Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 29206
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 119
Bogotá, D. C., jueves, quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Alcibiades Salamanca León contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Yopal por medio de la cual lo condenó a las penas de prisión de 85 meses, multa en cuantía de 25 salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, al encontrarlo autor penalmente responsable de las conductas punibles de peculado por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos (Código Penal de 1980, artículos 136 y 146).
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 7 de julio de 2000 el Contralor General de la República remitió a la Fiscalía General de la Nación copia del informe de auditoría realizado a los gastos e inversiones que hizo el municipio de Aguazul, Casanare, en el que se estableció que los dineros recibidos por concepto de regalías no habían sido destinados durante los años 1997, 1998 y 1999 a los fines determinados por el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
La autoridad encargada del control fiscal comprobó que los recursos derivados de las regalías fueron reservados en gran parte a cubrir gastos de funcionamiento, gastos generales y a soportar los costos de proyectos que no estaban incluidos en el plan de desarrollo municipal, en tanto que para el gasto social reservó apenas el 36,09% en 1997, el 29,66% en 1998 y el 36,34% en 1999.
El informe estableció que algunos contratos celebrados con los dineros provenientes de las regalías petroleras contravenían los principios de la contratación pública y se suscribieron sin el cumplimiento de los requisitos legales.
2. Cumplidas algunas diligencias de verificación el 20 de octubre de 2000 se ordenó la apertura de la instrucción y se escuchó en diligencia de indagatoria a Alcibiades Salamanca León, Alcalde de Aguazul, a quien se le impuso medida de aseguramiento al ser encontrado como posible autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo.
3. Al proceso fueron vinculadas otras personas y una vez agotado el ciclo instructivo se profirió resolución acusatoria en contra de Salamanca León y se rompió la unidad procesal, decisión que al ser apelada fue confirmada y adicionada por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá1, de modo que en definitiva el pliego de cargos se edificó por los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente e indebida celebración de contratos por suscripción sin el cumplimiento de los requisito legales, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.
4. La etapa del juicio correspondió tramitarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal, autoridad que el 4 de julio de 2007, una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, absolvió al procesado al considerar que su conducta no era antijurídica.
5. La decisión del a quo fue apelada por el Agente del Ministerio Público y el Tribunal Superior de Yopal en sentencia de 18 de septiembre de 2007, revocó el fallo de primera instancia y condenó a Alcibiades Salamanca León a las penas principales de 85 meses de prisión, multa en cuantía de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 36 meses. En el resuelve segundo también se dispuso condenar al procesado a la pena accesoria de 85 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
6. Contra la sentencia del Tribunal se interpuso por parte del defensor del procesado el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido el 23 de octubre de 2007 y subsiguientemente remitido a esta Corporación.
LA DEMANDA:
El defensor presentó tres cargos contra la sentencia, así:
Primer cargo: Se apoya en el apartado segundo del numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 al estimar que la sentencia viola indirectamente la ley sustancial al incurrir en errores de hecho, configurados en la valoración que permitió declarar al procesado como responsable del delito de peculado por destinación oficial diferente.
Señala que el Tribunal incurrió en errores al suponer o imaginar un hecho carente de demostración, no apreciar en su conjunto y sin distorsiones el contenido material de la prueba y vulnerar las reglas de la sana crítica:
(i) Supuso la existencia de un contrato de compraventa de un bien inmueble para la vivienda del Alcalde;
(ii) Desconoció que el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 permitía que de las regalías petroleras se destinara hasta un 20% a otros menesteres diferentes al gasto social;
(iii) Ignoró u omitió pruebas que establecían la existencia de proyectos, decretos y acuerdos municipales que aluden a la definición de gastos de funcionamiento;
(iv) Dio por establecido que determinadas erogaciones eran de funcionamiento cuando en los presupuestos se hacía mención a los mismos como gasto social;
(v) Admitió como gastos de funcionamiento aquellos que presupuestalmente se dispusieron bajo el rubro gastos generales;
(vi) Dio por establecido que toda erogación que se ejecute por fuera del artículo 15 citado afecta la inversión social;
(vii) Haber dado valor probatorio absoluto al informe de la Contraloría y al informe de Auditoría, cuando los mismos apenas contienen una relación de acontecimientos; y,
(viii) Omitió valorar toda la prueba y acudiendo a hechos no demostrados elaboró una lista de gastos de funcionamiento sin percatarse del alcance del artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
Consideró que tales errores llevaron a una aplicación indebida de los artículos 15 citado, 36 y 136 del Código Penal de 1980, 32 de la Ley 190 de 1995 y 399 del Código Penal de 2000, que constituyeron el fundamento jurídico de la condena impuesta al procesado.
Segundo cargo: Proclama que en la sentencia se produjo una violación indirecta de la ley sustancial (Código de Procedimiento Penal, artículo 207-1 aparte segundo), cuyo origen finca en errores de hecho por suponer o imaginar sucesos carentes de demostración, no apreciar en su conjunto y sin distorsiones o tergiversaciones la prueba y desconocer las reglas de la sana crítica, lo que permitió declarar penalmente responsable al procesado del delito de celebración indebida de contratos.
Enlista los siguieres errores:
(i) Ignorar u omitir pruebas que establecían la existencia de proyectos, decretos y acuerdos municipales que aluden a la definición de gastos de funcionamiento;
(ii) Haber dado valor probatorio absoluto al informe de la Contraloría y al informe de Auditoría, cuando los mismos apenas contienen una relación de acontecimientos;
(iii) Considerar la existencia de un fraccionamiento contractual sin que estuviera demostrado, más cuando la planta procesadora de lácteos contratada con Sattler Ltda. se encuentra en buen funcionamiento y se justificó la inversión;
(iv) Afirmar la existencia de un fraccionamiento contractual desconociendo las declaraciones testimoniales aportadas en el periodo de instrucción y en la etapa de juzgamiento, lo explicado por el procesado y desconociendo las responsabilidades de cada uno de los funcionarios de la administración municipal.
Con tales pruebas demuestra que no existió voluntad de eludir la licitación pública sino que la contratación directa fue el medio idóneo para realizar el gasto social.
Tercer cargo: Al amparo del cuerpo primero del numeral 1 del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal acusa la sentencia de haber incurrido en una violación directa de la ley sustancial.
Considera que el fallo demandado vulneró por interpretación errónea el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 y que fueron aplicados indebidamente los artículos 36 y 136 del Código Penal de 1980 (modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995 y adicionado por el artículo 399 del Código Penal de 2000).
La interpretación errónea se edifica cuando el Tribunal no deja espacio para que del monto total de las regalías que recibe un ente territorial hasta un 20% se pueda destinar a gastos diferentes a los sociales, como expresamente aparece previsto en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
Critica que el Tribunal haya aplicado el artículo 14 de la Ley 756 de 2002 a los hechos materia de la acusación, cuando dicha norma no estaba vigente para el momento de los mismos.
Señala que lo anterior condujo a que el Tribunal no tuviera en cuenta la excepción de gastos, de donde surgió un fundamento errático para condenar por el delito de peculado por destinación oficial diferente.
Con fundamento en lo expuesto el censor solicita que se case la sentencia demandada y se proceda a dejar en firme la decisión de primera instancia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal advierte algunas deficiencias en el discurso lógico jurídico de la censura, porque postula errores de manera indiscriminada y sin la debida segregación en capítulos independientes, amén de considerar que la impugnación deja los cargos huérfanos de demostración y en el discurso simplemente se esboza el particular punto de vista del libelista.
Independientemente de lo anterior y luego de analizar conjuntamente los cargos primero y segundo, concluye que la decisión de condena se apoya en un ponderado análisis probatorio.
Observa que en el informe de la Contraloría General de la República se establece claramente que el porcentaje del monto de las regalías destinado a la inversión social es muy inferior al 80% que ordena el artículo 15 de la Ley 141 de 1994, de donde surge con diafanidad el peculado por destinación oficial diferente.
Y sobre la responsabilidad del procesado frente a la acusación que por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, destaca que sí existió fraccionamiento en los contratos de adquisición del homogenizador y en la construcción de las redes de alcantarillado, situación que se hace evidente cuando se observa un mismo objeto, montos similares y ejecución simultánea, todo lo cual se hizo con el evidente propósito de celebrar contratos directamente sin acudir a la vía de la licitación pública, como debía hacerse por imperativo de las reglas de contratación y en cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública.
El Agente del Ministerio Público conceptúa que los cargos primero y segundo no están llamados a prosperar.
En cuanto al cargo tercero referido a una violación directa de la ley sustancial lo considera intrascendente en tanto el artículo 14 de la Ley 756 de 2002 recoge en esencia lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994. Adicionalmente, el demandante no demostró que el municipio de Aguazul hubiera alcanzado las coberturas mínimas señaladas por el Gobierno Nacional para los años 1997 a 1999.
Subraya que durante las citadas anualidades el gasto social siempre quedó fijado en porcentajes muy inferiores a los exigidos normativamente, de donde concluye que aplicando el 80% o el 75% establecido en las leyes 141 y 756, respectivamente, en todo caso se demuestra que el alcalde procesado infringió la norma punitiva que sanciona la indisciplina en el gasto presupuestal y su prioritaria destinación a salud, educación, etc.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio Público concluye que no se dio la indebida aplicación normativa alegada por el recurrente y por ello considera que el cargo no debe prosperar.
El Procurador considera que se debe casar oficiosamente la sentencia porque en la fijación de las penas se produjo una vulneración del principio del non bis in idem dado que al procesado se le impuso doblemente la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, porque como sanción principal se le inhabilitó por el lapso de 36 meses y como pena accesoria la inhabilidad fue establecida en 85 meses.
Teniendo en cuenta lo anterior y dado que no resulta legítimo imponer una misma pena al mismo tiempo como principal y accesoria, solicita que por favorabilidad y en los términos del Código Penal de 1980 se disponga que la pena de inhabilitación que corresponde al procesado es de 36 meses.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La demanda admitida a trámite tiene como propósito destruir la presunción de veracidad y acierto que milita a favor de la sentencia de condena impuesta a Alcibiades Salamanca León, en la que se determina su responsabilidad por las conductas punibles de peculado por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos (Código Penal de 1980, artículos 136 y 146).
2. La función pública, los principios que la rigen y el bien jurídico protegido
Como los punibles que han sido investigados en el presente asunto tienen que ver con el bien jurídico administración pública, la Corte procede a precisar conceptos esenciales que configuran el marco teórico a partir del cual se tomará la decisión correspondiente.
2.1. Administración pública y función pública
Los conceptos administración pública y función pública en el derecho penal no tienen el mismo sentido y extensión conforme se conocen y aplican en el derecho constitucional o administrativo.
La mejor doctrina elaborada durante la vigencia del Código Penal de 1936 enseñó que el contenido del concepto administración pública que se utiliza en la legislación penal es muy amplio. En un sentido lato, el concepto administración pública comprende toda la actividad del Estado; en ella quedan cobijadas las tres funciones fundamentales del Estado: la legislativa, la jurisdiccional y la denominada actividad jurídica que comprende específicamente la actividad puramente administrativa2.
Actualmente “se viene aceptando por función pública la diversa forma de manifestación de la actividad del Estado, o por mejor decir, la manifestación del poder público desde un punto de vista teleológico, finalista. Esto es: la función pública se caracteriza, en cualquiera de sus manifestaciones, por su contenido final, al modo que expusiera Zanobini, de que “el Estado procede a la consecución de sus fines por medio de una serie de actividades que constituyen sus funciones”, que se proyecta en la triple dimensión legislativa, judicial y administrativa”3.
Para la Corte el moderno concepto de administración pública lleva implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos estatales trazados en las políticas, planes, programas y tareas a desarrollar, para cuya realización requiere de la utilización de recursos físicos, técnicos, financieros y humanos sobre la base de un soporte normativo que la regule y oriente; por ello se considera que “administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear4.
Desde la jurisprudencia constitucional se afirma que el moderno concepto de Estado Social de Derecho apareja un insoslayable aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario para la realización efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone que el concepto clásico de la función administrativa se vea reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la organización del Estado moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización actuales no son en manera alguna aquellas propias del llamado Estado gendarme, sino que corresponden más bien al concepto de Estado social servidor, e implican un movimiento tendiente hacia la descentralización administrativa y hacia nuevas formas de delegación y desconcentración en la administración centralizada. La eficacia de la función administrativa se logra entonces mediante el mecanismo de la desconcentración, entre otros que permiten una distribución racional de funciones5.
En fin, el ejercicio de la función pública implica la disposición de medios para su ejercicio, los que normalmente corresponden a bienes que hacen parte del patrimonio público.
2.2. Los principios que rigen la función pública
Entendido como ha quedado el concepto función pública, imprescindible resulta examinar el fundamento axiológico que la gobierna. Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, son los principios constitucionales -artículo 209- que deben guiar el ejercicio de la función pública.
Tales principios no deben ser letra muerta sino que, por el contrario, deben ser observados diariamente en el ejercicio de la función pública porque los mismos son la Constitución viva. Con razón se ha afirmado que la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el precepto 228 para que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones6.
El artículo 209 Superior establece los principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales. Entre los primeros (finalísticos), se tiene que la función administrativa propiamente dicha está al servicio de los intereses generales del Estado; entre los funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y delegación de funciones7.
Valga señalar que legislativamente se vienen consagrando unos principios coincidentes con los aquí precisados, como ocurre con la Ley 489 de 1998, que tiene incidencia en todos los órdenes de la función pública, así como otras disposiciones que buscan como fin gobernar particularmente determinadas actividades8.
Merece una referencia especial el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, estatuto que a pesar de haber sido expedido en el marco constitucional de 1886, dedica varias disposiciones a la forma como se deben desarrollar las actuaciones administrativas, resaltando que su objeto es el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley -artículo 2º-; así mismo consagra los principios que gobiernan las actuaciones administrativas, es decir, el ejercicio de la función pública: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción -artículo 3º-.
Las reglas de interpretación enseñan que los principios de naturaleza constitucional son de orden superior a los de naturaleza legal, pero en la medida en que éstos últimos no se oponen a los primeros, les sirven de complemento.
Los siguientes son los principios constitucionales y legales que orientan el ejercicio de la función pública en Colombia:
(i). IGUALDAD: Este principio-derecho aparece regulado en el art. 13 de la Carta. Como principio de la función pública, obliga a la administración a actuar conforme la regla de la no discriminación y a promover dentro del ámbito de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, así como proteger especialmente a quienes por su condición económica, física o mental estén en circunstancias de debilidad manifiesta.
En palabras del Tribunal Constitucional este principio implica la exigencia constitucional de que la gestión de la Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal9.
La no discriminación es un componente axial de la igualdad, por lo que se ha afirmado que
el principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre las personas, distinciones legítimas, sino que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una justificación objetiva y razonable, o que no guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue10.
(ii). MORALIDAD11: La moral como principio constitucional aparece en seis oportunidades en la Carta y debe ser siempre entendida como “moral social”, así: en la obligación del Estado de ejercer inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos (artículo 67); en la extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social (artículo 34); en la función administrativa que se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad (artículo 209); en la obligación de los congresistas de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (artículo 182); en las acciones populares, que podrán ser invocadas para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con la moral administrativa (artículo 88); y, como causa de formulación de peticiones por parte de los miembros de la fuerza pública (artículo 219)12.
La moralidad no responde a exigencias confesionales o subjetivas, sino al marco ético conceptual, propio de la moral media o social al que se refiere la Constitución en su artículo 34.
El principio de moralidad busca la honestidad en la actuación de los servidores públicos. Se proponen como ejemplos contrarios a tal moral (i) el irrespeto a la autoridad jerárquica, (ii) las faltas contra la honra de las personas o su intimidad, (iii) el trato discriminatorio o vejatorio contra alguien, (iv) la traición del interés nacional en beneficio del exterior, (v) las afrentas a la dignidad inherente a la persona humana, (vi) la expedición de actos administrativos o celebración de contratos con desconocimiento del régimen de inhabilidades13, (vii) incompatibilidades14 y (viii) requisitos o calidades para el desempeño de la función pública.
(iii). EFICACIA: Este principio implica el compromiso de la Carta con la producción de efectos prácticos de la acción administrativa. Se trata de abandonar la retórica y el formalismo para valorar el cumplimiento oportuno, útil y efectivo de la acción administrativa. El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales15.
La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; y, en los artículos 256 numeral 4°, 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados16.
La Corte Constitucional ha insistido17 en que la eficacia de la función administrativa, que resume en general todos los demás principios a que se refiere la norma precitada, se logra entonces mediante el mecanismo de descentralización18, desconcentración19 y delegación20, que permiten una distribución racional de funciones.
(iv). ECONOMIA: La maximación de los resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor tiempo posible es lo que comprende el principio de economía. Se sabe que no siempre la utilización de más recursos de los estrictamente necesarios implica una vulneración a este dogma pues en ciertos casos el beneficio social se encuentra justamente en el empleo de tales recursos.
(v). CELERIDAD: Con este principio que aparece indisolublemente vinculado con la prevalencia del derecho sustancial21, se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa. Es congruente con lo prescrito en el artículo 84 de la Constitución que prohíbe a las autoridades públicas la creación de licencias, requisitos o permisos adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general. Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios22.
(vi). IMPARCIALIDAD: Que significa o se entiende desde las obligaciones inherentes a los poderes públicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados23. El principio de imparcialidad pretende asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna, mediante la igualdad de trato y el respeto al orden en que actúan24.
(vii). PUBLICIDAD: Para permitir el control ciudadano sobre la función pública es que nace el principio de publicidad. La efectividad de este principio se logra cuando la administración comunica, publica o notifica sus decisiones y cuando cumple “el deber de motivar los actos administrativos”25. Por ello, en principio no deben existir en la administración actuaciones secretas ajenas al conocimiento público y a la correspondiente fiscalización popular. Un orden institucional participativo necesariamente se vincula a la publicidad de las acciones y actos que se desarrollan desde la administración, con lo que se explica la existencia de las veedurías ciudadanas26.
En la Ley 489 de 1998, artículo 3º, nominado principios de la función administrativa, se dispone que el desarrollo de la función administrativa atenderá particularmente los principios constitucionales de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, con lo que se adiciona el art. 209 de la Carta, así:
(viii). BUENA FE: Como lo ha entendido la Corte Constitucional en una gran cantidad de fallos, este principio es de doble vía, es decir predicable tanto de los particulares como de la administración pública, en la forma de pilar del estado social de derecho y de la convivencia pacífica, siendo exigible en un grado mayor para la administración, en razón de su poder y posición dominante que mantiene sobre los gobernados y la indefensión de éstos, para así evitar caer en abusos.
Con el principio de la buena fe -indisolublemente vinculado a la celeridad, eficiencia y economía de la gestión estatal- se busca garantizar el derecho a que se crea en la palabra de las personas, esencial para la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad del tráfico jurídico27.
(ix). EFICIENCIA: El concepto de eficiencia, que en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre limitados- de los que dispone la hacienda pública. En otros términos, el Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.
A la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6, de la Constitución Política28.
(x). PARTICIPACIÓN: Entendida la democracia, desde el punto de vista formal, como
un gobierno en el cual los destinatarios de las normas son los mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son tomadas por los propios miembros de la comunidad,
ha de aceptarse que la participación de los ciudadanos en la toma de esas decisiones es elemento fundamental, sin el cual no puede concebirse la existencia de dicho sistema29.
Como fuera señalado por la jurisprudencia30, el concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.
(xi). RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar.
Las autoridades públicas, sin excepción alguna, tienen el deber -responsabilidad- de procurar por todos los medios el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados, mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Carta Política31.
(xii). TRANSPARENCIA: Este principio está vinculado a los de igualdad y publicidad. Implica el desarrollo de la función pública con claridad, nitidez, refulgencia, limpieza, pureza, es decir, todo lo contrario a oscuridad, nebulosidad, turbiedad, equivocidad, suciedad o fuliginosidad, por lo que, por ejemplo, en apoyo de este principio, se establecen las inhabilidades que rigen sobre
los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación… toda vez que se procura la salvaguarda del interés general que rige la contratación pública32.
(xiii). Así mismo, el ejercicio de la función administrativa se rige por los principios de COORDINACIÓN y COLABORACIÓN [Constitución, artículo 113 inc. 3º y Ley 489 de 1998, artículo 6º], que imponen a las autoridades el deber de garantizar la armonía en el ejercicio de sus respetivas labores con el fin de lograr los fines y cometidos estatales, a pesar de que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas33.
2.3. El bien jurídico protegido
Durante la vigencia de la Constitución de 1886 la doctrina nacional se había inclinado por considerar “la función pública” como bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública, argumentando que en él se podían incluir todas las formas de deslealtad posibles en contra del bien común34.
También se dijo que con tales tipos se amparaba penalmente al Estado, no por el aspecto político, como ocurre con los delitos contra la existencia del Estado y la organización institucional de éste, sino por el aspecto funcional o de servicio. Se precisó que
El objeto genérico de la tutela penal es el deber de fidelidad de los funcionarios con la administración pública y el respeto que a ella y a quienes la representan deben los particulares. El objeto específico lo constituyen los diversos aspectos en que se descompone ese deber general, como son: dar a los caudales públicos la aplicación ordenada por la ley, no atentar contra el patrimonio del Estado, no exigir utilidades indebidas por la prestación de los servicios públicos, no corromper, ser imparciales, no atentar contra la libre determinación de los empleados públicos, etc.35.
Hasta finales de la década de los ochenta se defendió que el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública era “el ejercicio de la función pública dentro de parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad”36.
A pesar del buen criterio que en materia de bien jurídico se utilizó en la exposición de motivos de la parte general del proyecto de nuevo Código Penal de 2000, en otro lugar se retrocedió cuando se afirmó que en el caso de los delitos contra la Administración Pública se está ante un servidor público que defrauda la confianza que en él depositó el ente estatal37.
Los criterios signados son próximos a los planteados por rancia jurisprudencia38 que, mantenida de manera aislada en el pasado próximo39, entendió “la independencia, honestidad e imparcialidad de los funcionarios” como bien jurídico protegido por el antiguo artículo 167 de la codificación de 193640 o que el prevaricato estaba constituido por la “falta a sabiendas y deliberada contra los deberes que impone el normal desempeño de un cargo público o se viole el juramento prestado de cumplir con los dictados de la ley”41.
No sobra agregar que algunos autores citan como bien jurídico protegido en los delitos de corrupción el prestigio y/o decoro de la Administración, el deber de fidelidad para con la misma, el deber del cargo, los deberes de disciplina, etc.42. También, se utiliza otra taxonomía para significar que en los delitos de corrupción se protege el bien jurídico “sociedad” o “la Administración”43.
En la dogmática más reciente se rechazan por totalitaristas todas aquellas concepciones que consideran los delitos contra el ejercicio y funcionamiento de los poderes públicos, como una violación o quebrantamiento de los deberes de lealtad u honestidad, pues la violación de deberes sólo puede tener carta de naturaleza, no como fundamento de la responsabilidad, sino como ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto, pero siempre en unión a la ofensa de un bien jurídico; la infracción del deber únicamente tiene incidencia en la relación que se establece entre servidor público y Administración, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria44, sin que ello autorice a considerar que cualquier incumplimiento de un deber constituya per se infracción disciplinaria.
La Constitución de 1991 ha obligado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia a reconsiderar los criterios sostenidos hasta antes de su entrada en vigencia. Obras de reciente publicación empiezan a inclinarse por una concepción del bien jurídico protegido en este Título a partir de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad que se derivan del artículo 209 de la Constitución, precepto en el que se encuentran los principios y objeto de la función administrativa.
A su vez, la Corte45 últimamente ha señalado que
el bien jurídico protegido, de acuerdo con la descripción legal, es la Administración Pública. Se trata de un interés funcional o institucional porque la salvaguarda apunta directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el ejercicio de los derechos en la comunidad.
En todo caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la igualdad, el derecho al sufragio, la autodeterminación o cualquier privilegio radicado en los individuos, sino que se protege de manera inmediata el ejercicio debido o correcto de la administración con el fin de que los primeros bienes mencionados puedan ser reales y efectivos.
Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurídicos individuales e institucionales, porque si bien los segundos están al servicio de los primeros, como vía para su realización, la antijuridicidad material debe referirse, en principio, al interés expresamente escogido y tutelado por la ley.
Y se ha agregado:
En los delitos contra la administración pública ésta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real trasgresión de bienes jurídicos. El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus conflictos. Así pues, aunque el proceso de adecuación típica de una acción u omisión prevaricadora no está determinado por los móviles del juez sino por la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer, lo cierto es que esas tendencias anímicas del funcionario (simpatía o animadversión, por ejemplo), por referirse directamente a los partícipes o involucrados en el cumplimiento del deber jurídico (que es el elemento normativo determinante de la existencia de la omisión), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor manera el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos46.
Como quiera que la Carta mantiene como propósito fortalecer la igualdad de los asociados (Preámbulo), que el Estado promueve la prevalencia del interés general sobre el particular (art. 1º), que entre los fines esenciales del Estado aparece el de servir a la comunidad (art. 2º), y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales (art. 209), se ha de tener como consecuencia directa de las disposiciones referidas, que uno de los bienes jurídicos protegidos es la imparcialidad que ha de regir el funcionamiento de la Administración en su labor de satisfacer los intereses generales de los ciudadanos47.
La Ley 489 de 1998, en su artículo 4º, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, reitera que la finalidad de la función pública consiste en la búsqueda de la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes.
Actualmente, entonces, se debe entender que en los delitos que nacen de conductas corruptas, se protege no un sólo bien jurídico sino varios, e incluso algunos tipos penales procuran la indemnidad de varios bienes -delitos pluriofensivos como es el caso de la concusión-. Todos estos bienes jurídicos dimanan de la realidad social y, en forma mediata o inmediata, de la propia Ley Fundamental, pues ella consigna las reglas que entienden a los servidores públicos, y los justifican, en tanto en cuanto estén al servicio del Estado y de la comunidad y, en consecuencia, se les impone a éstos el deber de ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución -y demás normas- (artículo 123, inciso 2º).
Como lo exponen destacadas voces de la doctrina48, se lesiona el correcto desarrollo de la Administración Pública o el interés del Estado en el buen funcionamiento de la Administración49, desde el instante en que se vulneran las reglas que rigen el ejercicio de las funciones administrativas. Se busca evitar que los servidores públicos aboguen por intereses privados en el ejercicio de la función pública, prevaliéndose para ello de su calidad.
De modo genérico, se puede afirmar que con la protección de estos bienes jurídicos se pretenden evitar lesiones o puestas en peligro mediante todos los tipos de ataque destructivos de la eficacia de la organización funcionarial del Estado, mediante comportamientos o acciones abusivas de servidores públicos.
La fuerza preventiva de las figuras jurídicas que describen este tipo de delitos, está dirigida a evitar el menoscabo del interés de todos los ciudadanos por conseguir una administración y servidores probos, que cumplan sus funciones, que no utilicen las instancias estatales para beneficio propio y menos con fines de usufructo personal; en fin, se protege la sociedad castigando conductas que atentan contra ella, cuando servidores públicos, o particulares prevalidos de sus cargos, quebrantan la pureza de la Administración pública en general, vulneran la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y se consigue, finalmente, desviar los objetivos centrales que debe perseguir el ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático: asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, mediante la exaltación de la dignidad humana y la consolidación del bien común.
En conclusión, las conductas corruptas afectan la función pública que los funcionarios han de ejercitar conforme al interés general según la legalidad existente50, por manera que los bienes jurídicos indicados en las conductas sancionables procuran mantener el funcionamiento normal de los servicios que el Estado brinda a los asociados de acuerdo a las normas vigentes en un momento histórico determinado51.
Según todo lo expuesto se ha de entender, en general, que el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública se concentra en los servicios y funciones que las ramas del poder público están obligados a ofrecer por medio de servidores públicos a los miembros de la comunidad, con arreglo a principios y criterios marcados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.
3. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 y la destinación de las regalías
La Ley 141 de 1994, “Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías y la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 15 dicta la forma como los municipios tenían que utilizar los recursos provenientes de las regalías, así:
ARTÍCULO 15. UTILIZACIÓN POR LOS MUNICIPIOS DE LAS PARTICIPACIONES ESTABLECIDAS EN ESTA LEY. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios serán destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidas en el plan de desarrollo con prioridad para aquellas dirigidas al saneamiento ambiental y para las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 132 del Código de Minas (Decreto-ley número 2655 de 1988)52. Para tal efecto y mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el ochenta por ciento (80%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separará claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los fines anteriores.
El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a la cobertura mínima.
La anterior disposición estuvo vigente entre el 30 de julio de 1994, día de su publicación en el Diario Oficial, y el 20 de octubre de 2000, fecha en la que fue modificada por el artículo 12 de la Ley 619 de 2000, lo que significa que dicho precepto es el que se debe tomar como referencia para determinar las consecuencias jurídicas de los hechos del sub examine.
La Sala precisa que por razones de favorabilidad es posible que hechos ocurridos durante la vigencia del original artículo 15 de la Ley 141 de 1994 sean cubiertos por las precisiones del artículo 12 de la Ley 619 de 2000, porque en dicho precepto se autorizó que excepcionalmente y
Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos,
de donde se tiene que la nueva normatividad fue menos exigente en la cantidad porcentual de recursos que debían destinar los municipios al gasto social, situación que se mantuvo en el estatuto actualmente vigente sobre la materia (Ley 756 de 2002, artículo 14, penúltimo inciso) en el que se reitera que
Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados, asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines.
Del artículo 15 de la Ley 141 se desprenden las siguientes exigencias que recaen directamente en las autoridades municipales -el alcalde- encargadas de ejecutar los recursos provenientes de las regalías:
1). La totalidad de los recursos provenientes de las regalías se deben destinar al gasto social;
2). La inversión debe hacerse en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo;
3). Prioritariamente la inversión debe estar dirigida a las necesidades de saneamiento ambiental y la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales; y
4). Excepcionalmente, y dependiendo de las coberturas mínimas en los sectores señalados, se podrá asignar por lo menos el ochenta por ciento (80%) del total de sus participaciones para estos propósitos.
Jurisprudencialmente se ha definido la regalía como
una contraprestación económica que percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a explorar o explotar recursos naturales no renovables; esa contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción53.
El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 regula la destinación específica de las rentas nacionales en las que participan los municipios, facultad excepcional que asume el legislador siempre y cuando se den los presupuestos del artículo 359-1 de la Constitución Política54.
La Corte Constitucional, cuando examinó la exequibilidad de los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, señaló que dichas disposiciones
son de carácter indicativo y general que se ocupan de ordenar unas medidas razonables relacionadas con la planeación del gasto de inversión social y en la definición de unas reglas por las cuales se establecen las correspondientes reglas de prioridad del gasto que se debe atender con los recursos nacionales provenientes de las regalías, atendiendo, en buena medida, a la experiencia histórica concreta del inmediato pasado en materia de la falta de una orientación racional y de planeación técnica de la orientación de las inversión de los recursos mencionados.
La Sala recuerda que antiguamente no existían mayores restricciones respecto del tipo de gastos que podían asumir las entidades territoriales con los recursos provenientes de las regalías, pero dado el despilfarro y la corrupción que acompañó la utilización de tales ingresos llevaron a que se consagraran legalmente las exigencias señaladas supra.
Adicionalmente y dadas las carencias de todo orden que ancestralmente han padecido las comarcas que tienen un subsuelo rico en recursos naturales, el legislador consideró conveniente que los regalías se destinaran fundamentalmente al gasto público social, entendiéndose por tal el destinado a solucionar las insuficiencias que padecen las áreas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda55, para signar las más importantes, y que en la Ley 179 de 1994, artículo 17, inciso primero, se definió así:
Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.
Como el gasto público social corresponde a uno de los imperativos del Estado social, allí se encuentra el fundamento por el cual el legislador estableció que el Presupuesto de Inversión Social no se podrá disminuir porcentualmente en relación con el del año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones (Ley 179 de 1994, artículo 17), supuesto normativo que consulta una realidad que impone la destinación progresiva de más recursos para atender las necesidades básicas de la población, no sólo por su aumento demográfico sino por la necesidad de brindar mejores condiciones de vida a los asociados.
De lo expuesto se sigue que la utilización de los recursos provenientes de las regalías en actividades diferentes a las previstas por el legislador en la cantidad porcentual mínima, no sólo constituye un grave ataque a la convivencia social, porque se priva a la ciudadanía de satisfacer sus necesidades básicas, sino que además implica la realización de comportamiento punible sancionable en los términos del artículo 136 del Código Penal de 1980 (Modificado por la Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32), precepto en el que se dispone que
El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.
El legislador penal de 2000 reiteró la punibilidad de tal comportamiento y lo adicionó con una referencia normativa al exigir que esa aplicación oficial del presupuesto perjudicara la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos (Ley 599, artículo 399).
4. El fraccionamiento de contratos como modalidad de celebración indebida
En supuestos de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales la Sala tiene dicho que para la realización del tipo objetivo, es necesario (i) que el autor ostente la calidad de servidor público y sea el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, y (ii) desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez56.
En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal del artículo 146 del Código Penal de 1980, reitera la Corte57 que ella se concreta a “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento”. De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de “celebración” del compromiso contractual” ; por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con el Estatuto de Contratación son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y, finalmente, por su “liquidación” en similares condiciones.
No se puede pasar por alto que la administración pública cuando desarrolla actividad contractual, como lo dice el Consejo de Estado
no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos58.
De lo anterior se tiene que en los términos de la Ley 80 de 1993 la contratación estatal es el resultado de estudios, diseños y proyectos requeridos, que llevan a la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato.
Dependiendo del monto al que ascienda un contrato celebrado por la administración pública se sigue que las etapas para llegar a la suscripción del contrato pueden resultar más o menos complejas, de modo que los asuntos que implican las más grandes inversiones imponen el trámite de la licitación pública.
De acuerdo con lo que establecía el artículo 3° del Decreto 855 de 199459, vigente para el momento en que tuvieron lugar las contrataciones que dieron lugar al presente proceso, en orden a satisfacer el postulado de selección objetiva del contratista, propósito que el legislador no declina en el trámite simplificado de contratación directa, es menester agotar diversas exigencias impuestas bien en función de los recursos que se van a comprometer a través del contrato, ora por la complejidad del objeto a desarrollar.
De esta forma establece la norma en cita que tratándose de contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía establecida para la respectiva entidad estatal en términos del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, además de la obtención de por lo menos dos ofertas escritas, debe hacerse de manera antecedente invitación pública a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días, requisito último que puede obviarse si la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permite, de lo cual, en todo caso, debe dejarse constancia escrita.
A su turno, la misma disposición prescribe que la solicitud de oferta debe ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite, al paso que se puntualiza cómo ella debe contener por lo menos la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, las condiciones de pago, los términos para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.
Hábilmente algunos ordenadores del gasto, con evidente desconocimiento de los principios que imperan en el proceso de contratación estatal, evitan acudir a la licitación pública mediante el fraccionamiento de la obra a contratar y, por ello, en lugar de hacer una convocatoria abierta y transparente en procura de seleccionar objetivamente la mejor propuesta, dividen la obra en diferentes niveles y segmentos para con ello tener la facultad de seleccionar directamente los varios contratistas que ejecutarán las obras, las que examinadas en un contexto global constituyen un solo proyecto.
De tal suerte que el fraccionamiento contractual al que se hace referencia es aquel que resulta del examen de una labor en la que el todo se puede consolidar en un solo acto, y que por lo tanto la ejecución de una obra debería ser adjudicada a un solo contratista mediante proceso de licitación pública, pero que con el propósito de eludir tal procedimiento termina siendo entregada en forma directa y segmentada a uno o varios proponentes.
Lo dicho significa que cuando se habla de fraccionar contratos no se pretende hacer referencia al contenido y consecuencia jurídicos previstos en los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, sino a su contenido gramatical.
5. El caso concreto
El censor pretende que se case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado porque el Tribunal incurrió en una serie de errores. Por razones metodológicas, dada la identidad temática que tienen los cargos primero y segundo, la Sala procederá a responderlos conjuntamente; posteriormente se abordará el examen del cargo tercero.
5.1. Cargos primero y segundo:
El demandante señala que el Tribunal incurrió en una serie de errores de hecho por suposición, omisión de pruebas y desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo que implicó una violación indirecta de la ley sustancial al condenar al procesado por los delitos peculado por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos al procesado.
Dejando de lado las deficiencias que se observan en el discurso lógico jurídico elaborado por el censor y que oportunamente fueron advertidas en el concepto fiscal, la Sala reitera que el recurso extraordinario de casación entendido como control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segundo grado, no es sede adicional para continuar el debate con meros enunciados de censura sobre las pruebas, como cuestionar su credibilidad, los hechos investigados y la responsabilidad del procesado, aspectos que se cumplieron en las instancias y concluyeron con el fallo de segundo grado.
El ataque dirigido al fallo del Tribunal por vía de la violación indirecta imponía al demandante especificar si los errores de hecho debían ser calificados como de existencia, identidad o raciocinio, establecer su prelación y tratarlos en acápites separados, porque los argumentos referidos al primero no son compatibles con el segundo y tercero por la naturaleza distinta de los desaciertos probatorios que se alegan.
Empece de lo anterior la censura carece de una argumentación sólida que permita desvirtuar la corrección del fallo impugnado; tampoco consigue demostrar que las pruebas supuestamente omitidas, tergiversadas o valoradas con desconocimiento de la sana crítica, tengan la trascendencia suficiente como para que la Sala sea persuadida de la necesidad de casar la sentencia demandada.
Examinados los hechos y las pruebas que demuestran la ocurrencia de los mismos así como la tipicidad de la conducta atribuida al procesado, se tiene que concluir que inexorablemente los cargos no deben prosperar.
a). En relación con el delito de peculado por destinación oficial diferente, y teniendo en cuenta las circunstancias de factum y de iuris delimitadas en la acusación, surgen demostrados los siguientes hechos:
a1). El presupuesto municipal de Aguazul para el año 1998 fue de $25.744’633.705,95, de los cuales $18.210’864.909,92 correspondían a ingresos percibidos por concepto de regalías.
De la cifra anterior se destinaron a proyectos relativos al gasto público social $10.827’797.050,86 y a propósitos diferentes $7.993’205.818,68.
a2). En 1999 el presupuesto general de rentas y gastos del municipio de Aguazul ascendió a $32.955’229.074,17 y se certificaron como producto de regalías $32.161’656.025,00.
El gasto social alcanzó la cifra de $17.205’048.034,87 y otros egresos fueron fijados en $13.626’981.848,26.
Los anteriores hechos están demostrados de manera fehaciente por medio de pruebas documentales legal y oportunamente aportadas al proceso60, cuya fuerza persuasiva, derivada de la claridad y concreción, confiabilidad de las fuentes, capacitación y responsabilidad de sus autores, permiten darle pleno valor y, a partir de ellas, adquirir el grado de certeza suficiente para concluir que el procesado realizó el comportamiento punible a él atribuido.
El cuestionamiento que se hace por la censura a las auditorías realizadas por la autoridad constitucionalmente encargada de ejercer el control fiscal no tiene la fuerza suficiente como para derrumbar las conclusiones que del mismo se pueden extraer, de donde se sigue que se mantiene incólume al punto de poderlo exhibir como elemento fundamental de la crítica probatoria que sirve de sustento al fallo de condena.
Es evidente, como lo expresa el Tribunal, que cuando se destinan recursos para cubrir los gastos que se derivan de
la designación de una asesora externa, el arrendamiento para dependencias de la administración municipal o pago de (el servicio) de teléfonos de las mismas, la adquisición de un apartamento para vivienda del alcalde, o la compra de combustibles o repuestos para los vehículos de la administración, no puede pretenderse que no se tengan como gastos de funcionamiento… (mas cuando tales egresos) no se encuentran ligados o dependientes de proyectos ubicados en el plan de desarrollo, ni tienen relación alguna con los cumplidos con los recursos provenientes de las regalías61.
El demandante señala algunas pruebas como omitidas o tergiversadas pero olvida que en lo atinente a las regalías y la destinación específica que se debe dar a ellas, la demostración del peculado por aplicación cuando se realizan gastos en contra de las disposiciones presupuestales resulta sencilla, porque basta establecer el monto total de las regalías recibidas por un ente territorial y la cantidad destinada a la inversión social para saber si se alcanzó el porcentaje establecido en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
Tal operación matemática arroja como resultado indiscutible que Alcibiades Salamanca León, en su condición de alcalde municipal de Aguazul, Casanare, no cumplió con la obligación legal de destinar al gasto social el 80%, y ni siquiera el 75% para hacer referencia a la norma posterior más favorable, de las regalías que recibió durante los años 1998 y 1999, hechos que por no ser desvirtuados por el casacionista impiden acceder a sus pretensiones.
b). Y respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ocurre una situación similar porque la relación de contratos celebrados, los montos pactados, las fechas de suscripción y el objeto desarrollado permiten concluir que las negociaciones finiquitadas con Sattler y Cia., las adquisiciones destinadas al Colegio Camilo Torres, las obras de alcantarillado, sardineles y el muro de gavión, debieron ofertarse y adjudicarse previa licitación pública en atención al monto global que alcanzaban los contratos mencionados.
Pero como el propósito del alcalde no encajaba con los postulados que rigen la contratación administrativa, decidió tomar el camino de la opacidad y el favorecimiento para entregar los contratos a una misma persona, como ocurrió con la empresa Sattler y Cia., o a varias, como es el caso de las obras públicas, como si en el ejercicio de la función pública se pudiera acudir a la ejecución de actos de beneficencia a favor de contratistas previamente determinados eludiendo la licitación pública que resultaba imperativa para poder llegar a la firma de los contratos citados.
En contra de la irrelevante prueba a que hace alusión el casacionista para fundamentar los cargos primero y segundo de la demanda se erigen diferentes medios de prueba que, decretados y aportados legalmente y sometidos a la controversia propia del proceso penal, demuestran una verdad concreta y particular irrebatible: la contratación en el municipio de Aguazul durante el tiempo que Alcibiades Salamanca León se desempeñó como alcalde se manejó de acuerdo con sus personales dictados.
La anterior afirmación se deriva de lo expuesto por Isidro Malaver Patiño (Secretario de Educación), Luis Enrique Pinilla Holguín (funcionario de la Secretaría de Obras públicas), Tulia Nelly López López (funcionaria municipal y alcaldesa encargada), quienes expusieron que en los contratos celebrados para dotar la sala de cómputo del Colegio Camilo Torres, el alcantarillado y demás obras, respectivamente, el alcalde Salamanca León tenía el manejo jurídico y técnico del proceso de selección, de modo que intervenía desde el diseño de la necesidad, su valor, la determinación de las personas invitadas a cotizar u ofertar bienes u obras, y, por supuesto, la selección del contratista.
El fraccionamiento contractual es evidente cuando se verifica que, por ejemplo, la adquisición de los computadores destinados al Colegio Camilo Torres se hizo por medio de dos contratos suscritos el 20 de noviembre de 1998 por montos similares ($34’987.500 y $34’995.000) que sumados superaban el monto máximo autorizado para la contratación directa (artículo 24 de la Ley 80 de 1993).
La misma situación se repitió en la contratación que tenía como propósito poner en funcionamiento una planta procesadora de lácteos, porque entre el 9 de noviembre y el 14 de diciembre de 1998 fueron elaborados un total de ocho contratos por un valor global de $376’810.804,00, cifra que imperaba acudir a la licitación pública pero que en aras de birlar las exigencias de la contratación pública se recurrió a la espuria fórmula de la segmentación contractual para mantenerse dentro de los límites de la contratación directa.
En fin, las actividades cumplidas por el procesado no fueron cumplidas en el marco de una función pública dirigida a la satisfacción de las necesidades generales, y tampoco se ejecutaron en el marco de los principios que por mandato constitucional deben ser la guía de quienes tienen la atribución de ordenar el gasto público.
5.1. Cargo tercero:
Se reclama la existencia de una vulneración directa de la ley sustancial al estimarse que el Tribunal desconoció que el 20% de las regalías que reciben los municipios pueden destinarse a otros menesteres diferentes al gasto público social.
Como quedó enunciado ut supra el artículo 15 de la Ley 141 de 1994, así como las disposiciones que le han sucedido en el tiempo62, guardan plena identidad, corresponden a una misma filosofía de control y en razón de los fundamentos del Estado buscan que los recursos de las regalías se destinen a la satisfacción de las necesidades básicas de la población; la más destacada diferencia está dada por la cantidad mínima de tales arbitrios que deben ser destinadas al gasto público social pues mientras en la norma vigente para la época de los hechos se exigía un 80% en los preceptos posteriores modificatorios el porcentaje se redujo a un 75%, supuesto que por favorabilidad debe ser tenido en cuenta para determinar las consecuencias penales.
En el presente asunto quedó demostrado con los documentos idóneos y necesarios que se requería (acuerdos municipales, informes de auditoría fiscal, etc.) que el alcalde procesado, actuando en su calidad de ordenador del gasto, decidió en forma libre y autónoma destinar cantidades inferiores al 75% de las regalías
al saneamiento ambiental… la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales,
como lo ordena el artículo 15 de la Ley 141 de 1994, situación que desborda la simple incorrección administrativa o disciplinaria para trascender al campo de lo punible en tanto el Código Penal tiene tales conductas como propias del peculado por aplicación oficial diferente (Código Penal de 1980, artículo 136 y Código Penal de 2000, artículo 399) .
Como fuera señalado en el concepto fiscal, el reproche formulado es intrascendente porque bien sea que se acuda al artículo 15 de la Ley 141 o al artículo 14 de la Ley 756 de 2002, el alcalde-procesado incumplió con el deber de destinar las cantidades mínimas de los recursos provenientes de las regalías para el gasto social, conducta reiterada en las anualidades mencionadas y que constituyen grave quebrantamiento de las reglas que rigen el funcionamiento de la Administración en su labor de satisfacer los intereses generales de los ciudadanos.
El cargo no prospera.
6. Casación oficiosa
El Procurador Delegado para la Casación advierte una inconsistencia en la sentencia porque se impusieron al condenado dos penas de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 36 y 85 meses, circunstancia contraria al principio del non bis in idem e impropia en un proceso de dosificación punitiva.
En todo proceso de individualización de la pena cuando el procesado debe responder por un concurso de delitos deben ser atendidas las reglas que gobiernan cada pena y las del concurso de punibles. Y cuando ocurre, como en el asunto sub examine, que una pena ordinariamente considerada como accesoria aparece dispuesta como principal, no es razonable acudir a las reglas generales de la pena en cuanto a su extensión sino que se debe contraer la sanción a las cantidades limitadas expresamente por la norma concreta, de donde se concluye que erró el Tribunal al imponer dos veces una misma pena.
Para la época de los hechos en el Código Penal se tenía previsto que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas (artículo 50) podía tener una duración máxima de 10 años (artículo 44, modificado por la Ley 365 de 1997, artículo 3°), pero para los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos se determinó por el legislador que dicha pena sería principal y su máximo fue fijado en 3 y 5 años, respectivamente (artículos 136 y 146).
La nueva codificación de 2000 habla de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, denominación que cualitativamente corresponde a la mencionada interdicción de derechos y funciones públicas de 1980 y la extendió hasta por 20 años (artículo 51). Respecto de los delitos ya referenciados originalmente la consagró como principal y determinó un máximo de 3 y 12 años para el peculado por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos (artículos 399 y 410) respectivamente, de donde se deriva que por favorabilidad cobra vigencia ultractiva el precepto derogado vigente para la época de los hechos juzgados.
Establecido que las penas de interdicción deben gobernarse por lo previsto en la legislación penal de 1980, teniendo en cuenta que de acuerdo a las reglas del concurso (artículo 26) la pena puede acumularse (artículo 27), y siguiendo la regla de privilegiar la aplicación de la pena principal sobre la accesoria, se establece que el término de inhabilitación será de treinta y seis (36) meses.
Tal cantidad es respetuosa del principio de legalidad porque por el concurso de delitos que ha sido juzgado Salamanca León la cantidad de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas podía llegar hasta los 96 meses; así mismo, se respeta el análisis del Tribunal y el sentido final de su decisión.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de común acuerdo con el criterio de la Procuraduría,
RESUELVE:
1°. NO CASAR la sentencia impugnada.
2°. CASAR parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, para condenar al procesado Alcibiades Salamanca León a la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de treinta y seis (36) meses.
3°. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.
4°. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 La resolución acusatoria de segunda instancia fue suscrita el 28 de noviembre de 2001.
2 Jesús Bernal Pinzón, Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir. Bogotá, Editorial Temis, 1965, p. 1.
3 Manuel Cobo del Rosal, «Examen crítico del parágrafo 3º del artículo 119 del código penal español», en RGLJ, tomo XLIV, núm. 2, feb. de 1962, p. 230.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 14 de junio de 1996.
5 Corte Constitucional, sentencia C-722/99.
6 Corte Constitucional, sentencia C-165/93.
7 Corte Constitucional, sentencia C-561/99.
8 Así por ejemplo, la Ley 42 de 1993, art. 8º, señala los principios que gobiernan la vigilancia de la gestión fiscal -eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de costos ambientales- y la Ley 80 de 1993, artículos 23 y s.s. consagra unos principios orientadores de la actividad contractual del estado -transparencia, economía, responsabilidad y en general los que rigen la función pública-.
9 Véase Corte constitucional, sentencia T-489/99. Así mismo, en la sentencia C-124/96 se dice que la igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.
10 Corte Constitucional, sentencia C-339/96.
11 Corte Constitucional, sentencia C-427/94.
12 Corte Constitucional, sentencia T-602/92.
13 Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión “inhabilidad” tiene entre otras acepciones la de “defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio”. La Corte Suprema de Justicia la definió como “aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros” (sentencia de 9 de junio de 1988). Las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.
Así las cosas, las inhabilidades son de distinta índole, v.gr. generales, es decir, que operan para toda clase de empleados del sector público; específicas, para una determinada entidad o rama del poder, limitadas en el tiempo, permanentes, absolutas, relativas, etc. Las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, en empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público [Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-546/93 y C-147/98].
14 La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-181/97.
15 Corte Constitucional, sentencia T-489/99. Ver también sentencia C-449/92.
16 Corte Constitucional, sentencia SU-086/99.
17 Corte Constitucional, sentencia C-722/99.
18 En el fenómeno jurídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas [Corte Constitucional, sentencia C-561/99].
19 Consiste en el otorgamiento de ciertas funciones a agentes nacionales, regionales o locales, las cuales se ejercen siempre y en todo momento a nombre de la entidad otorgante. [Corte Constitucional, sentencias C-216/94 y C-722/99].
20 La delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución, en busca de descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales [Corte Constitucional, sentencia C-561/99].
21 Corte Constitucional, sentencia T-526/92.
22 Corte Constitucional, sentencia T-489/99.
23 Cfr. Enrique Orts Berenguer e Inmaculada Valeije Álvarez, «Delitos contra la administración pública», en Tomás Salvador Vives Antón, (coordinador), Comentarios al Código Penal de 1995, volumen II, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1996, pág. 1810.
24 Alfonso Gómez Méndez, Delitos contra la administración pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 25.
25 Corte Constitucional, sentencia C-054/96.
26 En este sentido Corte Constitucional, sentencia T-187/93. En la sentencia C-053/95 se indica que el principio de publicidad se expresa por medio del derecho de acceso a los documentos. Por esto en la sentencia C-038/96 se dice que toda limitación al derecho de acceso a los documentos debe realizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad.
27 Corte Constitucional, sentencia C-575/92.
28 Corte Constitucional, sentencia SU-086/99. También en sentencias C-134/93, en la que se indica los organismos responsables de la prestación del servicio público como destinatarios del principio, y T-238/93, que trata de la integración de los principios de moralidad y buena fe con el de eficiencia.
29 Corte Constitucional, sentencia C-337/97.
30 Corte Constitucional, sentencia C-180/94.
31 En estos términos Corte Constitucional, sentencia C-366/93.
32 Corte Constitucional, sentencia C-429/97.
33 La referencia normativa permite constatar que el principio de coordinación es de naturaleza constitucional y no legal, como equivocadamente lo sostiene Gómez Méndez, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 25.
34 Alfonso Reyes Echandía, Derecho Penal Parte General. Bogotá, 10ª edición, Universidad Externado de Colombia, 1986, p. 153 y 154.
35 Antonio Vicente Arenas, Compendio de Derecho Penal. Bogotá, Editorial Temis, 1989, p. 137.
36 Alfonso Gómez Méndez, «Delitos contra la administración pública», en Derecho penal parte especial tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1987, p. 24.
37 Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por la cual se expide el código penal. Imprenta Nacional de Colombia, Santafé de Bogotá, 1998, p. 63.
38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 14 de noviembre de 1956.
39 Verbi gratia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de noviembre de 1997, proceso 9887, en la que se señala que en el delito de peculado se presenta primordialmente una traición a la confianza depositada por la administración pública en el agente para la custodia de bienes.
40 Que corresponden al artículo 145 del Código Penal 1980 y al 409 del Código Penal de 2000.
41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de 6 de septiembre de 1946, de 1° de octubre de 1948, de 27 de noviembre de 1951 y de 15 de mayo de 1952.
42 Sobre el particular pueden consultarse: Emilio Octavio de Toledo, La Prevaricación del funcionario público, Madrid, Editorial Civitas, 1980, p. 213; T. S. Vives Antón y otros. Derecho Penal Parte Especial…, ob. cit., p. 271 a 294 y 405 a 498; F. Muñoz Conde, Derecho Penal Parte Especial…, ob. cit., p. 699 a 762.
43 Opinión sostenida, entre muchos, por la Corte Constitucional, sentencia C-244/96.
44 Así, por ejemplo: Inma Valeije Álvarez, «Consideraciones sobre el bien jurídico protegido en el delito de cohecho», Estudios Penales y Criminológicos XVIII, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1995, p. 295 a 369; Lorenzo Morillas Cueva y Gustavo Portilla Contreras, «Revelación de secretos, cohecho y tráfico de influencias», en Manuel Cobo del Rosal, Comentarios a la Legislación Penal, Tomo XVI, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1994, p. 179 a 187.
45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de mayo de 1999.
46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de mayo de 1999, proceso 13827.
47 En el sistema jurídico español, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de 1978 -art. 103, precepto en el que se lee que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y que los funcionarios públicos deben actuar con imparcialidad en el ejercicio de sus funciones- la doctrina mayoritaria sostiene que el bien jurídico protegido es el deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir el funcionamiento de la Administración. Cfr. L. Morillas Cueva y G. Portilla Contreras, «Revelación de secretos, cohecho y tráfico de influencias», ob. cit.; E. Octavio de Toledo, La Prevaricación…, ob. cit.; T. S. Vives Anton y otros, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1993; Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988; José Luis González Cussac, El Delito de prevaricación de funcionario público, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, y Mercedes García Aran, La Prevaricación Judicial, Madrid, editorial Tecnos, 1990, entre otros.
48 Cfr. L. Morillas Cueva y G. Portilla Contreras, en «Revelación…», ob. cit., p. 192 y s.s.
49 Cfr. T. S. Vives Anton, y otros. Derecho Penal Parte Especial…, ob. cit., p. 271.
50 Cfr. J. L. González Cussac, El Delito…, ob. cit., p. 20.
51 Cfr. E. Orts Berenguer y I. Valeije Álvarez, «Delitos contra la administración pública, » ob. cit., p. 1810.
52 Decreto Ley 2655 de 1988, Artículo 132. Participación económica. Los municipios que perciban regalías o participaciones provenientes de explotaciones mineras ubicadas en los territorios indígenas de que trata el artículo 124, deberán destinar los correspondientes ingresos a obras y servicios que beneficien directamente a las comunidades y grupos aborígenes asentados en tales territorios.
53 Corte Constitucional, sentencia C-567/95.
54 Corte Constitucional, sentencia C-317/98.
55 Corte Constitucional, sentencia C-541/95.
56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 9 de febrero de 2005, radicación 21547, en la que se reitera lo expresado en sentencia de única instancia de 13 de octubre de 2004, radicación 18911.
57 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 9 de febrero de 2005, radicación 21547.
58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1de junio de 1995.
59 Posteriormente derogado por el 29 del Decreto 2170 de 2002.
60 Véase: (i) Cuaderno anexo original 16 que contiene información recolectada por el CTI, (ii) certificación de Antonio Savino Lloreda, Coordinador de Regalías de Ecopetrol, y (iii) Informe de Auditoria a las Regalías del Municipio de Aguazul elaborado por la Contraloría General de la República.
61 Sentencia de segunda instancia, folio 11.
62 Artículos 12 de la Ley 619 de 2000 y 14 de la Ley 756 de 2002.