar la actuación y retrotraerla hasta la época de la notificación del fallo.
Por lo demás, es esa una demostración imposible de hacerse, por la sencilla razón que el término discurrido entre la dejación del cargo de un profesional y la asunción de la otra, nada de valor comportó, dado que el asunto se hallaba a despacho para la emisión del fallo y está claro que el mismo fue emitido y notificado al procesado y su defensa técnica, brindando la oportunidad de efectiva impugnación.
En razón de lo explicado, considera la Sala que no prospera la censura porque no se vulneraron las garantías fundamentales del procesado, especialmente el derecho de defensa.
2. Pasa ahora la Corte a hacer el análisis de los otros argumentos presentados por los recurrentes, los cuales, por coincidir en lo esencial, se analizaran conjuntamente en razón a que se refieren a (i) la ausencia de prueba directa e indirecta que permita demostrar, en grado de certeza, la participación del procesado en el delito de cohecho y su consecuente responsabilidad; (ii) la inexistencia del prevaricato por acción, en atención a que fue correcta la valoración que en su momento hizo de las pruebas el procesado, atendiendo a las inconsistencias que mostraba el testimonio del menor Leonardo Fabio Muñoz; (iii) el desconocimiento de las máximas de la experiencia, que enseñan cómo por una cantidad mínima de dinero no podría un Fiscal asumir el riesgo de dejar en libertad a unos homicidas; (iv) la retractación de la testigo Clara Inés López Quintero; y, (v) la ausencia de la agravante genérica de la coparticipación criminal en el delito de prevaricato por acción.
2.1. Sugieren los recurrentes que en este caso era necesario establecer una forma de flagrancia, para que se configurara el delito de cohecho propio, porque las pruebas allegadas, especialmente los testimonios de Gabriel Yovani Calvache Zemanate y Clara Inés López Quintero, desmienten su participación en ese delito, pues el primero negó haberle entregado dinero al Fiscal y la segunda ningún contacto tuvo con él.
La acción desplegada por HERNANDO LEÓN LARA PRIETO para recibir dinero y promesa remuneratoria existió y su exteriorización se demostró con los medios de prueba que así lo señalan.
El cohecho propio, de acuerdo con la descripción típica del artículo 405 del Código Penal, está definido de la siguiente forma:
“El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
Se desprende del citado texto legal que el sujeto activo debe tener la condición de servidor público, que está debidamente demostrada en este caso.
Se trata de un tipo penal de conducta alternativa en cuanto contiene dos verbos rectores –recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria– y tres ingredientes normativos dispuestos de forma alternativa: (i) retardar un acto propio del cargo; (ii) omitirlo o, (iii) ejecutar uno contrario a los deberes oficiales.
Lo que sucede, como es de común ocurrencia en los delitos de corrupción, sin que este caso sea la excepción, es que los términos precisos del pacto que los sustenta, son por esencia reservados y su contenido detallado es difícilmente determinable.
Aunque el delito de cohecho propio no impone para su configuración, como bien lo precisaron la Fiscalía y el Tribunal, que el servidor público reciba efectivamente aquello que le fue prometido a cambio de retardar, omitir o ejecutar el acto propio del cargo, en el evento de descubrirse lo que en efecto se dio o prometió, es decir, el dinero o la utilidad, ello serviría como elemento de juicio para desentrañar el contenido del pacto anterior26.
De acuerdo con los medios de convicción allegados a la actuación se tienen como hechos ciertos que el 4 de marzo de 2002, fueron capturados en El Bordo (Cauca) José Arquímedes Castro Mellizo; Yair Mauricio Redondo Ramírez; Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría, por imputárseles el secuestro y posterior homicidio de Roberto Muñoz Quinayás y Alirio Muñoz Samboni.
La investigación se le asignó a la Fiscalía Primera Seccional del citado municipio, que para entonces estaba a cargo del doctor HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
Al menos tres de los implicados, concretamente Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría, pertenecían a un grupo paramilitar, cuyo jefe contactó a Clara Inés López Quintero, miembro de la cuadrilla que les prestaba apoyo en la zona urbana, para que les procurara a los homicidas la asesoría de un abogado y de cualquier forma obtuviera su liberación.
Clara Inés López Quintero se contactó con dos investigadores del C.T.I. de nombres Gabriel Yovani Calvache Zemanate y Julián Fernando Bastidas Tovar, a quienes les propuso acercarse al Fiscal encargado de la investigación para que, a cambio de dinero, permitiera la libertad de los paramilitares capturados.
Al menos Calvache Zemanate aceptó la invitación de la señora López Quintero y, posteriormente, en comunicación telefónica, le indicó que el funcionario judicial exigía la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000,oo), por disponer la excarcelación de los encartados.
Clara Inés López Quintero obtuvo de sus jefes inicialmente la suma de tres millones de pesos ($3’000.000,oo), de los cuales envió dos millones ($2’000.000,oo) para que Calvache Zemanate se los entregara al Fiscal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
El 21 de marzo de 2002, se profirió la resolución de situación jurídica de José Arquímedes Castro Mellizo; Yair Mauricio Redondo Ramírez; Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría, quienes en efecto recobraron la libertad, porque el Fiscal Primero Seccional de El Bordo se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento.
Los acontecimientos que vienen de detallarse encuentran cabal demostración, entre otros, en la confesión y posterior testimonio de Clara Inés López Quintero, en el testimonio de Gabriel Yovani Calvache Zemanate y las interceptaciones telefónicas ordenadas por una Fiscalía de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.
Efectivamente, aparece en el expediente la confesión de Clara Inés López Quintero, en curso de la cual explicó cómo fue contactada por un jefe paramilitar de la región, para que atendiera el caso de los delincuentes capturados en El Bordo el 4 de marzo de 2002. La mujer admitió haber contratado a los abogados que asistieron a las indagatorias de Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría. También aceptó que se había entrevistado con los dos servidores adscritos al C.T.I. de la Fiscalía, para que se encargaran de convenir con HERNANDO LEÓN LARA PRIETO la libertad de los homicidas, por la que el Fiscal pidió la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000,oo). Explicó cómo se pagó una parte ($2’000.000,oo) e incluso se refirió a los cuestionarios que el funcionario judicial envió por intermedio de un abogado para que fueran estudiados por los reclusos antes de ser indagatoriados. Asimismo, mencionó que el señor LARA PRIETO exigió más dinero, tratando de intimidar con la remisión del expediente para que fuera radicado en Popayán por razón de las amenazas que estaba recibiendo, siendo esa una circunstancia que –precisó la declarante– consideraron una patraña para obtener mayor lucro.
Esas afirmaciones se pudieron constatar. Gabriel Yovani Calvache admitió lo dicho por Clara Inés López, empero sólo hasta cierta parte.
En su declaración durante la audiencia pública, Calvache Zemanate, asintió haberse entrevistado con López Quintero, de quien recibió el dinero destinado para pagarle al Fiscal Seccional y haber llegado hasta su ofrecimiento al señor LARA PRIETO, para que beneficiara con una decisión liberatoria a los homicidas, asegurando que el funcionario, ante tal propuesta se había limitado a guardar silencio. No obstante, otras evidencias permitieron corroborar que el representante del ente acusador sí aceptó la oferta.
En el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, se le imputó a Gabriel Yovani Calvache Zemanate el delito de cohecho por dar u ofrecer, cargo que aceptó de manera libre, consciente y voluntaria, así como admitió, al formulársele la imputación fáctica, sin manifestar ninguna salvedad al respecto, haber sido la persona que le entregó el dinero a HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, para que éste ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales, constituyendo esa aprobación de los hechos por parte del entonces sindicado, una confesión simple, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional27.
Téngase en cuenta, además, que algunas incidencias de la negociación entre Calvache Zemanate y LARA PRIETO, eran del conocimiento de los sindicados de homicidio. Fue precisamente un guardián del INPEC, Libardo León Rivera García, la persona que luego de escuchar a Jaime Manuel Mestre Santamaría cuando aseguraba frente a otros internos que le pagarían al Fiscal la suma de dos millones de pesos ($2’000.000,oo), para obtener la libertad, puso ese hecho en conocimiento del funcionario judicial, quien dejó pasar desapercibida tal circunstancia, como que ni siquiera se preocupó por dejar alguna constancia en el expediente, a pesar de la gravedad que revestía.
Es que, LARA PRIETO, entonces funcionario de la Fiscalía con larga trayectoria y vasta experiencia, insiste en asegurar que no recibió dinero ni promesa remuneratoria y, sin embargo, omitió denunciar un hecho de tanta gravedad, es decir, que otro servidor público adscrito a su misma institución le había ofrecido un pago por proferir una decisión contraria a la ley, en otros términos, que Yovani Calvache quería pagarle para que prevaricara en una investigación por homicidio.
No sobra destacar que en las conversaciones telefónicas interceptadas, salieron a relucir aspectos sobre los que nadie, aparte del Fiscal, tenía conocimiento, porque se manifestaban apenas como las intenciones que les transmitía a los demás cohechadores, tales como que debido a unas supuestas amenazas tendría que solicitar el cambio de radicación del proceso, siendo ese sólo un mecanismo de presión que ejercía contra los encartados, como bien lo interpretaron Clara Inés López y sus compinches, porque en el entretanto, una historia bien diferente le narraba al Director Seccional de Fiscalías de Popayán, que en un momento determinado llegó a sentir admiración ante la valentía del Fiscal Primero Seccional de El Bordo, desconociendo, por supuesto, que ese apenas constituía parte del entramado hábilmente diseñado por HERNANDO LEÓN LARA PRIETO para llegar al proferimiento de la resolución de situación jurídica de cuyo análisis se ocupará la Sala más adelante.
En efecto, el supuesto escrito anónimo contentivo de las amenazas, dejado en un sitio a donde sólo tenían acceso algunos servidores de la Fiscalía; la fingida solicitud para desplazarse hasta la ciudad de Popayán a elevar ciertas consultas en orden a adoptar una decisión ajustada a la ley, para argumentar luego que la decisión se había tomado a partir de una especie de consenso, cuando lo cierto es que los funcionarios aparentemente preguntados (el Fiscal Seccional Jesús Alirio Uribe y el Magistrado del Tribunal de Popayán Jesús Alberto Gómez Gómez) negaron haber conocido el expediente; la mendaz narración de los hechos con la que pretendía obtener una opinión que se ajustara a la decisión que ya tenía en mente tomar; y, los informes que sobre el particular le envió a su superior, advirtiéndole, con el ánimo de tranquilizarlo, que el Ministerio Público ni siquiera había impugnado la providencia, son todas circunstancias que permiten confirmar su actividad encaminada a recibir parte del dinero y asegurarse el pago del que le prometieron.
La prueba, contrario a lo que plantean los recurrentes, es contundente en demostrar la participación del procesado en el delito de cohecho propio y su consecuente responsabilidad.
2.2. Se referirá ahora la Sala a la sugerida inexistencia del prevaricato por acción, en atención a que fue correcta la valoración que en su momento hizo de las pruebas el procesado, a partir de las aparentes inconsistencias que mostraba el testimonio del menor Leonardo Fabio Muñoz Quinayás.
Los artículos 413 y 415 de la ley 599 de 2000, describen la conducta de prevaricato por acción agravado en los siguientes términos:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
“Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este Libro.”
La resolución, dictamen o concepto debe ser contraria a la ley de manera manifiesta. La norma hace referencia a aquellas de cuyo contenido se infiere sin dificultad la falta de fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a conocimiento del servidor público, en razón de la evidente intención de apartarse de la norma jurídica que lo regula.
La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.
La disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción tampoco puede admitirse como constitutiva del prevaricato, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los que oportuna y legalmente se incorporaron a la actuación, siempre que por su importancia sirvieran para acreditar una decisión en otro sentido a partir del mérito que se les asignara o hubiese podido otorgárseles.
En síntesis, el delito de prevaricato por acción se configura, conforme lo ha precisado la Sala reiteradamente28, cuando se cumplen los siguientes presupuestos:
“De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”.
6. Cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación que da a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado,
que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.
También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley29.
7. El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.
8. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta30.
9. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución31.”
En este caso, se sabe que HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, en su condición de Fiscal Primero Seccional de El Bordo (Cauca), tenía a cargo la investigación penal que se adelantaba contra José Arquímedes Castro Mellizo; Yair Mauricio Redondo Ramírez; Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría, por el homicidio de Roberto Muñoz Quinayás y Alirio Muñoz Samboni.
Como quiera que la instrucción se regía por los preceptos de la Ley 600 de 2000, luego de escuchar en diligencia de indagatoria a los implicados, el servidor judicial tenía la obligación de resolverles la situación jurídica.
El Fiscal, además, estaba forzado a verificar si procedía la imposición de la medida de aseguramiento –detención preventiva–, que debía decretarse de acuerdo con la preceptiva del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal citado, en caso de que aparecieran indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
El devenir procesal del caso enseña que, luego de ser dejados a disposición de la Fiscalía los implicados, se profirió resolución de apertura de instrucción, por las hipótesis de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, con fundamento, entre otras circunstancias, en que la captura había operado en situación de flagrancia.
En la misma providencia, se ordenó recibir el testimonio del menor Leonardo Fabio Muñoz Quinayás y de los agentes de la policía que participaron en el procedimiento que dio lugar a la captura de José Arquímedes Castro Mellizo; Yair Mauricio Redondo Ramírez; Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría.
Las pruebas practicadas, permitieron establecer, entre otros aspectos, que:
(i) Roberto Muñoz Quinayás y Alirio Muñoz Samboni, fueron violentamente introducidos a un vehículo automotor tipo taxi;
(ii) Leonardo Fabio Muñoz Quinayás presenció desde un lugar privilegiado el rapto de sus familiares y, de inmediato, dio aviso a la policía, sin que se le interrogara ni él manifestara, los datos que permitieran, al menos, individualizar a los delincuentes, conforme lo reseñó en su testimonio el sargento Eduard Andrés Mosquera Agredo, porque la urgencia que demandaba la atención del caso no les permitió exigir esa información;
(iii) Rápidamente los uniformados conformaron una patrulla que fue en persecución de los raptores y durante el operativo pudieron interceptar el automotor en el que habían transportado a Roberto y Alirio, así como, a los pocos segundos (20”, de acuerdo con el agente de policía Eduard Andrés Mosquera Agredo), detuvieron el vehículo en que se transportaban los sospechosos;
(iv) El menor, Leonardo Fabio Muñoz, acompañó a la Policía durante el procedimiento y cuando fueron retenidos los pasajeros del segundo taxi, en el acto reconoció como las personas que habían forzado a sus parientes a abordar el otro automotor, a Gustavo Regino Mendoza y Jaime Manuel Mestre Santamaría, refiriéndose a ellos, en su orden, como el flaco de ojos zarcos y el gordo fornido.
(v) El taxista José Arquímedes Castro Mellizo, negó cualquier vinculación con las personas que secuestraron a Roberto y Alirio Muñoz, aduciendo que había sido obligado a prestar el servicio; aseguró que los capturados por la policía no habían sido las mismos sujetos que él había transportado; e, informó que en esa vereda –el Guanábano–, misma que describe como despoblada, no había visto a más gente, con excepción del otro taxista –Yair Mauricio Redondo Ramírez– a quien había encontrado casualmente a unos 300 metros del sitio en donde descargó a sus pasajeros, cuando su colega estaba dando la vuelta para regresar.
(vi) El otro taxista, en lo que parece ser un asunto providencial, casualmente y en un lugar solitario y deshabitado, encontró tres pasajeros que, también por ventura, se dirigían al casco urbano de El Bordo, mismos que le solicitaron el servicio simultáneamente.
(vii) Los retenidos Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría, negaron conocerse entre sí, justificaron su presencia en el lugar de los hechos argumentando que fueron a realizar ciertas diligencias –búsqueda de animales perdidos, solicitud de empleo y compra de gallos de pelea– y aseguraron que cada uno había abordado el taxi en un sitio diferente.
(viii) A dos (2) kilómetros aproximadamente de donde se había improvisado el retén de la policía, un grupo de uniformados encontró, pasados unos 45 minutos desde la captura, los cuerpos sin vida de Roberto y Alirio Muñoz, deduciendo por el calor que aún conservaban, que habían sido recientemente asesinados.
(ix) Leonardo Fabio Muñoz Quinayás describió, al menos a dos de los implicados, con sus rasgos físicos más sobresalientes, advirtiendo que con anterioridad había visto en el pueblo a uno de ellos (el falco de ojos zarcos) a quien distinguía, porque sus amigos le comentaron que era paramilitar, circunstancia que le permitía individualizar a esta persona sin asomos de duda. Además, por orden del Fiscal Seccional encargado de la investigación, reconoció a Gustavo Regino Mendoza y Jaime Manuel Mestre Santamaría, en fila de personas.
El 21 de marzo de 2002, al resolver la situación jurídica de los sindicados en una escueta providencia, el Fiscal Primero Seccional de El Bordo decidió abstenerse de imponerles medida de aseguramiento, al considerar:
La captura “…no se efectuó en situación de “Flagrancia”, esta se dio porque los organismos de Policía que la efectuaron, tenían hasta ese momento una prueba indicativa de que estos habían participado en el plagio de los MUÑOZ, lo cual había ocurrido momentos antes…”
“Se ha dilucidado en el proceso, tanto con la declaración del Sargento EDUARD ANDRÉS MOSQUERA AGREDO, (…) que el menor MUÑOZ QUINAYAS, cuando se acercó a darles la información de sus familiares desaparecidos, aseguró que los captores los habían subido a “un taxi”, y que desconocía la identidad o filiación de los autores de tales in sucesos y tampoco se hallaba en situación de dar la descripción del conductor y del vehículo.
Ahora bien, cosa bien diferente ocurre en la declaración del citado infante, ya que (…) en su testimonio manifiesta la individualización de los captores de sus familiares, agregando que del sitio de los hechos, “dos taxis” (sic) fueron subidos (sic) esas personas, relacionando en esta ocasión las características de los vehículos, distinguiéndolos con los números seriales “506 y 517”, pero sin que tenga facultad cognoscitiva para reconocer a los conductores de tales automotores, pero vaya sorpresa, en diligencia de reconocimiento en fila, cita a JOSÉ ARQUÍMEDES CASTRO, como el chofer del automotor en que llevaron por la fuerza a su tío y primo, todo esto que da fe el relacionado infante, en esa diligencia que se celebró posteriormente a la retención que sufrieran los hoy sindicados.”
“En el expediente no obra prueba directa que comprometa a JAVIER LEMUS PÉREZ, GUSTAVO REGINO MENDOZA, JOSÉ ARQUÍMEDES CASTRO MELLIZO, YAIR MAURICIO REDONDO RAMÍREZ y, JAIME MANUEL MESTRA (sic) SANTAMARÍA, de ser los autores del “Homicidio” en la persona de ROVERT (sic) MUÑOZ QUINAYAS y ALIRIO MUÑOZ SAMBONY (sic)…”
“Como primero, al haber observado con antelación el menor (…) a los hoy sindicados y que sirvió en principio para su retención, no era conducente realizar la diligencia de reconocimiento en fila y que hiciera el despacho, por cuanto aquel menor ya había visto con antelación a JAVIER LEMUS PÉREZ, GUSTAVO REGINO MENDOZA, JOSÉ ARQUÍMEDES CASTRO MELLIZO, YAIR MAURICIO REDONDO RAMÍREZ y, JAIME MANUEL MESTRA (sic) SANTAMARÍA, lo que ocurrió en la fecha que se efectuó (sic) esas capturas, y en la que este infante le manifestara a los uniformados “esos fueron”, señalando a los hoy sindicados, lo cual sirvió para su retención. De esta forma, cuando se practicó la diligencia en fila, (…) previamente tenía plena memoria (sic) la individualización de los aprehendidos y se deduce que no le era difícil reconocerlos, y por esto fue que acertó en la identificación, pero con el antecedente en su contra, que el infante MUÑOZ QUINAYAS, a los uniformados les había relacionado cosa contraria cuando fue a darles el aviso de esos acontecimientos y lo mismo sucedió en su exposición ante la Fiscalía.”
“Al analizar la declaración del menor (…), con los demás medios probatorios, observa el despacho que el menor incurre en serias y protuberantes contradicciones en cuanto al objeto percibido, toda vez que éste, como lo manifestara a los uniformados, por las circunstancias como ocurrieron los hechos que rodearon a sus familiares, y por hallarse “asustado”, la posición tomada fue el dirigirse inmediatamente el (sic) Comando de Policía, pero fue tan rápido como ocurriera esto, que no tuvo el suficiente tiempo para observar las características de aquellas personas, y mucho menos la descripción del conductor y la del vehículo.”
“Ahora si la duda se encasilla en que por qué aquel testigo, sino (sic) estaba en capacidad de individualizar por lo menos a las personas que golpeaban y subían a un vehículo taxi a sus familiares MUÑOZ, y mucho menos de lograr establecer la descripción del vehículo y sus conductores, posteriormente sale afirmando en declaración que eran “dos taxis”, expone las características de los captores y de los automotores, e incluso reconoce ahora sí a uno de los choferes, se puede deducir y llegar a la conclusión de que ello esto último tuvo lugar por cuanto el menor MUÑOZ QUINAYAS, si bien es cierto no los había visto en el teatro primero de los acontecimientos, sí los vio en su aprehensión y fue allí donde se gravo (sic) la concreta filiación de cada uno y de “los automotores”, lo que permite dudar de su testimonio.”
“Por lo anterior, para el despacho, el testimonio de LEONARDO FABIO MUÑOZ QUINAYAS, no le ofrece credibilidad, por las serias contradicciones en que este incurre durante sus exposiciones y respecto (sic) las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores que rodearon a (sic) los hechos y que éste ha variado ostensiblemente en cuanto al objeto percibido, y por esllo (sic) no se puede probar, hasta este momento procesal, que JAIME MANUEL MESTRA (sic) SANTAMARÍA y GUSTAVO REGINO MENDOZA, fueron las mismas personas que plagiaron a los MUÑOZ, y así tomar ese hecho indicador como demostrado y del cual, mediante análisis, nos permita inferir que esos mismos, fueron los homicidas de los MUÑOZ QUINAYAS y MUÑOZ SAMBONY (sic).”
No se infiere, de los apartes que vienen de transcribirse, cuáles son las serias y protuberantes contradicciones en las que, según el parecer del señor Fiscal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, incurrió el menor Leonardo Fabio Muñoz Quinayás.
Lo que si se advierte es que la resolución de situación jurídica se profirió contrariando toda la evidencia hasta ese momento allegada a la actuación.
Resulta absolutamente claro que el testigo observó cuando a sus familiares los estaban obligando a abordar un automotor. Entonces, si desde donde se encontraba pudo apreciar la situación y ver que se trataba de sus parientes, nada le impedía notar los rasgos físicos de las personas que ejecutaban la conducta ilícita.
Con todo, no es cierto que Leonardo Fabio Muñoz les hubiese informado a los agentes de policía que no estaba en capacidad de describir a los hombres que secuestraron a sus parientes. Al ser interrogado sobre este aspecto, es decir, si el menor había suministrado los rasgos de los delincuentes, el uniformado Eduard Andrés Mosquera Agredo, respondió: “No, porque una vez recibida la primera información, o sea de que se habían llevado a estas personas le ordené a varios policías que estaban en la estación salir a buscar un taxi con rumbo hacia el norte en el cual, según el menor, se habían llevado a sus familiares, es decir, yo no pregunté por las características de los individuos por realizar rápido el procedimiento.”
El argumento según el cual el reconocimiento en fila de personas carece de validez, porque el testigo había visto con anterioridad a los sindicados atenta contra la más elemental lógica, pues es evidente que de no haberlos visto con antelación, tampoco los hubiese podido señalar. De no poderse reconocer a una persona que previamente se ha visto o conocido, ninguna validez tendría esa diligencia en cualquier caso.
El Fiscal hábilmente combinó los acontecimientos. Durante el episodio que dio inicio a la persecución de los delincuentes –la retención violenta de las víctimas de homicidio– el menor se percató del hecho y detalló a los captores, a quienes, en efecto, tuvo la oportunidad de apreciar cuando fueron capturados, lo que constituye una situación diferente en tiempo, modo y espacio, siendo este último evento el que permitió, precisamente, la aprehensión, porque luego de sorprender a los perpetradores atentando contra sus familiares, la policía, atendiendo el llamado de auxilio de Leonardo Fabio, emprendió su búsqueda y en un término prudencial, menos de media hora, tiempo que se compadece con el requisito de la inmediatez, los capturó, incluso muy cerca al lugar en donde fueron encontrados los cadáveres.
Tales circunstancias no pueden confundirse para argumentar, como lo hizo el Fiscal, que el testigo se contradijo y a su versión no puede dársele credibilidad, en atención a que tuvo la oportunidad de verlos nuevamente en desarrollo del operativo policial.
Fue el mismo Leonardo Fabio quien declaró que a uno de los dos sujetos que se llevaron por la fuerza a sus familiares, concretamente el flaco de ojos zarcos –Gustavo Regino Mendoza– lo había visto con anterioridad a los hechos, porque sus amigos en el pueblo le habían comentado que era un “paraco”, circunstancia que de ninguna manera puede viciar el testimonio, porque, por el contrario, refuerza la contundencia del reconocimiento.
Ahora, Leonardo Fabio sí suministró los números de los taxis, pero independientemente de que tal circunstancia obedeciera a que tuvo la oportunidad de memorizarlos durante la captura, un evento tal no forma parte de la esencia del testimonio, pues se pudo constatar por otros medios la interceptación de los automotores cerca al sitio en donde fueron hallados los cadáveres, hecho que fue admitido por los retenidos, y del cual se infiere sin asomo de duda que se trataba de los mismos vehículos y no de otros, independientemente de que el menor hubiese podido visualizar los consecutivos.
Es que, Leonardo Fabio Muñoz admitió en su testimonio que los números de orden de los vehículos los observó cuando la policía los detuvo.
En este caso, no sólo existía prueba indiciaria que imponía la obligación de decretar la medida de aseguramiento, como el hallazgo de los cadáveres cerca de donde se produjeron las capturas; la presencia de los implicados en inmediaciones a ese sitio; la retención del taxi en el que se transportaron los delincuentes; sus malas justificaciones al tratar de sustentar la presencia en el sector; el haber coincidido al mismo tiempo en idéntico espacio; sino que obraba prueba testimonial suficiente, misma que fue dejada de analizar y valorar por parte del Fiscal, que hizo caso omiso a las declaraciones de los agentes de policía, quienes informaron sobre la actitud espontánea del menor al percatarse de la presencia de los homicidas, a los que inmediatamente señaló sin ambages como los que se habían llevado a sus parientes.
Incluso, descartó el procesado el análisis de la posible flagrancia, si se tiene en cuenta que fue precisamente sobre ese tema que adujo haber consultado a otro Fiscal y a un Magistrado del Tribunal Superior de Popayán, luego de lo cual, según argumentó, quedó convencido de que era necesario ordenar la libertad de los sindicados.
La providencia, absolutamente contraria a la evidencia y pobre en argumentación, se limitó a censurar el testimonio de Leonardo Fabio Muñoz, confrontándolo con aspectos insignificantes que para nada incidían en el compromiso que debía deducírseles a los procesados.
La decisión, en fin, no solo contravino los postulados legales, sino que desconoció rotundamente la evidencia que señalaba como posibles responsables de los homicidios a (vi) José Arquímedes Castro Mellizo; Yair Mauricio Redondo Ramírez; Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría.
2.3. En relación con el desconocimiento de las máximas de la experiencia, según lo plantea la defensora, afirmando que tales postulados enseñan que por una cantidad mínima de dinero no podría un Fiscal asumir el riesgo de dejar en libertad a unos homicidas, debe reiterarse que la Sala ha señalado que la regla de la experiencia no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones personales carentes de objetividad, sino que por su pretensión de universalidad, en determinados contextos y circunstancias, es necesario demostrar que se presenta un patrón más o menos homogéneo de la mayoría de los individuos32.
Así, para sostener que ante un ofrecimiento de cinco millones de pesos ($5’000.000,oo) siempre o casi siempre un Fiscal Seccional se abstendría de dictar una providencia contraria al ordenamiento jurídico, se tendría que señalar que todos o la mayoría de Fiscales, no podrían aceptar ese compromiso, porque a todos o a casi todos, en el año 2002, les parecía irrisoria tal cantidad siempre o casi siempre que se les prometiera con el propósito de que se cambiara el sentido de una decisión, en comparación con el riesgo a que someterían sus carreras, prestigios, cargos, buen nombre y familia.
Las reservas que pueda albergar alguien ante una propuesta económica a partir de la cual eventualmente destruyera su carrera profesional y maculara otros atributos propios de su ser, no pueden generalizarse, porque dependen de las condiciones particulares de cada cual, de la estructura de su personalidad, de su formación ética, por lo que es preciso penetrar cada caso específico para evaluar cuáles son esas circunstancias personales y de qué manera pudieron afectar sus propios controles morales.
Entonces, no sería a través de las máximas de la experiencia que se valoraría la posible capacidad de inhibición de alguien que se ve tentado por la oferta de dinero u otra utilidad, sino con el auxilio de otros criterios, como las condiciones personales, familiares, sociales y laborales del individuo, las circunstancias que lo rodeaban al tiempo del ofrecimiento, en fin, a la personalidad del funcionario que recibe o acepta, aspectos en torno a los cuales la recurrente no hace ningún desarrollo que permita detectar que los juzgadores incurrieron en un error de apreciación ostensible.
Incluso, cabe destacar la fragilidad que este tipo de argumentos comporta, por su esencia simplemente aleatoria, pues, el que en la generalidad de los casos se presente una determinada consecuencia no necesariamente indica que en el examinado ello haya sucedido.
En otros términos, aún si en gracia de discusión se dijera que cinco millones de pesos resulta una muy pequeña suma de dinero para corromper a un Fiscal, es posible determinar que ello no representa verdad apodíctica, pues, como aquí sucede, el procesado sí se dejó tentar por la oferta, dado que así lo demuestra la prueba recogida, contumaz en su poder suasorio frente a cualquier tipo de inferencia generalizada.
Esta Sala, en pretérita oportunidad, se refirió a lo que debe entenderse por regla de la experiencia33:
“Sobre esta concreta materia, debe partirse de qué se entiende por experiencia. Respecto a este tópico, la Corte tiene dicho:
La experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conlleva a generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.”34
En esas condiciones, resulta evidente que la afirmación de la defensora no pasa de ser una apreciación personal de las cosas, pues, siempre será posible encontrar criterios diferenciadores, conforme la condición del funcionario, para establecer que la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000°°) puede o no significar suficiente aliciente para que incurra en el delito el servidor público. De cualquier modo, constituye un dislate, en sentir de la Sala, considerar el monto del ofrecimiento para plantear en vía de hipótesis la inocuidad de la conducta.
2.4. En relación con la predicada retractación de Clara Inés López Quintero, conforme lo propone la recurrente, debe la Sala precisar que no hubo tal arrepentimiento por parte de la testigo, pues, en lo esencial, bajo la gravedad del juramento sostuvo la confesión que vertió durante la diligencia de indagatoria, simplemente tratando de atenuar el compromiso de HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, asegurando que no le constaba si el funcionario había recibido el dinero.
No obstante, para la Sala resulta de recibo la versión en la que afirmó que el Fiscal sí había recibido el dinero y que incluso estaba exigiendo una suma superior que ascendía a los quince millones de pesos ($15’000.000,oo), porque tal aserto encuentra respaldo en otros medios de prueba, no sólo en las conversaciones interceptadas que ella y sus interlocutores admitieron, ante la Fiscalía, haber sostenido, sino de forma muy particular en el testimonio desinteresado de la joven Noreida Martínez Mahecha, huésped accidental de Clara Inés López para la época de los hechos y quien directamente percibió muchos de los apartes que conforman la versión que ahora censura la apelante.
En efecto, esa testigo que declaró ante la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el 14 de noviembre de 200335, reseñó, entre otros hechos, que Clara Inés López “…Llegó en la noche y me dijo que habían transado al FISCAL no sé qué quizo (sic) decir con lo del Fiscal y que de cualquier manera los muchachos salían (…). No sé cuál Fiscal sería pero sí habían arreglado con el Fiscal.”
Aseguró que hablaban de NELSON y LUIS, que, según Clara Inés López, eran los alias utilizados por Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza; y, Jaime Manuel Mestre Santamaría, incluyendo el apodo de COSTEÑÓ, que también le corresponde a una de estas personas.
Agrega que los paramilitares sindicados de homicidio “…sí salieron porque ella llamó a DANIEL y le dijo que había que “cambiarlos que ya estaban calientes” (…).”
Y agregó: “…no sé el nombre del Fiscal, sólo sé que esta abogada CARMEN LÍA era la que arreglaba con él. Ni sé quién es si sé que ella estaba reuniendo esa plata para dársela al Fiscal porque eso era lo que ella llamaba transar. No sé quién más participó, ni quién llevó la plata, ni dónde la entregaron, ni quién ni nada. Después del arreglo no sé cómo harían ellos para arreglar eso. Hablaban que ya le debían más o menos tres millones ($3’000.000) y estaba preocupada por reunirlos.”
El hecho de que Clara Inés López Quintero resolviera atestiguar que no le constaba si HERNANDO LEÓN LARA PRIETO había recibido el dinero que exigió por dejar en libertad a los sindicados, no le resta credibilidad a las afirmaciones precedentes, porque al comparar la versión inicial con los demás medios de prueba, resulta apenas evidente que durante su primera intervención dijo la verdad, conforme se analizó ampliamente en los capítulos anteriores al valorar las evidencia que permite predicar certeza sobre la responsabilidad penal del sentenciado.
La convicción a que nos referimos, no se obtuvo analizando las pruebas individualmente consideradas, como lo pretende la apelante al criticar el testimonio de López Quintero y asegurar que se retractó, sino en conjunto, siendo precisamente el cúmulo de evidencias el que impone descartar cualquier asomo de inocencia en HERNANDO LEÓN LARA PRIETO.
2.5. En relación con la concurrencia de la agravante genérica de coparticipación criminal en el delito de prevaricato por acción, en su momento consideró la Fiscalía que HERNANDO LEÓN LARA PRIETO debía ser llamado a responder en juicio por los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio, al tiempo que dedujo para ambas conductas la concurrencia de las causales genéricas de menor y mayor punibilidad previstas en el artículo 55, numeral 1 y 58, numerales 9 y 10, del Código Penal, respectivamente, que aluden en el mismo orden a la carencia de antecedentes penales, a “La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio” y haber obrado en coparticipación criminal “…con el funcionario del C.T.I. Gabriel Yovani Calvache Zemanete y bajo la determinación de Clara Inés López Quintero, aún cuando por razones estrictamente procesales de competencia se los esté investigando en proceso separado.”
Por su parte, el Tribunal de Popayán, al dosificar la pena para el delito de cohecho propio, señaló:
“…la Fiscalía precisó que respecto del procesado converge la causal genérica de menor punibilidad, contenida en el numeral 1 del artículo 55 del Código Penal, por no registrar antecedentes delictivos, pero al mismo tiempo considera la convergencia de las causales de mayor punibilidad previstas en el artículo 58, numerales 9 y 10 (…).
No obstante, la revisión detenida de tales causales permite concluir que ninguna de ellas puede imputársele al procesado, por este delito, teniendo en cuenta, por un lado, que la relacionada en el numeral 9 del artículo 58, es decir la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no cabe en casos como éste donde el tipo penal requiere sujeto activo calificado, toda vez que ello sería reprocharle, dos veces la misma circunstancia, de tal suerte que se excluirá ese presupuesto de agravación.
Por otro lado, la causal prevista en el numeral 10, en comento, “por obrar en coparticipación criminal”, para el caso del cohecho no podría operar, teniendo en cuenta que no podría concebirse un cohecho propio sin la existencia de otra parte que le ofrezca o dé, y en este caso ello se produjo por parte de CLARA INÉS y GABRIEL YOVANI CALVACHE a quienes la Fiscalía les imputó la coparticipación para deducir la causal de mayor punibilidad, de tal suerte que si se aceptase la misma, también se estaría vulnerando el principio de non bis in ídem.”
Y, al graduar la pena para la conducta punible de prevaricato por acción, el Juez Colegiado consideró:
“Ahora, como la Fiscalía precisó que respecto del procesado converge la causal genérica de menor punibilidad, contenida en el numeral 1 del artículo 55 del Código Penal, por no registrar antecedentes delictivos, pero al mismo tiempo considera la convergencia de las causales de mayor punibilidad previstas en el artículo 58, numerales 9 y 10, por la posición distinguida que el sujeto tenía en la sociedad, (…), lo mismo que por haber obrado en coparticipación criminal (…), necesariamente este juzgador deberá ubicarse en los cuartos medios –artículo 61-2, Código Penal–, es decir, entre 59 y 105 meses de prisión.
No obstante, debe precisarse, desde ahora, que la revisión detenida de tales intensificadoras permite concluir que la causal del numeral 9 en cita, no puede imputársele al procesado, teniendo en cuenta que la posición distinguida que ocupaba en la sociedad, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no cabe en casos como este donde el tipo penal requiere sujeto activo calificado, toda vez que ello sería reprocharle, dos veces la misma circunstancia. Adicionalmente, el alto Tribunal excluyó la mencionada causal de mayor punibilidad en un caso que le fuera deducida a un Fiscal ante Tribunal, por delito de prevaricato por omisión, al considerar que la condición de servidor público es elemento de la estructura de tal delito. De tal suerte que se excluirá ese presupuesto de agravación, pero al permanecer el de la causal 10, no cambia la selección de los cuartos medios, antes anunciada.
(…)
Finalmente, en este proceso, no puede la Sala dejar de valorar la causal genérica de mayor punibilidad contenida en el artículo 58-10 plasmada en el pliego de cargos, la cual se aviene a la situación fáctica y jurídica del prevaricato por acción por el cual se procede en este caso, sin que forme parte de la estructura del tipo penal o de la causal de agravación punitiva, consistente, ella, en la intervención en la ilicitud tanto de GABRIEL YOVANI CALVACHE, como de CLARA INÉS LÓPEZ, sin que esta coparticipación criminal fuere referente necesario para la comisión del prevaricato, toda vez que éste puede ejecutarse sin la necesaria coparticipación de otros. Por tanto, en razón de las causales que “agravan” la punibilidad se incrementará en dos (2) meses más, para arribar así a una pena de ochenta y dos (82) meses de prisión por el prevaricato por acción.”
Aduce el procesado que se equivocó el Tribunal, porque si hubo coparticipación criminal para cometer el delito de prevaricato por acción, lo lógico sería que a quienes participaron con él, en la comisión de ese delito (Clara Inés López Quintero y Gabriel Yovani Calvache Zemanete), también se les hubiera investigado y juzgado por la misma conducta punible. En síntesis, considera LARA PRIETO que en el proceso de determinación de la pena el A quo aplicó indebidamente la circunstancia descrita en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, según la cual hay lugar a una mayor punibilidad cuando se obra en coparticipación criminal.
Esa causal de agravación punitiva tiene sustento en el mayor reproche penal que merece la ejecución de la conducta punible cuando intervienen varias personas con independencia del grado de contribución en el mismo, de modo que la disposición está dirigida a aquellos tipos penales en los que para su configuración no es necesario el concurso de personas y en el mayor riesgo de lesión de los bienes jurídicos ante la pluralidad de partícipes.
Con todo, se advierte que en este caso la participación de López Quintero y Calvache Zemanete, estuvo orientada al ofrecimiento y entrega de dinero para que HERNANDO LEÓN LARA PRIETO ejecutara un acto propio de su cargo contrario a sus deberes oficiales, por lo que deducirle la agravante genérica de la coparticipación criminal, en este caso en el prevaricato por acción, implicaría violar el nom bis in ídem, máxime si como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala para que se configure el delito de cohecho no es “…necesario que se produzca el resultado en sentido naturalístico, pues basta que con esa conducta se ponga en peligro el bien jurídico a causa del deterioro que sufre la imagen de irreprochabilidad que tenga la sociedad de la administración pública.”36
La forma de participación que adecuó el Tribunal a la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10° del Código Penal, conforme lo había deducido la Fiscalía en la resolución de acusación, se materializó con la entrega de dinero por parte de Clara Inés López Quintero y Gabriel Yovani Calvache Zemanete, y con la aceptación de tal utilidad por parte del entonces Fiscal Seccional HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, para que ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales, en cuya producción sólo él participó, porque de acuerdo con las estrictas reglas de competencia funcional le correspondía resolver la situación jurídica en ese evento.
Entonces, López Quintero y Calvache Zemanete, no formaron parte de la específica conducta prevaricadora, pero sí en la comisión del cohecho, en su caso por dar u ofrecer, y el procesado por recibir y aceptar promesa remuneratoria, habiendo sido castigado por ese comportamiento, circunstancia que excluye la coparticipación criminal en el prevaricato por acción.
En razón de ello, habrá de redosificarse la pena, advirtiendo que como únicamente concurren circunstancias de menor punibilidad –la carencia de antecedentes penales– la individualización se hará dentro del cuarto mínimo, que va de 36 a 59 meses de prisión.
Respetando el criterio del A quo, en especial lo referido a la mayor gravedad de la conducta punible, el daño real creado y la intensidad del dolo, no se partirá del mínimo de la pena, sino que se incrementará en la misma proporción, sin tomar en cuenta los dos (2) meses que le adicionó el Tribunal por razón de la coparticipación criminal, pues, en primer lugar, se ha advertido tal circunstancia no concurrió en la comisión del delito; y, en segundo término, de demostrarse que el evento de mayor punibilidad confluyó en la ejecución de la conducta punible, tal circunstancia le impone al juzgador la obligación de moverse dentro de los cuartos medios para la individualización de la pena, sin que por ello pueda aumentar la sanción, como lo hizo en este caso la primera instancia, pues aparte de deducir un castigo superior al mínimo establecido le estaría irrogando otro adicional que consistiría en incrementar la pena en dos (2) meses por la coparticipación criminal, aspecto que también vulneraría abiertamente el principio de non bis in ídem.
En consecuencia, moviéndose dentro del cuarto mínimo para la dosificación punitiva, el límite inferior, que corresponde a 36 meses, se incrementará en un 35,6%, que tuvo en cuenta el A quo al proferir la sentencia, para concretar la sanción correspondiente al prevaricato por acción en 48 meses y 24 días de prisión.
En relación con la multa, ésta también se fijará dentro del cuarto mínimo (entre 50 y 104,167 salarios mínimos legales mensuales) y, atendiendo los criterios que tuvo en cuenta el Tribunal, no se señalará el mínimo, sino que se incrementará en el mismo porcentaje que tuvo en cuenta la primera instancia (74,99%), para definirla en 78,115 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como quiera que al determinar la pena para el concurso se partió de la señalada para el prevaricato por acción por ser la más grave (82 meses de prisión) y se incrementó en 26 meses que equivalen al 31,7073%, ahora se partirá de 68 meses, pena fijada para el cohecho propio y se incrementará en 21 meses y 15 días, quedando en definitiva la sanción privativa de la libertad para el concurso en 89 meses y 15 días de prisión, mismo tiempo durante el que regirá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la pena de multa, por razón del concurso se tomará como de mayor gravedad la que se redosificó para el prevaricato por acción (78,115 salarios mínimos legales mensuales vigentes) y se incrementará en un 15% –que corresponde al porcentaje adoptado por el Juez Colegiado–, para definirla en 89,83 salarios mínimos legales mensuales.
3. Por lo demás, los otros argumentos que expone la defensora, es decir, que Yovani Calvache se apropió del dinero, fue él quien hizo las amenazas, engañó a los paramilitares y que Clara Inés López quería protegerlo con sus declaraciones, no pasan de ser simples suposiciones; apreciaciones personales carentes de cualquier respaldo probatorio, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.
4. En síntesis, la sentencia se confirmará, con la modificación en cuanto a la pena, porque se pudo establecer que el Fiscal HERNANDO LEÓN LARA PRIETO aceptó dinero y promesa remuneratoria como contraprestación por la ejecución de un acto contrario a sus deberes oficiales, que consistió en proferir la resolución de situación jurídica de José Arquímedes Castro Mellizo; Yair Mauricio Redondo Ramírez; Javier Lemus Pérez; Gustavo Regino Mendoza y, Jaime Manuel Mestre Santamaría absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, contraviniendo los postulados legales y las evidencias que obraban en el expediente, adecuando su conducta en lo objetivo y en lo subjetivo a los dictados de los artículos 405, 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, que contienen las descripciones típicas de los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción agravado, respectivamente, de conformidad con la imputación fáctica y jurídica, que fueron objeto de atribución en la resolución de acusación.
5. En lo que toca con la libertad del procesado LARA PRIETO, la Corte verifica que efectivamente sigue operando a su favor la causal de libertad provisional consignada en el numeral 2° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, conforme con lo dilucidado por el Tribunal Superior de Popayán a través de auto fechado 26 de octubre de 2009, en el cual se concedió el beneficio excarcelatorio al acusado.
6. Por último, la sala no puede dejar pasar por alto el excesivo lapso que transcurrió entre la culminación de la audiencia pública de juzgamiento –5 de mayo de 2004– y la fecha en la que el A quo vino a proferir la sentencia –6 de octubre de 2009– sin que en el expediente aparezca la mínima evidencia que justifique ese excesivo retardo. En consecuencia, se ordenará compulsar copia de las piezas procesales pertinentes con destino al Consejo Superior de la Judicatura, para que investigue la omisión en la que pudieron incurrir los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán.
Igual compulsa de copias se efectuará en relación con el Fiscal encargado de la investigación, pues al resolverle situación jurídica al aquí enjuiciado con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, la sustituyó por domiciliaria, pasando por alto la gravedad de la conducta del fiscal que indagó a los “homicidas” y los dejó en libertad luego de escucharlos en descargos, y al definirles situación jurídica les otorga la detención domiciliaria.
El juicio a este fiscal, adelantado al parecer negligentemente, le permitió a LARA PRIETO permanecer todo el tiempo en su casa de habitación –en detención domiciliaria-, al punto de lograr su liberación por “presunta pena cumplida”, con lo cual impidió que el proceso fuera ejemplarizante.
A mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
1°. CONFIRMAR la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán contra HERNANDO LEÓN LARA PRIETO, empero MODIFICARLA en el sentido de concretar la pena principal en 89 meses y 15 días de prisión, mismo tiempo durante el que regirá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y la pena de multa en 89,83 salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con las consideraciones expuestas. En lo demás el fallo se mantiene incólume.
2°. COMPULSAR copia de las piezas procesales pertinentes con destino al Consejo Superior de la Judicatura, para que se investigue la omisión en la que pudieron incurrir los Magistrados de la correspondiente Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, ante el dilatadísimo término para dictar sentencia –entre mayo 5 de 2004 y octubre 6 de 2009-.
3° COMPULSAR copia de las piezas procesales pertinentes con destino al Consejo Superior de la Judicatura, para que investigue la conducta del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, conforme se explicó en la parte considerativa de este fallo.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Permiso
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios 166 al 170
2 Folios 252 al 268
3 Folios 382 al 428
4 Folios 435 y 436
5 Folios 457, 467 al 498
6 Folios 532 al 552
7 Folios 556 al 566
8 Folios 47 al 83, Cuaderno Anexo, Tribunal Superior de Popayán
9 Folios 635
10 Folios 641 al 654
11 Folios 733
12 Folios 742
13 Folios 801 al 808
14 Folios 862 al 899
15 Folios 928
16 Folios 929
17 Folios 991 al 1003
18 Folios 1026 y 1028
19 C. No. 4. folios 52 al 55
20 C. No. 4, folios 232 al 291
21 C. No. 4, folios 300 al 333
22 C. No. 4, folios 341 al 436
23 Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele.
24 C. No. 5, folios 67 al 73
25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de julio de 2009. Rdo. 27.852.
26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. Rdo. 29.705.
27 Corte Constitucional. Sentencia S.U. 1300 del 6 de diciembre de 2001.
28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de junio de 2009. Rdo. 30.748
29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de julio de 2006, Rdo. 25.627.
30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2005. Rdo. 22.855
31 Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Penal. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rdo. 23.901
32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de junio de 2006 Rdo. 21.321
33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de octubre de 2007. Rdo. 24.110
34 Sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación N° 16.472.
35 Folios 12 al 16
36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rdo. 20.355.