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Proceso No 30613
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 339
Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.
VISTOS
Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados CÉSAR AUGUSTO NARVÁEZ MENDOZA y DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de junio de 2008, confirmatoria en todos sus apartes de la emitida el 14 de marzo de 2008 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta ciudad, en la cual, fruto de preacuerdo de los procesados con la fiscalía, se condenó al segundo a la pena principal de 69 meses y 20 días de prisión, junto con multa por el equivalente a 725.82 salarios mínimos legales mensuales, como coautor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y prevaricato por omisión; y al primero, por las mismas conductas punibles, a la pena de 54 meses y 12 días de prisión y multa en cuantía de 82.49 salarios mínimos legales mensuales. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. De igual manera, el fallo cobijó a Jesús Antonio Moreno Bueno, condenado a la pena de 52 meses y 24 días de prisión, en calidad de coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; Wilson Armando Quintero Méndez, a quien se impuso sanción de 91 meses y 6 días de prisión, a título de coautor de un concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y Álvaro Aguirre Florido, condenado como coautor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, a la pena de 250 meses de prisión.
HECHOS Y DECURSO PROCESAL
En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido y el trámite subsiguiente, de la siguiente forma:
“Se tiene conocimiento que en desarrollo de una investigación que se inicio (sic) con el objeto de desarticular una red dedicada al tráfico trasnacional de estupefacientes, se obtuvo, en forma inicial, el número de un abonado telefónico que llevó a la Fiscalía hacia Antonio Moreno Bueno, miembro de la Policía Nacional que laboraba en la Dirección General de la Policía, quien coordinó con una persona ubicada en la ciudad de Cali, denominada como el “contacto” junto con miembros de la Policía ubicados en el Aeropuerto Internacional El Dorado la salida del país de Jaime Fajardo Gómez, quien fuera capturado en España, el 6 de junio de 2007 llevando en su organismo 931.5 gramos de cocaína.
Asimismo, de la interceptación de comunicaciones, se obtienen conversaciones de interés, que igualmente involucraban a Wilson Armando Quintero Méndez en el tráfico de 2160 gramos de cocaína que salieron con destino a Ecuador, siéndole incautados en ese país el 29 de marzo de 2007 a Leonardo Muñoz, asimismo, una vez se efectivizó la orden de captura en su domicilio se hallaron en el interior de una maleta de doble fondo, camuflada, 3194 gramos de cocaína.
De igual modo, en el avance de la investigación se logró establecer, la participación de María Ramy Mary Ducuara, persona que permite establecer el contacto existente entre Cesar Osorio y los policiales aeroportuarios César Narváez y Diego Andrés Galindo Polanía, estableciéndose, de la interceptación de la línea del segundo de los citados, (sic) se obtienen conversaciones que dan cuenta del tráfico de estupefacientes de manera general y particular, junto con una materialización, esto es, la incautación en España, el 14 de julio de 2007, de 2949.2 gramos de cocaína que llevaba consigo Antonieta del Valle Sánchez Rivas; mientras que con relación al primero, se da cuenta a través de los monitoreos de su participación activa en la salida del país de 931.5 gramos de cocaína que fueron incautados en España a Jaime Fajardo Gómez.
Y, finalmente con relación a Jaime Aguirre Florido, se estableció, que José Enrique Gutiérrez Quintero dio la orden de dar muerte a Jaime Alejandro García Salazar y que para ello, junto con Ferney Aguilar Gómez –personas que no son investigadas en esta cuerda- se hizo contacto con alias “Camilo”, esto es, Aguirre Florido, cegándose (sic) la vida de la persona que acompañaba al momento de ejecutarse el hecho a García Salazar, esto es, Giovanny Buitrago Caro, dejándose, en el mismo hecho cuadrapléjico a Jaime Alejandro García.
Por estos hechos la Fiscalía formuló imputación a los procesados de la siguiente manera: Jesús Antonio Moreno Bueno por el delito consagrado en el inciso 3° del artículo 376 del Código Penal; Wilson Armando quintero Méndez por la conducta descrita en los incisos 1° y 3° del artículo 373 ídem en concurso homogéneo y sucesivo; para Diego Andrés Galindo Polanía por la conducta descrita en el inciso 1° del artículo 376 en concurso heterogéneo con el artículo 414 del Código Penal, respecto a César Augusto Narváez por los delitos descritos en el inciso 3° del artículo 376 en concurso heterogéneo con el artículo 414 del Código Penal y para Álvaro Aguirre Florido por las conductas delictivas consagradas en los artículos 103 y 104-4 en la modalidad de consumado y tentado.
Cargos que si bien, ninguno de los procesados aceptó en la audiencia preliminar, en forma posterior llegaron a un acuerdo con la Fiscalía encaminado a aceptar la responsabilidad sobre los mismos a cambio de que la misma efectuara la tasación de la pena efectuara las rebajas de la sanción conforme a lo pactado, partiendo para cada una de las acciones delictivas del mínimo de la sanción.”
Acorde con el acuerdo presentado por la fiscalía, el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, realizó los días 14 y 21 de febrero de 2008, la audiencia de verificación del mismo, durante la cual, una vez aprobado, se escucharon los argumentos de las partes acerca de la concesión de subrogados penales.
El día 14 de marzo de 2008 fue proferido el fallo condenatorio de primera instancia, que fuese allí mismo impugnado por los defensores de César Augusto Narváez Mendoza, Diego Andrés Galindo y Jesús Antonio Moreno.
Los Días 30 de abril y 15 de mayo de 2008, se celebró ante el Tribunal de Bogotá la audiencia de argumentación oral del recurso de apelación.
Finalmente, el 5 de junio de 2008, fue emitida la sentencia de segundo grado que confirmó en su integridad el fallo proferido por el A quo y fuera objeto del extraordinario recurso ahora analizado en su fundamentación y corrección argumental.
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS
1. A favor de CÉSAR AUGUSTO NARVÁEZ MENDOZA
Sin mayores precisiones formales o conceptuales, el recurrente sostiene que la decisión de segundo grado atacada incurre en un “error de derecho por aplicación indebida (interpretación amañada), de la Ley 750 de 2002 art.1”.
Para sustentar su postura, cita el recurrente, el texto del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, que estima desarrolla la Ley 750 de 2002, en cuanto determina qué debe entenderse por “mujer cabeza de familia”, y de allí parte para realizar una muy particular interpretación del texto legal, al amparo de lo cual concluye que esa condición sí concurre en cabeza de su representado legal, a pesar de la posición contraria del Tribunal, pues, no obstante permanecer sus menores hijos con la madre, ésta no cuenta con tiempo ni preparación académica suficientes en el cometido de hacerse a un trabajo que le permita llevar el sustento al hogar.
Así, advierte el impugnante que esa “deficiencia sustancial” a que alude la norma, dice relación con la imposibilidad de que la madre de los menores pueda conseguir ingresos económicos.
Sin mayores preámbulos el casacionista pasa a otro tema y señala que el Tribunal se pronunció sobre lo que no fue objeto de impugnación, ya que sólo debía referirse a la incompetencia que manifestó la jueza de Primera Instancia, para resolver sobre la sustitución de la prisión domiciliaria. Si ello ocurrió, agrega “debió aplicarse aquel aforismo de que “quien puede lo más puede lo menos”, esto es, si está fallando de fondo debe de incluir en el cuerpo de la sentencia la pena, consecuencias y como ha de pagarse la misma y en que lugar”.
En otro orden de ideas, el recurrente relaciona la filosofía tuitiva de los menores que acompaña el sustituto deprecado a favor del procesado, criticando que el fallador de segundo grado sustente su denegación en la presunción de que ello pondría en peligro a la comunidad o sus hijos menores.
Luego, pondera las calidades personales, familiares y sociales de su prohijado legal, quien, por lo demás, hallándose en detención domiciliaria siempre acudió a los llamados de la justicia, razones suficientes para advertir que no requiere tratamiento penitenciario.
Solicita el casacionista, acorde con lo visto, que se case la sentencia para que “la decisión del a- quo se revoque en el punto de la negativa a pronunciarse respecto de la solicitud del sustituto penal impetrado…”.
2. A favor de DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANÍA
Dos cargos formula el casacionista, en contra de lo decidido por el Ad quem.
a. PRIMER CARGO
Se funda en la causal inserta en el ordinal primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que así resume “violación indirecta proveniente de una interpretación errónea y una aplicación indebida de una norma de bloque constitucional, constitucional (sic) y legal”.
En desarrollo del cargo, el demandante señala, sin transcribir las normas, que se interpretó erradamente por el Tribunal, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 “que llegó con la Ley 750 de 2002”, normatividad examinada por la Corte Constitucional advirtiendo que esa sustitución del artículo 314 de la ley 906 de 2004, es “la misma figura de la prisión domiciliaria del artículo 38 del C.P.”.
Ya luego, cambiando completamente el sentido del discurso y de la causal propuesta, el impugnante destaca cómo allegó a la foliatura amplia prueba que demuestra, en su sentir, la condición de padre cabeza de familia de su representado legal, pero ella no ha sido considerada por el fallador o éste ha supuesto la existencia de otras.
Aduce, así, que los registros civiles de los menores, si bien no determinan la condición de padre cabeza de familia del procesado, cuando menos informan de esa primera condición paternal exigida por la ley.
A su vez, la declaración extrajuicio aportada reseña que el acusado vela por el sostenimiento económico de sus hijos “siendo la cabeza del ceno (sic) de su hogar”, a cuya ausencia quedarían estos en absoluta desprotección.
En igual sentido, documentalmente se aportaron, aduce el casacionista, elementos probatorios que hablan de la condición laboral del procesado y su emprendimiento en el cometido de atender las necesidades del núcleo familiar.
Añade que si bien, la cónyuge del acusado reside con éste y sus hijos, dada su escasa preparación cultural no se encuentra habilitada para trabajar, y si lo estuviese, habría de dejar expuestos a los menores.
Esos elementos de juicio, concluye el libelista, satisfacen a cabalidad las exigencias contempladas en la Ley 750 en cita, a efectos de estimar fehacientemente padre cabeza de familia a GALINDO POLANÍA.
Conforme a ello, aduce, de haberse analizado en conjunto las pruebas aportadas, necesariamente se hubiese otorgado el beneficio a su prohijado.
Lejos de ello, anota, el Tribunal advirtió que la presencia de la madre representa suficiente garantía de protección.
Esa postura, expresa el recurrente, pasa por alto que la progenitora de los menores no está en capacidad de responder por ese cuidado, en lo que corresponde a su salud, alimentación y vivienda “que no es más que aquella incapacidad moral, entendida como incapacidad intelectual para desarrollar actividades productivas, a que se refiere el artículo 2° de la Ley 82 de 1993”.
Reitera el demandante que la posibilidad de que la madre de los menores labore fuera del hogar, deja en desprotección a los menores, debiendo acudirse a las normas internacionales que propugnan por los derechos de éstos.
A renglón seguido, se ocupa el recurrente de analizar las que a su juicio constituyen condiciones ideales, en el seno del hogar, para que el procesado se rehabilite y logre la necesaria reinserción social.
a. SEGUNDO CARGO
Lo radica el impugnante en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, advirtiendo que el Tribunal incurrió “en el manifiesto desconocimiento de la apreciación de las pruebas sobre la cual (sic) se a (sic) fundado”.
Seguidamente, el casacionista parece referir que la violación obedece a errores por falso juicio de existencia, hechos radicar en la interpretación del Ad quem referida a que no se demostró la condición de padre cabeza de familia de su asistido, no obstante aportarse elementos de juicio –declaración extrajuicio referida a la asistencia alimentaria de sus hijos y esposa, certificación de la afiliación al sistema contributivo de salud de los mismos y copia del contrato de trabajo- que demuestran lo contrario.
Concluye el censor acotando que el Ad quem “desestimo” (sic) las pruebas que definían la condición de padre cabeza de familia del acusado.
A tono con lo resumido en precedencia, depreca el recurrente se case la sentencia para que se revoque la negativa de otorgar a su representado legal el subrogado de prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo a examinar los cargos presentados por los impugnantes en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte1:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
“1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
“3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
“a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
“En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
“c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.”
Establecidas las premisas básicas de evaluación, de inmediato debe significar la Corte cómo los escritos presentados por los defensores de los procesados carecen de los más elementales rudimentos de fundamentación atrás referenciados, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretenden entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que las normas facultan para acceder la sustitución de la prisión efectiva por domiciliaria, pasando por alto que los fallos de ambas instancias llegan a la Corte revestidos de una doble connotación de acierto y legalidad, por virtud de lo cual, aún de estimarse juiciosos, los argumentos en contrario de las partes, cuando dejan de demostrar una violación o yerro ostensibles, no tienen la virtualidad de derrumbar sus efectos.
Para una mejor comprensión del asunto, se asumirá independientemente el examen de cada demanda, aunque se haga evidente que ellas tienen un mismo propósito e incurren en muy similares yerros de fundamentación.
1. DEMANDA A NOMBRE DE CÉSAR AUGUSTO NARVÁEZ MENDOZA.
Desde un comienzo se evidencia la incongruencia del escrito, en tanto, anuncia que se trata de falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma sustancial, con lo cual inscribe el recurrente la demanda dentro de la violación directa, para después, sin hilo argumental o soporte fáctico que verifique el cambio, significar que el Tribunal desbordó su competencia al pronunciarse de fondo, dado que solo estaba facultado para resolver la manifestada incompetencia de la Jueza de primer grado, recayendo con ello, el casacionista, en la causal segunda, por afectación supuesta del trámite procesal, generativa de nulidad.
Ya después, sin mayores precisiones normativas que soporten el simple enunciado de que se desbordó el marco de lo apelado, el impugnante procede a analizar, bajo su particular magín, el beneficio de prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38 del C.P., significando que su representado legal es persona de bien, en cuyo favor debe otorgarse el subrogado.
Y finaliza reclamando se revoque la decisión de primer grado, para que el A quo se pronuncie en torno del beneficio en cuestión.
Contradictoria, equívoca, confusa y carente de desarrollo la crítica consignada en el libelo examinado, a la Corte le resulta imposible determinar cuál en concreto el vicio que se entiende materializado, cómo operó el mismo o qué consecuencias son las buscadas por el demandante, razón suficiente para inadmitir la demanda.
Ahora, si se tratase de hallar algún contenido material que haga necesario el pronunciamiento de fondo, una ostensible limitación para el efecto la constituye el hecho de que el recurrente no aborda en el plano jurídico ninguna crítica a lo decidido por las instancias, única manera de determinar la existencia de algún vicio trascendente para dejar sin efecto la doble connotación de acierto y legalidad atrás enunciada.
Si lo buscado por el impugnante como lo sostiene en el colofón de su escrito, es obligar de la primera instancia analizar de fondo la posibilidad de otorgar al procesado el sustituto de prisión domiciliaria, lo menos que debió emprender consistía en definir los argumentos tenidos en cuenta por la funcionaria para omitir el pronunciamiento que se rechaza y oponer a ello una adecuada contradicción que tome en cuenta esa posición, los hechos concretos y las normas que regulan el tópico.
Por lo demás, para zanjar el asunto, ya sobre el tema de la forma de reclusión en el domicilio, sus varios momentos y efectos, se ha pronunciado amplia y reiteradamente la Sala, advirtiendo que si se trata de recurrir al mecanismo alternativo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión al artículo 314 ibídem, la competencia para resolver el punto se halla adscrita a los jueces de ejecución de pena, tan pronto cobre ejecutoria la sentencia.
Así expresamente se dejó planteado en auto del 19 de octubre de 2006, radicado 25.724:
“ No obstante lo anterior, la Corte se detiene en las aseveraciones del Ad quem, de acuerdo con las cuales el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal derogó el presupuesto punitivo del artículo 38.1 del Código Penal.
Obsérvese.
4.1. Textualmente, el Tribunal dijo lo siguiente:
2. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión.
El instituto aquí enunciado, regulado en el artículo 38 de la ley 599 de 2000 –Código Penal-, se entiende que mediante la expedición del sistema de juzgamiento verbal o acusatorio (Ley 906 de 2004), fue modificado por los artículos 461 en concordancia con el 314, toda vez que no ha de tenerse en cuenta el aspecto objetivo de pena previsto para el delito por el que se procede, esto es, 5 años de prisión o menos, como tampoco el segundo o subjetivo que hace referencia al desempeño laboral, personal, familiar o social del sentenciado, que permitan al funcionario concluir razonadamente que este no evadirá el cumplimiento de la pena y que no colocará en peligro a la comunidad, pues ahora los nuevos presupuestos a los que se remite el artículo 461 de la ley 906 de 2004, son los consagrados en el artículo 314 ibídem, que para el caso en estudio se supeditan al numeral 1º.
Conforme se puede inferir y se reitera, en las precitadas normas no aparece el presupuesto objetivo o un límite mínimo de pena prevista para la conducta por la que se juzgó al acusado, pero sí corresponde evaluar el contenido del citado numeral 1º del artículo 314 que es del siguiente tenor:
“…la detención preventiva en establecimiento carcelario (pena de prisión para el caso) podrá (facultativo) sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el Juez al momento de decidir su imposición” (resaltado del Tribunal.
Concretamente se tiene que las finalidades por las cuales se impone la restricción de la libertad se concretan en la necesidad de “evitar la obstrucción de la justicia, o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena” (resaltado del Tribunal), por manera que no han de mirarse únicamente los fines de la pena como la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (art. 4º del C.P.), sino que el pronóstico debe estar fundado en la gravedad y las modalidades del injusto cometido, incluyendo este estudio la entidad del bien jurídico afectado, la magnitud del daño potencial o real causado con la conducta reprobada, acudiendo a las pautas de lesividad del hecho ejecutado y así determinar si merece la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de su lugar de residencia.
4.2. La Sala5 ha afirmado la vigencia del artículo 38 del Código Penal en los siguientes términos:
En segundo lugar, como equipara sin ninguna explicación dos instituciones diferentes -la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria- para reclamar se conceda la segunda con el lleno de los requisitos de la primera, las críticas que formula al Ad quem por no otorgarla se tornan infundadas.
En auto del 23 de febrero del 2006, radicado 24.082, si bien examinando un proceso tramitado al amparo de la Ley 600 del 2000, dijo la Sala sobre las diferencias entre la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria:
“[c]uando se estudia la procedencia de la segunda se aprecian, además de los requisitos legales y los fines legales y constitucionales de la medida, las exigencias del artículo 38 del Código Penal –por remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal- pero cuando se trata de la primera es indispensable valorar además de estas últimas”.
“[l]as funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social”.6
Y señaló que esas diferencias se sustentan en que
“[c]uando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, se torna en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 4º del Código Penal”.
Quizás por ello el nuevo estatuto procesal no remite al Código Penal cuando regula la detención domiciliaria, eliminando el requisito objetivo de la cantidad de pena prevista para el delito y limitando la exigencia respecto de la causal general del numeral 1º del artículo 314 –precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para situaciones específicas- a que el juez estime que la reclusión en el lugar de residencia sea suficiente para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento.
La prisión domiciliaria, en cambio, regida por el artículo 38 del Código Penal, sólo es viable cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se procede, no supere los 5 años de prisión (auto del 23 de marzo del 2006, radicado 24.927).
Posteriormente, en sentencia del 1° de junio del 2006 (radicado 24.764), explicó:
Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.
Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.
Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4º del Código Penal -Ley 599 de 2000-.
La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.
Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el Art. 38-1 del C. Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de única instancia de 29 de junio de 2005.
“Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación.
“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
“En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.”7.
4.3. El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado dentro del Libro IV –Ejecución de sentencias-, Título I –Ejecución de penas y medidas de seguridad-, Capítulo I –ejecución de penas-, ha sido establecido para sustituir la materialización intramural de la sanción.
Los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004 están localizados en el Capítulo III –Medidas de aseguramiento-, del Título IV –Del régimen de la libertad y su restricción-, del Libro II del nuevo Código de Procedimiento Penal.
La prisión domiciliaria aparece en el artículo 38 del Código Penal, conformante del Capítulo I –De las penas, sus clases y efectos-, del Título IV –De las consecuencias jurídicas de la conducta punible-, del Libro I del Código Penal –Parte general-.
Es claro, entonces, que cada uno de esos institutos posee su propio ámbito y contenido.
La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.
Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero.
En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.
La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria.
4.4. El artículo 461, bajo el título de “Sustitución de la ejecución de la pena”, dice:
El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (Lo resaltado es ajeno al texto).
El artículo 314 regula la sustitución de la detención preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 años, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada esté próxima al alumbramiento o después del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”.
La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que :
a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta.
b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz.
c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave.
d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”.
De lo anterior emanan otras dos conclusiones:
a) Para otorgar o no la sustitución del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, no se tienen en cuenta las finalidades de la medida de aseguramiento, por evidente sustracción de materia, pues tal tema ya ha sido más que superado. Por esta razón, el juez de ejecución, cuando percibe la remisión que el artículo 461 hace al artículo 314, no debe atender el numeral 1º de este pues, se repite, su contenido sólo opera dentro del proceso –excluida la sentencia- y porque ya ha sido objeto de tratamiento, positiva o negativamente.
b) Tampoco se tienen en cuenta las finalidades de la pena, que ya han sido estimadas en el momento del fallo, sobre todo para efectos de su individualización.
c) No se puede observar el mínimo punitivo previsto en el tipo penal correspondiente, al que alude el artículo 38 del Código Penal, pues tal exigencia es propia y exclusiva del juez cuando, al dictar la sentencia, dedica su atención al reconocimiento o no de la prisión domiciliaria.
4.4. Lo expuesto obedece a la tradición legislativa del país. Bastan dos ejemplos, con retroceso leve: el artículo 507 del decreto 2700 de 1991 preveía la suspensión de la ejecución de la pena, en manos del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en los mismos casos en que era posible la suspensión de la detención preventiva, y conforme con su artículo 407 esta procedía en los casos de mayoridad, gestación avanzada y grave enfermedad; y el decreto 0050 de 1987, que esencialmente aludía a lo mismo, como emana de sus artículos 613 y 432.
En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.
Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución, sin miramiento alguno del contenido de la sustitución de la prisión –artículo 461-, tema jurídico, se dijo, muy diferente.”
Descendiendo al caso concreto, ninguna discusión opera en torno de la correcta forma de actuar de la funcionaria judicial de primera instancia (ni el recurrente hizo algo para demostrarlo, cabe agregar), dado que, en primer lugar, se negó la prisión domiciliaria inserta en el artículo 38 del C.P., en razón a que la pena dispuesta por el legislador para el delito atribuido al procesado, supera los 5 años; y, en segundo término, se abstuvo la funcionaria de decidir en torno de la sustitución establecida en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por ocasión de que ello corre del resorte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, una vez en firme el fallo.
Ello resulta suficiente para significar, en un plano material, que ninguna violación se aprecia en el trámite y decisiones tomadas por la A quo, motivo por el que carece de fundamento la solicitud inmotivada del recurrente, buscando se revoque el pronunciamiento de primer grado.
Además, tanto los innegables yerros de fundamentación del recurso, como la apreciación del actuar apegado a derecho de la funcionaria, emergen factores suficientes para inadmitir la demanda presentada a favor de CÉSAR AUGUSTO NARVÁEZ MENDOZA.
1. DEMANDA A FAVOR DE DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANÍA.
Desde un principio, es necesario significar que la discusión, centrada en ambos cargos, referida a que al procesado debió otorgársele el sustituto consagrado en el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, para los casos de prisión domiciliaria, del artículo 461 ibídem, resulta completamente impertinente, dado que, como ampliamente se determinó en la demanda anterior, es ese un asunto que compete en primera instancia decidirlo a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez ejecutoriada la sentencia.
Y si ello es así, no cabe más que inadmitir la demanda, dado que emerge, lo pretendido, extemporáneo por anticipación.
Sin embargo, para que se entienda mejor la razón del rechazo, la Sala estima prudente significar al recurrente que de ninguna manera, como lo sostiene en el libelo, lo consignado como sustitución de la pena de prisión efectiva por domiciliaria, en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, opera o se asimila a la figura contemplada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, y para ello basta remitir a la jurisprudencia profusamente transcrita en líneas anteriores, respecto de la otra demanda inadmitida.
A su vez, se impone destacar, si se dijera que es posible resolver anticipadamente el tópico, en sede del fallo de primera o segunda instancias, que la crítica planteada por el impugnante se queda en el mero enunciado, a través de la imposición de sus propias consideraciones sobre lo que la norma consagra y cuál ha de ser la interpretación adecuada, en típico alegato de instancia, pero no aborda seriamente el contenido de las normas en juego, vale decir, numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, Ley 750 de 2002 y artículo 2° de la Ley 82 de 1993, para demostrar, en punto de la causal de violación directa propuesta (aunque la diga indirecta en el escrito), cómo el Tribunal las interpretó erradamente o aplicó indebidamente.
En este sentido, el Tribunal, a pesar de señalar previamente que, en efecto, había actuado correctamente la jueza de primer grado cuando omitió pronunciarse acerca de la sustitución de la prisión efectiva, extrañamente decide abordar de fondo el examen del asunto, para lo cual señaló que se recurría a la Ley 750 de 2002 (sin tomar en consideración que esta normatividad sirve precisamente de soporte a la sustitución que se dijo competencia de los Jueces de Ejecución de Penas), para colegir que no era posible definir al procesado padre cabeza de familia, pues, esa condición jurídica no se aviene con la definición que sobre el particular trae el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 , en concreto, porque se demostró que el los menores hijos del procesado viven bajo la tutela y protección de su madre.
Y, se recuerda, si la norma en cuestión exige para la mujer u hombre cabeza de familia, que éste no cuente con la ayuda de su cónyuge o compañera permanente “…ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral…”, apenas natural emerge la conclusión del A quo, cuando no se discute ni siquiera por el demandante, que en efecto esa figura materna se encuentra adscrita al seno del hogar.
La discusión si se quiere especiosa acerca de cómo la falta de preparación académica de la madre de los menores, que le impide por sí sola laborar para conseguir el sustento, o constituiría factor de abandono de los hijos de la pareja, carece de seriedad y desde luego que se aparta bastante, pese a los esfuerzos argumentativos del recurrente, del tenor objetivo de la norma, en cuanto demanda “incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge”.
Entonces, indiscutible que la cónyuge del procesado no padece, dentro de su expresión y significado naturales, de incapacidad física, sensorial, síquica o moral, o cuando menos, ajenos a la discusión y la prueba estos concretos factores, nada se hace por demostrar que el Tribunal interpretó erradamente la normatividad aplicable al caso.
No es posible, en este sentido, afirmar, como lo hace el impugnante para dotar de alguna fuerza disuasiva su discurso, que esa incapacidad “moral” a la que alude la norma, es similar o se compadece con una supuesta incapacidad “intelectual” que limita las posibilidades de trabajo de la cónyuge del procesado.
Y, junto con ello, la auscultación que hace el demandante de las normas del bloque de constitucionalidad, en punto de la necesidad de protección de los menores, se erige apenas en discursiva, buscando anteponerla a la interpretación del Tribunal, pero sin capacidad suficiente para demostrar que el Ad quem se equivocó en la interpretación de la norma.
El primer cargo, por lo anotado, debe inadmitirse.
Similar suerte ha de correr el segundo, en tanto, resulta equívoca su postulación, ya que parte por significar cómo el Tribunal omitió considerar pruebas pertinentes, para después, en el desarrollo del cargo, advertir que lo ocurrido fue que no se valoraron adecuadamente.
En un plano lógico la crítica se evidencia completamente incongruente, dado que mal puede el Ad quem valorar inadecuadamente las pruebas si lo que sucede, a la par, es que ni siquiera las tuvo en cuenta.
Desde luego, en uno u otro casos, era necesario que el recurrente, bajo la férula del falso juicio de existencia, en el primero, o dentro de la perspectiva de la errada valoración, en el segundo, abordase adecuadamente la crítica, al tenor de las pautas ya suficientemente establecidas por la jurisprudencia de la Corte.
En otros términos, si finalmente discute el casacionista, porque a eso remite el desarrollo del cargo, la interpretación dada por el Tribunal a las pruebas, era menester, dentro de los principios que gobiernan la sana crítica, señalar en concreto cuál fue la norma de la experiencia, la regla de la lógica o el fundamento científico pasados por alto, cómo ocurrió ello, transcribiendo el apartado del fallo donde se consigna, respecto de cuál o cuáles elementos de juicio específicos operó el yerro, y la manera en que ello incide sobre la decisión, una vez examinadas las pruebas en conjunto con la corrección del vicio.
Evidente que nada de ello intentó el censor, es claro que lo suyo no supera la simple exposición de un criterio contrario al del fallador, por lo demás sustentado en una premisa mayor, arriba examinada, que parte por darle a la norma, artículo 2° de la Ley 82 de 1993, un alcance y consecuencias ajenos a lo que de su texto se lee.
Así, también carece de trascendencia el vicio alegado, pues, si sucediera que en efecto el Tribunal dejó de examinar o valoró inadecuadamente algunos elementos probatorios, ello a nada conduce si las pruebas en cuestión buscan demostrar las supuestas limitaciones académicas de la cónyuge del procesado y su incidencia en la posibilidad de hacerse a un trabajo remunerado, dado que equivocadamente las asimila el recurrente a la incapacidad moral de que habla la norma en cuestión.
Tampoco el segundo cargo de la demanda, por lo visto, supera mínimos rigores de fundamentación lógica y soporte argumental, razón que obliga su inadmisión.
En suma, para lo que a las dos demandas de casación compete, verificado, de un lado, que el asunto discutido resulta impertinente cuando aún no se ejecutoría la sentencia, y atendidas las enormes limitaciones argumentativas y de fundamentación que pueblas los libelos en cuestión, no cabe más que proceder a su rechazo, en tanto, cabe agregar, la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa.
Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación8 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR las demandas de casación presentadas en nombre de CÉSAR AUGUSTO NARVÁEZ MENDOZA y DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANÍA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
4 ib. radicación 24.530
5 Si bien desde una perspectiva diferente al argumento que hoy se trae.
6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de junio del 2003, radicado 18.684.
7 Sentencia de 31 de agosto de 2005, Rdo. 21.720.
8 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.