32016(23-09-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 32016  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

Aprobado: Acta No. 303  

Bogotá. D.C., veintitrés (23) de septiembre  de dos mil nueve (2009)   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Examina   la  Sala  las  bases  lógicas  y  argumentativas  de la demanda de casación presentada por el defensor de ALFONSO  FONSECA  MEJÍA,  contra  la  sentencia  proferida el 30 de julio de 2008 por el  Tribunal Superior de Bogotá.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  El  17 de junio de 2003, el señor Rubén  Alejandro  García  Vargas  informó  a  los  integrantes de una patrulla que se  encontraba  en  inmediaciones  de  la  calle  130  con  carrera 38 de  esta  ciudad,  que  acababa  de ser víctima de un atraco y señaló a Edicson Fonseca  Mejía  como  uno  de los partícipes del hecho. Comentó el ofendido, que dicho  individuo  recogió  del  suelo  un  fajo  de  billetes que otro dejó caer y le  propuso  que  se repartieran el dinero, convidándolo hasta llegar a la esquina,  momento  en  el  cual  aparecieron  de  improviso  dos  sujetos  en  una  moto y  procedieron  a  despojarlo del maletín en el que llevaba más de 19 millones de  pesos.   

Edicson  Fonseca  Mejía  fue capturado en el  lugar de los hechos.   

En desarrollo de las pesquisas, se estableció  que  en la acción delictiva también habían participado ALFONSO FONSECA MEJÍA  y    Humberto    Velásquez    Valencia,    por    lo   cual   se   ordenó   su  vinculación.   

2.   Dispuesto  el  cierre  parcial  de  la  investigación,  el  13  de  septiembre  de  2004 la Fiscalía 12 Delegada de la  Unidad  Nacional  contra  el  Terrorismo  calificó  el  mérito del sumario con  resolución  acusatoria  contra  ALFONSO FONSECA MEJÍA y Edicson Fonseca Mejía  por  los  delitos  de  concierto  para  delinquir, hurto calificado y agravado y  porte  ilegal  de  armas  de  fuego,  en  concurso  homogéneo  y  heterogéneo,  decisión  que  fue  confirmada  el  23  de  diciembre  del  mismo  año, por la  Fiscalía 18 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.   

3. El 30 de septiembre de 2005, en desarrollo  de  la  audiencia  preparatoria celebrada ante el Juzgado 1º Penal del Circuito  Especializado  de Descongestión de Bogotá, el procesado Edicson Fonseca Mejía  manifestó  su  voluntad de acogerse a la figura de la sentencia anticipada, por  lo  cual,  se procedió a la correspondiente formulación de cargos y se dispuso  la ruptura de la unidad procesal.   

El 11 de diciembre de 2006, condenó a ALFONSO  MEJÍA  FONSECA  a  la  pena  de  ciento  ocho  (108)  meses  de prisión y a la  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por el mismo tiempo, como coautor responsable de los mismas conductas  punibles  objeto  de  acusación.  Le  impuso  el pago de los perjuicios morales  causados  con  la  infracción  y le negó la suspensión condicional de la  ejecución de la pena.   

4.  El Tribunal Superior de Bogotá confirmó  la  decisión  del  A quo, en  providencia del 30 de julio de 2008.   

LA DEMANDA  

Cargo primero  

El  defensor del procesado acusa la sentencia  del  Tribunal  de  haber  sido  dictada  en  un  juicio  viciado  de nulidad por  afectación  al  debido  proceso, toda vez que en el desarrollo del juicio no se  realizó  ni  se  verificó  audiencia  pública  en relación con la situación  individual   de  su  representado  y  no  obstante  ese  vicio  estructural,  se  profirieron los fallos de instancia.   

Afirma  que  en  ese momento no advirtió tal  irregularidad,  pero  ahora  al observar con detenimiento el expediente advierte  que  el  fiscal delegado que actuó en el juicio no acusó a su representado, ni  cuestionó  su  comportamiento frente a los hechos investigados; únicamente, se  dedicó  al  ataque  y  acusación  de  Edicson  Fonseca  Mejía,  hermano de su  defendido,  quien  fue  juzgado  por  cuerda  separada en cuanto se acogió a la  figura de la sentencia anticipada.   

Así las cosas, la vista pública no ha tenido  cumplimiento  respecto  de ALFONSO FONSECA MEJÍA,  y aún si se dijera que  el  ataque  en  sede de casación no tendría los alcances de una nulidad porque  el  funcionario  de  la  Fiscalía  acudió  a ratificar la acusación contra su  representado,  tal criterio negativo se desvanecería si ese mismo fiscal u otro  que  lo  reemplazare,  cambiara  de  postura  ante la evidencia de una equívoca  inferencia  lógica  y  en  lugar  de  acusar  a  su  representado, impetrara su  absolución respecto de algunos o todos los cargos imputados.   

De  allí,  la  necesidad  de  culminar  el  desarrollo  del  juicio,  mediando  la  realización  de  la audiencia pública,  previa  al  proferimiento  del  fallo, efecto para el cual deberá declararse la  nulidad  de  lo actuado desde la diligencia de audiencia pública celebrada el 3  de noviembre de 2006.   

Cargo Segundo  

Afirma  el  libelista  que  los juzgadores de  instancia  incurrieron  en  manifiesto  error  de  hecho por falso raciocinio al  momento  de  valorar  el indicio de presencia de su defendido en el lugar de los  hechos.  Según  las motivaciones y conclusiones del A  quo,  previamente  destacadas en el escrito, para este  operador  judicial  fue  suficiente  la  afirmación relativa a que los hermanos  FONSECA  MEJÍA,  con  la  coparticipación  de  HUMBERTO  VELÁSQUEZ, de tiempo  atrás  se dedicaban a estafar mediante el “paquete chileno”, por lo cual se  configura  el tipo penal de concierto para delinquir, referido a una asociación  criminal     para     consumar    delitos    de    estafa    indiscriminada    y  constantemente.   

El   denominado  “corpus  delictus”  lo  conforman  elementos objetivos o externos, diferenciados del aspecto subjetivo o  de  responsabilidad.  En  este caso no hay certidumbre sobre el aspecto material  de  la  infracción  y, por tanto, no es posible colegir en grado de certeza que  se  estructura el delito de concierto para delinquir, menos cuando no se aportó  constancia  alguna  sobre  la  comisión  de  las conductas contra el patrimonio  económico,  no  siendo  posible fundamentar la sentencia condenatoria solamente  con  pruebas  de referencia, conforme lo estipula el artículo 382 de la Ley 906  de 2004, aplicable por favorabilidad.   

Considera que no puede sostenerse, en grado de  certeza,  más  allá  de  toda duda, que ALFONSO FONSECA MEJÍA y los otros dos  implicados  hacían  parte del grupo de asaltantes motorizados, argumentando que  como  los ladrones se limitaron a robarle a la víctima Rubén Alejandro García  Vargas,  mientras  que  a  su  acompañante EDICSON FONSECA nada le robaron, tal  circunstancia  es indicativa de que éste y los demás individuos, integraban la  banda  delincuencial  y  de ahí la sindicación por el delito de concierto para  delinquir.   

Las  reglas de la experiencia enseñan que en  la  capital  de  la  República, como en muchas ciudades, los integrantes de las  bandas  de  fleteros  e individuos dedicados a robar a quienes retiran dinero en  los  bancos,  suelen  merodear  por  esos lugares para avistar a sus víctimas y  luego,  después  de  cierto  recorrido,  sorprenderlas  y  despojarlas  de  sus  caudales, tal como ocurrió en este caso.   

Explica  el demandante que si a EDICSON no lo  robaron,  pese  a estar en compañía de Alejandro García Vargas, no fue porque  aquél  y  los demás amigos formaran parte de la banda de fleteros, sino porque  los  motorizados  sabían  y  conocían que el único portador del dinero era el  mensajero  de  la  firma  “Gran  Trigal”.  Así,  el indicio acogido por los  operadores  judiciales  resulta  ser contingente, lo cual evidencia ausencia del  elemento certeza para emitir el fallo condenatorio.   

Así,  la  acción  delincuencial  de los dos  sujetos  motorizados  “también  se  le cargó a la  responsabilidad”  de  ALFONSO  FONSECA  MEJÍA,  al  señalarlo  coautor  de los delitos de hurto y porte ilegal de armas de fuego de  defensa   personal,   sin  existir  en  el  proceso  prueba  clara  y  atendible  jurídicamente hablando.   

De   esa   manera,   se   profirió   una  sentencia   “bajo  errores  in procedendo e in  iudicando”  por  cuanto  se  estimó como verdad una  apariencia  consistente en que como ALFONSO FONSECA MEJÍA, su hermano Edicson y  Humberto   Velásquez   se   encontraban  en  el  mismo  lugar  de  los  hechos,  coparticiparon  en  el apoderamiento ilícito y violento del maletín de García  Vargas,  quedando  demostrado  que  se  trató  de  un  indicio contingente, con  violación de los principios de derecho penal de acto y de certeza.   

Invoca como normas vulneradas los artículos 9  a  13,  28  a  31,  239 a 241, 340 y 365 del Código Penal y 3, 7, 24, 232, 238,  277,  284,  285 y 287 del Código de Procedimiento Penal y afirma que las demás  pruebas  obrantes  en  el plenario no pueden mantener la firmeza de la sentencia  recurrida,  toda  vez  que el acogimiento a la figura de la sentencia anticipada  por  parte  de  Edicson Fonseca Mejía obedeció al grave estado de salud en que  se      encontraba,      con      miras     a     una     oportuna     atención  médico-hospitalaria.   

A  continuación,  afirma que el sentenciador  incurrió  en  interpretación  errónea  del artículo 340 del Código Penal, a  causa  del  falso  raciocinio en la valoración de las pruebas, que lo condujo a  vulnerar  los artículos 6º al 13, 19, 21, 26 a 30, 32, 62, 82 y 86 del Código  Penal,  1º al 24, 32, 34, 38, 92-2, 232, 233, 238, 266, 277, 280, 334 y 397 del  Código de Procedimiento Penal.   

Afirma al respecto, que el error recayó en la  apreciación  y valoración de las pruebas indiciarias y en tener como tales las  injuradas  rendidas  por ALFONSO FONSECA, Edicson Fonseca y Humberto Velásquez,  toda  vez  que  la  indagatoria  es  sin  juramento  y  entonces,  no es posible  considerarla  como  un  hecho  indicador,  ni  de sus términos se puede deducir  alguna   forma   de   responsabilidad   en   el   delito   de   concierto   para  delinquir.   

El  juzgador ha debido valorar en su contexto  las  declaraciones  hechas  por  los procesados antes de rendir indagatoria, tal  como   lo   predica  el  artículo  266  del  Código  de  Procedimiento  Penal.   

Cuando  el Tribunal afirma que los condenados  se  dedicaban  a   hacer el paquete chileno y por ende, tenían una empresa  criminal   en  la  cual cada uno tenía diversidad de funciones y objetivos  para  atentar  contra  el  patrimonio  económico de las personas, sin demostrar  dicha  afirmación,  incurre  en  interpretación errónea del artículo 340 del  Código  Penal,  por  lo  cual  se  debe  revocar  el  cargo  de  concierto para  delinquir.   

Al  finalizar,  solicita se case la sentencia  recurrida  y  se  absuelva a su defendido de todos los cargos por los cuales fue  condenado.   

CONSIDERACIONES  

Es  importante reiterar, una vez más, que la  demanda  de  casación  no  es  un  escrito  de  libre  elaboración,  donde  el  impugnante  expresa  su  desacuerdo  con  la  sentencia  recurrida.  La Corte ha  señalado  los  parámetros  que  se  requieren  para  obtener  la admisión del  libelo,  uno  de los cuales hace relación a la necesidad de concretar el objeto  de  la  censura,  postular  el  error  o  los errores cometidos por el fallador,  establecer  su incidencia en la decisión recurrida y al señalar las normas que  resultaron vulneradas.   

Significa lo anterior que no es suficiente con  escoger  alguna  de  las  causales  de  casación expresamente consagradas en el  artículo  207  del Código de Procedimiento Penal para denunciar el yerro o los  yerros   in  procedendo  o  in  iudicando   que   se   atribuyen   al  sentenciador,  sino  que  también  es  imprescindible  observar  las exigencias formales y sustanciales para obtener de  la  Corte un pronunciamiento de fondo, en consideración al carácter rogado del  recurso,  que  comporta para el demandante la exposición clara y precisa de los  fundamentos  de  cada censura y su demostración y trascendencia en la decisión  recurrida,  con miras a doblegar la doble presunción de acierto y legalidad que  ampara a los fallos de instancia.   

En  punto  de  los  reproches  orientados  a  demandar  la  nulidad  del  proceso,  insistentemente  se ha dicho que pese a su  flexibilidad  no  es  posible anunciar, a manera de vicio invalidante, cualquier  irregularidad.  La  postulación  y  desarrollo del cargo, no solo debe respetar  las  exigencias  propias  de la impugnación extraordinaria, sino los principios  que  rigen  la materia. Por tanto, el demandante tiene la carga de concretar los  motivos  por  los  cuales  se  debe  invalidar  la actuación, esgrimir en forma  razonada  los  fundamentos  de la censura e indicar el momento procesal a partir  del  cual  se  presentó  la  irregularidad  y  su  trascendencia  en  la  parte  resolutiva del fallo recurrido.   

En esta oportunidad, el defensor del procesado  reprocha  en el cargo primero  el  desconocimiento  al  debido  proceso,  sin determinar la trascendencia de la  irregularidad  anunciada,  esto  es,  la  manera  como  se  afectaron  las bases  fundamentales  de  la  actuación, como si la nulidad se activara por razones de  pura forma.   

El  yerro  lo  hace  consistir  en  que en el  desarrollo  del  juicio  no  se  realizó, ni se verificó audiencia pública en  relación  con  la  situación  individual  de  su  representado ALFONSO FONSECA  MEJÍA,  sino  que  el  fiscal  delegado  se  dedicó  al ataque y acusación de  Edicson  Fonseca Mejía, quien se acogió a la figura de la sentencia anticipada  y, por tanto, fue juzgado por cuerda separada.   

El  debido  proceso, entendido como los pasos  integrados,  gradual  y  sucesivos  de  actos  regulados  por la ley, se vulnera  cuando  se  ha  pretermitido  un  momento procesal expresamente consagrado en la  normatividad  para  la  validez  del  que le sigue, o cuando se ha construido un  acto   procesal   con   desconocimiento   de  los  parámetros  legales  que  lo  disciplinan.  Valga  decir,  a manera de ejemplo, cuando una persona es oída en  indagatoria  sin  que  se  haya  ordenado la apertura de investigación; o se le  resuelve  situación  jurídica  sin haberla vinculado legalmente; o se califica  el  mérito  del  sumario  sin haberse dispuesto el cierre de instrucción y sin  que  las  partes  hubiesen podido alegar de conclusión; o se inicia la etapa de  juzgamiento  sin  que  la  acusación haya cobrado firmeza, o se dicta sentencia  sin haberse realizado la audiencia pública.   

La  hipótesis  de  nulidad  que  plantea  el  demandante  no  encuentra asidero en alguna de estas situaciones y ella, por sí  sola,  no  comporta  defecto  sustancial  que  afecte la estructura del proceso.   

Recuérdese que en el esquema de la Ley 600 de  2000,  normativa  bajo  la  cual  se  adelantó  este  asunto, la resolución de  acusación  es  la  pieza procesal que pone fin a la etapa instructiva y una vez  adquiere  ejecutoria  se convierte en ley del proceso y en marco dentro del cual  se  debe  pronunciar  el  juzgador. En la fase del juicio, el Fiscal adquiere la  calidad  de  sujeto  procesal  y  no necesariamente debe sostener la acusación;  incluso,  puede  asumir  una  posición jurídica distinta a la observada cuando  calificó  el  mérito del sumario. El sentenciador, por su parte, debe proferir  su  decisión  en  perfecta correspondencia con la pieza acusatoria, tanto en el  aspecto  personal  (sujetos),  fáctico  (hechos  y  circunstancias) y jurídico  (modalidad  delictiva), y no a lo peticionado en la audiencia por el funcionario  instructor.   

En  ese  orden,  no  se percibe violación al  debido  proceso  por el solo hecho de que el fiscal del caso hubiese manifestado  en   la   audiencia   pública   que  en  sus  apreciaciones  haría  referencia  “sobre   el   valor   de   las   pruebas  legal  y  oportunamente   aportadas  al  proceso  que  se  sigue  contra  EDISSON  FONSECA  MEJÍA”1,   sin   referirse  expresamente  a  la  situación  del  aquí  procesado  ALFONSO  FONSECA  MEJÍA,  no  solo porque su  condición  de  sujeto  procesal  no  lo  faculta  para  modificar  sus  propias  decisiones,  sino  porque  la  estructura  básica del proceso no se ve afectada  mientras  legal  y  materialmente  se  haya proferido resolución de acusación,  como en efecto ocurrió en este caso.   

De  otra  parte  se  constata  que  pese a la  incorrección  del  funcionario instructor, las garantías del procesado ALFONSO  FONSECA  MEJÍA  no  sufrieron  desmedro  pues  su  apoderado, aquí recurrente,  intervino  en el debate público en defensa de sus intereses y el juzgador en su  fallo  tuvo  en  cuenta esas alegaciones y verificó los cargos deducidos por la  Fiscalía en el calificatorio.     

Las  razones  que  esgrime  el  libelista  no  justifican  la  necesidad  de  retrotraer  la  actuación  para  que se vuelva a  realizar  la  diligencia  de  audiencia  pública, pues además omitió explicar  cuál  fue  el efecto negativo de la situación irregular denunciada y la manera  como    se   beneficiaría   su   representado   con   la   recomposición   del  proceso.   

En   el   cargo  segundo,   el  demandante  también  se sustrae de desarrollarlo conforme a las  pautas  técnicas  inherentes  al  recurso, por cuanto afirma que los juzgadores  incurrieron    en   error   de   hecho   por   falso  raciocinio pero el fundamento de la censura lo destina  a disentir del análisis probatorio contenido en el fallo.   

El  desconocimiento  de las reglas de la sana  crítica,  como se sabe, conduce al proferimiento de una decisión incoherente y  arbitraria  que bien puede ocurrir porque se desconoce un postulado científico,  un  principio  de  la lógica o alguna máxima de la experiencia. Por tanto, era  su   deber   demostrar   cuál  de  esos  parámetros  fue  desatendido  por  el  sentenciador,  así  como la trascendencia del error, con indicación del aporte  científico,  el  raciocinio  lógico o la deducción por experiencia que debió  aplicarse  al  asunto  concreto  y, obviamente, de la norma o normas que por ese  efecto resultaron vulneradas.   

En   abierta   contradicción  con  esas  exigencias,  el  casacionista  se  limita  a  afirmar que a partir de una errada  valoración  del indicio de presencia de su defendido en el lugar de los hechos,  se  estructuró  el  delito de concierto para delinquir cuando a la foliatura no  se  allegó la prueba real y tangible que conduzca  a concluir, en grado de  certeza, la comisión de ese delito.   

Aún  cuando  no precisa si el reproche versa  sobre  el  hecho  indicador, la inferencia lógica o la valoración como tal del  indicio  que menciona, lo cierto es que en la fundamentación no hace referencia  a  ninguno  de  tales elementos, sino que hace manifiesta su discrepancia con lo  decidido por el sentenciador.   

La   posibilidad  de  desvirtuar  la  doble  presunción  que  se  predica  de  la sentencia de segunda instancia, en sede de  casación,  no  admite la postulación de reparos u opiniones acerca de la forma  como  debió  orientarse la decisión. La lógica y la técnica que gobiernan el  recurso,  imponen  la  necesidad  de  concretar  un defecto sustancial, un error  manifiesto  y fácilmente perceptible, con capacidad de cambiar el sentido de la  decisión.   

    

Ningún  argumento de esa naturaleza adujo el  censor  quien  se  dedicó  a  la  crítica fraccionada de diversos aspectos del  fallo,  sin ninguna conexión con la hipótesis que en estricto sentido comporta  un  dislate  como el denunciado en el cargo que se analiza, estimando suficiente  con  presentar  una  valoración  de las pruebas distinta a la efectuada por los  sentenciadores  en  orden  a demostrar, la inocencia del procesado en los hechos  por   los   cuales   resultó   condenado.   A  ello  se  suma   la  manera  indiscriminada  como  postula  la  ocurrencia  de  errores  in  iudicando  e  in  procedendo,  que por su naturaleza y finalidades no pueden invocarse sin ningún  distingo,  además de reprochar sin ninguna consistencia, una errada valoración  de  las  pruebas  indiciarias  y  de las indagatorias de los procesados, como si  estas  no  fueran  objeto  de  prueba  susceptibles  de  ser  apreciadas  por el  juzgador,  todo  lo  cual  desatiende  los  presupuestos de logicidad y adecuada  argumentación de los reproches.   

Tal insuficiencia argumentativa impide que se  pueda   admitir   la   demanda,  máxime  cuando  en  virtud  del  principio  de  limitación,   la   Corte   no   puede  suplir  sus  vacíos,  ni  corregir  sus  deficiencias.   

Sin  embargo,  es  bueno  destacar  que  los  fundamentos  del  fallo  condenatorio  se  exhiben razonados y coherentes con el  análisis  de  las pruebas arrimadas a la foliatura, de las cuales discernió el  sentenciador  que  ALFONSO  FONSECA  MEJÍA  actuó de manera activa en la labor  delictual  consistente  en  despojar  al  denunciante  Rubén  Alejandro García  Vargas  del dinero que llevaba en un maletín, mediante el denominado “paquete  chileno”.   

En  punto de la estructuración del delito de  concierto  para  delinquir,  el  sentenciador  llegó  a la conclusión que este  procesado  hacía  parte  de  una  organización  de  carácter  permanente para  lesionar   intereses  jurídicos  y  que  de  manera  organizada,  permanente  y  sistemática   había   resuelto   atentar   contra   el   patrimonio   de   las  víctimas.   

Así   lo  dedujo  de  las  diligencias  de  indagatoria  rendidas por Edicson  y ALFONSO FONSECA MEJÍA, quienes dieron  cuenta  de  haber  desplegado  dicho  comportamiento en varias oportunidades, en  compañía  de  Humberto  Velásquez,  y  luego  de apoderarse ilícitamente del  dinero, se lo repartían entre sí.   

De  allí  que  con  buen  tino,  el Tribunal  hubiese advertido que   

…como  acaba  de exponerse, la sindicación  nace  conjuntamente  del contenido de las exposiciones de EDISON FONSECA MEJÍA,  HUMBERTO  VELÁSQUEZ  VALENCIA y del propio encartado. Nótese como la relación  de  causalidad entre la participación del encartado con los hechos ocurridos el  17  de junio de 2003, no emerge de la aceptación que hiciera el encartado en la  comisión  de  otros  hechos  delictivos  perpetrados  con anterioridad sino del  conjunto  de  elementos  probatorios  que  fueran  recaudados  por  el organismo  instructor  que  apuntaban a situar a ALFONSO FONSECA MEJÍA dentro de la escena  de  los  hechos  y,  a  su  vez,  lo  mostraban como partícipe de tal acontecer  delictual.   

No debe confundirse la relación de causalidad  respecto  de  la  comisión  del  hecho  punible  a investigar, con la modalidad  utilizada  en  éste, situación esta última que sí se tuvo en cuenta frente a  los  comportamientos  anteriores  para ratificar la configuración del delito de  concierto           para          delinquir2.   

De  donde  se  sigue,  que  la  específica  finalidad  del  libelista  de  sobreponerse  a  tales  conclusiones probatorias,  pretextando  una  errada  valoración  de  la prueba indiciaria y la ausencia de  prueba  que  permita  estructurar la conducta punible objeto de cuestionamiento,  carece  por completo de utilidad para acreditar la ocurrencia del presunto yerro  que  atribuye  a  los  sentenciadores,  no  solo  porque  el recurrente dejó de  considerar  todos  los medios de convicción valorados por el sentenciador, sino  porque   también   era   indispensable   que  demostrara  la  realidad  de  sus  afirmaciones  enfrentando  la realidad procesal y no, con sustento en hipótesis  defensivas,  carentes de fundamento probatorio, como cuando expresa que la banda  de  fleteros  no  le robó nada a Edicson sino a Alejandro García Vargas porque  conocían  que  el  único  portador  del  dinero  era  el mensajero de la firma  “Gran  Trigal”.  Todo  ello,  con el único propósito de sobreponerse a las  conclusiones   del  sentenciador  quien,  luego  de  la  respectiva  estimación  probatoria,  pudo  determinar  cómo  estaban distribuidas las actividades de la  banda  criminal, señalando al respecto que a unos, entre ellos ALFONSO FONSECA,  les  correspondía  arrojar  el  “paquete  chileno”  para la iniciación del  delito;  Edicson Fonseca, era el encargado de llevar a la víctima a un lugar en  el  que  otros  sujetos,  aún  desconocidos,  abordan al ofendido y mediante la  utilización  de  armas  de  fuego  lo  despojan  del  maletín  contentivo  del  circulante.   

Se  concluye,  entonces,  que  el defensor de  ALFONSO  FONSECA  MEJÍA  dejó  de  atender  a  los  mínimos requerimientos de  claridad,  precisión y coherencia, indispensables para evidenciar la ilegalidad  del fallo impugnado.   

La   demanda,  en  consecuencia,  debe  ser  inadmitida.   

CASACIÓN OFICIOSA.  

La Sala observa que al momento de calcular la  pena,  el  sentenciador  incurrió  en  el error de señalar que por tratarse de  “un  CONCURSO  HOMOGÉNEO  de conductas punibles la  pena  se  incrementará  hasta  en  otro  (sic)  por  los  HURTOS  CALIFICADOS Y  AGRAVADOS,  en tal sentido se incrementará en VEINTICUATRO MESES más arrojando  la sumatoria de OCHENTA Y CUATRO (84) MESES de prisión”.   

Del contenido de la resolución de acusación  no  se deriva que el aludido concurso de delitos contra el patrimonio económico  haya  sido  imputado  fáctica  ni  jurídicamente;  aún  cuando  se  acusó al  procesado  “como presunto responsable de los delitos  de  CONCIERTO  PARA  DELINQUIR,  HURTO  CALIFICADO  Y AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE  ARMAS  DE  FUEGO  EN  CONCURSO HOMOGÉNEOS    Y   HETEROGÉNEOS”   (subraya  la Sala), de esa afirmación no se  sigue  necesariamente  que  el  instructor  se refería a un concurso de hurtos,  máxime  cuando la investigación y juzgamiento se adelantó por la sustracción  de  un  maletín  en  el  que  la  víctima  portaba  más  de  19  millones  de  pesos.   

Si  de  las  pruebas allegadas al plenario se  estableció  que “el encausado de manera organizada,  permanente  y  sistemática  había resuelto atentar contra el patrimonio de las  víctimas3”  como  se  afirma  en  el  fallo  del  A   quo,  esa  conclusión  condujo  a  la  acusación  y  posterior condena por el delito de concierto para  delinquir,  en  virtud  de  su  participación  dentro  de  una empresa criminal  dedicada   a   desplegar   la   conducta   ilícita   conocida  como  “paquete  chileno”.   

Por  manera que se hace necesario corregir el  yerro  detectado, el cual no advirtió el Tribunal, con miras a salvaguardar las  garantías  del  sentenciado.  Para  ese  efecto, se procederá a redosificar la  pena.   

Obsérvese que el A  quo,  una  vez determinó que el cuarto mínimo sería  el  ámbito  de movilidad de la pena más grave, partió de 60 meses de prisión  por   la  conducta  agotada  contra  el  patrimonio  económico,  a  la  que  le  incrementó  24  meses  por  el   aludido  concurso  homogéneo  de  hurtos  calificados  y  agravados,  para  un  total  de  ochenta  y cuatro (84) meses de  prisión.  Por  tratarse de un concurso heterogéneo, incrementó dieciocho (18)  meses  por  el concierto para delinquir y doce (12) por el porte ilegal de armas  de  fuego  de  defensa personal, lo cual arroja un total de ciento catorce (114)  meses  de  prisión,  aunque  el sentenciador le impuso al procesado ciento ocho  (108)  meses  de  prisión, error aritmético que deberá corregirse al tenor de  lo  dispuesto  en  el  artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, sin que  ello  comporte  violación  al  principio  de  la  no  reformatio in pejus.   

Como   surge  necesario  ajustar  la  pena,  excluyendo  los  veinticuatro (24) meses erróneamente impuestos por el concurso  homogéneo de hurtos calificados y agravados, se procederá así:   

(l)  Se  parte  de  sesenta (60) meses por la  conducta    más   grave,   esto   es,   la   agotada   contra   el   patrimonio  económico.   

(ll)  A  ese  monto se le suman los mismos 18  meses  por  el  delito  de  concierto para delinquir y los 12 meses por el porte  ilegal  de armas de fuego de defensa personal, sin consideración al porcentaje,  porque  el  A quo  dijo  que los fijaba en razón de las conductas debidamente dosificadas.   

(lll)  En definitiva, la pena a imponer de es  noventa  (90)  meses  de  prisión a ALFONSO FONSECA MEJÍA, como coautor de los  delitos  de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte ilegal  de  armas  de  fuego  de defensa personal, en concurso heterogéneo, término al  que  también  se reduce la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones  públicas.   

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE  

1. CASAR OFICIOSA Y  PARCIALMENTE   la  sentencia  proferida  el 30 de  julio   de  2008  por  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  en  el  sentido  de  IMPONER   al  sentenciado  ALFONSO  FONSECA  MEJÍA la pena de noventa (90) meses de prisión, como coautor  de  los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir  y  porte  ilegal  de  armas de fuego de defensa personal, en concurso heterogéneo,  monto  al  que  también  se  reduce  la  pena  accesoria  de inhabilitación de  derechos y funciones públicas.   

2.           INADMITIR   la   demanda   de   casación  presentada por el defensor de ALFONSO FONSECA MEJÍA   

En  consecuencia,  se  ordena  devolver  la  actuación al Tribunal de origen.   

Contra  esta  decisión  no  procede  ningún  recurso.   

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ                     SIGIFREDO  ESPINOZA  PEREZ                                        

ALFREDO    GÓMEZ  QUINTERO           MARIA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS   

                               

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                   JORGE                                LUIS                               QUINTERO  MILANÉS                           

YESID    RAMÍREZ  BASTIDAS                                     JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

     

1 Cfr  fl 80 C.3.   

2 Cfr  fl 8 C.Tribunal.   

3 Cfr  fl 99 C.3.     

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