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Proceso n° 32922
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 382
Bogotá D.C., diciembre (9) nueve de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala la selección o no del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HAROLD FABIÁN PERAZA DAVID, contra la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio proferido el 26 de mayo de 2009 por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo sentenció a las penas de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 de la Ley 599 de 2000) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (art. 38 ib.), por encontrarlo responsable del delito de acto sexual violento, agravado (Artículos 206 y 211 – 1 del C.P., modificados por la ley 890 de 2004).
HECHOS
El 29 de noviembre de 2008, siendo aproximadamente las 8:00 de la mañana, en la carrera 77 L con calle 58 C sur, en la localidad de Kennedy de Bogotá, HAROLD FABIÁN PERAZA DAVID y un menor de unos 17 o 18 años de edad se encontraban consumiendo licor en una tienda, a donde llegó la señora Verónica Alexandra Albadán Rubio quien departió con ellos una cerveza; posteriormente la llevaron a lugar despoblado, cerca de un caño, donde la despojaron violentamente de sus ropas, mientras que la ofendida forcejeaba y pedía auxilio.
Un vigilante de carros que trabaja cerca del lugar de los hechos escuchó la algarabía, y en asocio con otro ciudadano prestaron apoyo a la ofendida, lograron detener los atacantes y los dejaron a disposición de las autoridades de policía que acudieron al lugar. (cfr. versión de la ofendida, folios 60 – 66)
ANTECEDENTES
Las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de acto sexual violento, agravado (artículos 206 y 211 – 1 del C.P.) e imposición de medida de aseguramiento se realizaron el 30 de noviembre de 2008 por el Fiscal 290 Seccional, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con función de control de garantías.
En la diligencia, el imputado aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, estando asistido de su defensor de confianza… “como consta en el primer minuto y siguientes del 2° registro de la respectiva audiencia preliminar”. (cfr. sentencia de primera instancia, página 2).
El 22 de diciembre de 2008, la fiscalía presentó escrito de acusación (folios 22 – 24); la audiencia de anuncio del sentido de la sentencia e individualización de pena se realizó el 23 de febrero de 2009 (Folio 67).
El 26 de mayo de 2009, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Conocimiento dictó la sentencia con base en el allanamiento. El Juzgado dejó la siguiente constancia:
“Durante la audiencia del día de hoy el defensor ha dicho que no concurre una agravante, la fiscalía ha dicho que no pudo determinar si había sido precluida o no la investigación en contra del menor de edad copartícipe”. (Página 3 de la sentencia). (Folios 104 – 113 / 1)
A instancias de la defensa, el Tribunal de Bogotá confirmó la condena el 16 de julio de 2009 (folios 12 – 19 / 2).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
En decisión conjunta, tanto el Juzgado como el Tribunal declararon la responsabilidad penal de HAROLD FABIÁN PERAZA DAVID por el delito de acto sexual violento, agravado por la circunstancia de haber ejecutado la conducta con la participación de otra persona (artículos 206 y 211 – 1 del C.P., modificados por la Ley 890 de 2004).
El Juzgado precisó que en materia de aceptación de la responsabilidad penal por allanamiento se observaron los requisitos legales y que el imputado aceptó los cargos… “de forma libre, consciente, voluntaria, espontánea, informada y con la asistencia del abogado defensor”. (Página 6).
El Tribunal hizo notar la correspondencia absoluta entre la imputación fáctica y la imputación jurídica; en relación con el allanamiento, señaló que el procesado fue debidamente enterado de los términos, beneficios y consecuencias de la aceptación de responsabilidad, por manera que la aceptación de responsabilidad no resiste reproche alguno.
Recalcó que lo pretendido por la defensa “es una manera velada de retractación”, no obstante haberse allanado de manera consciente a los términos y condiciones de la imputación.
También recalcó que la definición del caso en la jurisdicción de menores no tiene incidencia en el proceso contra PERAZA DAVID, en tanto… “no hay lugar a desconocer el concurso plural de sujetos en la comisión del reato contra la libertad, integridad y formación sexuales por el que se condenó”. (Páginas 6 y 7).
LA IMPUGNACION
Cargo único. Violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 211 – 1 del C.P, modificado por el artículo 7° de la ley 1236 de 2008
El libelista alegó que en la audiencia de individualización de la pena, la fiscalía mantuvo la acusación por acto sexual violento, agravado (artículos 206 y 211 – 1 del C.P.), y que dedujo la agravante específica por considerar que el delito se ejecutó en concurso con otra persona (un menor de edad); recordó que en la audiencia de anuncio de sentido del fallo e individualización de la pena el defensor precisó que no debía deducirse la circunstancia de agravación específica porque en el proceso que se adelantó ante el juez de menores, la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación a favor del partícipe por considerar que existía imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del imputado.
De suerte que, si en el proceso que se adelantó en contra del menor de edad la fiscalía pidió absolución, mal podía imputar en el proceso contra HAROLD FABIÁN PERAZA DAVID la agravante del concurso con otras personas.
En tales condiciones, dijo, la acusación fue ambivalente porque la agravante perdió vigencia en el momento en que la fiscalía pidió la preclusión en el proceso ante el Juzgado de menores, y porque el juez de menores impartió aprobación a la solicitud y precluyó y archivó la investigación respectiva.
Por ello, alegó que la disposición que consagra la agravante (artículo 211 – 1 del C.P.), fue indebidamente aplicada, y que ella comporta un incremento punitivo de una tercera parte a la mitad de la pena prevista en el tipo básico (artículo 206), cuando la conducta se comete con el concurso de otra u otras personas.
Pidió casar la sentencia y reducir la condena impuesta.
CONSIDERACIONES
La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda propuesta por el defensor contractual de HAROLD FABIÁN PERAZA DAVID porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material, porque la jurisprudencia en las materias que aborda el recurrente es pacífica y porque la impugnación se traduce en una relativa retractación de la responsabilidad penal libre y legalmente admitida. En suma, porque el libelo no tiene entidad para comprometer la legalidad del fallo objeto del recurso:
1. Lo que se advierte del núcleo de la controversia es, sin equívocos, una escueta forma de retractación orientada a desconocer la apreciación probatoria, que se funda a partir, inclusive, de la captura en flagrancia1 de la que fueron objeto tanto HAROLD FABIÁN PERAZA DAVID como el menor (de unos 17 a 18 años) que lo acompañó en la ejecución de la conducta:
El relato de Miguel Hernando Ortiz (vigilante que trabaja en el barrio Kennedy de Bogotá, quien prestó auxilio a la víctima) quien capturó a los agresores, fue enfático en que aprehendió a dos personas que participaron en el hecho. Esto dijo:
“Yo iba para mi casa, alrededor de las 8:00 a.m., ya que trabajo como vigilante cuidando carros… en el barrio Villa de los Sauces de Kennedy, de las 07:00 p.m. a las 08:00 a.m.; yo iba caminando hacia mi casa que esta ubicada a cuadra y media de donde trabajo, cuando escuché unos gritos y en ese momento pasó un vecino y fuimos a ver, a la orilla del río en las zonas verdes y vimos una señora que la estaban forcejeando y ella gritaba. Ella tenía los pantalones abajo, la ropa interior también. Nosotros cogimos al sujeto más grande, había otro que era un menor de edad, de 16 a 17 años de edad, que era el que oponía resistencia y lo detuvimos y duramos un rato mientras llegaba la policía y éste intentó huir, a los 10 metros se cayó y se pegó en la cara y volvimos y lo cogimos hasta que llegó la policía y volvimos a forcejear con él y se lo entregamos a la policía….” (Folio 56).
La ofendida también refirió dos atacantes:
“…PREGUNTADO: Cuál era el estado anímico de las personas indicadas o denunciadas en estos hechos? CONTESTO: ellos estaban tomando desde la noche anterior. PREGUNTADO: Había observado a esas personas con anterioridad? CONTESTO: Si, yo los había visto por el barrio. PREGUNTADO: Suministre una descripción morfológica de las personas indicadas o denunciadas. CONTESTO. El mayor tiene de unos 26 a 28 años de piel trigueña, de cabello corto de ojos oscuros, el otro era más joven de unos 17 años, alto delgado…”. (folios 60 – 62).
2. Es pacífico el criterio jurisprudencial según el cual, en los procesos que se tramitan por la vía del consenso o de la aceptación incondicional de cargos:
“…resulta totalmente desatinado que luego de admitir su responsabilidad en la comisión del hecho punible, bajo los lineamientos expuestos en la formulación de imputación y en el escrito de acusación, intente debatir un asunto que se dio por superado cuando el juez verificó que su acogimiento fue libre y voluntario, sin presiones de ninguna índole, y se hizo en presencia de su defensor.
La Sala ha sostenido que cuando una persona a quien se le imputa la comisión de una conducta punible admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación.
Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea…
“La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”2.
Evidenciada en esos términos, tanto la imputación fáctica (que involucra a dos personas en el ataque), como la aceptación explícita de los cargos que formuló la fiscalía, lo que se revela en la demanda de casación es una retractación escueta que riñe con la lealtad de las partes para con la Administración de Justicia, como uno de los fundamentos axiológicos del proceso penal:
Una vez verificada la legalidad del acto de allanamiento, lo pertinente es reducir sustancialmente la condena en atención a que la parte defensiva (material y técnica) se margina libremente del debate probatorio en el juicio:
“…Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia.
Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación”3.
Por consiguiente, de conformidad con el artículo 184 inc. 2 del C. de P.P., la Sala NO SELECCIONARÁ la impugnación porque la libelista no ofreció razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Corte – Sala de Casación Penal para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.
3. Finalmente, contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de la insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así:
“a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.4
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1) NO SELECCIONAR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de HAROLD FABIÁN PERAZA DAVID contra la sentencia del 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1“…la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues “hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable”, toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se entiende que hay flagrancia cuando:
“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. (Se destaca)
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.
Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.
En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento.
En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.
El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes” lo ha cometido o participado en él…”. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 30 de septiembre de 2009, rad. núm. 31628; en el mismo sentido sentencias del 30/11/2006, Rad. núm. 25136; del 8 de noviembre de 2007, rad. Núm. 26411; sentencia del 11 de julio de 2007, rad. Núm. 27438, entre otras.
2CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de casación del 03 de octubre de 2007, rad. núm. 28253.
3CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de casación del 03 de diciembre de 2007, rad. núm. 28123; CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Rad. núm. C – 1195.
4Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322; ib. auto del 4 de mayo de 2006, rad. núm. 25006.