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Proceso No 30710
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado acta N° 333.
Quibdó, dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada sustentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ contra la sentencia del 11 de junio de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente el fallo proferido el 4 de febrero del citado año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de misma sede, despacho que, por vía de allanamiento, condenó a la acusada a las penas principales de 2 años y 6 meses de prisión y 275 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito de utilización ilícita de equipos de transmisores o receptores, en concurso con el de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
HECHOS
En virtud de la denuncia formulada el 29 de diciembre de 2006, a través de apoderado, por la “Alianza contra el fraude de telecomunicaciones S.A., conformada por las empresas COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., ORBITEL S.A. y E.T.B., en el sentido de estarse cometiendo un fraude en el servicio de telefonía de larga distancia entrante, consistente en la utilización de líneas locales situadas en la ciudad de Bogotá para re-originar llamadas de larga distancia entrantes, modalidad ilegal denominada “BY PASS”, la Fiscalía 183 Seccional de esta ciudad ordenó la práctica de diligencia de allanamiento y registro a las sedes de las empresas SOLUCIÓN DE COMUNICACIONES @ PUNTO S.A., VOZ NETWORK y CALLSITELL LTDA., en las cuales se estableció que funcionaban líneas con la mencionada modalidad, según observación en las bases de datos del programa Onyx Customer Center.
Como resultado de la diligencia de allanamiento y registro, las autoridades dieron captura a David Gerardo Gómez Vargas y MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ, representantes legales de SOLUCIÓN DE COMUNICACIONES @ PUNTO S.A. y CALLSITELL LTDA., respectivamente.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Producida la aprehensión de MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ y David Gerardo Gómez Vargas, el Juez 43 Penal Municipal con funciones de control de garantías realizó el 23 de mayo de 2007, a solicitud de la fiscalía, audiencias preliminares de legalización de las diligencias de registro y allanamiento, de incautación de bienes con fines de comiso y de captura de los prenombrados.
2. Ese mismo día el funcionario judicial llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la fiscalía atribuyó a los capturados el delito de utilización ilícita de equipos transmisores o receptores contemplado en el artículo 197.1 del Código Penal, en concurso con los punibles de acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones previsto en el artículo 257.2 ibídem y concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 de la misma codificación.
Conocidos los cargos, los dos imputados se allanaron a los mismos sin reserva alguna.
3. El mismo 23 de mayo de 2007 el juez de control de garantías impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad a MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ y David Gerardo Gómez Vargas.
4. El 14 de junio del mismo 2007, la fiscalía presentó escrito de acusación conforme a los cargos aceptados por los imputados. La actuación correspondió, inicialmente, al Juez 32 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, quien se declaró incompetente en decisión que fue luego avalada por el Tribunal Superior de la misma sede, corporación que asignó la competencia a los jueces especializados.
5. Asumió entonces el conocimiento de la actuación el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, funcionario que inició el 21 de agosto de 2007 la audiencia de individualización de pena y sentencia, continuándola el 21 de agosto siguiente cuando declaró la nulidad de la actuación en relación únicamente con el delito de concierto para delinquir. Este pronunciamiento fue apelado por uno de los defensores ante la negativa del juez de invalidar lo concerniente a los otros dos ilícitos contenidos en el escrito de acusación. El Tribunal, en auto del 8 de noviembre del citado año, resolvió desfavorablemente la alzada.
6. El juez especializado reanudó la audiencia de individualización de pena el 14 de enero de 2008, oportunidad en la cual, acogiendo solicitud de la fiscalía sustentada en la inexistencia de conexidad en las conductas atribuidas a los dos acusados, decretó la ruptura de la unidad procesal por cuya razón ordenó tramitar las actuaciones por separado. En la misma sesión optó por mantener el conocimiento del proceso, no obstante la invalidación declarada en lo relativo al concierto para delinquir. Al efecto estimó que la competencia la otorga el escrito de acusación, amén de presentarse en este caso la figura de la prórroga prevista en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004.
7. Pasó de esa manera a dar trámite al artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004 en relación con la procesada VIDAL GUTIÉRREZ y es así como, concluidas las intervenciones de los sujetos procesales, fijó fecha para la audiencia de lectura de fallo que realizó el 4 de febrero de 2008, profiriendo la sentencia condenatoria ya conocida, confirmada por el Tribunal Superior en lo sustancial, en virtud de la apelación interpuesta por la defensa, sujeto procesal que luego acudió al recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
La defensa formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, ambos al amparo de la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, por haberse dictado dicha decisión en un juicio viciado de nulidad.
En el primer cargo aduce la vulneración de los derechos al debido proceso y legalidad, por cuanto el juez que falló el proceso en primera instancia carecía de competencia para el efecto. En su criterio, la nulidad surgió cuando el Juez Primero Especializado, acogiendo la intervención del Ministerio Público, declaró la nulidad de la actuación en relación con el delito de concierto para delinquir, pues con ello el conocimiento del proceso pasó a ser de los jueces de circuito ordinarios, en virtud de la competencia residual prevista en el artículo 36 de la Ley 906 de 2004.
Para el censor, no resulta acertada la tesis de la prórroga de competencia o de la convalidación esgrimidas por el Tribunal cuando avaló el criterio del a quo expuesto para conservar la competencia, pues los artículos 35 y 36 de la mencionada disposición legal no dejan discusión alguna sobre el funcionario competente en este caso, sin que, por tanto, sea válido acudir al axioma según el cual “quien puede lo más puede lo menos”.
A este respecto señaló que la competencia tiene naturaleza “legal y reglada”, por cuya razón “se erige como manifestación de las garantías de las formas propias del juicio”, lo cual significa que “no está sometida al acuerdo entre las partes, o a la omisión de las mismas”, de modo que “su inobservancia anula e invalida la actuación, compromete su desarrollo y propósito y no se puede sustituir por el eficientismo, por los resultados o por estadísticas…”.
De esa manera, tras referenciar algunas decisiones de la Corte Suprema relativas al tema de la casación como medio de control constitucional y al de la competencia y su relación con el principio del juez natural, solicitó casar “para romper la sentencia proferida por el funcionario ad quo (sic) incompetente…”.
En el segundo cargo predica la violación del debido proceso y de las garantías a la presunción de inocencia y no auto-incriminación. Fundamenta el reproche señalando que el procedimiento nació viciado, porque el allanamiento a cargos manifestado por la procesada fue producto de la asesoría ilegal del apoderado de las víctimas, amén de que al momento del operativo policial aquélla no se encontraba presente en la sede de la empresa CALLSITEL LTDA. por estar bajo incapacidad laborar, pese a lo cual se le capturó y retuvo por orden de la fiscalía.
Señala que la acusada aceptó los cargos únicamente para preservar su libertad y por la presión proveniente de su incapacidad merced a un procedimiento quirúrgico. Más aún, añade, aceptó el delito de concierto para delinquir sin haber visto nunca al coprocesado David Gerardo Vargas y sin ser interrogada sobre los hechos, aspecto en el cual su defensor fue un espectador más de la vulneración de sus derechos.
El actor admite que la irregular forma como la acusada admitió los delitos no quedó grabada ni registrada y reconoce que el allanamiento a los cargos es irrectractable, pero, en su criterio, esa regla no es aplicable cuando, como en este caso, la procesada permaneció por más de siete horas retenida y aceptó unos cargos inexistentes como el concierto para delinquir.
Considera que un allanamiento en esas condiciones está viciado y no puede, por tanto, producir efectos jurídicos válidos. En este punto precisa que tal situación ocurre únicamente respecto del ilícito de concierto para delinquir, porque “de los delitos de utilización y acceso por los que se dictó sentencia, nunca fueron debatidos, dejando así la más indeseable huella de la responsabilidad objetiva”.
Luego de transcribir en extenso los fundamentos del fallo del Tribunal, señala que la aceptación por parte de MARTHA VIDAL de los tres delitos “es la manifestación más ilustrativa que aún permanecía bajo el temor que se le infundió para preservar la libertad, es la consagración y el premio del eficientismo judicial, antes que el respeto por la dignidad y la lealtad procesal…”.
Como normas violadas respecto de los dos cargos alude a los artículos 29 y 93 de la Constitución Política, así como a los artículos 28, 32 y 33, “en cuanto a que la captura no se produjo en flagrancia, lo que la hace ilegal, y básicamente la autoincriminación de delitos inexistentes y la imputación de conductas inexistentes”.
En relación con el primer reproche, solicitó decretar la nulidad a partir de lo actuado el 24 de agosto de 2007 cuando el Juez Primero Especializado declaró la nulidad parcial por el delito de concierto para delinquir.
Por la captura ilegal en cuanto no hubo situación de flagrancia, pidió decretar la nulidad de todo lo actuado.
Como tercera opción, impetró invalidar la sentencia por cuanto el allanamiento a los cargos es producto de vicios del consentimiento.
Finalmente, en forma subsidiaria, pidió casar la sentencia y, en su lugar, dictar la de reemplazo.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
En el modelo de enjuiciamiento regulado en la Ley 906 de 2004 la admisión de una demanda de casación, aparte de su presentación oportuna, supone que el actor ostente interés jurídico para recurrir, señale la causal que apoya su pretensión, desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación y justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene establecido el inciso segundo del artículo 184 de dicha disposición legal.
En el caso sometido a estudio, salvo la precisión que se hará más adelante, el libelista ostenta interés para recurrir, pues aunque la demanda la dirige contra un fallo obtenido mediante el sistema de allanamiento, en los dos cargos que formula propende la protección de garantías fundamentales, siendo ese uno de los eventos en que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, se legitiman el procesado o su defensor para interponer el recurso extraordinario de casación cuando se trata de sentencias anticipadas.
En los dos reproches el censor también señaló la causal de casación, coincidiendo en invocar en ambos casos la segunda, a cuyo amparo entonces solicita la nulidad de la actuación.
No obstante, se observa que el impugnante solamente satisfizo los demás presupuestos requeridos para la admisión de la demanda cuando postuló el primer reproche, no así en el segundo, pues en éste no fundamentó adecuadamente los cargos de sustentación y tampoco justificó la necesidad del fallo.
En efecto, en el primer cargo el libelista plantea que el sentenciador de primera instancia actuó sin competencia, pues a partir de la decisión mediante la cual invalidó la actuación en relación con el delito de concierto para delinquir, el conocimiento del asunto pasó a ser del resorte de los jueces penales del circuito ordinarios, no obstante lo cual el Juez Primero Especializado optó por conservar su competencia, profiriendo el fallo de primer grado.
El actor correctamente postuló la censura por vía de la causal segunda de casación prevista en la Ley 906 de 2004, esto es, por considerar que la actuación está viciada de nulidad. Y aunque no expresó que su desarrollo lo haría conforme a las causales primera o tercera de la misma disposición tercera, según la técnica casacional establecida por la jurisprudencia de la Corte cuando se trata de aducir la falta de competencia1, lo cierto es que del libelo se desprende con facilidad su decisión de escoger la violación directa de la ley sustancial, pues en ningún momento discutió la prueba recaudada en el informativo ni desconoció las conclusiones a las cuales arribaron los falladores a partir de su apreciación.
En suma, el actor en lo esencial cumplió la carga casacional argumentativa inherente a la causal invocada, observándose que las mínimas falencias en las cuales pudo incurrir perfectamente son superables, según los términos del inciso tercero del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, para proceder a su admisión. Así, por tanto, se pronunciará la Sala.
Situación diversa, como se expresó anteriormente, ocurre con el segundo cargo.
Sobre el particular, resulta pertinente recordar el criterio de la Sala acorde con el cual cuando la censura se finca en la nulidad de la actuación es deber del libelista identificar la irregularidad o irregularidades, expresar claramente sus fundamentos, sustentándolas por separado cuando se aducen varias y especificar si se trata de un vicio de estructura o garantía.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, también competente al demandante indicar la norma o normas violadas, mencionar el momento procesal en donde se presentó la anomalía y las actuaciones afectadas con la misma, así como motivar su trascendencia, demostrando a la Corte que la nulidad se erige como el remedio único y extremo para enmendar la incorrección procesal.
Pues bien, lo primero que se advierte es la falta de claridad en la presentación del reproche, pues el demandante de manera simultánea aduce varias irregularidades, sin individualizarlas ni sustentarlas por separado, sino que las entremezcla como si se trata de una sola.
Es así como predica que la aceptación de los cargos fue producto de la presión a la cual se vio sometida la procesada; también que su captura se produjo de manera ilegal, pues no se presentó en su caso situación de flagrancia; igualmente, que no tuvo oportunidad de brindar explicaciones sobre lo ocurrido, pues nunca se le interrogó al respecto; así mismo, que su defensor fue un espectador más frente a la indebida imputación del delito de concierto para delinquir; y, finalmente, que respecto de los delitos de utilización ilícita de equipos transmisores o receptores y acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones no hubo debate, habiéndose imputado a modo de responsabilidad objetiva.
Como se observa, se trata de varias anomalías con naturaleza y alcance distinto, pues unos se refieren a vicios de estructura y otros a errores de garantía, con manifestaciones igualmente diversas, razón por la cual debieron postularse individualmente, explicando en cada caso su fundamento así como su incidencia en las conclusiones del fallo, a lo cual se abstuvo el censor.
Es tan confuso el cargo que de su desarrollo no se entiende si el vicio del consentimiento que, según aduce el libelista, provocó el allanamiento a los cargos manifestado por la acusada recayó sobre los tres delitos aceptados o solamente respecto del concierto para delinquir, pues inicialmente sostiene lo primero, pero luego precisa que esa situación ocurrió únicamente respecto del ilícito de concierto para delinquir.
Pero si fuese lo segundo, es claro que el actor carecería de legitimación para atacar la sentencia del Tribunal, pues a raíz de la nulidad previamente decretada la condena no comprendió el mencionado atentado contra la seguridad pública.
De todas maneras, así se entendiera que el cuestionamiento incluye también los otros dos ilícitos, es decir, aquellos por razón de los cuales se dictó el fallo, emerge con claridad que el reproche se edifica sobre meras especulaciones, como lo confirma el propio libelista cuando admite la inexistencia de registro alguno demostrativo de las presiones a partir de las cuales funda el alegado vicio del consentimiento.
En sede de casación las censuras que se aduzcan deben tener bases sólidas y serias, pues se pretende con ellas derrumbar una decisión judicial revestida de la doble presunción de acierto y legalidad. Por consiguiente, si la demanda no reúne esa condición, irremediablemente debe inadmitirse, pues en esas condiciones carece de aptitud para desvirtuar tales presunciones.
En ese sentido se observa que la pretensión del casacionista se encamina a desconocer la aceptación a los cargos efectuada en su momento por la procesada, en una clásica retractación que resulta manifiestamente improcedente, como lo tiene señalado la Corte de manera reiterada.
En consecuencia, por las razones dichas, el segundo cargo se inadmitirá.
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación2, como sigue:
i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria.
ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR el segundo reproche de la demanda de casación interpuesta por el defensor de MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación.
Según lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
2. ADMITIR el primer cargo del mencionado libelo de casación, en punto de la temática delimitada en la parte considerativa de esta providencia.
Una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fijará fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Excusa justificada
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Auto del 17 de septiembre de 2008, radicación 30294.
2 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.