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Proceso No 31386
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 101
Bogotá D. C., primero (1°) de abril de dos mil nueve (2009).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor Ernesto José Espitaleta Araujo contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 19 de diciembre de 2008, mediante el cual lo condenó a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y ocho (58) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción.
Así mismo, le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.
H E C H O S
Fueron reseñados en pretérita oportunidad por la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera:
“El Administrador Especial de Aduanas de Cartagena formuló denuncia contra el Fiscal 17 Seccional de esa jurisdicción, por los presuntos delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad, en los que considera quedó incurso el funcionario judicial, al desarrollar una serie de actuaciones irregulares dentro de un proceso penal que se adelantaba contra algunos funcionarios de la DIAN denunciados por el importador de unas piezas de pollo congelado, mercancía que esa autoridad aduanera habían aprehendido el 2 de febrero en el puerto de Cartagena, por aparentes inconsistencias en el arancel cancelado.
“Concretó el denunciante que los actos irregulares desarrollados por el fiscal fueron los siguientes:
“Haber tomado bajo su disposición mercancía extranjera que no era objeto material de ningún delito y que debía permanecer en la órbita de custodia de la DIAN mientras se nacionalizaba, conforme a lo normado por el Decreto 1963 de 1997 y por el artículo 20 de la Ley 383 de 1997 y entrar a definir su legalidad, aspectos reservados a la Dirección General de Aduanas, según lo prescrito por el Decreto 1090 de 1992 y por la Ley 338 de 1997.
“…
“Haber reemplazado a la autoridad aduanera en su función fiscalizadora sobre el cumplimiento de requisitos legales para la importación de mercancías, estableciendo a través del oficio 051 de febrero 17 de 1999, la clasificación arancelaria que en su criterio debía operar, extralimitándose así en sus funciones.
ACTUACIÓN PROCESAL
Basada en la denuncia y después de una investigación preliminar, en la que se escuchó en versión libre al hoy sentenciado, la Fiscalía Delegada número Uno ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 7 de noviembre de 2000, dispuso la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Ernesto José Espitaleta Araujo y allegadas otras pruebas, en especial de carácter documental, el instructor, mediante providencia del 30 de octubre de 2002 declaró que en este asunto se daban los presupuestos para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva; empero, en virtud de la sentencia C-774 del 25 de julio 2001 de la Corte Constitucional, se abstuvo de hacerlo.
Clausurada la investigación, el mérito del sumario se calificó, el 10 de noviembre de 2003, con resolución de acusación en contra del doctor Ernesto José Espitaleta Araujo por el delito de prevaricato por acción. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue sustituida por la detención domiciliaría, decisión que fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante esta Corporación, el 2 de enero de 2004.
Cumplido con los trámites del juicio, el Tribunal Superior de Cartagena, el 19 de diciembre de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Ernesto José Espitaleta Araujo a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a 58 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción.
Contra la anterior decisión y dentro del término legal, el defensor interpuso recurso de apelación.
LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL
En primer lugar, destaca que la calificación jurídica dada a los hechos en el pliego de cargos se ajusta a la legalidad, toda vez que los mismos encuentran adecuación típica en el delito de prevaricato por acción. De ahí que no comparta la afirmación según la cual, el comportamiento, encuentra correspondencia con la conducta punible de abuso de autoridad.
Además, recalca que en el evento en que se trate de un concurso aparente de tipos, éste se encuentra subsumido en el de prevaricato por comportar una mayor riqueza descriptiva.
De todos modos, asevera que la providencia dictada por el acusado contiene el ingrediente normativo del tipo “manifiestamente contrario a la ley”, situación que lleva a colegir que el delito atribuido al doctor Espitaleta Araujo se halla comprendido en la conducta punible de prevaricato por acción.
De otro lado, considera que la providencia dictada por el ex fiscal, el 17 de febrero de 1999, fue manifiestamente contraria a la ley, en tanto afectó el curso de un trámite administrativo adelantado por la DIAN, “cuyo objeto era la definición de la situación jurídica de una mercancía importada, la cual había sido previamente aprehendida bajo el supuesto de mercancía no declarada, conforme los antecedentes a los que se hizo alusión al inicio de esta providencia, llevándose de calle, sin el menor recato de justificación, todo el marco normativo referente…”.
Luego de informar los presupuestos de la indagación previa según el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, dice que en este asunto no importa si el ex fiscal debió hacer uso de esa fase procesal. La misma situación no resulta predicable de la mentada providencia del 17 de febrero de 1999, dado que no son afortunadas las decisiones allí tomadas.
En efecto, en la mentada providencia el funcionario adoptó pronunciamientos que no eran de su resorte como fue el de declarar que la mercancía ingresó al país de manera correcta al corresponder al arancel de la subpartida 16.02.39.00 y el de ordenar la entrega de la misma, esto es, a Transcar Ltda., puesto que la mentada decisión, por mandato legal, le ha sido asignada a la DIAN “y, específicamente, lo que atañe a las mercancías que a través de la figura de la importación ingresan a nuestras fronteras, verbigracia, su legalidad, disposición, administración, aprehensión, decomiso, definición de situación jurídica, nacionalización, etc., llegando al punto de calificar, careciendo de competencia para ello, de acertado el proceso de importación de la pluricitada mercadería y zanjando, inclusive, de acuerdo con su criterio, soportado en las diligencias probatorias adelantadas, el renglón arancelario aplicable, el cual, precisamente, era materia de debate al interior del trámite administrativo que las autoridades aduaneras adelantaban sobre aquella y para lo cual previamente habían dispuesto su aprehensión dentro de los cauces y lineamientos trazados por la ley”.
A continuación cita la Ley 383 de 1997 y los Decretos Ley Nº 1696 del 27 de junio de 1997 y el 1909 de 1992, y dice que de estas normas se colige que por mandato legal la competencia en asuntos aduaneros radica en la DIAN, que es este ente la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las “mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio nacional”, que el fiscal al calificar como “correcto” el trámite aduanero en virtud de la denuncia formulada, entre otros, contra los servidores judiciales de esa institución, “lo mismo que al definir la subpartida arancelaria aplicable a la mercancía que bajo esa modalidad de tráfico aduanero se ingresó al país, con apoyo en pruebas de laboratorio que informaban de la presencia de condimentos en las piezas de pollo tomadas como muestras; y, finalmente, disponer su entrega al importador bajo tales consideraciones, supeditándolo al pago de gastos, impuestos y gravámenes arancelarios conforme a la anotada definición, no solo desbordó su marco de competencia funcional, sino que violó de manera clara, ostensible y manifiesta la ley, incurriendo así en el reato de prevaricato”.
El fiscal acusado, recalca, se tomó atribuciones que no le correspondían, situación que lo condujo a predicar que se trataba de pollo sazonado, según la subpartida Nº 16.02.39.00, apoyándose en una experticia hecha por la facultad de química de la Universidad de Cartagena, “que daba cuenta de la presencia de condimentos, no obstante que otros dictámenes que, aunque también aludían a la presencia de tales especies, informaban de su falta de homogeneidad y que su presencia superficial era compatible con su adición posterior al congelamiento, máxime cuando la prueba pericial ordenada por la DIAN arrojó los resultados cuestionados”, actos que culminaron con la entrega de la mercancía.
Manifiesta que no comparte la afirmación de la defensa, según la cual, el obrar del procesado en últimas resultó irrelevante, en tanto la orden de “levante” de la mentada mercancía fue impartida a través de un fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartagena, dado que el delito de prevaricato es de los que la doctrina llama de mera conducta, “por lo que no es de esencia que la resolución o dictamen que contradice abiertamente la ley se materialice o produzca resultados específicos” …, basta la suscripción por parte del funcionario de la correspondiente providencia o experticia para que nazca a la vida jurídica y tenga la potencialidad de lesionar…”.
Respecto al aspecto subjetivo de la infracción, acota que el comportamiento del acusado es doloso por cuanto tenía conocimiento que las decisiones tomadas eran contrarias al orden jurídico, pues los funcionarios de la DIAN así se lo hicieron saber.
Aduce que el funcionario tenía la experiencia que la entrega de la mercancía contrariaba el orden jurídico, “generando así una actitud de injusticia que se concretó en el hecho de hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, afectando, de contera, la integridad y credibilidad que ha de amparar la administración en cuyo nombre actúa, sin que sea preciso, a efectos de la determinación del dolo, establecer el específico motivo que guió al actor…”.
Y, por último, estima que la conducta del acusado también vulneró el bien jurídico de la administración pública. Así, procedió a determinar la pena y, consecuentemente, condenó al doctor Ernesto José Espitaleta Araujo a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a 58 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción.
Como se advirtió, se le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.
SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN
El defensor, inconforme con la anterior decisión, la recurre, sustentándola en los argumentos que se resumen, así:
Después de resaltar el acontecer procesal cumplido en el trámite por el cual fue condenado el acusado, dice que la providencia adoptada por su representado no fue prevaricadora, en tanto no se reemplazó a la entidad aduanera, “tampoco se impidió u obstaculizó la competencia de la misma, él simplemente actuaba como Fiscal instructor, mientras que la DIAN hacía lo suyo”.
Insiste en que la decisión se fundó en la actividad probatoria desplegada en el trámite, situación que lo lleva a colegir que su representado no actuó con dolo y menos que prevaricó.
Destaca que su defendido le pidió autorización al Gerente de la Sociedad Portuaria de Cartagena para entregar a su dueño la mercancía aduanera cuestionada, con base en una sentencia de tutela dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal. De ahí que a su procurado no le haya quedado otro camino que levantar la medida cautelar, acto que facilitó la entrega de la mercancía.
Dice que la sentencia de tutela ordenaba la entrega de la mercancía sin la cancelación del impuesto y gravámenes por parte del importador, “quiere decir, que mi representado a la larga, precavió que los tributos se cancelaran…”.
A continuación pasa a referirse a la experiencia profesional de su representado, resaltando que se destacó por su tino, por su seriedad y honradez, aspectos que ponen en evidencia la ausencia de dolo.
Asevera que su defendido no interpretó la ley para aplicarla a su amaño y en pro de un algún específico interés ajeno.
Luego de reiterar lo expuesto, pide a la Corte revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, dictar una de carácter absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado en los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial dentro de proceso adelantado contra un ex Fiscal Seccional, por delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.
2. En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la Sala centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y como consecuencia obvia a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único.
3. En síntesis, la defensa técnica sustenta el recurso de apelación en la hipótesis que la providencia dictada por el acusado no es prevaricadora y tampoco dolosa.
Para responder el primer motivo de inconformidad planteado por la defensa resulta oportuno recordar los hechos que dieron origen al proceso donde el ex fiscal adoptó la decisión calificada como prevaricadora.
De acuerdo con la evidencia que obra en este trámite, se sabe que la Firma Transcar Ltda, importó 45.351 kilos de pollo congelado y embalado en 2.500 cajas que fueron remitidos de Miami al puerto de Cartagena, arribando a esta última localidad el 13 de enero de 1999.
La citada mercancía se amparaba en la licencia previa de importación, la factura comercial, el conocimiento de embarque MIA 111354 del 8 de enero de 1999, el certificado del Ministerio de Agricultura de los Estados Unidos de América, el permiso zoosanitario, el manifiesto de carga con registro aduanero Nº 90078 y la declaración de importación Nº 1602390010 efectuada para su nacionalización ante el Banco Santander Colombia S.A. por la Sociedad de Intermediación Aduanera SYMAC Ltda., acto en el cual se pagó la suma de $9.585.140.00, en la medida en que la autoclasificación con la subpartida arancelaria se hacía mención a “trozos de pollo congelados y sazonados para consumo humano” que cancelaban un impuesto del 20% sobre el valor en aduana de la mercancía.
No obstante, cuando se estaba en espera de la autorización para la libre disposición de la mercancía (levante), el Sistema informático de la Aduana de Cartagena la seleccionó, razón por la cual se practicó una inspección por parte del funcionario Javier Bermejo, diligencia que se cumplió el 15 de enero de 1999.
Así mismo, la DIAN se abstuvo de dar la autorización para entregar la citada mercancía por cuanto se desconfió de la clasificación arancelaria hecha en la declaración de importación respecto a que el producto fuera en verdad pollo sazonado, según así lo preveía las exigencias reglamentarias y no de un artificio con el fin de no pagar el tributo del 208% proporcional a la clasificación arancelaria por la subpartida 0207140000 alusiva al pollo simplemente congelado y no condimentado.
Lo anterior acarreó que se procediera a tomar las correspondientes muestras y se enviaran al laboratorio de merciología de la DIAN en Cartagena que confirmó la anómala situación. En tales condiciones, el Jefe de la División Técnica de esta entidad en la misma ciudad ordenó que se tomara una nueva muestra y se remitiera al laboratorio de la institución en la ciudad de Bogotá.
Vale destacar que la remesa se hizo de aeropuerto a aeropuerto cuya muestra fue recogida por un funcionario de FENAVI y no por uno de la DIAN, persona que la llevó al laboratorio y que luego del correspondiente estudio se confirmó la inconsistencia de la declaración de importación y la ocurrencia de una infracción aduanera.
Por lo expuesto, la División Técnica Aduanera ordenó, el 2 de febrero del citado año, la medida cautelar de aprehensión de la mercancía, según lo reglado en el artículo 72 Literal K) del Decreto 1909 de 1992, como forma de iniciar el proceso de definición de su situación jurídica con arreglo al Decreto 1800 de 1994, modificado por el 2685 de 1999.
Como consecuencia de lo anterior el importador presentó denuncia penal contra Mario Olea Vega, Jefe de la División Técnica, William Pretelt, Jefe del Laboratorio de Merciología, ambos de la DIAN, así como también contra el señor Gustavo Moreno y Fernando Aparicio, Asesor de FENAVI.
La denuncia le correspondió tramitarla al doctor Ernesto José Espitaleta Araujo, en su calidad de Fiscal 17 Seccional de Cartagena que, luego de abrir la instrucción y de unas diligencias, el acusado, mediante providencia de sustanciación, el 17 de febrero de 1999, dispuso la entrega de la mercancía.
En la mentada providencia, el Fiscal Diecisiete Seccional, textualmente anotó:
“La señora portavoz de la parte civil dentro del presente asunto, depreca le sean entregados a su cliente los trozos de pollo congelados condimentados quien importó a nuestro país desde los Estados Unidos la empresa Trancar Ltda., importación que reclama para su nacionalización y entrega mediante oficios de la sociedad de intermediación aduanera Symac Ltda. Aduce, basilarmente, que es la regla 60 de la ley instrumental penal la que acoda su ruego, tanto más cuanto que amén de la característica relevante de perecedero del producto importado, se está frente a una situación que convierte al mismo en el objeto material del reato como fácilmente se entiende, en tratándose de daño en bien ajeno, el daño que pretensamente y por lo que reputan determinaciones abnormes que dimanaron de un organismo estatal (DIAN Cartagena y en el nivel central), se ha podido producir o comenzar a producir sobre un bien mueble, -el producto importado que además es perecedero-.
“Se tiene, para responder, que la importación de los susomentados trozos de pollo deviene correcta en cuanto a todo su proceso originario y en cuanto a la consumación de la operación aduanera que la ensiló e independiente de que haya surgido una controversia entre la entidad del Estado y la SIA que ha pretendido, legalmente habilitada para hacerlo, la nacionalización del producto con su consecuente levante. En verdad, hasta este específico momento procesal no se ha aducido ni mucho menos probado falsum en el contenido documentario de todo el proceso de importación de la mercancía que se resalta, es PERECEDERA y, una pericia encomendada por el despacho a una entidad también del Estado ha determinado que el producto que se adquirió en el exterior fue el que correctamente ingresó a nuestro país, pues, definitivamente corresponde al arancel de la subpartida 16.02.39.00.10 ya que, el dictamen correspondiente reveló que los trozos de pollo congelados que fueron en el laboratorio revisados ESTABAN CONDIMENTADOS, exactamente con pimienta negra; o sea, sin que el mecanismo de nacionalización y levante de ese tipo de mercancía esté limitado por cualquiera otras exigencias de orden legal o técnico, como ya se ha establecido que no lo está, se entiende entonces que, la importación ha sido correcta y a su dueño (del producto) debe entregársele el mismo, acreditado como está que fue TRANSCAR LTDA quien lo trajo a territorio nacional bajo el dombo de todos los parámetros de ley menester.
“Al señor director de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena se oficiará para que entregue materialmente al señor ALEXIS LICONA CAÑARETE los dos contenedores identificados como MAEU 5034037 y MAEU 59036873 y el contendido de ambos, contenedores colocados a disposición de este despacho de fiscalía en el patio de refrigerados de esa entidad, una vez que esta persona CANCELE los gastos totales referentes a la custodia, bodegaje, etcétera, igual que los impuestos o gravámenes aduaneros atinentes a la importación de trozos de pollo congelados condimentados pertenecientes a la subpartida arancelaria que se anotó antes. Como la mercancía aprehendida por la DIAN local el día 2 de febrero discurrente y ese acto de aprehensión fue nulificado (dejándolo sin efectos tenga establecidos la Sociedad Portuaria y hasta el momento de la entrega, exclusive); cumplido lo cual procederá esa entrega para que a ese producto destinado al consumo humano, se le de aplicación natural”.
En tales condiciones, resulta claro para la Sala que el comportamiento desplegado por el acusado fue contrario a la ley, razón por la cual no se revocará el fallo de condena.
Recuérdese que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenado el doctor Ernesto José Espitaleta Araujo exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, que no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible.
Este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente contrario a la ley.
Frente al ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, la jurisprudencia de la Corte ha dicho:
“… a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía y Álvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002)”1.
De acuerdo con los datos que obran en el proceso se advierte que la resolución del 17 de febrero de 1999 proferida por el funcionario acusado, que ordenó entregar la mercancía aprehendida por la DIAN, resulta manifiestamente contraria a derecho por los siguientes motivos:
Es oportuno destacar que por el Decreto Ley 1693 de 1997 el Gobierno Nacional separó funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En su artículo 2°, dispuso la jurisdicción, competencia y domicilio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estableciendo que le competen las siguientes actuaciones:
“La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.
“La dirección de administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración de abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición…”.
El literal c) del artículo 13 del citado decreto reguló las funciones de la DIAN en materia de control sobre las operaciones de importación de mercancías, así:
“c) Programar, ejecutar y controlar las operaciones relacionadas con los regímenes aduaneros, directamente o a través de terceros, y realizar la aprehensión, decomiso o declaración de abandono de mercancías a favor de la nación, su control o disposición.
Por su parte, el Decreto 1909 de 1992 establece en el artículo 61:
“Fiscalización Aduanera. La Dirección de Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras.
“Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de control y fiscalización consagradas en el presente Decreto y las establecidas en el Estatuto Tributario para la Dirección de Impuestos Nacionales.
“La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio nacional, será la Dirección de Aduanas Nacionales”.
Y, la Ley 383 de 1997, por medio de la cual se expidieron normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando en el artículo 20 señaló:
“Definición de la situación jurídica de las mercancías. Toda determinación referente a la aprehensión, carácter, valor aduanero, decomiso y disposición de las mercancías, será responsabilidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o de la entidad que haga sus veces”.
En consecuencia, teniendo como soporte el anterior marco normativo se advierte que la única autoridad competente para verificar la legalización de la importación de las mercancías es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En tales condiciones, la providencia dictada por el acusado se adecua a la conducta punible de prevaricato por acción, en la medida en que es manifiestamente contraria a la ley por los siguientes motivos:
a. Aspecto objetivo del tipo
1) El funcionario judicial acusado rapó la competencia asignada a la DIAN para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.
2) En cuanto al contenido de los argumentos que exhibió el funcionario para sustentar la entrega ilegal de la mercancía, también riñen abiertamente con el derecho, habida cuenta que sin una mayor motivación sostuvo que el trámite de importación de la mercancía fue correcto, es decir, cumplía con todos los presupuestos establecidos en la ley para tal efecto.
No obstante, de acuerdo con la legislación en precedencia citada se advierte fácilmente que la definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida le estaba asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según lo previsto por el citado artículo 20 de la Ley 383 de 1997, previo trámite establecido en el articulo 1° del Decreto 1800 de 1994 que al respecto contempla:
“Artículo 1º Procedimiento para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas.
“En todos los casos y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen, para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas se aplicará el siguiente procedimiento:
“Surtidos todos los trámites de aprehensión, reconocimiento y avalúo de la mercancía, la División de Fiscalización en el término de un (1) mes formulará el correspondiente pliego de cargos al declarante, al tenedor, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, según el caso. A su turno, el destinatario podrá presentar los respectivos descargos dentro del mes siguiente a la fecha de notificación del mencionado pliego.
“Recibidos los descargos o cumplido el término otorgado para el efecto, la Administración, a través de la División de Liquidación o de quien haga sus veces, dispondrá de tres (3) meses, prorrogables por una sola vez y hasta por el mismo término, para decidir la situación jurídica de las mercancías.
“Contra el respectivo acto administrativo sólo procederá el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro del mes siguiente a la fecha de su notificación. La Administración contará con tres (3) meses para resolver dicho recurso a través de la División Jurídica o de quien haga sus veces.
“Parágrafo 1º. Para efectos del presente artículo, cuando no se logre notificar por correo o en forma personal o no sea posible identificar a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, la notificación del pliego de cargos que se refiere el inciso segundo de este artículo se surtirá por edicto fijado en un lugar visible de la respectiva administración por el término de un (1) día, vencido el cual se empezará a contar el plazo para presentar los respectivos descargos. Igual procedimiento se utilizará para notificar el acta de aprehensión, cuando ésta se realice en lugares diferentes al de exhibición, venta o depósito. En todos los casos, quien comparezca como interesado deberá acreditar debidamente tal calidad.
“Parágrafo 2º. Cuando la aprehensión se haya realizado en el lugar de arribo del medio de transporte no se aceptará como soporte de los descargos ni del recurso, la presentación del manifiesto de carga, de los demás documentos de transporte o de las adiciones, modificaciones o explicaciones a éstos, que no se hayan presentado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales antes del descargue de las mercancías”.
3) A más de lo anterior, tampoco resultaba procedente que el funcionario acusado en la providencia determinara la supartida arancelaria aplicable (16.02.39.00.10) a la mercancía que bajo esa modalidad de tráfico aduanero ingreso al país, dado que tal determinación era igualmente del resorte de la DIAN.
4) Y, por último, resultaba contrario a la evidencia probatoria que el ex fiscal hubiese concluido que la importación de la mercancía cumplió con todos los trámites aduaneros con el argumento que los trozos de pollo congelados estaban condimentados, puesto que, precisamente, la DIAN procedió a la aprehensión de la mercancía por cuanto con otro peritaje practicado a dicho producto se coligió lo contrario.
Es decir, todo ese cúmulo de irregularidades en precedencia advertidas llevan a la Sala colegir que la providencia fechada el 17 de febrero de 1999 y dictada por el doctor Espitaleta Araujo, en calidad de Fiscal Diecisiete Seccional de Cartagena, fue manifiestamente contraria a la ley, en tanto que definió la situación jurídica de la mercancía sin tener competencia para ello y, utilizó para tal fin argumentos que riñen con la actividad probatoria desplegada en el trámite de aprehensión por parte de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En fin, la Corte encuentra que el comportamiento del funcionario acusado se adecua el tipo objetivo de la conducta punible de prevaricato por acción.
b. Aspecto subjetivo del tipo
También la Sala advierte que el mismo emerge del expediente que se le adelantó al acusado.
Al respecto vale destacar que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero la Corporación ha dicho que si tal circunstancia no acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca.
En la actualidad no se requiere de ingredientes adicionales en lo que concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo “simpatía” o “animadversión” hacia una de las partes, pues sólo reviste condición fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así.
En efecto, las irregularidades en precedencia reseñadas en que incurrió el ex fiscal para ordenar la entrega de la mercancía aprehendida ponen en evidencia el dolo con que actuó, puesto que en el proceso que adelantó por la denuncia instaurada por los importadores contra, entre otros, los funcionarios del ente de control aduanero, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le hizo saber al funcionario que el procedimiento que estaba adelantado con el fin de definir la situación jurídica del producto competía única y exclusivamente a esa entidad, tal como se infiere del oficio remitido el 4 de febrero de 1999, en donde claramente se le indicó que el asunto era competencia de la DIAN, citándosele igualmente el corresponde marco jurídico.
Sin embargo, de manera voluntaria y consiente decidió apartarse de esa legislación, profiriendo unos días después (17 de febrero) una decisión en la que ordenó la entrega de una mercancía en abierta discrepancia con el pluricitado orden legal.
De ahí que resulten atinadas las glosas del Tribunal cuando anotó:
“Advierte entonces la Corporación que el actuar del doctor ESPITALETA ARAUJO fue eminentemente doloso, pues los medios de convicción arrimados al dossier son demostrativos del entendimiento que el mismo tenía sobre la manifiesta contrariedad del tal providencia respecto del ordenamiento referente, del cual tuvo conocimiento desde los albores de la investigación al serle puestas de presente por la DIAN, y la conciencia de que con lo allí resuelto se vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su conocimiento, faltando a la obligación legal de proferir decisiones ceñidas a la ley y a la justicia, lo cual, como viene precisado, no sucedió en este caso, pues el doctor ESPITALETA ARAUJO decidió conscientemente apartarse de la voluntad del legislador…”.
Así, no resulta atendible el motivo de inconformidad alegado por la defensa técnica consistente en que la providencia dictada por el acusado no es prevaricadora y menos dolosa, habida cuenta que la evidencia procesal demuestra todo lo contrario tal como ha quedado cabalmente expuesto en el cuerpo de esta providencia.
De otro lado, no consulta a la verdad que el doctor Espitaleta Araujo haya solicitado autorización al Gerente de la Sociedad Portuaria de Cartagena para ordenar la entrega de la mercancía, en tanto que esa conclusión no emerge de la decisión y de acuerdo con las copias allegadas a este trámite, se colige que proferida la providencia tildada como prevaricadora, el mentado funcionario mediante oficio No. 051 del 17 de febrero de 1999 comunicó al citado Gerente que había dispuesto entregar el producto previo pago de los impuestos.
Ahora bien, no se puede compartir la afirmación de la defensa en cuanto que la decisión del doctor Espitaleta Araujo resultó inane, dado que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartagena ya había ordenado la entrega de la mercancía a través de un fallo de tutela, puesto que esa particular circunstancia no lo releva del compromiso penal, máxime cuando el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina denomina de mera conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo que la resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o produzca resultados específicos; basta con que el funcionario la suscriba para que la decisión adquiera vida jurídica y tenga la potencialidad de lesionar, por ese sólo hecho, el bien jurídico tutelado.
En consecuencia, ninguno de los argumentos exhibidos por la defensa logran modificar la decisión impugnada, puesto que el comportamiento desplegado por el doctor Espitaleta Araujo al proferir la decisión del 17 de febrero de 1999 encuentra adecuación típica en la conducta punible de prevaricato por acción.
Así, la decisión se confirmará.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en contra de Ernesto José Espitaleta Araujo.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
PERMISO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680.