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Proceso No 31633
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 287
Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala la admisión de la demanda de revisión interpuesta por la defensora contractual de JUAN ROBAYO VARGAS, sentenciado del 11 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Ibagué, a la pena principal de 25 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y a cancelar la multa a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué por el equivalente al valor de lo apropiado ilícitamente ($41.962.397) más los intereses causados, por encontrarlo responsable del delito de peculado por apropiación.
HECHOS
El 16 de julio de 1997, JUAN ROBAYO VARGAS, representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Comerciantes de Plazas de Ibagué “Cooperplazas” celebró el contrato de concesión No. 077 con la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué “ESPI”, para la administración y manejo de la plaza de mercado “El Jardín” de esa ciudad, por un término de cinco (5) años.
El concesionario se comprometió a entregar a la Empresa de servicios públicos, como remuneración mensual y dentro de los cinco primeros días, el equivalente al 50% de los excedentes netos que generara la explotación de la plaza de mercados.
Se estableció que desde el inicio del contrato hasta el mes de marzo de 2000, el procesado no efectuó las transferencias correspondientes que ascendieron a la suma de $41.962.397, aspecto que dio lugar a la declaratoria de la caducidad administrativa del contrato mediante resolución No. 00288 del 27 de noviembre de 2000.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía de primera instancia profirió resolución de acusación el 16 de agosto de 2002 por el delito de peculado por apropiación, decisión que fue confirmada –en sede de reposición- el 16 de septiembre de 2002.
El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué absolvió al procesado por sentencia del 30 de junio de 2004 (folios 14 – 25).
El Tribunal de Ibagué revocó la sentencia absolutoria y profirió condena el 11 de abril de 2007 (Folios 32 – 49).
El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado y la Sala de Casación Penal inadmitió la impugnación extraordinaria mediante auto del 29 de agosto de 2007 (Radicado número 28157).
El asunto correspondió al Despacho por reparto del 15 de abril de 2009 (Folio 149).
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA CONDENATORIA
El Tribunal encontró que JUAN ROBAYO VARGAS… “era un particular que tenía bajo su administración un bien público, en condición de contratista; en tal ejercicio estaba desempeñando funciones públicas, y por tanto, en materia penal estaba sujeto a la responsabilidad que la ley señala para los funcionarios públicos, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 20 de la Ley 599 de 2000 y 56 del Estatuto de contratación estatal (Ley 80 de 1993)”. (Cfr. Página 6 de la sentencia del Tribunal).
Mediante visita efectuada a la empresa de servicios públicos se estableció, tanto la existencia del contrato de concesión como las obligaciones pactadas en virtud de las cuales… “el concesionario dejó de cancelarle a la empresa la suma de $41 962 397,oo, equivalentes al 50% de los excedentes generados durante los años de 1997, 1998 y 1999; de igual forma, se constató la reiterada insistencia que hizo la “ESPI” a la Cooperativa, para que cumpliera con las obligaciones contempladas en el contrato…” (Página 8, tercer párrafo).
Mediante informe técnico a los estados financieros de la Cooperativa Multiactiva de Comerciantes de Plazas de Mercado de Ibagué “COOPERPLAZAS”, la Fiscalía estableció el monto de los dineros dejados de cancelar a la “ESPI” por concepto de utilidades de la administración de la plaza “El Jardín”:
…“esta entidad, efectivamente, generaba una serie de utilidades netas, de las que el 50% pertenecían a una entidad pública, y en consecuencia, permitían, también, afirmar, que la obligación de girar o entregar este porcentaje, radicaba en el representante legal de aquella sociedad…”, quien, “omitió voluntaria y conscientemente, cancelar el 50% a la “ESPI”, y que con ello, afectó, en gran medida, a la administración pública, pues se trataba de dineros públicos, los cuales no debía retener”. (Página 9).
La responsabilidad penal se declaró con fundamento en que el concesionario debía entregar a la entidad estatal los dineros recaudados del público, en que era una obligación insoslayable; sin embargo, el procesado se apropió de manera indebida del dinero que le correspondía a la empresa de servicios públicos de Ibagué, en cuantía de $41.962.397.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN PROPUESTA
La defensora contractual del sentenciado invocó como causal de revisión, la tercera, prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000:
Causal tercera de revisión:
“Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”. (Artículo 192 – 3 de la Ley 906 de 2004).
Según la libelista, la empresa de servicios públicos incumplió el contrato pactado con el concesionario ROBAYO VARGAS porque los usuarios no estaban al día en sus obligaciones; además, el contrato de concesión no fue liquidado como lo ordenó la resolución 00288 del 27 de noviembre de 2000 que declaró la caducidad administrativa.
El informe sobre la no transferencia del dinero por parte del contratista omitió decir que los recursos estaban representados en cartera no pagada de los usuarios por conceptos de arrendamientos del espacio público (puestos comerciales, locales comerciales), como lo alegó el defensor durante los debates ordinarios.
La defensa argumentó que la imputación fue imprecisa porque en unas oportunidades cobraban 93 millones, otras 72 millones, y en otras 41 millones y más, por suerte que persistió la duda en relación con el monto de la apropiación.
La empresa de servicios públicos no llevaba actualizado el registro de los créditos insolutos de los arrendadores, la contabilidad no era ordenada; sin embargo, el Tribunal sentenció por peculado por apropiación que es un tipo penal de sujeto activo cualificado, condición que no aplica a particulares.
Anotó finalmente que, en el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima se adelantan dos acciones contractuales: una de “Cooperplazas” vs. Empresa de Servicios públicos de Ibagué (radicado número 1503 / 01), y otra de la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué vs. “Cooperplazas”; en tales investigaciones reposan dos dictámenes de peritos contables que favorecen a Cooperplazas, cuyo representante legal es JUAN ROBAYO VARGAS. Requirió a la Sala para que, de oficio, solicite copias de esos dictámenes periciales… “importantes para esclarecer los hechos”.
CONSIDERACIONES
La acción de revisión interpuesta por la defensora contractual de JUAN ROBAYO VARGAS se INADMITIRÁ por advertir que la accionante no satisfizo a cabalidad los requisitos previstos en los artículos 222 y 220 – 3 de la Ley 600 de 2000:
i) No aportó copia de la decisión ejecutoriada que puso fin al debate ordinario del proceso. Únicamente suministró copia del fallo absolutorio del juzgado, del 30 de junio de 2004 (folios 14 – 25) y de la sentencia condenatoria de la Sala Penal del Tribunal de Ibagué del 11 de abril de 2007 (folios 32 – 49). ii) No aportó prueba alguna que establezca la inocencia del condenado.
La demanda de revisión exige formalidades específicas e insoslayables:
* Determinar la actuación procesal cuya revisión se demanda, con la identificación del despacho que produjo el fallo,
* Identificación del delito (s) que motivó la decisión
* Invocar la causal de revisión que se alega, los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya la solicitud,
* Relación de pruebas que se alleguen o soliciten,
* Acompañar al escrito copia de las decisiones de instancia con constancia de su ejecutoria. (Artículo 222 de la Ley 600 de 2000)
En efecto:
1. La demandante no aportó la copia del auto mediante el cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso extraordinario de casación, el 29 de agosto de 2007, siendo ésta la decisión objeto de la acción de revisión, en la medida que es el auto interlocutorio de inadmisión de la demanda de casación, la providencia que generó el tránsito de cosa juzgada material y que clausuró de manera definitiva el debate.
Entre las formalidades para instaurar la acción de revisión aparece explícito el requerimiento de acompañar copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda. La constancia de ejecutoria de una decisión debe expedirla el Juez del conocimiento respectivo.
Cuando se interpone el recurso extraordinario de casación contra el fallo del Tribunal, la ejecutoria material de la sentencia se alcanza con la determinación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, bien que defina el asunto mediante sentencia de casación, o bien que lo defina –como en este caso- con un auto interlocutorio que inadmite (o no selecciona, según el sistema de enjuiciamiento de que se trate) la impugnación extraordinaria (Cfr. artículos 213 y 172 de la Ley 600; ib. 184 inc. 2 de la ley 906 de 2004).
El auto que inadmite (o no selecciona) la impugnación extraordinaria es la providencia “que tiene la misma fuerza vinculante que la sentencia” (artículo 19 de la Ley 600 de 2000; ib. artículo 21 de la ley 906 de 2004) y que alcanza la fuerza de cosa juzgada material, cuyo desquiciamiento se pretende con la acción de revisión.
Como se trata de una acción de naturaleza puramente rogativa, el actor debe estar atento a cumplir los requisitos formales (anexos de la demanda), para promover la acción de revisión de manera correcta (artículo 222 de la Ley 600 de 2000).
Cuando se trata de sentencias emitidas por la Sala Penal de la Corte (sentencias, autos que inadmiten la demanda de casación, autos que no seleccionan la demanda de casación) no se requiere de la constancia de ejecutoria del fallo, sencillamente porque la providencia alcanza la ejecutoria material el día en que se suscribe por los magistrados de la Sala.
En el sistema de la Ley 600 el auto que inadmite la demanda de casación no tiene recurso alguno, luego adquiere fuerza de cosa juzgada material el día en que suscribe. (artículo 213 y 187 inc. segundo de la Ley 600).
Para el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004 debe tenerse en cuenta que, contra la providencia que no selecciona la impugnación procede el mecanismo de insistencia1; luego, si se trata de allegar la decisión que hace tránsito a cosa juzgada, el actor deberá tener en cuenta, en aras de cumplir con “la constancia de ejecutoria del fallo”, si se interpuso o no el recurso de insistencia contra el auto que no seleccionó la demanda de casación para su estudio y allegar ambas decisiones judiciales (Artículo 194 de la Ley 906 de 2004).
La sentencia de la Corte en sede de casación, el auto que inadmite la impugnación extraordinaria, el que no selecciona la demanda, y el que resuelve el recurso de insistencia, alcanzan el carácter de “cosa juzgada”, luego su aporte es presupuesto inexcusable para interponer la acción extraordinaria de revisión.
Para poder dar trámite a la acción de revisión, es fundamental que el demandante acompañe copia o fotocopia de la decisión de única, primera y segunda instancias, y las constancias de su ejecutoria, sin que pueda la Sala iniciar el trámite cuando se omite aportar las totalidad de las decisiones que son presupuesto para iniciar la acción de revisión, bajo en el entendido que la acción es un ejercicio de naturaleza esencialmente rogativa que persigue remover la firmeza de la cosa juzgada.
La acción de revisión es una actividad posterior a la culminación del proceso ordinario, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el correcto señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos, la relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición, y una adecuada sustentación compatible con la naturaleza de la causal que se invoca2.
Como el demandante no aportó copia de la decisión de la Corte, y sí de las sentencias de primera y segunda instancias, la Sala encuentra que la acción de revisión propuesta no satisface requisitos mínimos establecidos legalmente y por ello no puede admitir la demanda para su estudio.
2. En relación con la causal tercera de revisión (Artículo 220 – 3 de la Ley 600 de 2000), fundamentada en la aparición –después de la sentencia condenatoria- de hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado (o su inimputabilidad… que no es el caso que ahora se alega), es pertinente decir que, a más de una alegación de frontal oposición a las consideraciones de la sentencia de segunda instancia (del Tribunal), la actora no aportó prueba alguna que –de existir- establezca la inocencia del condenado.
Es formalidad de la demanda aportar… “La relación de las pruebas para demostrar los hechos básicos de la petición”; sin embargo, la libelista sólo atinó a decir que en un proceso judicial que cursa en otra corporación judicial existen dictámenes periciales que estima “importantes para esclarecer los hechos” pero que no los suministró como debió hacerlo de manera imperativa, por tratarse de un requisito sustantivo de la demanda de revisión.
Dada la naturaleza rogativa de la acción, el demandante debe sustentar la acción extraordinaria, debe persuadir a la Sala sobre la manera como la(s) prueba(s) nueva(s) –que aporta con el libelo- modifican la naturaleza de la decisión (condena por absolución – absolución por condena), porque la acción de revisión no es un escrito de libre confección, y la causal aducida debe probarse (Artículo 222 de la Ley 600 de 2000).
En suma, la demanda de revisión interpuesta por la defensora del sentenciado JUAN ROBAYO VARGAS incumple con los requisitos previstos en los artículos 220 – 3 y 222 de la Ley 600 de 2000.
3. La Sala mantiene el criterio invariable y pacífico según el cual, la naturaleza de la cosa juzgada (res iudicata) es la de garantizar a los asociados que no serán sometidos a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, y que las decisiones de mérito tienen la connotación de definir el litigio por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante3.
Procede la revisión de una sentencia sólo cuando el actor logra poner de manifiesto que la decisión objeto de la acción extraordinaria incurrió en una injusticia material que debe ser corregida; cuando la injusticia material de la decisión amerita volver sobre un asunto debatido procesalmente. Vg. cuando se condenó a un inocente o se absolvió a un culpable4.
La acción de revisión no es una “cuarta instancia procesal”; no se trata de una “nueva alegación libre” sino de una acción rogativa, de naturaleza verdaderamente extraordinaria, que opera con posterioridad a la determinación del mérito. No se pueden esquivar totalmente los requisitos que fija cada causal en concreto, al extremo de convertir la acción de revisión en otra instancia ordinaria del proceso legítimamente clausurado.
4. La demandante desconoce abiertamente la naturaleza rogada de la acción cuando pretende con el libelo que la Sala reabra el proceso penal desde, inclusive, la fase del sumario y de oficio solicite pruebas que –según dice- hacen parte de otro proceso judicial (dictámenes periciales… importantes para esclarecer los hechos).
La naturaleza rogativa de la acción de revisión compromete el deber del demandante de i) demostrar que la causal que alega tiene existencia real, ii) de allegar las pruebas nuevas que no se conocieron en el momento del debate y que establezcan la inocencia del condenado, en fin, iii) debe probar, debe persuadir a la Sala sobre el fundamento de la causal que alega.
No basta con afirmar -como lo hizo la libelista-, que en otro proceso existe una prueba (un dictamen pericial) que ofrece mayor claridad sobre los hechos y que –de oficio- se allegue por la Sala, sencillamente porque tanto la instrucción del sumario como el debate probatorio ya tienen legítima clausura con fuerza de cosa juzgada material; ya existe para el derecho penal un “punto final al problema jurídico”.
El carácter extraordinario de la acción de revisión radica entonces, en ofrecer a la Sala una verdad real que difiera de la contenida en la decisión con fuerza de cosa juzgada material, en aras de que prevalezca la pureza de la justicia, como uno de los fines esenciales del Estado. (Artículo 2 de la Constitución Política)
Sin embargo, la actora no aportó prueba alguna que demuestre la inocencia de JUAN ROBAYO VARGAS y tampoco aportó la decisión cuya revisión pretende, razón por la cual la Sala INADMITIRÁ la demanda.
En mérito de lo expuesto, de acuerdo con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 223 del código de procedimiento penal (L. 600 de 2000), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1) RECONOCER a la Dra. Cecilia Mariño Rojas como defensora contractual del sentenciado, en los términos y para los efectos del poder conferido. (Folio 9).
2) INADMITIR la demanda de revisión propuesta por la defensora contractual de JUAN ROBAYO VARGAS contra la sentencia del 11 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué.
3) Contra esta decisión procede recurso de reposición. (Artículo 189 de la Ley 600 de 2000).
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1La Sala lo ha señalado así:
“a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”. (Cfr. Radicado No. 24.322 del 12 de diciembre de 2.005).
2Cfr. Auto del 6 de diciembre de 2001, rad. núm. 18520.
3Cfr. Artículo 19 de la Ley 600 de 2000, ib. artículo 21 de la ley 906 de 2004.
4CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 11 de marzo de 2009, rad. núm. 30510.