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Proceso No. 29591
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado Acta No. 175
Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Se ocupa la Sala de examinar si la demanda de casación presentada por la defensora del procesado NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ satisface o no los requisitos de lógica y adecuada argumentación establecidos para proceder a su admisión, la cual se dirige contra el fallo de segundo grado proferido el 18 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del dictado el 10 de octubre de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado en Descongestión de la misma ciudad, por cuyo medio fue condenado, junto con Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero como coautor penalmente responsable de los delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
A eso de las 5:15 a.m. del 9 de octubre de 2003, Héctor Toro Garzón, quien conducía el camión de placa JKI 435 con elementos de aseo con destino a un almacén de cadena, acompañado por José Domingo Olmos Arenas, fue abordado por un supuesto agente del orden frente a la Terminal de Transportes de Bogotá, el cual, en asocio de dos sujetos, lo amenazó junto con su acompañante con armas de fuego, para encerrarlos en el furgón de otro vehículo, donde permanecieron hasta pasadas las cuatro de la tarde del mismo día, cuando fueron liberados en inmediaciones de la biblioteca El Tintal.
De otra parte, en la primera hora del 11 de octubre de 2007, la policía de Ibagué recibió información anónima sobre varios individuos pertenecientes a una banda dedicada al hurto de automotores, quienes pretendían guardar un camión en la bodega aledaña al Club San Simón de esa ciudad; así, tras algunas labores de inteligencia, se logró la captura de NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ, Víctor José López Aguirre, Néstor Darío Saavedra Guerrero y dos personas más y determinar que el rodante era el mismo sustraído a Héctor Toro Garzón un par de días atrás en Bogotá.
Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía Cuarenta y Tres Seccional de Ibagué, declaró abierta la instrucción y vinculó mediante indagatoria a NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ, Víctor José López Aguirre, Néstor Darío Saavedra Guerrero, César Augusto Pinzón Cervera y Jinett Useche Sandoval. La Fiscalía Cuarta Seccional de la misma ciudad definió la situación jurídica de los tres primeros con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como posibles autores de los delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, mientras respecto de los dos últimos se abstuvo de emitir medida.
Asumido el conocimiento de las diligencias por la Fiscalía Once Especializada de Bogotá y perfeccionada en lo posible la investigación, una vez resuelta la impugnación contra el cierre de la misma, el 1º de octubre de 2004, se calificó el sumario con resolución de acusación en contra de los procesados NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ, Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero, por su probable autoría en los delitos por los cuales se les impuso medida cautelar personal, mientras que a Jinett Useche Sandoval y César Augusto Pinzón Cervera les fue dictada preclusión de la instrucción. Apelada la convocatoria a juicio, el 30 de noviembre siguiente fue confirmada en su integridad.
La etapa de la causa la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado en Descongestión de Bogotá donde, agotadas las audiencias preparatoria y pública, se profirió sentencia el 10 de octubre de 2006, por cuyo medio se condenó a NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ, Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero, a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras hallarlos coautores penalmente responsables de los delitos por los cuales habían sido acusados.
Igualmente, cada uno fue obligado a pagar cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a favor de Héctor Toro Garzón por concepto de daños morales. Finalmente, se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Este fallo que fue impugnado por el Ministerio Público, el propio Víctor José López Aguirre, su defensor y el de NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ, fue confirmado totalmente por el Tribunal Superior de Bogotá en determinación del 18 de septiembre de 2007, providencia contra la cual el apoderado judicial del último de los citados interpuso recurso extraordinario y una letrada nombrada posteriormente allegó en tiempo el respectivo libelo.
LA DEMANDA
La defensora de NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ formula dos censuras contra el fallo, la primera discute el desconocimiento mediato de la ley sustancial y la restante prefiere enfocar el ataque a expensas de la violación directa, en virtud de cuyos reparos pide casar la sentencia.
Con el propósito de evitar repeticiones, a medida que se sintetice en forma independiente el contenido de cada uno de los cargos presentados por la actora, se expresará frente al mismo, si satisface o no los requisitos de lógica y adecuada argumentación exigidos para acceder al recurso extraordinario.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
Está suficientemente decantado por la Corporación, en relación con la tarea a realizar cuando entra a examinar la admisibilidad del libelo casacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, que su interés se concentra en verificar el cumplimiento de las exigencias de lógica y adecuada argumentación de las censuras, en punto de aquellas consagradas por el legislador, pero también las desarrolladas por la jurisprudencia, con el propósito de impedir la transformación del recurso en cuestión en una instancia adicional a las ordinarias ya agotadas.
En este sentido, los requisitos reclamados por esas dos vías persiguen verificar en las demandas el cumplimiento de presupuestos mínimos de coherencia en los cargos que las conforman, lo cual supone expresar de forma clara, precisa y completa los argumentos en sustento de aquéllos para asegurar el entendimiento del problema jurídico a la Corte, pues no es su función constitucional y legal descifrar o desentrañar propuestas incompletas, confusas, ambivalentes o contradictorias.
Corresponde entonces al libelista, constatar si la sentencia contra la cual dirige el recurso extraordinario lo fue por delito y si su quantum máximo punitivo excede de ocho años. Así mismo, si el fallo ha sido proferido en segunda instancia por un Tribunal, o a pesar de no superar aquel extremo punitivo pero sí ser dictado en alzada por juez colegiado o unipersonal, se pretende el restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, caso en el cual debe argumentar previa y suficientemente sobre el tópico que concite la atención.
A la par ha de contar con interés para demandar y, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se hace necesario señalar la causal, desarrollar el o los cargos en sustentación del recurso, expresando los fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar la trascendencia del fallo en aras de cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios padecidos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.
Lo anterior simultáneamente implica el respeto por los principios que gobiernan el recurso de casación y particularmente el de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo a la selección realizada por el actor.
Efectuadas estas precisiones, agota la Sala el examen sobre los cargos formulados por la defensora de NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ en la forma como quedara anunciado inicialmente.
El primer cargo se postula al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, y acusa la sentencia por haber incurrido en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, estimando por ello quebrantados el artículo 29 de la Carta Política, así como los 7º, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal.
Con el propósito de demostrar el yerro denunciado, señala del Tribunal haber sustentado el fallo en (i) las declaraciones de las víctimas José Domingo Olmos Arenas y Héctor Toro Garzón, de las cuales destaca datos como “El número plural de personas que intervinieron en el reato, la exhibición de armas de fuego, la afirmación del arrebato físico, la materialidad del despojo patrimonial y el uso de armas parar (sic) reducirlos”. Así mismo, dice se apoyó en (ii) la “Denuncia penal como prueba del arrebatamiento material de los bienes”; (iii) “La recuperación del bien en posesión de los procesados como prueba del atentado patrimonial”; (iv) “La declaración de César Pinzón Cervera, en tanto revela que los tres condenados estaban íntimamente relacionados entre sí [y] los tres… quedaron involucrados con el vehículo recuperado”.
Por igual dice que el Juez Colegiado tuvo en cuenta (v) las “Deficientes justificaciones por parte de los procesados, en cuanto no lograron desvirtuar su estrecha vinculación con el vehículo”; así como (vi) “Los documentos aportados por el señor César Pinzón Cervera… [llegados] a sus manos por remisión de aquéllos (se refiere a los procesados), en… [donde] lo invitan a mentir [o] a acusar a terceros del proceder ilegal… [para] liberarlos de toda responsabilidad”.
A su vez, valoró (vii) “El informe policial, en tanto explica el comportamiento anterior a la captura por parte de los condenados”; (viii) “La cercanía de la captura (44 horas) con el momento del despojo material”; (ix) “La coincidencia del número indeterminado plural de personas que participaron en el despojo material”; (x) “El hecho de que los condenados provinieran de Bogotá”; y (xi) “que NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ portara los papeles del camión”.
En otro sentido, aduce que para llegar a la certeza en relación con la “materialidad” de los delitos imputados, obra la denuncia penal, la declaración de las víctimas y la efectiva recuperación del bien hurtado. Igualmente, que para arribar al mismo nivel de conocimiento frente a la “responsabilidad” de los acusados, se cuenta, además de las circunstancias anotadas en el párrafo anterior, con “Las deficientes justificaciones… como indicio de mentira”.
Señalado lo anterior, recuerda cómo en la etapa del juicio los defensores sostuvieron que las pruebas con las cuales se pretendió demostrar la “responsabilidad” de los procesados, en realidad no eran suficientes para alcanzar la certeza frente al aspecto subjetivo de cara a los delitos imputados, postura compartida plenamente por la demandante, por cuanto las circunstancias atrás mencionadas “pueden perfectamente llevar al funcionario a la certeza frente a la responsabilidad… [respecto del] delito de receptación”.
Ahora, en concepto de la actora, la diferencia entre la receptación y el hurto calificado estriba en haber tomado parte del último, para lo cual el Tribunal tuvo en cuenta “el indicio de tiempo de [la] captura (44 horas) con el momento del despojo material, la coincidencia del número indeterminado plural de personas capturadas con el número indeterminado plural de personas que participaron en dicho despojo, y el hecho de que los condenados provinieran de Bogotá”.
En este sentido, recuerda que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, las pruebas deben valorarse conforme a las “reglas de la sana crítica”, entre las cuales el juez puede acudir a la “experiencia” respaldada “por la lógica y la factibilidad”, por lo tanto, en el caso particular estima que aquéllas fueron desconocidas al tener en cuenta los aspectos señalados en el párrafo anterior para descartar la configuración del delito de receptación, por cuanto, en primer término, las “44 horas son tiempo más que suficiente para deshacerse del producto de un delito y concretar la denominada receptación”, en apoyo de lo cual trae algunos pronunciamientos de la Sala.
En segundo lugar, porque “la coincidencia del número indeterminado plural de personas capturadas con el número indeterminado plural de personas que participaron en dicho despojo, resulta abiertamente ilógica”, pues de ello no es posible “inferir identidad entre unos y otros, solamente sobre la base [de] que se trata de una pluralidad, [pues] resulta una conclusión ilógica y hasta pueril”. Finalmente, en tercer lugar, señala que ésta misma consideración resiste la circunstancia según la cual “los capturados provinieron de Bogotá”.
Por esto, en su sentir, la sentencia “violó indirectamente los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal al incurrir en un error de hecho, básicamente por apreciar la prueba sin pasarla por un serio análisis de la sana crítica”, por lo tanto, concluye que si no se hubiera presentado tal yerro, su representado habría sido absuelto de “los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, como quiera que no existe certeza de su participación”.
Una vez trascribe el contenido de las normas que inicialmente denunció como violadas, insiste en la absolución de su representado por “duda”, por lo cual pide se case la sentencia en ese sentido, pues “lo probado en el expediente se acerca a la responsabilidad de un delito de receptación y no alcanza certeza de la responsabilidad” en los delitos por los que fue acusado.
Consideraciones de la Sala
Desde el comienzo quedaron señalados los derroteros bajo los cuales deben presentarse los cargos, observándose en el que ahora se examina, su abierta contradicción con los más elementales requisitos de lógica y adecuada argumentación, pues la impugnante al tomar partido por la causal primera, cuerpo segundo, y discutir como sentidos de violación la aplicación indebida de normas carácter sustancial y la correlativa exclusión evidente de otras de la misma naturaleza, por lo menos ha debido identificarlas para que una vez pusiera de presente los defectos en la apreciación de las pruebas, señalara con total precisión y claridad, cómo en concreto se habían quebrantado, por cuanto las que asume tienen ese carácter, son eminentemente instrumentales.
Esta inexcusable omisión de suyo impide a la Corte pronunciarse de fondo, por cuanto es requisito de la censura explicar, una vez advertidos los yerros de apreciación probatoria, las consecuencias de los mismos en punto de la norma de derecho de carácter sustancial aplicada para arribar a la declaración de justicia.
La indiferencia por el rigor casacional en desarrollo del reproche es constante, por cuanto luego de poner de presente las pruebas de cargo y su contenido, con total desparpajo avala la postura de sus colegas expresada en la etapa del juicio, en particular sobre la ausencia de medios de convicción que demostraran la responsabilidad de los procesados en los delitos imputados, pues en aquel entonces esos letrados concluyeron que más bien se estaba frente a un ilícito de receptación.
Este singular enfoque suscita dos puntuales observaciones, por cuanto, en primer término, implica un decidido abandono de la actora por el modo como se debe desarrollar el esfuerzo discursivo en sede de casación, pues este medio de impugnación no está instituido para prolongar disputas en torno de las posturas personales abrigadas durante las instancias, sino para señalar mediante unas precisas exigencias formales, protuberantes y trascendentes, defectos en la valoración probatoria, ya en relación con su contenido, a través de errores de hecho, ora en virtud de irregularidades en su producción o en punto de su validez, alegando errores de derecho, al tratarse de un medio técnico jurídico extraordinario de impugnación.
Entonces, al acudirse al recurso extraordinario queda proscrita toda opinión acerca de los elementos de convicción, por lo cual la posición asumida por la demandante indudablemente atenta contra los principios de crítica vinculante mencionado desde el inicio y de autonomía, según el cual de acuerdo con la causal seleccionada se exige una específica manera de formular y desarrollar el cargo.
En segundo lugar, se evidencia cómo la actora, fruto del incumplimiento de las exigencias que se vienen señalando, propone una temática adicional a la planteada hasta ahora, por cuanto sugiere la estructuración de un delito de receptación, situación que amerita un par de comentarios.
En efecto, en primer término, si en rigor ese era su interés medular, debió denunciar un error en la calificación jurídica, el cual ocurre cuando se yerra al deducir la imputación jurídica en la acusación, bien sea frente al delito o en punto de cualquier aspecto que lo especifica.
Ahora, esta clase de yerro se alega en sede de casación a través de la causal primera, bien intentando demostrar en derecho la incorrección o tras evidenciar errores de hecho o de derecho al apreciar la prueba.
No obstante, en los eventos en que se afecte la estructura del proceso, porque de la enmienda del desacierto resulte variada la competencia —como sucedería aquí—, o sea más gravosa la situación o incluso conduzca a la modificación de la imputación fáctica, es necesario acudir a la tercera, o también porque con la nueva denominación se afecte el derecho de defensa.
Así las cosas, de todo lo anterior se sigue que el error en la calificación tiene una particular forma de postularse y desarrollarse, siendo claro, entonces, que sólo desconociéndose el principio de autonomía podría admitirse su discusión simultánea como acá lo insinúa la libelista, yerro que de paso únicamente sustenta en la duda bajo la simple excusa de no estarse frente a los delitos imputados en la acusación sino ante un ilícito de receptación.
Un segundo comentario que concita la doble postura de la impugnante hace relación a que pone a la Corte a decidir sobre la disyuntiva planteada, valga decir, entre tratarse de un delito de receptación y la ausencia de responsabilidad del procesado en los delitos por los que fue acusado, desconociéndose con ello el principio de limitación, por cuanto la Corporación no puede entrar a preferir ninguna de ellas por ser el recurso extraordinario eminentemente rogado.
De otra parte, como se alega error de hecho por falso raciocinio en relación con la prueba de cargo, conviene recordar que esta modalidad de defecto de valoración implica la violación de las reglas de la sana crítica, en particular porque en la estimación del elemento de convicción examinado el juzgador desconoce los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.
En estos casos, entonces, es del resorte del recurrente señalar qué demuestra en concreto el medio de persuasión, cuál la inferencia extraída de él en la sentencia impugnada y el mérito probatorio concedido, pero también, compete identificar la regla lógica, científica o de la experiencia violada en el fallo y, correlativamente, ha de expresarse con nitidez la apreciación correcta, pero además al actor le asiste el deber de indicar la trascendencia del error puesto de manifiesto, por lo tanto, es imperativo acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado.
Visto lo anterior, es claro que este ingente esfuerzo lógico argumentativo en el caso particular simplemente se entiende cumplido con identificar una de las reglas de la sana crítica y acto seguido enfrentar el análisis probatorio ofrecido por el fallo con el de la demandante, para luego sostenerse que la conclusión del Juez Colegiado es “ilógica y hasta pueril”, lo cual sólo es posible a expensas de seleccionar caprichosa y aisladamente unas pruebas, luego extraer de ellas algunos apartes y hacer lo propio respecto de las deducciones del Tribunal.
Por consiguiente, con esta postura de la defensora se resiente aún más la ya malograda censura, pues bastaría con precisar que la sugerencia realizada por los procesados al testigo César Augusto Pinzón Cervera con el propósito de que mintiera e inculpara a terceros desconocidos, de la cual da cuenta la actora, exclusivamente podía ser obra de quienes participaron en el hurto del camión, pues de lo contrario, si se tratara de una eventual receptación como se quiere hacer ver, habrían señalado con exactitud al vendedor del automotor, así éste fuera ilegítimo.
Igualmente, como para finalizar la defensora insiste en alegar la duda a favor del procesado NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ en punto de su responsabilidad en los delitos por los que fue acusado, sin que sobre tal pretensión haya un desarrollo lógico y adecuadamente argumentado conforme está decantado por la Corte, pues frente al principio de in dubio pro reo, además del deber de identificar sobre qué aspecto recae la incertidumbre, como en efecto se hizo aquí, también es necesario exponer la imposibilidad de eliminar la indecisión para rematar señalando su trascendencia y en este caso sencillamente la casacionista prefirió anteponer su personal visión, es indiscutible que dejó escasamente planteada la inquietud sin demostrarla.
En consecuencia, ante la ausencia de lógica y adecuada argumentación de la censura, pues evidentemente la intención de la actora se redujo a utilizar el recurso de casación como excusa para reiterar la postura discutida en las instancias frente a los medios de convicción, resulta obligatoria la inadmisión del cargo.
El segundo cargo acusa la sentencia de la violación directa de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 168 del Código Penal, e incurrir en la exclusión evidente de los artículos 6º, 8º y 9º ibídem.
Con el propósito de comprobar esta postulación, señala que las normas citadas en último término exigen “que para imponer una sanción penal primeramente debe adecuarse determinada conducta a un tipo penal preexistente”, las cuales a su turno “establecen que solamente [se] puede ser juzgado una sola vez por cada conducta considerada típica”.
Posteriormente, tras puntualizar los requisitos fijados por la Corte Constitucional1 para dar por desconocida la garantía de non bis in ídem, valga decir, cuando haya identidad en la persona, en el objeto y en la causa frente a dos procesos de la misma índole, supuesto fáctico y motivo de iniciación, enseguida recuerda los hechos demostrados en el sub judice y, sin más, pregona la violación del principio en cita.
De otra parte, trae una decisión de la Sala2 en orden a determinar si la “retención es parte de los ingredientes del hurto calificado o si por el contrario se separa de éste… para convertirse en delito autónomo”, a partir de la cual afirma “que para definir que no se está ante un delito autónomo debe subsistir conexidad teleológica (para asegurar el producto o lograr la impunidad de los responsables) y cronología (inmediatez) entre la violencia y el resultado pretendido”, por lo tanto, aplicando ese criterio expresa:
“1. Justamente la retención a las claras (con el dicho de los declarantes) se observa como aunada a la necesidad de asegurar la impunidad del reato.
2. Quiere decir existe plena conexidad teleológica del delito contra el patrimonio con la retención, puesto que los delincuentes no mostraron propósito distinto al ya indicado.
3. Es tanto (sic) cierto lo anterior que cuando dejaron en libertad al conductor y su auxiliar, lo hicieron guardando todas las medidas para que no pudieran fácilmente encontrar autoridad alguna.
4. Además, existe plena inmediatez cronológica entre el despojamiento y la retención”
En otro sentido, señala que ante un concurso aparente de tipos se acude al “principio de consunción”, en virtud del cual “el juicio de desvalor de uno de ellos consume al del otro” y por esto sólo se procede por un solo delito, como sucede en el caso particular, donde el secuestro se subsume en el hurto calificado, por cuanto de no haberse producido la retención inmediatamente después de la sustracción del vehículo, se habría visto reducida significativamente la posibilidad de éxito de la empresa criminal. Incluso no se debe olvidar que como el vehículo estaba cargado con productos de aseo, vaciarlo demandaba mucho tiempo, pues se sabe que fue movilizado hacía Ibagué estando desocupado, por lo tanto, era necesaria la referida retención.
En consecuencia, pide casar la sentencia parcialmente para restablecer el principio de legalidad y por ende se absuelva al procesado del delito de secuestro simple.
Consideraciones de la Sala
Como la censura objeto de análisis denuncia la violación directa de la ley sustancial, conviene recordar que ésta tiene ocurrencia cuando una vez son fijados los hechos a través de los distintos medios de conocimiento incorporados legalmente a la actuación, el juzgador omite aplicar la norma encargada de atender la situación concreta, por cuanto yerra sobre su existencia o validez (falta de aplicación o exclusión evidente), realiza una defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado frente a la hipótesis contemplada en el precepto (aplicación indebida) o, asigna a la disposición un sentido ajeno a ella, mas también puede atribuirle un efecto diverso o contrario al que se desprende de su contenido (interpretación errónea).
Por tal motivo, la equivocación del juzgador recae sobre la normatividad, razón por la cual el debate se contrae al escenario exclusivamente jurídico, bien por dejarse de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición configurada con supuestos distintos a los establecidos, o por cuanto se desborda la inteligencia propia de la norma aplicable al caso concreto, circunstancia que precisa del casacionista la aceptación de la realidad fáctica declarada en el fallo objeto de impugnación extraordinaria.
Aclarado lo anterior, se observa que en el caso particular se incumplió uno de los presupuestos más importantes de esta causal, con lo cual de paso se quebrantó el principio de autonomía de los cargos, por cuanto a pesar del compromiso adquirido por la libelista al decidirse por la violación directa de la ley sustancial, de no conspirar contra los hechos proclamados dos por el fallo, así como frente a la apreciación de las pruebas realizada por el Tribunal, de entrada reniega de uno y otro aspectos, pues para demostrar que sólo se está ante un hurto calificado, desconoció totalmente la valoración probatoria realizada por el Juez Colegiado, quien concluyó que había lugar a predicar dos conductas punibles claramente separables, es decir, el delito señalado y un secuestro simple.
A pesar de esta insalvable deficiencia, la actora, con el propósito de sacar avante su postura, obstinadamente se resiste a aceptar lo evidente y para ello en su discurso incurre en una contradicción, pues al querer demostrar que la “retención” de las víctimas hacía parte del hurto calificado, por cuanto ésta era necesaria para la consumación del delito o en orden a asegurar la impunidad, pues finalmente no lo define, esto implica reconocer que inmediatamente se despojó del camión a su conductor, se logró la disponibilidad del objeto material del ilícito y, por lo tanto, allí se configuró de forma íntegra el atentado contra el patrimonio, de tal suerte que al sostener como necesario el cautiverio para librarse de las autoridades o garantizar el éxito de la infracción, está reconociendo que la posterior privación de la libertad no encaja dentro del tipo de hurto calificado.
De otra parte, de su discurso se desprende que confunde los institutos del concurso aparente de delitos con el concurso ideal, pues en el primer evento se parte de la base de que en principio deben aplicarse varios tipos pero finalmente uno comprende al resto, mientras en el segundo el comportamiento se adecua efectivamente a plural número de modelos comportamentales.
Es que incluso si hubiera seleccionado la causal primera, cuerpo segundo, a decir por la constante referencia a los hechos y las pruebas para dar sustento a su postura, le correspondía, tras evidenciar los errores de hecho o de derecho del caso, entrar a desvirtuar la afectación del bien jurídico de la libertad individual, pero sobre ello nada expresa, no obstante, basta señalar que de haber reparado en la sentencia de la Corte Constitucional que la misma actora trae para avalar su criterio, pronto habría descubierto el desvío de su planteamiento, vista su nota al pie de página No. 26.
Ahora, como el Tribunal fundamentó su decisión en la jurisprudencia de la Sala3 al traer un caso de inigualable semejanza con el que aquí concita la atención, era deber de la libelista entrar a señalar bajo una presentación distinta a la ensayada aquí, la necesidad de revisar esa postura tras evidenciar los desaciertos en las bases de ese pensamiento, pero obviamente este esfuerzo también se reputa totalmente inexistente.
Por lo tanto, ante la ausencia de todo rigor en la presentación del cargo, resulta obligatorio proceder a su inadmisión.
Casación oficiosa
Observa la Sala la violación de garantías fundamentales al dosificar las penas principales de prisión y multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en particular al sancionar el delito de secuestro simple, pues no se tuvo en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el artículo 171 del Código Penal.
Al respecto conviene recordar que los hechos reconocidos por el Juzgador Unipersonal dan cuenta que el procesado y otras personas aquí vinculadas, tras proceder al hurto de un camión, retuvieron al conductor y a su ayudante por espacio de diez (10) horas, luego de lo cual voluntariamente procedieron a liberarlos.
A su vez, se observa que el Juez a quo al realizar la individualización de la sanción, expresó:
“La pena señalada para el delito endilgado SECUESTRO SIMPLE (sic), es de doce (12) a veinte (20) años o lo que es lo mismo de 144 a 240 meses y multa de 600 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…)
Como a los procesados no se les dedujeron circunstancias de mayor y/o menor punibilidad, nos moveremos dentro del cuarto mínimo que oscila entre 144 y 168 meses.
Tomando en consideración la gravedad del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente, es procedente dentro del ámbito de movilidad, alcanzar el extremo inferior, estimándose la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Ahora bien, atendiendo a que la conducta concursa con la de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL, la pena se incrementará en cincuenta y seis (56) meses más, arrojando un total de pena a imponer de DOSCIENTOS (200) meses de prisión y multa de (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
El Tribunal, por su parte, interpretó los hechos de la misma manera sin modificar la adecuación típica y la dosificación de la pena.
Ahora, el supuesto fáctico que originó esta actuación ocurrió el 9 de octubre de 2003, época para la cual estaban vigentes los artículos 168 y 171 del Código Penal, el primero de ellos modificado por el artículo 1º de la Ley 733 de 2002, cuyo contenido es el siguiente:
“Artículo 168. Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
“Artículo 171. Circunstancias de atenuación punitiva. Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.
En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término, fuere dejado voluntariamente en libertad”.
Es oportuno aclarar que por favorabilidad no se tiene en cuenta la modificación introducida al artículo 168 en virtud del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
De otra parte, la Sala ha interpretado en relación con el texto de la norma transcrita en último término, lo siguiente:
“…para efectos de la diminuente de punibilidad que consagra, no la condiciona a que el delito imputado sea el secuestro extorsivo ni excluye de ese beneficio al secuestro simple… por el contrario, el artículo 171 ídem expresamente se refirió en el inciso segundo a la extensión de la rebaja de pena hasta en la mitad para la modalidad delictiva… [del] artículo 168… exigiéndose únicamente que el plagiado fuera liberado voluntariamente por sus captores dentro de los quince días siguientes al secuestro”4.
A su vez, las sentencias de primero y segundo grado, como se dejó expuesto, reconocieron frente al secuestro simple, que los procesados voluntariamente liberaron las víctimas diez (10) horas después de su retención.
Así las cosas, es oportuno recordar lo que la Sala ha expresado en punto de supuestos de hecho y de derecho semejantes al sub judice, veamos:
“La certeza de una ley previa que describa las conductas punibles y sus consecuencias jurídicas son la esencia del principio de legalidad a que se refieren los artículos 29 de la C. P. y 6° del C. P., cuya aplicación debe integrarse… con las demás disposiciones pertinentes, como los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley penal, la favorabilidad y la reformatio in pejus, en aras de materializar la igualdad de las personas ante la ley y la seguridad jurídica.
La inaplicación del inciso segundo del artículo 171 del C. P. en la dosificación de la pena impuesta a… por el delito de secuestro simple, no obstante cumplir con su conducta los presupuestos fácticos exigidos por tal disposición, constituye un desconocimiento al límite de legalidad de la pena que al operador de la justicia le impone perentoriamente la Carta Política en su artículo 29, según se dejó consignado en el párrafo anterior… por lo que el fallo de segunda instancia debe ser casado en aras de ajustar a derecho la dosificación de la pena, haciéndose la rebaja a la que se ha hecho referencia…”5.
Ahora bien, desviando la atención a otro asunto, la Sala se percata que en el proceso de determinación de la pena por parte el Juzgador Unipersonal, erróneamente sólo tuvo en cuenta un delito de secuestro simple, el cual concursó con los ilícitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a pesar de ser dos las personas plagiadas, pues al respecto basta remitirse al acápite de la sentencia denominado “Del delito de Secuestro Simple” para concluir que no se mencionó el concurso homogéneo surgido de la situación advertida, y lo propio ocurrió en el capítulo de la “punibilidad”, conforme se puede apreciar en la trascripción antes realizada. Por su parte, el Tribunal, al confirmar la impugnación contra fallo en nada cambió las cosas.
En cuanto hace a la Fiscalía, en la resolución de acusación, expresó:
“Puede afirmarse que la hipótesis investigada se encuentra tipificada como secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, respectivamente, en el Código Penal, Libro Segundo, Título III, Capítulo Segundo, art. 168, modificado por el art. 1º de la Ley 733/02, en concurso previsto en el artículo 31 ídem”.
De donde se sigue haberse previsto la doble imputación por el delito de secuestro simple al identificarse su localización en el Código Penal y luego señalarse la norma relativa al concurso de conductas punibles.
A pesar de que sin duda se presentaba el concurso mencionado, igual la Sala ha manifestado sobre el particular:
“A… se le juzgó por haber vulnerado sin justificación alguna, de manera dolosa, el derecho a la libertad de… y …, conductas para la Corte, conforme al orden jurídico aplicable, constitutivas de concurso homogéneo de secuestro simple, pero que en este caso, los funcionarios de instancia, al hacer la adecuación y dosificar la pena, asumieron que se trataba de un único delito contra la libertad individual que concurría con los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
En la decisión de primera instancia, con base en el artículo 31 del C. P., se determinó la básica por el delito de mayor gravedad, que correspondía normativamente a uno de los dos delitos de secuestro cometidos y al incrementar la sanción se impusieron 30 meses por el concurso heterogéneo (hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego).
En la motivación de las fallos de instancia no se alude al concurso homogéneo de la conducta de secuestro simple de que fueron víctimas… y … por ende ningún incremento se hizo por tal concepto al dosificar la pena con base en el artículo 31 del C. P., omisión ésta última que constituye una violación al principio de legalidad que la Sala en esta oportunidad no puede corregir, debiéndose mantener la pena impuesta en las instancias, por las razones que se expresan seguidamente.
La jurisprudencia actual de la Sala6, con criterio mayoritario, admite que al apelante único no se le puede agravar la situación jurídica, amparo que comprende las providencias interlocutorias y sentencias que resuelvan el recurso de apelación o de casación.
En este caso, a… se le vinculó y procesó por el delito de secuestro simple cometido en las personas de… y …, conducta óntica que se dio por demostrada en las instancias y que se invocó como fundamento de los fallos de condena, asumiéndose por los operadores de justicia que legalmente correspondía a un único resultado normativo de secuestro simple, por lo que al individualizar la pena no se consideró el concurso delictivo homogéneo, se impuso la pena de un sólo delito contra la libertad individual y se condenó al procesado a pagar los perjuicios ocasionados con ese delito a las dos víctimas, al conductor y su ayudante.
En este caso concreto, el hecho de no haber involucrado en la decisión el otro delito de secuestro simple, el concurso homogéneo y la pena que correspondía, obedeció a un yerro de legalidad en la adecuación y tasación de la pena, omisión que en esta ocasión la Sala no puede corregir, dado que se agravaría la pena impuesta al procesado, cuando se le debe mantener la situación favorable declarada en los fallos de instancia, dada su condición de impugnante único, tal y como lo dispone el artículo 215 del C. P. P. en concordancia con el artículo 29 de la C. P.
Cabe señalar que en este caso no es que se haya dejado de investigar e imputar una de las conductas punibles contra la libertad de que fueron víctimas… y … caso en el cual procedería la expedición de copias, sino que el juzgador, al adecuar la conducta y tasar la pena conforme a las reglas especiales establecidas para el concurso homogéneo y heterogéneo de conductas punibles, dejó de imponer la que correspondía al primero de los concursos en mención, evento éste que obliga a mantener la pena impuesta en virtud del principio de no agravación (artículo 215 del C. P. P.) 7.
Así las cosas y sintetizando lo anotado hasta aquí, se observa, de una parte, que a pesar de haberse omitido sancionar uno de los delitos de secuestro simple ahora no es posible hacerlo en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus por cuanto el procesado es impugnante único.
De otro lado, se concluye haberse dejado de reconocer la diminuente punitiva consagrada en el inciso 2º del artículo 171 del Código Penal, lo que obliga a redosificar las penas de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a lo cual se procederá a continuación.
Tal como quedó plasmado inicialmente, por el delito de secuestro simple se dedujo la “pena mínima” contemplada en el artículo 168 del Código Penal, es decir, ciento cuarenta y cuatro (144) meses, lo que quiere decir que ese mismo criterio debe aplicarse en relación con la diminuente punitiva consagrada en el artículo 171 ibídem, de tal forma que como allí se establece una reducción de “hasta en la mitad” de la sanción, restada esta cantidad a la infracción contra la libertad individual se tiene una pena de prisión para ella de setenta y dos (72) meses.
En cuanto hace al incremento de pena a aplicar por los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas, se hace necesario establecer la debida proporción, así que los 56 meses inicialmente fijados para estas dos infracciones resulta equivalente al 38.88% de la pena de 144 meses asignada al secuestro extorsivo, por lo cual la cantidad de pena por los ilícitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública bajo esa proporción ahora corresponde a 27 meses y 29 días, por lo tanto, a esta cifra se le suma los 72 meses por el delito contra la libertad personal para un total de sanción privativa de la libertad de 99 meses y 29 días, término al que también se ajustará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas.
En lo relacionado a la pena principal de multa, como ella también se fijó en el mínimo dispuesto en el artículo 168 de la Ley 599 de 2000, es decir, en seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conservando el criterio anteriormente señalado se reduciría en la mitad, por lo tanto, queda en trescientos (300) salarios mínimos.
Finalmente, los efectos de los ajustes en relación con las penas principales de prisión y multa, así como respecto de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se extienden a los no recurrentes, de conformidad con lo estipulado en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.
Conviene señalar que la Sala procederá de inmediato a restablecer la garantía fundamental afectada, en aplicación del criterio adoptado en decisión del 12 de septiembre de 20078, cuando recogió el anterior según el cual una vez identificada la violación del derecho esencial se hacía un traslado previo al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre el particular, trámite inconsecuente frente al deber funcional de la Corte de reparar los agravios causados a los intervinientes una vez se percate de su vulneración.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia y, en consecuencia, imponer a NELSON NEY MATEUS RODRÍGUEZ, Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero la pena principal de prisión de noventa y nueve (99) meses y veintinueve (29) días, así como multa de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, fijar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
4. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento Parcial de Voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento Parcial de Voto
JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia C-870 de 2002.
2 Sentencia del 30 de mayo de 2001, Radicado No. 11954.
3 Sentencia del 17 de agosto de 2005, Radicado No. 21382. En igual sentido Fallo del 19 de julio de 2006, Radicado No. 23009.
4 Cfr. Sentencia del 23 de febrero de 2006, Radicado No. 23020.
5 Cfr. fallo citado.
6 Cfr. Auto del 22 de noviembre de 2005, Radicado No. 22066.
7 Cfr. Sentencia del 23 de febrero de 2006, Radicado No. 23020.
8 Cfr. Radicado No. 26967.