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Proceso No 32061
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 295.
Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil nueve.
V I S T O S
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado EDOARDO DELLA VIGNA, contra el fallo de segunda instancia proferido el 26 de enero de 2009, por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esta ciudad, el 3 de octubre de 2007, en la que se condenó a su representado legal, en calidad de autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo, a las penas principales de 46 meses de prisión y multa en cuantía de $197.320.000. En la misma decisión se ordenó, como sanción accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad, se impuso el pago de los perjuicios materiales en cantidad de $98.660.000, y se negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aunque fue beneficiado con la prisión domiciliaria.
LOS HECHOS
Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor:
“El 26 de junio del año 2003, el Grupo Interno de Trabajo –Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, instauró denuncia contra el ciudadano en mención, dado que como representante legal de la sociedad EVELYN PRODUCTS LTDA., identificado con el NIT 860000349, no consignó dentro de los plazos previstos por la ley, las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas de los bimestres 5 y 6 del año 2000; 1 a 6 de 2001 y 2, 3 y 6 del año 2002, no obstante que conforme lo previsto en el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, la División de Cobranzas de la entidad, requirió al señor DELLA VIGNA para que cancelara lo adeudado, acordara el pago o solicitara la compensación de las sumas adeudadas, sin obtener respuesta alguna de su parte.”
DECURSO PROCESAL
Una vez denunciado el hecho, la Fiscalía 15 Especializada de Bogotá abrió la investigación penal, el 23 de julio de 2003.
El 5 de febrero de 2002, fue recabada la indagatoria del procesado EDOARDO DELLA VIGNA.
El 26 de diciembre de 2005, se cerró la investigación. Consecuentemente, el 22 de febrero de 2006, fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de EDOARDO DELLA VIGNA, en calidad de autor del delito de omisión del agente retenedor, en concurso homogéneo, consagrado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, oficina judicial que realizó la audiencia preparatoria el 11 de octubre de 2006.
Los días 20 de junio y 13 de agosto de 2007, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento.
El 3 de octubre de 2007, se emitió la sentencia de primer grado, que fuese oportunamente apelada por el defensor del procesado. Después, durante el trámite del recurso, el apoderado judicial presentó escrito en el cual deprecó la cesación de procedimiento, alegando que su representado legal pagó, el 4 de febrero de 2008, un total de $156.480.000, “quedando así cancelada la totalidad de la obligación con el fisco”, y en consecuencia, cubriéndose los presupuestos que para esa cesación contempla el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000. A su escrito aportó el abogado copia de las consignaciones efectuadas.
El 26 de enero de 2009, fue expedida la sentencia de segunda instancia. En ella, respecto de la solicitud de cesación de procedimiento expresamente consagra el Tribunal que los recibos de consignación aportados, no cubren la totalidad de períodos impagos por los cuales se adelanta el proceso penal, ni se presentó certificación de la DIAN que avale lo referenciado por el recurrente.
Como quiera que la Sala de Decisión Penal del Tribunal, confirmó íntegramente la decisión condenatoria del A quo, el defensor del procesado interpuso y sustentó oportunamente el extraordinario recurso de casación que ahora se analiza en su fundamentación.
LA DEMANDA
Cargo Primero
Acorde Con lo consignado en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista acusa a la sentencia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
En sustento del cargo el recurrente advierte que el Tribunal ignoró “una gran parte del plexo de pruebas recopiladas”.
Sobre el particular, señala que en el expediente se encuentran registrados varios recibos de consignación, en los cuales se plasma que su representado legal pagó a favor de la DIAN la suma de $ 156.480.000, “quedando así cancelada la totalidad de la obligación con el fisco y que diera origen al proceso penal de la referencia, esto es, las sumas correspondientes a los periodos 5 y 6 del año 2000, 2,3 y 5 del año 2001 y 3 y 6 de 2002.”
Con esos elementos de juicio, alega el impugnante, debió acceder el Tribunal a decretar la extinción de la acción penal, de la forma prevista en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000. Como no lo hizo, agrega, continuó con el proceso en un escenario que no lo permitía.
Al efecto, agrega el censor, el Tribunal significó que esos recibos no acreditan la cancelación total de la obligación, además de que no se aportó certificación de la DIAN que avale esa extinción.
Ello representa, en sentir del recurrente, una omisión en valorar la prueba y la consecuente exigencia de otra innecesaria, lo que llevó a condenar a su protegido legal, en lugar de emitir “fallo absolutorio” por ocasión de la causal de extinción de la acción penal establecida en el artículo 402 del Código Penal.
Cargo Segundo
Ahora dentro del cuerpo primero de la causal primera contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa a la sentencia de segundo grado de vulnerar directamente la ley sustancial, concretamente, porque dejó de aplicar el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Aduce el impugnante que a pesar de haber aportado prueba de que se pagaron las obligaciones pendientes con la DIAN, el fallador dejó de aplicar la norma que faculta la extinción de la acción penal y en su lugar exigió allegar certificación de la entidad oficial sobre el efecto.
En punto de trascendencia, asevera el casacionista que de haberse aplicado la norma pasada por alto, parágrafo del artículo 402 del C.P., la decisión hubiese operada absolutoria.
Cargo Tercero
También por la vía directa, pero dentro del error de derecho por falso juicio de convicción, el demandante manifiesta que el Tribunal exigió un medio probatorio concreto con valor de plena prueba, desechando otros que demostraban el hecho del pago efectivo de la deuda.
En desarrollo del cargo, significa el censor que el Tribunal estableció una tarifa legal cuando demandó de un paz y salvo de la DIAN para confirmar que se había cancelado la deuda, pasando por alto que la ley no establece para el efecto ese tipo de exigencias, dado que resultan medios idóneos los recibos de pago allegados, dentro del principio de libertad probatoria que nos rige.
Respecto de la trascendencia del yerro atribuido al Ad quem, señala el impugnante: “En el presente caso, se acreditó mediante recibos de pago la cancelación de la deuda con la Administración de Impuestos junto con sus intereses de mora y sanciones, a pesar de lo cual el Tribunal no reconoció la procedencia de una causal de improcedibilidad de la acción penal como lo es el pago en este delito”.
Como colofón de la demanda, el recurrente pide de la Corte que case el fallo atacado y en su lugar se dicte fallo absolutorio a favor del procesado DELLA VIGNA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Se ha anotado pacíficamente por la Corte, y ahora se reitera, cómo la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.
Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.
Y se advierte pertinente lo anotado en precedencia, dado que la demanda, en su estructura, verifica evidentes yerros no solo de fundamentación, sino lógicos, que obligan su inadmisión.
En este sentido, la Sala debe advertir que el objeto de los tres cargos propuestos por el recurrente es el mismo: su pretensión de que se declare la extinción de la acción penal por pago de las sumas adeudadas al fisco, que señala ejecutado desde antes de la emisión del fallo de segundo grado.
Pues bien, el análisis de cada cargo se hace elemental cuando se verifica que todos parten de una premisa básica que se establece completamente errada, con lo cual queda huérfana de soporte fáctico la pretensión. Veamos:
Cargo Primero
Aduce el recurrente que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por omisión, dado que no tuvo en cuenta prueba legal, regular y oportunamente aportada, referida, en concreto, a los recibos de consignación en los cuales se determina cumplido por su representado legal el pago de las deudas contraídas con el fisco.
Empero, de entrada asoma el contrasentido del cargo, cuando el mismo impugnante manifiesta que “el Tribunal Superior de Bogotá, DC, en el proveído objeto del presente recurso de casación se refiere a estos recibos allegados, indicando que los mismos no acreditan el pago de la obligación tributaria que diera origen al presente proceso…”
Se conoce suficientemente que el ataque enfilado por la vía objetiva del falso juicio de existencia, comporta demostrar, para el caso omisivo propuesto por el casacionista aquí, que a pesar de haberse allegado de manera legal, regular y oportuna un determinado medio probatorio –incluso se exige precisar el lugar donde se halla adosado este-, este fue completamente ignorado por el fallador, de manera tal que ni siquiera se refirió al mismo y, desde luego, mucho menos lo analizó o valoró dándole determinada trascendencia probatoria.
Y ello, como fácil se adivina de lo transcrito en precedencia, no pudo ser lo que ocurrió el asunto examinado, por la potísima razón que el Tribunal sí examinó el específico medio, sólo que no le dio valor suficiente para determinar cabalmente cumplida la obligación tributaria.
Entonces, si efectivamente se tomó en cuenta la prueba que se dice omitida en su examen, ostensible surge la impropiedad del cargo propuesto por el recurrente.
Ahora, si lo que se pretende es controvertir el análisis que del medio hizo la instancia, asoma inconcuso que la vía no puede ser la escogida por el impugnante, sino, a manera de ejemplo, el camino del falso raciocinio o incluso, como aquí ocurre, el del error de derecho por falso juicio de convicción, que más adelante se abordará.
En consecuencia, la abierta impropiedad de lo planteado obliga inadmitir sin ambages el primero de los cargos consignados en la demanda.
Cargo Segundo
Representa un contrasentido lógico, sin que se postule como accesorio, que en el cargo segundo se acuda al cuerpo primero de la causal primera, esto es la violación directa de la ley sustancial, cuando en el anterior se critica que el Tribunal no valoró determinada prueba o lo hizo de forma inadecuada.
Ello, por cuanto el mecanismo de violación directa por falta de aplicación de la norma escogido por el casacionista implica, como el mismo lo acepta en su escrito, aceptar los hechos y las pruebas tal cual fueron tomados en cuenta por el fallador, dado que la discusión se plantea en el campo eminentemente jurídico.
De esta forma, no puede el censor señalar que la segunda instancia dejó de considerar la prueba referida al pago efectivo de las acreencias fiscales, o que no la tomó en sus verdaderos efectos, para después anotar que lo ocurrido es que no se aplicó adecuadamente la norma, para el caso, el parágrafo del artículo 402 del C.P., dado que esa mala intelección de la ley supone que los hechos y las pruebas no se discuten, o mejor, que entre el casacionista y el Tribunal existe acuerdo en lo fáctico y suasorio, pero no respecto de cómo opera la norma frente a ello.
Vale decir, si se ha escogido el camino del error directo, tendría que demostrar el recurrente que el Tribunal aceptó como hecho probado el pago efectivo de la totalidad de la deuda del procesado con la DIAN, pero a pesar de ello no aplicó la norma en la cual se establece la obligación de decretar la extinción de la acción penal.
Como está claro que la segunda instancia considera que no se ha pagado la totalidad de la acreencia, resulta impropio el alegato propuesto por el casacionista, razón suficiente para inadmitir el segundo cargo.
Cargo Tercero
El impugnante asevera que el Tribunal incurre en un error de derecho por falso juicio de convicción, en tanto, exige, dentro del presupuesto de tarifa legal, que el pago de las acreencias tributarias se demuestre únicamente con una certificación emanada de la DIAN, pasando por alto que para el mismo efecto se allegaron copias de consignaciones bancarias.
Sobre el particular debe partir por señalar la Corte que, en efecto, dentro de nuestro sistema legal opera el principio de libertad probatoria, por oposición al de tarifa legal, motivo por el cual, en la generalidad de los casos, un hecho o circunstancia trascendente para el proceso puede demostrarse por varias vías, sin que se constituya en camisa de fuerza alguna en particular, aunque, desde luego, dependiendo del objeto concreto, unos medios pueden ser más efectivos que otros.
Ahora bien, aspecto trascendente en el tópico probatorio es el de la forma y el tiempo en los cuales se aportan los elementos de juicio, dependiendo del efecto o consecuencia buscado con los mismos.
La ley procesal consagra la forma y momentos en los cuales se pueden solicitar o aportar medios de prueba, sin que sea posible afirmar que siempre y bajo cualquier circunstancia se hace posible ello, en tanto, esos límites formales buscan proteger derechos de las partes, en especial el de contradicción, que cuando menos supone la posibilidad de conocer oportunamente lo allegado.
Para el caso concreto, el procesado allegó, sin que fuera ordenada la prueba por la judicatura, varias copias de recibos de consignación en las cuales, adujo, se representaba el pago total de lo adeudado a la DIAN, aspirando a que de inmediato se decretase la extinción de la acción penal que consagra el parágrafo del artículo 402 del C.P.
El Tribunal se negó a decretar la extinción pedida, pero no, como aduce el recurrente, porque estimase que el hecho soporte –pago total de la duda con el fisco- debía ser demostrado a través de un determinado medio suasorio, sino por la potísima razón que advirtió insuficientes para ese efecto el número de recibos aportados, ya que no verificaban cumplida la obligación respecto de todos los períodos por los cuales se acusó al procesado.
Esto, expresamente, dijo la segunda instancia:
“No obstante, no allega el apoderado la totalidad de los períodos respecto de los cuales fue acusado el procesado, por lo que no es dable predicar la extinción de la acción penal, en razón del pago”
Precisamente, por virtud de que lo allegado en punto de recibos de pago, resultaba insuficiente para verificar el cumplimiento total de la obligación, en determinación para la que solo bastaba contrastar el número de periodos adeudados, con los pagados, el Tribunal echó de menos la certificación de la DIAN, en la cual pudiese explicarse el desfase o se advirtiese de alguna forma de conciliación que facultó pasar por alto esos períodos impagos.
No es, entonces, que se estuviese exigiendo determinado medio exclusivo, en seguimiento de la tarifa probatoria denunciada por el recurrente, sino que esos medios suasorios aportados no alcanzaban a demostrar el hecho o circunstancia que habilitaba la solicitud de extinción de la acción penal.
Por lo demás, es necesario advertir que la sola lectura del parágrafo del artículo 402 del C.P., permite observar cómo la extinción de la acción penal que allí se faculta, obliga no sólo el pago de todos los períodos adeudados, sino también de los intereses tributarios y legales causados hasta ese momento.
En razón de ello, las más de las veces, si no todas, se hace menester acudir a la certificación de la DIAN, pues es esa la entidad que puede determinar si lo pagado efectivamente comporta el monto total de los períodos adeudados y sus intereses tributarios.
Ahora, si en gracia de discusión se dijera que el Tribunal incurrió en el yerro atribuido por el casacionista, era necesario que este demostrara la trascendencia del vicio, para lo cual debía verificar que con los elementos de juicio aportados, eliminada la exigencia probatoria del Ad quem, se prueba efectivamente el pago de todo o adeudado por su representado legal al fisco.
Sin embargo, la demanda nada sobre el particular contiene, limitándose el impugnante a señalar, como verdadera petición de principio, que los ciento cincuenta y seis millones cuatrocientos ochenta mil pesos consignados, cubren “la totalidad de la obligación con el fisco”, sin arriesgar ningún análisis o cruce de cuentas con los períodos adeudados, el monto de estos y los intereses tributarios causados.
En consonancia con lo anotado, deberá inadmitirse el tercero de los cargos propuestos y, en general, la demanda de casación presentada por el defensor del acusado, dado que, además, la revisión detallada del trámite dado por las instancias al asunto, permite observar que no se han violado derechos fundamentales a cuyo amparo se imponga la intervención oficiosa de la Sala.
Cuestión Final
Dada la naturaleza de la causal de extinción de la acción penal consignada en el parágrafo del artículo 402 del C.P., la Corte estima necesario hacer algunas precisiones referidas al momento en el cual se puede acreditar el pago de las acreencias tributarias y la decisión que en consecuencia ha de tomarse.
Para el efecto, cabe hacer una aproximación a la regulación normativa de la responsabilidad penal de los agentes retenedores o recaudadores, tópico este que fue analizado por la Sala en reciente pronunciamiento1, de la siguiente manera:
“El artículo 10º de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el artículo 4º de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987.
La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10º de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.
Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor:
“Parágrafo 1º. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo.
Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción:
“Parágrafo 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.
A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto:
“RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así:
Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada”.
No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través de la cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:
“Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.
El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, dado que en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues, dijo, “bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente”, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.
Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual “se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, norma del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación2 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase “Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma” contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000…”.”
Importa destacar, además, que la Corte ciertamente es competente para pronunciarse en este momento acerca de la posibilidad de extinguir la acción penal a favor del acusado, en caso de determinarse que efectivamente se ha pagado la totalidad de lo adeudado a la DIAN, toda vez que la sentencia condenatoria proferida en su contra no cobró ejecutoria al ser recurrida en casación, sin que aún esta Corporación hubiese resuelto de fondo la impugnación extraordinaria; además, se trata de una causal objetiva que de encontrarse acreditada imposibilitaría continuar el trámite procesal y conduciría a la emisión de auto de cesación de procedimiento.
Ese ha sido el criterio de la Sala3, que en asuntos similares ha considerado que no puede perderse de vista que “la petición de cese por indemnización integral, no obstante ser una causal objetiva de extinción de la acción penal, a diferencia de las demás, es un acto de parte cuya manifestación depende de la propia voluntad del procesado y no de hechos externos o ajenos a él, como ocurre con la muerte o la prescripción, etc. Por lo tanto, esa declaración debe presentarse antes del fallo de casación”.
Acorde con ello, una vez se verificó el contenido de la demanda, en la cual se aduce el pago total de la acreencia adquirida con el fisco nacional, se dispuso oficia a la DIAN, a efectos de que certificase si en verdad el procesado EDOARDO DELLA VIGNA, se halla a paz y salvo por ocasión de los períodos objeto de acusación penal.
Al efecto, con fecha del 4 de agosto del presente año, se recibió la correspondiente certificación en la cual la Jefe del Grupo Coactiva II, de la División de Gestión de Cobranzas, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señala que el acusado aún adeuda el monto e intereses, al 29 de julio de 2009, correspondientes al impuesto a las ventas de los períodos 2, 3 y 6 de 2002.
Está claro, entonces, que el procesado no ha cubierto en forma total los impuestos e intereses adeudados a la DIAN y por ello no puede ser favorecido con la extinción de la acción penal que consagra el parágrafo del artículo 402 del C.P.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, culminó en las instancias con fallo condenatorio en contra de EDOARDO DELLA VIGNA.
SEGUNDO. NEGAR la extinción de la acción penal que de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 402 del C.P., impetró el defensor del acusado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de Casación del 1 de agosto de 2007, Rad. 25.747.
2 Diario Oficial No. 46.344 de 29 de julio de 2006.
3 Auto de 21 de julio de 1998, Radicado 9.660.