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Proceso No 30520
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado Acta No. 348
Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil ocho (2008).
ASUNTO
Mediante decisión del 21 de julio de 2008 el Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió condenar a Gabriel Alejandro Castañeda Moreno por el concurso de delitos de prevaricato por acción homogéneo y prevaricato por omisión.
La Sala resuelve la apelación interpuesta por el procesado y su defensor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, a cargo del doctor Gabriel Alejandro Castañeda Moreno, cursaba una investigación en contra de Jaime Hernández Díaz por el delito de tentativa de homicidio, radicada bajo en número 245.824.
El 23 de agosto de 2005, el funcionario dispuso la preclusión de la investigación, fundamentada en la coacción ajena y el miedo insuperable. Al procesado, desde el 16 de junio del mismo año, se le había otorgado detención domiciliaria por cuanto no representaba ningún peligro para la víctima o la comunidad.
En la misma Fiscalía se tramitaba otra investigación en contra del mismo sindicado por el delito de homicidio, radicada con el número 249.001. En ésta, se avocó el conocimiento el 17 de febrero de 2005 y hasta la fecha de la denuncia no se había definido la situación jurídica.
2. La Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el conocimiento de la denuncia presentada por la abogada Luz Deny Rodríguez Uribe en contra del Fiscal Gabriel Alejandro Castañeda Moreno, por el delito de prevaricato por acción.
3. Adelantada la investigación, el 18 de enero de 2007 la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga acusó al procesado por los delitos de prevaricato por acción y omisión.
El 21 de julio de 2008, el Tribunal Superior de esa ciudad condenó a Gabriel Alejandro Castañeda Moreno.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concluyó que se cumplían los presupuestos para proferir un fallo de condena en contra de Gabriel Alejandro Castañeda Moreno. Sus argumentos fueron:
1. En cuanto al prevaricato por acción imputado por la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria al señor Jaime Hernández Díaz, dentro de la investigación seguida por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, si bien el fin es el mismo -privación de la libertad-, en cada una la ley exige supuestos fácticos concretos para una u otra.
El Fiscal no tuvo en cuenta los principios de la sana crítica, los testimonios que reposaban en el proceso, ni el hecho de que contra el señor Jaime Hernández Díaz cursaba otra investigación en su despacho por el punible de homicidio. De las pruebas obrantes y de las consideraciones expuestas en la resolución de medida de aseguramiento proferida el 28 de marzo del 2005 era evidente el peligro que representaba el procesado para la comunidad, para la actividad probatoria y primordialmente para los familiares de las víctimas, esto es, la decisión es manifiestamente contraria a la ley.
2. La resolución de preclusión a favor de Jaime Hernández Díaz, dentro de la investigación adelantada por homicidio en la modalidad de tentativa, proferida por el Fiscal 4° Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja el 23 de agosto de 2005, se fundamentó en la coacción ajena y el miedo insuperable.
Del análisis de los elementos materiales probatorios se concluye que el señor Jaime Hernández Díaz no fue amenazado, por el contrario, engañó al señor Rodrigo Badillo, sabiendo las intenciones de quienes lo esperaban, para trasladarlo al establecimiento denominado “Tora”.
3. Respecto al miedo insuperable, se desprende de las declaraciones recaudadas que el señor Jaime Hernández Díaz no fue víctima de los paramilitares, como lo hizo ver el Fiscal y, por tanto, no se demostraron los presupuestos exigidos por la ley para que se configurara esa eximente.
4. No definir la situación jurídica provisional del señor Jaime Hernández Díaz dentro del proceso seguido por el homicidio de Félix María Puentes, constituye un prevaricato por omisión.
Por tratarse de delito que comporta medida detención preventiva, debe definirse la situación jurídica del procesado. En este caso, por no encontrarse privado de la libertad, tenía un término de 10 días a partir de la injurada que se realizó el 27 de julio de 2005.
Las pruebas recopiladas indican que el Fiscal procesado, tenía bajo su control el expediente e injustificadamente incumplió con su deber; no obstante, recibió la versión del señor Jaime Hernández Díaz en su residencia, práctica excepcional en las labores de recolección de pruebas.
RAZONES DE LOS RECURRENTES
DEFENSA
1. La sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad, porque en la audiencia pública el procesado intervino respecto de todos los cargos imputados por la Fiscalía resaltando su inocencia y el Tribunal no hace referencia a sus alegaciones, lo que constituye violación al derecho a la defensa.
2. De manera subsidiaria, solicita la revocatoria del fallo censurado, por cuanto no se demostró la tipicidad de la conducta.
En cuanto al otorgamiento que hiciera el Fiscal de la detención domiciliaria al señor Jaime Hernández Díaz, indicó que la decisión fue adoptada inspirado en que la restricción a la libertad es la excepción. Además, tuvo en cuenta los testimonios de Israel Quiroga Gama y Alieser León Argüello, quienes expusieron sobre la conducta personal, laboral familiar y social del sindicado.
Así las cosas, el Tribunal desconoció la presunción de inocencia y la estructura del proceso penal en materia de medidas restrictivas de la libertad de locomoción.
Existe atipicidad del prevaricato endilgado por haber proferido la preclusión de la investigación en favor de Jaime Hernández Díaz, toda vez que el Tribunal no considera la exclusión de la responsabilidad –coacción ajena y miedo insuperable-, palmarias en las pruebas arrimadas. Además, de no encontrase demostrado el dolo.
De igual manera, sustenta la atipicidad de la conducta del acusado, quien no definió la situación jurídica del vinculado Jaime Hernández Díaz dentro del término legal establecido por la ley, por cuanto no era urgente definirla al encontrarse sometido a medida por cuenta de otro asunto. Además, el cúmulo de trabajo no le permitió al Fiscal enterarse del vencimiento del término para definirla.
Resalta que el Fiscal se trasladó al domicilio del sindicado en cumplimiento de la detención domiciliaria dispuesta en otro proceso.
Censura la defensa que en la dosificación punitiva el Tribunal partió de 48 meses que no es la mínima pena, dada la personalidad del procesado, lo que es una violación al non bis in idem, porque no se puede agravar la pena partiendo de las mismas consideraciones que llevaron al fallador a condenar por el delito de prevaricato que es en su esencia doloso. Además, no se acumularon las penas.
Finalmente, destaca el apelante que es ilógico negar la prisión domiciliaria a su defendido por cuanto las conductas las realizó en su calidad de servidor público y que representa un peligro para la comunidad, ignorando que es imposible seguir desempeñándose en el cargo, toda vez que fue destituido, esto es, al no poder ejercer el cargo no es un peligro para la sociedad.
PROCESADO
Manifiesta que concedió detención domiciliaria a Jaime Hernández Díaz, aplicando la favorabilidad de las normas procesales consagradas en la Ley 906 de 2004.
De igual manera, no se estaba promoviendo la evasión de la justicia del sindicado, ya que estaba garantizada su presencia en la investigación.
Además, el Tribunal confunde la detención domiciliaria con la prisión domiciliaria, oponiéndose a los argumentos que le permitieron la sustitución de la medida de aseguramiento. La prisión domiciliaria comporta privación de la libertad y por tanto, garantiza la comparecencia del procesado y la ejecución de la pena.
Por otro lado, la existencia de otra investigación no era motivo para inferir peligrosismo y la decisión fue adoptada con base en un criterio jurídico y precedente de la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto a la decisión de preclusión de la investigación respecto de Jaime Hernández Díaz, fue producto de la valoración de pruebas, que de ser errada no pueden tipificarse como delito de prevaricato.
De igual forma, alega que sobre la omisión de resolver la situación jurídica, se encontraba detenido por cuenta de otro proceso.
Así las cosas, los asuntos sin detenido son tramitados sin observancia de los términos procesales. Además de la excesiva carga laboral.
El Tribunal no demostró que las decisiones adoptadas por el Fiscal Gabriel Alejandro Castañeda Moreno fueron manifiestamente contrarias a la ley.
Así mismo, el Tribunal erró en la dosificación punitiva por cuanto trasgredió el principio del non bis in idem, tomó 48 meses por uno de los delitos, le sumo 12 meses por el segundo delito y posteriormente le sumó 10 meses por el tercer delito, desconociendo el artículo 31 del Código Penal. También incrementó la pena por el dolo.
Ataca la negación de la prisión domiciliaria por sustracción de materia, pues si a una persona le imponen sanción con pérdida del cargo público es imposible que incurra en nueva conducta contra la administración pública.
CONSIDERACIONES
La Sala ratificará la decisión recurrida. Las siguientes son las razones:
1. La Corte advierte que no hay lugar a decretar la nulidad, tal y como lo plantea la defensa del procesado, pues de la lectura del acta de la audiencia pública de juzgamiento y del fallo, se evidencia que el Tribunal sí hace referencia a las argumentaciones de las partes, específicamente a las expuestas por la defensa.
En ese orden, el libelista simplemente afirmó que el sentenciador no respondió los planteamientos expuestos en la audiencia de juzgamiento, los que de ser tenidos en cuenta, favorecerían a su defendido, por cuanto destacó la atipicidad de la conducta objetiva y subjetivamente, consideración que no compartió el Tribunal. De la lectura del fallo es evidente que se determinaron los aspectos sujetivos y objetivos de las conductas punibles y se establecieron las circunstancias temporales, especiales y modales de éstas. El discurso propuesto va dirigido a confrontar su criterio personal.
Además, advierte la Sala que la providencia censurada se encuentra sustentada con juicios de razonabilidad, al punto que se refiere específicamente a las condiciones personales del procesado, realiza un análisis de cada una de las conductas atribuidas – tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, valorando las pruebas en conjunto, para luego dosificar las penas atendiendo al concurso de éstas.
Cabe precisar, finalmente, que la totalidad de los argumentos del fallo censurado comportan una respuesta a la parte defendida, en tanto si ésta concluyó en la necesidad de absolver y los jueces condenaron, es evidente que se contestó negativamente al pedido sin que para hacerlo sea requisito el que ello se haga línea por línea, palabra por palabra.
2. De manera subsidiaria, la defensa al igual que el procesado, solicita la revocatoria del fallo censurado, por cuanto no se demostró el dolo de la conducta, resaltando el último que no se probó que sus decisiones fueran manifiestamente contrarias a la ley.
En atención a que los planteamientos presentados por el procesado y su defensor apuntan a lo mismo, esta Sala los resolverá de manera conjunta.
3. El Fiscal 4° Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, resolvió precluir la investigación a favor de Jaime Hernández Díaz, procesado por el punible de tentativa de homicidio con base en la coacción ajena y el miedo insuperable. En otra providencia concedió detención domiciliaria, por cuanto el allí sindicado no representaba ningún peligro para la víctima o comunidad.
De igual manera, en otra investigación seguida contra el mismo Hernández Díaz por el delito de homicidio, el doctor Castañeda Moreno no resolvió la situación jurídica, pretextando que no era tan urgente pues aquel se encontraba detenido por cuenta de otro proceso y por la cantidad de trabajo acumulado en el despacho.
4. El Fiscal Gabriel Alejandro Castañeda Moreno se encuentra condenado en primera instancia por el concurso de delitos de prevaricato por acción homogéneo y prevaricato por omisión.
5. Corresponde entonces establecer si en el ámbito de la interpretación jurídica que sirvió al Fiscal denunciado para apoyar las decisiones censuradas, pudo o no incurrir en la acción prevaricadora que se le atribuye.
6. El escrutinio de los elementos de convicción y antecedentes que soportan las conductas atribuidas, ponen al descubierto que el funcionario procedió con dolo, toda vez que dentro del proceso son evidentes los indicios que conducen a la certeza.
Se trata, entonces, de varias decisiones con efectos jurídicos cuyos fundamentos y consideraciones pueden reputarse como manifiestamente contrarias al orden legal, al mérito y al alcance de los medios cognoscitivos. En suma, las conductas denunciadas se aprecian cargadas de la intención de favorecer al señor Jaime Hernández Díaz, vale decir, de ellas resulta posible predicar el dolo como elemento consustancial de su tipicidad, como con innegable acierto lo reseña el Aquo en la providencia apelada.
7. De antaño, la Corte ha sostenido que si las providencias judiciales resultan potencialmente erradas por una equivocada interpretación normativa, precedidas de la convicción intelectual honesta del intérprete, no resulta en tales casos pertinente edificar ningún tipo de reproche jurídico penal1. Lo que no aconteció en el presente caso.
8. En primer término, es preciso resaltar que el indagado tenía conocimiento que en su despacho se tramitaban dos investigaciones en contra del señor Jaime Hernández Díaz, por el punible de homicidio, uno de ellos en la modalidad de tentativa, toda vez que el radicado con el número 248.061 –por homicidio-, fue encontrado en su escritorio y los testimonios de los Asistentes Judiciales Arnolfo Gómez y Bertha Cira Avendaño Guerrero dan cuenta que se trataba de un asunto relevante, vigilado por el Ministerio Público y conocido por el titular del despacho, y el radicado bajo el número 245.824 -homicidio tentado-, en razón a que concedió la detención domiciliaria y posteriormente precluyó la investigación.
9. Así también, el Fiscal 4º Delegado, mediante resolución del 16 de junio de 2005 otorgó la detención domiciliaria al señor Jaime Hernández Díaz dentro del proceso seguido en su contra por el delito de tentativa de homicidio, argumentando que no representaba peligro para la comunidad y las víctimas, no obstante fundadamente se evidenciaba lo contrario, en razón a la forma en que ocurrieron los hechos –el señor Jaime Hernández Díaz engañó a Rodrigo Enrique Badillo Hoyos para conducirlo al “Estadero la Tora” en donde se encontraban unos sujetos, quienes iban a ajustar cuentas por el hurto de unas maquinarias de su propiedad y mientras lo agredían manifestaba su complacencia riéndose-. Además, desconoció que en contra del mismo procesado se adelantaba en ese despacho otro asunto por el delito de homicidio. Estas consideraciones bastan para descartar la concesión de la detención domiciliaria y advertir que la decisión fue manifiestamente contraria a derecho, pues de las pruebas allegadas, más el trámite del segundo proceso por un delito grave –homicidio-, son elementos suficientes para inferir el peligro que representaba para la comunidad.
El instituto permite restringir la libertad en el lugar de su residencia cuando se cumplan los presupuestos exigidos por el artículo 38 del Código Penal, entre ellos el consagrado en el numeral 2° “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.
Siendo ello así, el Fiscal 4° desobedeció abiertamente los requisitos para conceder la detención domiciliaria, comportamiento manifiestamente contrario a derecho e injustificado en un funcionario de tan dilatada experiencia, por cuanto de la gravedad del delito investigado más el trámite de otro asunto de igual, se advierte riesgo para la colectividad.
10. En cuanto a la resolución de preclusión de la investigación proferida dentro del radicado tramitado por tentativa de homicidio en contra del señor Jaime Hernández Díaz el 23 de agosto de 2005, se destaca que para fundamentarla en la coacción ajena y miedo insuperable es necesario demostrarlas. Lo que justamente no se advierte en la decisión examinada.
La insuperable coacción ajena implica que al sujeto activo no le sea exigible conducta distinta de cara a los requisitos de la figura.
De las pruebas arrimadas se deduce exactamente lo contrario –declaraciones de Rodrigo Enrique Badillo, Ramón Rodríguez Uribe, Yaneth del Carmen Cuervo Hoyos, Javier Humberto Villalobos Badillo, Óscar Alberto Erazo Hoyos y Orlando Correa Díaz-, en razón a que Jaime Hernández Díaz recogió al señor Rodrigo Enrique Badillo en su domicilio y bajo engaño lo llevó a su establecimiento en donde lo esperaban unos sujetos para ajustar cuentas por el hurto de unas maquinarias de su propiedad.
Así las cosas, resulta inapropiado concluir que el investigado condujo a Rodrigo Enrique Badillo Hoyos a su establecimiento comercial bajo presión, con el simple argumento del temor que profesaba por miembros de una organización criminal paramilitar que demandó su colaboración para esos efectos, pues la insuperable coacción ajena consiste en un acto de violencia irresistible generado por un tercero, que tenga por causa un hecho absolutamente ajeno a la voluntad del agente2, lo que contraria según la declaración del ofendido, la actitud del procesado, mientras lo agredían.
Por otro lado, el miedo insuperable comporta unos presupuestos que no se configuran en el presente caso3, por cuanto es ocasionado por la conducta arbitraria de un tercero que de manera irresistible condiciona la voluntad del sujeto con el fin de lograr la realización de una acción.
Se muestra diáfano el interés del señor Jaime Hernández Díaz, en tanto los sujetos que aguardaban a la víctima, lo hacían para cobrar por unos equipos hurtados a éste, así como, su actitud burlesca mientras se perpetraba el hecho punible.
Siendo ello así, era obvio deducir que no se daban los requisitos para reconocer la coacción ajena y el miedo insuperable y, por tanto, la decisión de preclusión de la investigación se advierte apartada del orden jurídico, pues de modo patente refulgían los requisitos para proferir resolución de acusación, en concreto indicios graves de responsabilidad, entre ellos, aquél edificado sobre el hecho indicador probado, según el cual era indiscutible el interés que asistía al inculpado para ejecutar actos de retaliación contra la víctima. A ello se suma otro hecho igualmente probado según el cual el autor desplegó una conducta previa alevosa para conducirlo al lugar de los hechos y por las declaraciones de Darío Daniel Badillo Uribe –abogado de Badillo- y Esperanza Silva Camargo4 -viuda de Hernández Díaz-, que refieren que Jaime Hernández Díaz suscribió una letra de cambio a favor de Rodrigo Badillo por $10.000.000 con el fin de indemnizar los perjuicios por éste causados.
Por lo anterior, desde la perspectiva del razonamiento lógico y la argumentación jurídica el sustento de la decisión de preclusión proferida por el Fiscal denunciado se muestra como fruto irracional del capricho o la arbitrariedad, su contenido revela la inexistencia de un juicioso y ponderado análisis de las pruebas hasta entonces acopiadas, circunstancia que reafirma el carácter doloso de la conducta.
11. De igual manera, se tramitaba en la Fiscalía 4º un proceso por homicidio en contra del mismo señor Jaime Hernández Díaz, en el que el señor Fiscal no definió la situación jurídica dentro del término legalmente establecido, no obstante que la pena superaba los cuatro años y por tanto era de carácter imperativo efectuar pronunciamiento al respecto.
El artículo 354 del Código de Procedimiento Penal establece:
“La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva.
Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite.
Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente…”.
Siendo ello así, y teniendo en cuenta que la investigación por el delito contra la vida, ocurrido el 09 de febrero de 2005 y del que conocía la Fiscalía 4° Delegada, a cargo del procesado, era de aquéllos en los que procedía la detención preventiva, por contemplar pena mínima superior a cuatro (4) años, obligaba al funcionario definir la situación jurídica dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la indagatoria que fue rendida el 27 de julio del 20055.
Tal omisión no puede atribuirse a un error excusable, al cúmulo de trabajo o a la negligencia de los demás servidores del despacho toda vez que, es elemental para un servidor público que se ha desempeñado por más de 28 años al servicio de la administración de justicia, entender cuándo y en qué términos debe resolverse la situación jurídica del procesado. Además, se encuentra probado en el proceso –con las declaraciones de Arnulfo Gómez, Asistente Judicial, Jorge Rincón García, Procurador Judicial y Bertha Cira Avendaño-, que el Fiscal conocía su existencia. Lo que denota la conciencia y voluntad del procesado para nuevamente favorecer los intereses del señor Jaime Hernández Díaz.
No se probó que la congestión en el despacho judicial fuese la causa determinante para la omisión. Al contrario, las declaraciones del Asistente Judicial Arnulfo Gómez Carreño y del Procurador Judicial II Jorge Rincón García revelan que el funcionario sabía de la existencia del proceso, de su estado y tenía su dominio, lo que evidencia el propósito manifiestamente contrario a la ley.
12. Las anteriores consideraciones serían suficientes para confirmar el fallo impugnado, además de resaltar el Tribunal el indicio que evidencia la intención de favorecer a Jaime Hernández Díaz, como quiera que el Fiscal se trasladó al domicilio del sindicado para recibir su versión, lo que es inusual y excepcional en la práctica judicial.
Por lo anteriormente expuesto, resulta evidente que el Fiscal 4° Delegado de Barrancabermeja incurrió en los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y prevaricato por omisión, dado que profirió decisiones manifiestamente contrarias a la ley y omitió actos propios de sus funciones en dos asuntos tramitados en contra de Juan Hernández Díaz.
Actuaciones que muestran su intención de favorecer a Jaime Hernández Díaz, a pesar de tener la capacidad de no hacerlo, en razón a su experiencia en el manejo de decisiones de esta naturaleza.
13. Los recurrentes censuran la dosificación punitiva, toda vez que el Tribunal partió de 48 meses, que no es la mínima que debió reconocerse, teniendo en cuenta la personalidad del procesado, lo que configura violación al non bis in idem, porque no se puede agravar la pena partiendo de las mismas consideraciones que llevaron al fallador a condenar por el delito de prevaricato que es en esencia doloso. Además, en la acumulación de las penas partió de 48 meses por uno de los delitos, le sumo 12 meses por el segundo y posteriormente adicionó 10 meses por el tercer delito, desconociendo el artículo 31 del Código Penal.
Al respecto es preciso indicar que el Tribunal no trasgredió el non bis in idem, al momento de determinar el cuantum de partida para la fijación de la pena, pues sobre la consideración de la intensidad del dolo, la naturaleza de la conducta y daño causado se ubicó en el cuarto mínimo y dentro de sus extremos punitivos partió de 48 meses, que resulta guarismo adecuadamente ponderado.
El delito de prevaricato por acción se sanciona con prisión de 3 a 8 años. El Tribunal se ubica en el cuarto mínimo que va de 36 a 51 meses, y parte de 48 meses de prisión meses de prisión, esto es, dentro de los límites permitidos, atendida la naturaleza y modalidad de la conducta.
Para la Sala se hace necesario resaltar, que si bien los sentenciadores no partieron del mínimo punitivo –que sería 36 meses-, si se ubicaron dentro del primer cuarto punitivo, teniendo en cuenta que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y por la carencia de antecedentes penales.
De igual forma, aconteció en el delito de prevaricato por omisión reprimido con una pena de 2 a 5 años de prisión toda vez que, el Tribunal partió del primer cuarto bajo las mismas consideraciones precedentemente señaladas.
Así las cosas, dentro del parámetro del primer cuarto que va de 24 a 36 meses de prisión, el sentenciador estableció una pena de 30 meses de prisión, teniendo en cuenta la gravedad la conducta y naturaleza del delito, sin extralimitarse del primer cuarto.
El concurso de conductas punibles, se consideró con sujeción a lo previsto por el artículo 31 del Código Penal, pues a los primeros 48 meses de prisión, fijados para la conducta mas grave, se aumentaron 12 meses por el otro prevaricato por acción, y, finalmente, 10 meses más por el prevaricato por omisión, lo que da un total de 70 meses de prisión, guarismo que se considera jurídica y legalmente soportado.
No se advierte desconocimiento del principio “non bis in idem”, pues el Tribunal en ninguna de las dosificaciones de las conductas sobrepasó el primer cuarto y dentro de éste, tuvo en cuenta que se presentó un daño a las víctimas de los delitos contra la vida que se tramitaban en su despacho y el daño causado a la administración de justicia.
14. Por último, atacan los recurrentes la negación de la prisión domiciliaria, en razón a que si a una persona le imponen sanción con pérdida del cargo público es imposible que incurra en nueva conducta contra la administración pública, esto es, ante la imposibilidad jurídica de ejercer el cargo, se disipa cualquier peligro para la sociedad.
Considera la Sala, que el Tribunal acertó por cuanto el procesado no cumple con la exigencia de carácter subjetivo consagrada en el numeral segundo del artículo 38 del Código Penal.
En efecto, la conducta del procesado se muestra inmoral e impropia de un servidor público, quien justamente desempeñaba la función de administrar justicia y lesionó gravemente los intereses de las víctimas en los procesos seguidos contra el señor Jaime Hernández Díaz quien resultó favorecido con sus decisiones abiertamente contrarias a la ley.
Las conductas ejecutadas por el servidor público se muestran de extrema gravedad y de ahí la potencialidad del peligro que el procesado representa para los intereses de la comunidad y, de otra parte, el beneficio que los recurrentes echan de menos, daría al traste con la función preventiva de la pena.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar el auto apelado.
1. Devolver el asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Véase sentencia No 19413 del 24 de julio de 2003.
2 Sentencia del 7 de marzo del 2007
3 Sentencia del 12 de diciembre de 2002
4 Folios 228 y 229 C.O.1.
5 Folio 58 – 63 C.A.3