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Proceso No 28760
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta N° 27.
Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil nueve.
VISTOS
Celebrada la audiencia pública de juzgamiento con ocasión del presente asunto y conforme con las facultades discernidas en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, procede la Corte a resolver sobre la responsabilidad del ex-gobernador del departamento de Córdoba, ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, contra quien se adelanta este proceso por los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
FILIACIÓN DEL PROCESADO
JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ dijo ser hijo de Jesús María López Godín y Carmelina Gómez Fernández, natural de San Andrés de Sotavento, Córdoba, nacido el 14 de agosto de 1927, casado con María Victoria Peña Cadavid, relación matrimonial dentro de la cual procrearon cinco hijos, hoy en día todos mayores de edad; de profesión ingeniero civil y de minas, con residencia en la calle 66 N° 4-140, barrio “El Recreo” de Montería, Tel. 7850513, identificado con la cédula de ciudadanía N° 3’309.865 expedida en Medellín y actualmente dedicado a actividades agrícolas y de ganadería.
HECHOS
1. En desarrollo de la auditoría gubernamental practicada por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Córdoba, a los recursos del Sistema General de Participaciones del Sector de la Educación de la citada entidad territorial, se constataron hechos constitutivos de presuntas irregularidades atribuibles, entre otros, al otrora gobernador JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, situación que dio lugar a que por oficio del 3 de enero de 2004 el ente de control informara de las mismas a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo.1
Las anomalías en cuestión, bien pueden sintetizarse de la siguiente manera:
1.1. El 12 de marzo de 2002, el ingeniero LÓPEZ GÓMEZ en su condición de Gobernador del Departamento de Córdoba, celebró un contrato de prestación de servicios por el término de siete (7) meses con la firma LABORANDO LTDA., por la suma de $161’000.000.oo, cuyo objeto era el suministro al ente territorial, inicialmente de 26 personas, para la atención de labores temporales surgidas con ocasión de la reestructuración de la planta global de personal de la Secretaría de Educación y Oficina Seccional de Escalafón; convenio que fue adicionado el 3 de octubre del mismo año por un valor de $80’500.000.oo, con duración hasta el 31 de diciembre de 2002.
1.2. Mediante oficio del 2 de enero de 2003, ya vencido el contrato en mención, el primer mandatario departamental AUTORIZÓ a la citada empresa LABORANDO LTDA., para que prosiguiera con la prestación del servicio de suministro de personal temporal, como se venía desarrollando, documento que expidió sin cumplir con los mínimos requisitos establecidos para esta clase de actos en la Ley 80 de 1993, entre otros, contrato por escrito, acuerdo sobre la contraprestación a recibir por parte del contratista por sus servicios, certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, póliza de garantía, etc.
1.3. Seis (6) meses después, aproximadamente, por falta de pago la firma LABORANDO LTDA. presentó al departamento de Córdoba una cuenta de cobro por la cifra de $149’861.377.oo, por concepto de la prestación del servicio de suministro de 32 empleados temporales durante el período comprendido entre el 2 de enero de 2003 y el 23 de junio del mismo año, en las instituciones educativas Julián Pinto Buendía y Marceliano Polo, ambas del municipio de Cereté, y en la de San José de Carrizal de la municipalidad de San Carlos.
1.4. Mediante constancia expedida el 26 de junio de 2003, el Secretario de Educación Departamental, ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ, certificó que la referida empresa, a través de 27 personas, prestó, “de manera eficiente y oportuna”, el servicio de suministro de personal administrativo con carácter temporal, en las instituciones educativas oficiales del departamento de Córdoba, en los municipios no certificados por el Ministerio de Educación Nacional.
1.5. Frente al requerimiento en cuestión y a pesar de no haberse celebrado para aquellos efectos un contrato con las formalidades legales, el 13 de agosto de 2003 fue convocado el Comité de Conciliación del departamento de Córdoba para tratar el asunto, reunión a la que concurrieron sus miembros, JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, en su condición de gobernador, el tesorero del departamento, Carlos Sotomayor Hodeg, el jefe de la oficina jurídica, William Quintero Villarreal, la secretaria de hacienda (e), Salma Moya Castaño, la secretaria técnica del comité, Minerva Hernández, y el secretario de educación departamental, Adolfo Ensuncho Muñoz.
Allí se concluyó sobre la necesidad de producir un acto administrativo que reconociera el valor reclamado por los servicios supuestamente prestados por la empresa en cuestión.
1.6. Fue así como el 30 de octubre de 2003, el gobernador LÓPEZ GÓMEZ expidió la Resolución N° 0011635, por cuyo medio se reconoció a “LABORANDO LTDA.” la pretextada exigencia dineraria por los servicios prestados durante el lapso comprendido entre el 2 de enero y el 23 de junio de 2003. Así, se le ordenó al Tesorero Departamental que efectuara el pago de $149’861.377 por el referido concepto, cubriéndosele finalmente al representante legal de la firma en cuestión, ADÁN JULIO HERRERA ROMERO, luego de las deducciones fiscales de ley, la suma de $143’357.886.oo.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Los acontecimientos que se vienen de relatar fueron denunciados ante el Director Seccional de Fiscalías de Montería, como ya se dijo, por la Coordinadora de Gestión de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Córdoba, asunto cuyo conocimiento le fue asignado a la Fiscalía 28 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Montería. Su titular al percatarse de la calidad foral que amparaba a uno de los implicados, el gobernador JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, ordenó compulsar las copias pertinentes con destino al despacho del Fiscal General de la Nación.
1.1. Por resolución del 30 de marzo de 2005, el jefe del ente instructor ordenó la apertura de investigación previa2, etapa dentro de la cual se allegaron pruebas que, aunadas a las acopiadas por la Contraloría General de la República, dieron lugar a que el Fiscal General de la Nación hallara mérito para abrir formal instrucción en contra del entonces gobernador LÓPEZ GÓMEZ, la cual decretó por resolución del 28 de agosto de 2006 ordenando su vinculación mediante indagatoria.3
Consideró la Fiscalía que los elementos de convicción incorporados a la actuación no sólo daban cuenta que en relación con la referida negociación no se había celebrado contrato con el lleno de los requisitos legales, sino también que ni siquiera el objeto del convenio se cumplió, es decir, “Laborando Ltda.” no prestó los servicios de suministro de personal en las instituciones educativas en donde su representante legal y el propio Secretario de Educación Departamental dijeron haberlo hecho, en el primer semestre del año 2003.
Esto último fue objeto de confirmación a través de los testimonios de los rectores de los Colegios Marceliano Polo, San José de Carrizal y Julián Pinto Buendía -Glenis del Socorro Galván García, Carlos Clemente Bula Ramírez y Abel Antonio Simanca Narváez, respectivamente-, y por lo relatado por algunos de quienes aparecían relacionados en la lista que la empresa contratista presentó, como encargados del aseo y vigilancia en los citados planteles educativos, personas que negaron haber laborado en dichas instituciones -Victoria Isabel Martínez Esquivel, José Francisco Gómez, Gustavo Augusto Dau González, Edwin Rafael Caraballo Hernández, Amaisa Esther Benedetty Ríos, Mónica Villadiego Pretelt, Iris María Castaño Díaz, entre otros-.
Del mismo modo, lo anterior fue corroborado en inspección judicial practicada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a las sedes escolares en mención.4
1.2. En la diligencia de descargos que el citado ex-mandatario departamental rindió el 26 de octubre de 2006, adujo que “seguramente por necesidades del servicio” hubo lugar a realizar el convenio que aquí se le censura, a efecto de que a partir del 2 de enero de 2003 las instituciones educativas oficiales del Departamento de Córdoba de los municipios no certificados por el Ministerio de Educación Nacional, no se quedaran sin secretarias ni celadores.
Igualmente dijo desconocer los motivos por los cuales la Secretaría de Educación y el resto de funcionarios adscritos a la planta de personal de la entidad administrativa, omitieron elaborar oportunamente el respectivo contrato con la firma “Laborando Ltda.”, por lo cual, frente a la reclamación de la empresa contratista para que se le cubriera el valor de los servicios prestados y en vista de los perjuicios que se le podían causar al Departamento, fue menester acudir a la conciliación que ahora también se le reprocha, toda vez que el Secretario de Educación, ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ, dio “por sentado que esos servicios se prestaron”.
En suma, a manera de justificación el ex-gobernador hace recaer en sus subalternos la responsabilidad de lo acontecido, pues en el entendimiento que se trataba de la prórroga de un contrato para atender una “situación urgente y temporal”, la legalización del nuevo convenio estaría a cargo de la Secretaría de Educación y de la Oficina Jurídica. 5
1.3. En proveído del 1° de febrero de 2007, el Fiscal General de la Nación definió la situación jurídica del sindicado con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual sustituyó por detención domiciliaria, como presunto responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, agravado por la cuantía, y en calidad de COAUTOR de esta última ilicitud.6
Dicha determinación al ser impugnada en reposición por el representante del Ministerio Público y el defensor del procesado, fue modificada por Resolución del 30 de marzo de 2007, en el sentido de abstenerse de definir la situación jurídica del implicado respecto del delito de la ilícita contratación endilgada; empero, se denegaron las solicitudes de preclusión de la investigación, de revocatoria de la medida de aseguramiento y/o su suspensión, no obstante lo cual, con fundamento en lo establecido en el Art. 365, ordinal 8° del C. de P. Penal, se le otorgó la libertad provisional al sindicado, habida cuenta del reintegro patrimonial objeto de apropiación y la consecuente indemnización de perjuicios.7
Por estimar que la prueba necesaria para calificar el mérito sumarial se hallaba recaudada, el Fiscal General de la Nación en la misma providencia que con antelación se reseñó decretó el cierre de la investigación, decisión contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso de reposición; esa impugnación fue resuelta negativamente en Resolución de mayo 8 de 2007.8
1.4. Conforme con los hechos fehacientemente establecidos hasta ese momento, mediante proveído del 28 de septiembre del mismo año el Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación contra el ex-gobernador del departamento de Córdoba, JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, en similares términos a los que se contrajo la definición de su situación jurídica, es decir, como presunto responsable de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en provecho de un tercero -Arts. 410 y 397 del C. Penal, en su orden-, en concurso material y heterogéneo, con la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el inciso 2° del Art. 401 ibidem.9
1.5. Ejecutoriado el pliego de cargos y asumido el conocimiento del proceso por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, el 14 de mayo del año 2008 tuvo lugar la audiencia preparatoria, dentro de la cual se decretaron las pruebas solicitadas por el agente del Ministerio Público, mas no así las pedidas en desarrollo de la diligencia por el defensor del acusado, habida cuenta de su evidente extemporaneidad.
Por la misma razón, la Sala se abstuvo de examinar la nulidad invocada por el distinguido letrado de la defensa, no obstante lo cual determinó diferir su estudio para posterior momento, si el togado, previa sustentación en la audiencia pública de juzgamiento, insistía en plantearla.
EL DEBATE ORAL
Celebrada la vista pública, diligencia a la cual no concurrió el procesado, los sujetos procesales intervinientes alegaron de la siguiente manera:
FISCALÍA.
1. Tras reseñar los hechos relevantes que dieron origen al presente proceso, esto es, que el gobernador de la época, JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, por oficio de 2 de enero de 2002 AUTORIZÓ a la empresa “LABORANDO LTDA.” para que continuara prestando el servicio de suministro de 32 empleados temporales en algunas instituciones educativas del departamento, sin cumplir en lo más mínimo con los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993, lo cual dio origen al posterior reconocimiento y la expedición de la correspondiente orden de pago por la suma de $149’861,377 a favor de la mencionada empresa, a pesar de no haberse prestado el servicio, tal como así lo confirman los Coordinadores y/o Directores de los centros educativos San José de Carrizal, Julián Pinto Buendía y Marceliano Polo, el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema abordó el tema de la nulidad de la resolución de acusación planteada y no resuelta, como ya se advirtió, por el defensor del acusado en desarrollo de la audiencia preparatoria, quien la considera ambivalente en el entendido que en ella se sostiene de manera contradictoria “que no existió contrato pero se formulan cargos por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.”
Contrariamente a lo afirmado por la defensa -argumenta el representante del ente investigador-, la Fiscalía siempre sostuvo que en relación con este asunto el contrato sí existió, conforme con la definición contenida en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993, si por tal se consideran “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”
Así las cosas, el oficio de 2 de enero de 2003 por cuyo medio se extendió la vigencia de un contrato ya fenecido, “constituye un acto jurídico y por tanto, un contrato”, aduce el señor Fiscal Delegado. Lo que ha dicho la Fiscalía -aclara- es que el contrato no fue tramitado, ni celebrado y tampoco liquidado, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales esenciales previstos en el Estatuto de Contratación Estatal.
Parte pues el defensor de una premisa falsa -argumenta el citado sujeto procesal-, en cuanto le atribuye a la Fiscalía una afirmación que no ha hecho, esto es, que en el presente evento “‘no existió contrato’, cuando lo dicho por nosotros es todo lo contrario.”
2. En relación con el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, inicialmente se refiere el representante de la Fiscalía a la prueba testimonial incorporada a la actuación durante la etapa de instrucción, derivada de la lista de trabajadores presentada por la empresa “LABORANDO LTDA.” para obtener el pago de los servicios que supuestamente prestó.
Después de relacionar sus nombres, sostiene que todos los testigos allí citados “negaron haber laborado para los colegios mencionados en la certificación”; y aunque Miladys Peña y Katia Lengua afirmen que trabajaron en los colegios San José de Carrizal y Julián Pinto Buendía, respectivamente, lo cierto es que “faltan a la verdad”, como quiera que los rectores de los citados centros educativos negaron haber tenido personal a su servicio por cuenta de la firma “LABORANDO”. Inclusive, quien rige los destinos del instituto San José de Carrizal dijo no conocer a Miladys Peña.
De la misma manera, en la etapa del juicio declararon cinco (5) ciudadanos en sentido distinto a lo certificado por Laborando Ltda. -destaca el Fiscal Delegado-, quienes dijeron trabajar para el colegio Sagrado Corazón de Jesús en los años 2002 y 2003, y no para las instituciones educativas señaladas por la empresa contratista, amén de que en esta fase procesal hizo su aparición el señor Buenaventura Vargas, no enlistado en la relación de supuestos servidores presentada por la firma en cuestión para reclamar el pago de los emolumentos presuntamente adeudados por la entidad territorial contratante.
Luego de reseñar las graves falencias que rodearon la susodicha negociación, las cuales para la Fiscalía se encuentran fehacientemente establecidas no sólo documentalmente sino también con la prueba testimonial acopiada y las inspecciones judiciales practicadas en esos centros docentes, el representante del ente investigador sostiene que la coartada vertida en el juicio con la cual se pretende demostrar que “LABORANDO LTDA.” prestó servicios en el colegio Sagrado Corazón de Jesús, “no tiene respaldo probatorio alguno. Al contrario, con ella se agrava la situación del procesado pues se demuestra que engañaron a la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal y se le mintió a la Fiscalía General de la Nación en este proceso, ello sin mencionar la cantidad de falsos testimonios en el que incurrieron muchas personas que quisieron respaldar una u otra versión del acusado.”
En efecto, pese a encontrarse demostrado que para el evento a estudio no se celebró un contrato acorde con las exigencias legales, y que el servicio objeto del convenio no se prestó en donde se asegura se hizo, la firma “Laborando Ltda.” presentó una cuenta de cobro al Departamento, situación que originó la convocatoria de un comité de conciliación integrado, entre otros, por el entonces gobernador, JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, en cuyo desarrollo se concluyó acerca de la necesidad de expedir un acto administrativo que reconociera la pretextada obligación.
3. Seguidamente se refiere el agente de la Fiscalía a los descargos del justiciable en tan concreto tópico, para manifestar que conforme con el plexo probatorio incorporado al proceso, sus exculpaciones no cuentan con respaldo alguno.
En primer lugar señala, que el convenio originado en el pluricitado oficio de 2 de enero de 2003 fue tramitado, celebrado y liquidado sin el cumplimiento de los requisitos esenciales; y en segundo término indica, que el principio de confianza en el cual se ampara el acusado para justificar su proceder, ningún soporte probatorio tiene en autos. En ese orden de ideas, el representante de la Fiscalía enseña lo siguiente:
3.1. En la tramitación del referido convenio, que bien por su cuantía -inferior a 800 salarios mínimos legales mensuales- podía celebrarse de manera directa, se omitió cumplir con los siguientes requisitos esenciales:
3.1.1. La escogencia del contratista no obedeció al procedimiento que para estos efectos se halla establecido en el Art. 11 del Decreto 2170 de 2002, por lo cual los principios de transparencia y selección objetiva resultaron infringidos.
3.1.2. No existió acuerdo sobre la contraprestación que recibiría el contratista por los servicios objeto del convenio y tampoco el mismo se celebró por escrito, exigencias consustanciales para el perfeccionamiento de todo contrato estatal. “Nada se previno con respecto del precio, el plazo, la forma de pago, las concretas obligaciones del contratista, las garantías y demás cláusulas propias de los contratos estatales, como las de multas, caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral y pena pecuniaria”, agrega el representante de la Fiscalía.
3.1.3. Por último, no se obtuvo el correspondiente registro presupuestal, requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato administrativo, según las voces del Art. 49 de la Ley 179 de 1994, omisión que dio lugar a que para pagar el presunto servicio, se tuviera que acudir al rubro presupuestal denominado “sentencia y conciliaciones”.
Así, fueron múltiples los requisitos esenciales incumplidos durante el trámite y celebración del convenio en mención, de lo cual se concluye que conforme con lo establecido en el Art. 41 de la Ley 80 de 1993 “el contrato en comento no se perfeccionó.”
Consecuencialmente -sostiene el señor Fiscal Delegado- la inobservancia de los requisitos legales señalados con antelación conllevó a que de acuerdo con lo previsto en los Arts. 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, el contrato en cuestión no fuera objeto de liquidación, lo cual se tradujo en que unilateralmente la administración departamental resolviera en comité de conciliación reconocer a favor del contratista la suma que reclamó por unos servicios que ni siquiera prestó, como así se encuentra acreditado procesalmente. Se desconoció, entonces, el carácter conmutativo de las obligaciones originadas en un contrato oneroso -Art. 1498 del C. Civil-.
Por consiguiente, mal puede pretender el acusado desprenderse de la responsabilidad que le asiste con ocasión de este asunto, trasladándola a sus subalternos por haber éstos omitido llevar a cabo la legalización oportuna del citado convenio, pues en su condición de jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, él es el responsable de todo lo que concierne con la contratación administrativa -Art. 26 de la Ley 80 de 1993-.
Su experiencia -3 años de mandato en el cargo- y el hecho de que precisamente 3 meses antes a la ocurrencia de los hechos por los cuales se le juzga, con observancia de los requisitos legales hubiese prorrogado a “Laborando Ltda.” el mismo contrato cuya vigencia pretendió extender, una vez fenecido, a través de un simple oficio, son factores indicativos de su conocimiento del procedimiento que se debía seguir en estos casos.
No se ciñe a la ley de contratación estatal, la legalización posterior de un convenio celebrado sin el lleno de los requisitos legales, advierte finalmente la Fiscalía.
3.1.4. Tampoco es admisible la invocación de la “necesidad del servicio” que fundada en la “urgencia manifiesta” el procesado esgrime a manera de justificación de su comportamiento, como quiera que ninguna de las circunstancias establecidas en el Art. 42 de la ley 80 de 1993 encuentran configuración en el evento examinado. Amén de que no se expidió el acto administrativo pertinente para declararla, menos fue objeto de control fiscal posterior.
3.2. Respecto del principio de confianza en el que igualmente el acusado se escuda para justificar su conducta, con fundamento en un pronunciamiento de la Corte Suprema el señor Fiscal Delegado sostiene que LÓPEZ GÓMEZ no cumplió cabalmente con su deber como gobernador del departamento de Córdoba que era, de propender por los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contractual y proteger los derechos de la entidad territorial que representaba, lo cual bien pudo hacer a través de actividades de supervisón o verificación de la labor que le correspondía realizar en este caso a la Secretaría de Educación Departamental.
4. En cuanto al delito de peculado por el cual se acusa a LÓPEZ GÓMEZ, para la agencia Fiscal la prueba recaudada conduce a predicar que el citado ex-gobernador como ordenador del gasto de la entidad territorial defraudada patrimonialmente para la época de los hechos, se apropió a favor de un tercero de una suma millonaria que la administración departamental sufragó por unos servicios que no se le prestaron.
El procesado no fue asaltado en su buena fe, como pretende hacerlo creer con sus argumentos; en primer lugar, porque el proceder irregular que utilizó para contratar, facilitó el camino para la apropiación de dineros del erario departamental con el reconocimiento de una suma no debida y arbitrariamente determinada por la empresa contratista; y en segundo término, porque luego de contratar ilegalmente, se desentendió por completo de su deber de supervisar la efectiva y correcta prestación de los servicios contratados, función para la cual ni siquiera designó un interventor. Un tal comportamiento, entonces, mal puede obedecer a mera negligencia o ingenuidad de su parte.
5. Así las cosas, hallándose demostradas las conductas delictivas imputadas al procesado en el pliego de cargos, tanto en sus aspectos objetivo como subjetivo, comportamientos que caben catalogarse de dolosos como quiera que surge evidente su conocimiento respecto de los hechos constitutivos de las infracciones por las que se procede, como también que quería su realización, es menester concluir -alega el señor Fiscal Delegado- que se está frente a un concurso efectivo de tipos penales previstos en los Arts. 410 y 397 de la Ley 599 de 2000, preceptos que, en su orden, definen y sancionan los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, este último agravado por la cuantía, cuyo tenor literal cita.
La imputación respecto del delito de peculado ha de obedecer al grado de COAUTORÍA, pues las evidencias recaudadas informan de una actuación mancomunada -conjunta, coordinada y convergente- con el Secretario de Educación Departamental, ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ, dentro de la cual cada uno de ellos realizó una contribución objetiva y esencial para la realización de la conducta antijurídica.
Igualmente indica que respecto de la referida ilicitud procede el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el inciso 2° del Art. 401 del C. Penal, en razón del reintegro de la suma presuntamente apropiada y el pago de la indemnización por los eventuales perjuicios causados al erario, valor pericialmente establecido en $238’500.519.oo.
6. Por hallarse reunidos, a juicio del agente de la Fiscalía, los presupuestos que demanda la ley para proferir sentencia condenatoria, solicita a ello proceda la Corte conforme con los argumentos expuestos en su disertación.
MINISTERIO PÚBLICO.
1. Tras referirse a los hechos a los que se contrae el juzgamiento del ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, y luego de un pormenorizado examen de las pruebas recaudadas en la presente actuación -tanto las de carácter documental como las de orden testimonial, así como a las inspecciones judiciales practicadas en las diferentes dependencias de la administración departamental-, inicialmente en sus consideraciones el señor Procurador Delegado realiza un prolijo estudio de los elementos constitutivos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tipificado en el Art. 410 de la Ley 599 de 2000, para luego descender al caso concreto y reclamar el proferimiento de una sentencia condenatoria en contra del justiciable, conforme con el cargo formulado en la resolución de acusación porque, a su juicio, son hechos suficientemente probados los siguientes:
i). La calidad de servidor público del ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, quien en su condición de gobernador del departamento de Córdoba para la época de los hechos era su representante legal en materia contractual.
ii). El acto de la administración que dio lugar a obligaciones de la entidad departamental -oficio de fecha enero 2 de 2003, suscrito por LÓPEZ GÓMEZ-. Con dicha comunicación surgió el compromiso monetario con la empresa contratista del que se da cuenta en autos, sin que allí se especificara la cuantía por la asunción de los servicios. Mediante ese documento se autorizó a la compañía Laborando Ltda. a seguir prestando el suministro de personal temporal para el ejercicio de labores administrativas en instituciones oficiales del citado ente territorial, en los municipios no certificados por el Ministerio de Educación Nacional.
iii). Ese acto originó que el representante legal de la firma contratista presentara una cuenta de cobro reclamando el pago de $149’861.377.oo, lo cual, a su vez, derivó en la expedición de la Resolución 0011635 de 30 de octubre de 2003 por cuyo medio se reconoció y se dispuso el pago correspondiente por unos servicios no prestados, tal como plenamente se halla establecido.
Con tal procedimiento -argumenta el señor Procurador Delegado- el procesado desdeñó los requisitos esenciales que la ley demanda para la contratación administrativa, porque:
a). No se garantizó la transparencia y la selección objetiva en la escogencia del contratista, pues si bien había lugar a contratar directamente conforme con las estipulaciones del Art. 24-1, literal a) de la Ley 80 de 1993, para la selección del contratista debió mediar pliego de condiciones o términos de referencia y celebrar una convocatoria pública, acorde a lo previsto en el Art. 11 del Dto. 2170 de 2002, a efecto de obtener múltiples ofertas. En ese sentido, ni siquiera se hizo un análisis de los precios del mercado, a fin de cotejarlos con los de la firma “Laborando Ltda.”.
b). No se determinó el monto de la obligación y el plazo para el ejecutor, formalidades legales de insoslayable cumplimiento.
c). Tampoco se realizó el estudio del registro presupuestal, teniéndose que acudir al rubro de “sentencias y conciliaciones” para superar los referidos escollos, pues sin que hubiese operado la correspondiente liquidación, unilateralmente se resolvió en un Comité de Conciliación el reconocimiento de $149’861.377.
2. En segundo término, el agente del Ministerio Público analiza el cargo que por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía y a su vez atenuado en virtud del reintegro de la suma objeto de defraudación patrimonial e indemnización por los eventuales perjuicios causados al erario departamental, le fue imputado al procesado por la Fiscalía en la resolución acusatoria.
Después de elucubrar en qué consiste la función de administrar y la responsabilidad que le puede caber al servidor público por la malversación de los bienes que se le han confiado, el Delegado afirma que el sujeto activo del delito por el que se procede en este caso es el ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, quien en razón de las atribuciones oficiales que ejercía, tenía una “relación especial de disponibilidad” respecto del objeto material, esto es, el patrimonio oficial a él encomendado. Esa relación funcional -agrega- es la que posibilita la ejecución de la conducta.
Así, LÓPEZ GÓMEZ en calidad de gobernador del departamento del Córdoba, al realizar el comportamiento estando vinculado con especial sujeción al Estado por el desempeño de ese cargo público, y ejerciendo las atribuciones inherentes a la administración de recursos por una relación jurídica de disponibilidad, permite que el contratista, ADÁN JULIO HERRERA, se apropie de $143’357.886.oo.
La anterior afirmación, dice el señor Procurador Delegado fundarla en las pruebas incorporadas a la actuación -testimonios de los Directores de los tres colegios donde presuntamente laboraron las personas relacionadas en la lista que la empresa contratista presentó para reclamar el pago por los supuestos servicios prestados; declaraciones rendidas por algunas de esas personas en la etapa instructiva y en el juicio; e inspecciones judiciales practicadas en esos centros docentes-.
La valoración conjunta de esos elementos de persuasión permitieron establecer que “Laborando Ltda.” no prestó el servicio irregularmente autorizado mediante la pluricitada comunicación del 2 de enero de 2002, suscrita por el entonces gobernador de Córdoba LÓPEZ GÓMEZ, pese a lo cual se le pagó a la firma en cuestión la cifra millonaria de la que se da cuenta en autos, produciéndose de esta manera la afectación al patrimonio público del Estado.
Conforme con los cargos endilgados al implicado en la resolución de acusación, el agente del Ministerio Público solicita se profiera sentencia condenatoria en su contra.
LA DEFENSA.
Después de presentar a su manera el caso y de relatar los hechos desde su particular óptica, el defensor del procesado plantea como tesis principal la nulidad de la resolución de acusación y, subsidiariamente, la absolución de su asistido.
1. La nulidad.
Con su pretensión invalidatoria, dice el defensor del acusado propender por la ineficacia procesal de la resolución de acusación, a efecto de que se reabra la etapa instructiva para que se esclarezcan aspectos que no fueron investigados y mucho menos acreditados, y se ajuste a la estricta legalidad el pliego de cargos, si es que éste llegare a proferirse.
1.1. Inicialmente argumenta el letrado de la defensa que la investigación fue tendenciosa, parcializada e ineficaz, en la medida en que no se estableció la realidad fáctica.
Nada se hizo para esclarecer las circunstancias en que actuó su asistido, cuya conducta obedeció a una “situación emergente” originada en la necesidad imperiosa de amparar, de modo efectivo, las garantías fundamentales de menores de protección especial, a quienes se les prestaba atención en el colegio Sagrado Corazón de Jesús de Montería; tampoco se averiguó por las dificultades ocasionadas por la no asunción de las obligaciones que para con esa institución tenía dicho municipio; y mucho menos se investigó acerca de las deficiencias que en materia de planeación contractual presentaba el sector de la salud, para la satisfacción de las necesidades de la mentada entidad educativa.
Todas esas falencias se tradujeron en que no se diferenciara entre orden de servicios y contrato sin requisitos legales, lo que conllevó a que no se pudiera determinar el funcionario al cual le correspondía preparar el acto administrativo que declarara la urgencia manifiesta, como tampoco qué servicios prestó la firma “Laborando Ltda.”, pues si bien no se atendió a los colegios Julián Pinto Buendía, San José de Carrizal y Marceliano Polo, sí se hizo en el Sagrado Corazón de Jesús, institución esta a la cual debió solicitarse la certificación pertinente.
1.2. De ahí que la Fiscalía para sostener la acusación por un delito, pregone la inexistencia del contrato, y para fundamentar el otro, afirme que sí hubo contrato pero sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual choca con el principio de identidad, en cuanto ontológicamente deviene inadmisible que exista, simultáneamente, contrato defectuoso y que no exista contrato.
De ese modo, la resolución de acusación deviene contradictoria, excluyente fenomenológicamente, por lo cual viola frontalmente el principio de identidad -reitera- generando indefensión procesal.
Para explicar este aserto, el defensor argumenta que en la acusación, de manera indistinta y simultáneamente, se le imputa a su asistido “no haber celebrado contrato estatal” por no haber concurrido los elementos esenciales de éste, y “haber celebrado un contrato ilegalmente”.
1.2.1. Para sostener que el contrato no se perfeccionó, en el pliego de cargos se aduce la omisión de los siguientes requisitos esenciales:
* No se acordó contraprestación alguna.
* Inexistencia del escrito contractual pertinente.
* Nada se dijo acerca de las estipulaciones que son de la esencia y naturaleza del contrato.
* Tampoco se establecieron las garantías y demás cláusulas propias de los contratos estatales -multas, caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral, y pena pecuniaria-.
En la resolución de acusación, indistintamente y con la misma rotundidad, unas veces se sostiene que el contrato se perfeccionó, en tanto que en otras se dice lo contrario.
Un asunto es celebrar y perfeccionar un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales -previsión del tipo-, y otra sustancialmente diferente es no celebrarlo y no perfeccionarlo por la falta de requisitos esenciales, por omisión de formas legales impuestas, y por la ausencia de consentimiento de las partes contratantes en relación con los presupuestos de su esencia y de su naturaleza.
De esa manera, la defensa tiene que atender a dos aspectos contradictorios, con lo cual se la obstaculiza, despotencializa o desvirtúa por no ser precisa, coherente y fundamentada en los hechos y en la normatividad reguladora del caso.
No sabe la defensa, y de ahí su perplejidad -aduce-, si los delitos se pregonan del oficio inicial y único, o de la conciliación, tanto más cuanto ésta última cumplió con todos los requisitos impuestos por la normatividad imperante de la época.
Se ignora en el raciocinio de la Fiscalía si todo depende del oficio censurado o de la conciliación, o de ambos, faltándose, por ende, de forma grave, a la concreción de la conducta delictiva, los hechos y las pruebas que le dan vida, sustento y desarrollo. Para la defensa reina el desconcierto, con el consiguiente atropello y daño por no saber a qué atender de manera cierta.
1.2.2. Para que la resolución de acusación en lo fáctico no resulte contradictoria, la conducta imputada al procesado debe ser inequívoca, determinada y concreta, toda vez que en el juicio no se puede variar. Por consiguiente, para procurar la legalidad formal y esencial de la acusación, no se puede incurrir en omisión de pruebas o en la distorsión de éstas, debiéndose producir una calificación jurídica adecuada con la presentación clara y exacta de los cargos, evitando la confusión y la anfibología.
Conforme con los postulados reseñados, si la Fiscalía entremezcló situaciones distintas y contradictorias, no se puede aceptar que utilizó términos unívocos, precisos e idóneos para concretar el hecho y circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia.
1.2.3. La acusación no fue específica en señalar si el supuesto atentado patrimonial al Estado y la contratación que ahora se le reprocha al procesado por ilegal, se dieron en el mencionado oficio o en la conciliación, si hubo o no contrato y si se puede tener por tal ese oficio dirigido a fin diferente y con naturaleza jurídica diversa. Debido a esas falencias -argumenta el letrado-, la defensa y la magistratura no recibieron en esa pieza procesal la información correcta.
En suma, en criterio del defensor, la nulidad se erige como mecanismo procesal ineludible orientado a restablecer la garantía de un juicio justo al acusado, como quiera que la acusación deviene antitécnica y violatoria del derecho de defensa y del debido proceso.
2. En el acápite que el defensor del acusado denomina alegatos de la defensa material de fondo, empieza por examinar el delito de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, para señalar lo siguiente:
2.1. Al ex-gobernador LÓPEZ GÓMEZ debe exonerársele de responsabilidad respecto a la inobservancia de los requisitos precontractuales de la contratación publica, toda vez que la omisión generada en esta etapa es imputable en virtud de la desconcentración administrativa, a los funcionarios del sector ejecutivo que intervienen en la contratación, según precedente jurisprudencial que cita, por lo que en este caso se generó una acusación al Gobernador por conductas no imputables a él.
En el pliego de cargos se reprocha la conducta del procesado porque “no contó previamente con ofertas, al menos una para escoger el contratista”; igualmente, porque “no hubo interés alguno en conocer los precios del mercado, para así contar con elementos de juicio y compararlos con los precios ofrecidos por el contratista LABORANDO LTDA”; y por “no hacer la reserva presupuestal”; aspectos que hacen parte de la planeación del contrato propio de la etapa precontractual del mismo, correspondiente al sector desconcentrado de la administración a quienes se ha delegado la responsabilidad, según lo tiene dicho la jurisprudencia penal, cuyos apartes pertinentes transcribe, atinentes a la distinción de las conductas realizadas por los encargados de impulsar el tramite de la contratación en virtud esa desconcentración, y a las cumplidas por el ordenador del gasto referente a las etapas de celebración y liquidación del contrato.
En dicho pronunciamiento se señala -aduce- que este último solo podrá cumplir su labor, previa constatación del cumplimiento de las formalidades previstas para la etapa previa por ser él quien constitucional y legalmente tiene la facultad de velar por los recursos del ente territorial, por lo que de ninguna manera se constituyen los representantes legales de las entidades en simples “avaladores” de las labores desarrolladas por su subalternos.
En este caso -concluye- la omisión en la etapa precontractual es propia del Secretario de Educación, toda vez que no estuvo atento a estos procedimientos, ni realizó gestión administrativa alguna, lo cual mal puede imputarse al ex-mandatario departamental porque:
i) Su defendido no celebró contrato alguno ni incurrió en el delito de que se trata, toda vez que simplemente impartió una orden que permitiera la vigencia del suministro de personal en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, no existiendo siquiera actividad precontractual que atendiera la necesidad de este centro educativo, de tal manera que no le era posible materialmente ejercer función de verificación ni de control de legalidad.
Por tales circunstancias, si no celebró contrato estatal y por consiguiente tampoco lo liquidó, ello se traduce en atipicidad delictiva.
ii) Y no existió contrato estatal -reitera-, toda vez que el ex- gobernador lo que impartió fue una orden de prestación de servicios, lo cual se encuentra regulado en el inciso 4° del Art. 41 de la Ley 80/93 como circunstancia excepcional de “urgencia manifiesta”. Tal figura autoriza a que se prescinda del contrato escrito, e inclusive de acuerdo sobre la respectiva remuneración, a la cual precisamente acudió el acriminado para solucionar el evento al que, de manera intempestiva, -deja entrever- se vio avocado.
2.2. La orden de prestación de servicio impartida por el procesado -explica- es un acto administrativo unilateral, que dista mucho de ser un contrato estatal, constituyéndose en su excepción por disposición expresa de la ley, en circunstancias de la naturaleza señaladas en el Art. 42 de la normatividad en mención. Estas órdenes unilaterales provienen, como lo enseña un tratadista nacional que cita, del poder que tiene la administración para imponer obligaciones de dar, hacer o no hacer a los ciudadanos, siempre que tengan su fuente en la Constitución, la ley o en normas superiores. Esa facultad, como de igual manera lo señala un doctrinante foráneo cuyo nombre da a conocer, es propia de la acción unilateral de la Administración que no tiene su fuente en el contrato.
Ahora bien -prosigue en su disertación el defensor del acusado-, respecto de las órdenes unilaterales de servicio dictadas por la administración, la tradición jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado ha sostenido desde 1984 la teoría de la “actio in rem verso” de naturaleza extracontractual, figura en la que encontró solución a los conflictos suscitados entre la administración y los particulares por el suministro real y efectivo de bienes y servicios por parte de ésta a aquélla, cuando dicha prestación no tenía por fuente el contrato, evitándose de esta manera el enriquecimiento sin causa de la administración.
Con fundamento en pronunciamientos emitidos por esa Corporación en los años de 1984 y 1991, explica que ante la prestación del servicio realizado por las partes actoras en cada uno de los casos en ellos ventilados, cuya ejecución obedeció al llamado de las entidades demandadas una vez culminados los convenios y sin que se celebraran los contratos adicionales correspondientes, ya por urgencia manifiesta, ora por omisión de la administración, la labor fue efectuada pese a esas circunstancias; la controversia indemnizatoria -enseña- encuentra apoyo en el enriquecimiento sin causa, pues la prestación del servicio genera un enriquecimiento para la administración y, consecuencialmente, un empobrecimiento para los particulares en cuanto al valor de lo ejecutado y no pagado, siendo ambos sin causa. Por lo tanto, en ausencia de acción contractual, es la figura de la actio in rem verso la que les permite el reconocimiento de la labor ejecutada.
2.3. A renglón seguido trata la defensa la situación de los menores discapacitados, quienes deben contar con la protección especial del Estado, cuyo papel preponderante destaca citando al efecto los apartes pertinentes de la Sentencia T-620/99, providencia en la cual se examina el tema y que como precedente jurisprudencial constitucional es de obligatorio cumplimiento. En ella se resalta cómo la Constitución de 1991 precisa el reconocimiento de especiales condiciones educativas para esos niños, correspondiéndole al Estado garantizarla conforme con lo previsto en el Art. 47 de la Carta Política, en armonía con lo preceptuado para el mismo efecto en los Arts. 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 13, literal e) y 18 del protocolo Adicional a la Convención sobre los derechos económicos, sociales y culturales o protocolo del Salvador, normatividades esta en las que se destaca la especial protección de todas las personas afectadas por una disminución de sus capacidades físicas o mentales.
Del mismo modo, el Art. 68 de nuestra Constitución Política, al igual que los Arts. 223 del Código del Menor y 46 de la Ley 115 de 1994, establecen como obligación especial del Estado la incorporación de las personas con esta clase de limitaciones, especialmente los niños, al servicio público educativo. Es deber del Estado -reitera- garantizar el acceso y permanencia de los menores discapacitados al sistema educativo, para lo cual se destina a los departamentos los recursos necesarios para la efectividad de estos derechos.
2.4. Indica el togado de la defensa que en la resolución de acusación se excluye claramente la situación de urgencia manifiesta alegada por su defendido, toda vez que a juicio de la Fiscalía ninguna de las situaciones consagradas en el articulo 42 de la Ley 80/93 que dan lugar a su reconocimiento, se configuran, amén de que la misma no fue declarada mediante acto administrativo y menos fue objeto de control fiscal posterior, como así lo demanda la Ley.
De otro lado se señala en la referida providencia, que el suministro de personal que se requería en las Instituciones educativas de las que allí se trata, constituía personal administrativo y no docente, por lo que no habría peligro de parálisis en el funcionamiento de estos Colegios, máxime cuando en ocasiones anteriores se venía prescindiendo de este mismo personal por el déficit presupuestal argumentado por la propia Gobernación. Además, el carácter temporal que el procesado aduce respecto del convenio en cuestión, no era óbice para haber prescindido de los requisitos legales de todo contrato estatal.
2.4.1. A esos cuestionamientos, replica el defensor de la siguiente manera:
2.4.1.1. La acusación limita la institución de urgencia manifiesta a “situaciones relacionadas con estados de excepción debido a hechos de calamidad, fuerza mayor o desastre, que demandan acciones inmediatas”.
En principio se debe señalar que existe un error hermenéutico inexcusable en las motivaciones en que se sustenta el rechazo, toda vez que una cosa son las situaciones relacionadas con los estados de excepción -referida al estado de guerra exterior, conmoción interior y estado de emergencia económica y social-, y otra, las circunstancias relacionadas con hechos de calamidad, fuerza o desastre. Por lo tanto, no es comprensible ni aceptable entender una acusación en la que se señala que el Señor López Gómez para declarar la urgencia manifiesta invocó “situaciones relacionadas con estados de excepción debido a hechos de calamidad, fuerza mayor o desastre, que demandan acciones inmediatas”.
La lectura del Art. 42 de la Ley 80/93 que consagra el instituto de la “urgencia manifiesta”, permite percibir que el legislador no constituyó como única situación la aducida en la resolución de acusación, sino también otras situaciones en las que se encuentran, entre otras, la necesidad de suministro de bienes y servicios para la continuidad del servicio, la necesidad de suministro de bienes y servicio para la ejecución de obras en el inmediato futuro, y en general cuando se trate de situaciones que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.
En ese contexto, se generó un error de hecho en la valoración de la indagatoria del acusado. La resolución de acusación distorsionó la exculpación planteada por su asistido LÓPEZ GÓMEZ, en cuanto en ella se señala que para sustentar la urgencia manifiesta el procesado adujo “situaciones relacionadas con estados de excepción debido a hechos de calamidad, fuerza mayor o desastre, que demandan acciones inmediatas”. Empero, la realidad es otra, puesto que de la versión libre y de la indagatoria que el acusado rindiera en su oportunidad, claramente se deduce que el ex-gobernador implícitamente se amparó en dicha figura, la cual funda en la causal de “necesidad de continuidad del servicio”, circunstancia no tenida en cuenta en el pliego de cargos.
2.4.1.2. La urgencia manifiesta es diferente del acto administrativo que la declara, por lo cual el reproche que se hace en la acusación como conducta delictiva de no declararla mediante acto administrativo, no es pertinente en el presente caso. La ocurrencia de los hechos señalados en el Art. 42 de la ley 80/93, dan lugar al reconocimiento de la urgencia manifiesta. Cosa diferente es su declaratoria, que constituye un acto administrativo posterior, que incluso puede no expedirse. De tal manera que la omisión por la no expedición del acto administrativo señalado en la acusación no constituye delito, y menos configura el delito de celebración indebida de contratos porque éste no es un requisito esencial del mismo.
Ahora, el Art. 42 de la ley 80/93 que regula lo atinente a la urgencia manifiesta prescribe entre las circunstancias que dan lugar a su declaratoria, la continuidad del servicio para el suministro de bienes, la necesaria prestación de servicio, o la ejecución de obra en el inmediato futuro.
La inminente parálisis del servicio público, como en este caso ocurrió, constituye un evento legal de urgencia manifiesta que hacía necesaria una actuación inmediata con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros, pero inminentes, que era lo que pretendía evitar el justiciable, por lo cual podía prescindir, como lo permite la ley, del contrato escrito y de acuerdo sobre la contraprestación. La jurisprudencia en estos casos hace referencia a la prevalencia del interés general, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, así como a la finalidad preventiva que entre otros aspectos rigen la figura de la urgencia manifiesta.
3. En cuanto a la conducta punible de peculado por apropiación agravado por la cuantía por la cual igualmente se juzga a su defendido, el defensor sostiene lo siguiente:
3.1. El señor Jesús Maria López Gómez como Gobernador que era para el momento de los hechos del departamento de Córdoba, no fue quien ordenó el pago de los servicios prestados por “Laborando Ltda.”, tal como cabe observar de la lectura del acta N° 10 del 13 de Agosto de 2003 del Comité de Conciliación y al cual asistió el Secretario de Educación Departamental. En ella se da cuenta cómo dicho Comité encontró suficiente ilustración para que el Tesorero del departamento procediera a pagar la obligación que allí se discutió como instancia administrativa, previa expedición del acto que así lo reconociera. Luego, el señor LÓPEZ GÓMEZ lo que simplemente ordenó fue el cumplimiento de la decisión adoptada por el Comité.
3.2. La defensa dice demostrar con los testimonios de las personas que trabajaron en el año 2003 en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, que efectivamente el pago ordenado por el Comité de Conciliación corresponde al servicio debidamente prestado en dicha institución, quienes en su testimonio hacen referencia a otras personas que también laboraron allí en la misma época, aproximadamente 23, según lo recuerda el rector CESAR VALLE HOYOS.
Con base en dichas pruebas, afirma que contrariamente a lo señalado en la acusación en forma alterada, incompleta, confusa e injusta, con fundamento en hechos reales se acredita que el trabajo de urgencia sí se prestó, por lo cual había que sufragarlo mediante conciliación; nadie buscaba aprovecharse de esos dineros, arguye.
4. A manera de colofón de sus argumentaciones en la vista pública, expresa el defensor:
i). La resolución de acusación es contraria a los hechos, desinformada y confusa, en cuanto se pretende hacer creer que el pago realizado a la empresa “LABORANDO LTDA.” no correspondía a un servicio efectivamente prestado por ésta, a un servicio cierto.
ii). El ingeniero LÓPEZ GÓMEZ tuvo siempre la convicción que la problemática se encontraba circunscrita, de manera exclusiva, con el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, no explicándosele nunca que la interrupción del servicio público de la educación si no se intervenía oportunamente ante la urgente necesidad de hacerlo, tenía relación con los Colegios Julián Pinto Buendía, Marceliano Polo y San José de Carrizal. De hecho, la única Institución que tenia dificultades con el servicio de personal administrativo, era el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, por lo que a ello se le dio solución inmediata por tratarse de niñez o adolescencia minusválida, prestándose la atención requerida con trabajadores temporales. Esta situación nunca se presentó con los otros establecimientos. “El oficio dijo que se continuara legalmente con ese servicio, en alusión exclusiva al colegio Sagrado Corazón de Jesús y jamás a Colegios para educandos normales”, sostiene la defensa.
iii). Ni la certificación que presentó el Secretario Departamental de Educación al Comité de Conciliación en la cual daba fe del cumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa LABORANDO LTDA., ni las certificaciones del año 2003 mencionan otras instituciones, refiriéndose sólo al que atendía a los minusválidos y discapacitados. A pesar de la existencia de otras certificaciones en las que aparecen relacionadas las otras entidades, éstas tienen fecha del 2004, un año después a la época en que realmente sucedieron los hechos objeto de esta controversia, por lo que las mismas devienen falsas.
iv). Otra circunstancia decisiva y favorable a los intereses del acusado lo constituye el hecho de que los servidores de LABORANDO LTDA. realmente trabajaron donde debía ser, en el Colegio Sagrado Corazón, entidad esta en donde efectivamente se originó la problemática en cuestión. Las personas que se dice trabajaron en el Colegio Sagrado Corazón demostraron a través de sus testimonios, salvo dos casos, que lo hicieron de manera real en dicho establecimiento en el año 2003.
v). El delito de celebración indebida de contrato exige la existencia efectiva de un contrato para su configuración, circunstancia que no ocurre en este caso en la medida en que la comunicación que el procesado dirigió el 2 de enero de 2003 a la empresa contratista no constituye un contrato, contrariamente a lo expresado por el Procurador Delegado.
vi). Con el tratamiento jurisprudencial y doctrinal que le dio a la figura de la urgencia manifiesta, dice el defensor tener por acreditado que al procesado le asistía la obligación moral, constitucional y legal de actuar como lo hizo, por lo que su conducta mal puede calificarse como dolosa.
vii). La actuación de LÓPEZ GÓMEZ, contrario a lo que la resolución de acusación quiere hacer ver, constituye un hecho meritorio por su eficiencia como servidor público, obediente y sensato, que en vista de la negligencia de quienes debían adelantar los trámites para la celebración del respectivo contrato, realizó lo necesario para atender de manera inmediata una situación de urgencia manifiesta, conjurando luego tal situación de hecho con el Comité de Conciliación. Por lo mismo, no deben imperar los formalismos sobre los derechos, principio, justicia social y el orden justo, menos tratándose de personas de especial protección Constitucional.
viii). En tal evento, al erario departamental no se le causó desmedro alguno, puesto que al prestarse el servicio, se restituyó de manera inmediata patrimonio público. Contrariamente a lo que sostiene el agente del Ministerio Público, no existió conducta dolosa de aprovechamiento económico porque efectivamente la labor se realizó.
ix). La resolución de acusación -reitera- fue concebida de manera confusa y dista mucho de lo que la Sala de Casación Penal ha señalado en algunos de sus pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia de casación de 10/08/2006, Rad. 25.196, en la cual se dijo: “…a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual solo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio…, en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado … para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra ciertamente sino a través de la conjugación de las imputaciones fácticas y jurídicas…”.
Con ello quiso significar la Corte, que la acusación debe reproducir fiel y acertadamente los resultados de la investigación, tanto en los hechos como en la calificación jurídica, y debe corresponder a la realidad, esto es, clara y precisa.
x). Por consiguiente, lo que se impone con ocasión del presente asunto es un fallo absolutorio, o la anulación de la defectuosa resolución de acusación, habida consideración de la distorsión que sobre los hechos y demás aspectos esenciales se plasmó en dicho pronunciamiento, no acordes con la realidad fáctica.
Dada la confusión e imprecisión de las cuales adolece el pliego de cargos, resultaron violentadas las garantías fundamentales a un proceso como es debido y de defensa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La competencia.
De conformidad con lo previsto en los Arts. 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, a la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal le asiste competencia para emitir el pronunciamiento de fondo que le ponga fin al presente asunto, en virtud de que el procesado, ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, en su condición de Gobernador del departamento de Córdoba, como más adelante habrá de precisarse, incurrió en las conductas presuntamente delictivas materia de investigación.
2. La nulidad.
Delimitada la atribución que le asiste a la Corte Suprema para conocer del caso a estudio, seguidamente examinará la Sala el tema de la nulidad de la actuación que como tesis principal plantea el defensor del acusado en sus alegatos de conclusión, en el entendido que, de tener eco sus argumentaciones, no habría lugar a realizar pronunciamiento diferente al de acceder a la pretensión invalidatoria incoada.
Finca el letrado su aspiración anulatoria en aspectos que dicen relación con una investigación desarrollada, según afirma, de manera “tendenciosa, parcializada e ineficaz”.
Al efecto aduce, de una parte, el conculcamiento del principio de investigación integral, en cuanto se omitió establecer la realidad fáctica y, de la otra, como consecuencia de lo anterior, el proferimiento de una acusación contradictoria, anfibológica y confusa, precisamente por haberse incurrido en omisiones probatorias o en la distorsión de los elementos de convicción incorporados a la actuación, que impiden concretar el hecho y circunscribir el objeto del juicio y el de la sentencia, con lo cual resultaron afectadas las garantías fundamentales al debido proceso y de defensa, circunstancias que tornan nugatorio el pliego de cargos.
Pues bien, la solicitud de anulación deprecada por el defensor del enjuiciado habrá de ser despachada negativamente porque, a juicio de la Sala, ninguna razón le asiste en su prédica.
Ciertamente, los actos procesales irregulares con capacidad invalidante -tiene dicho la Corte- deben ser de tal entidad que, amén de comprometer la estructura del proceso, se erijan en verdaderos atentados al derecho de defensa. Conforme con la jurisprudencia de la Sala, ninguna de tales situaciones se avizora en la actuación, como a renglón seguido se verá.
Por imputación fáctica ha de entenderse el hecho o conjunto de hechos materia de investigación, constitutivos de la conducta típica y las circunstancias modales y temporo-espaciales que lo especifican. Y por imputación jurídica, la determinación del delito cometido, o especie delictiva que la conducta realiza.10
Los hechos a los que se contrae el evento examinado, hacen relación con la expedición de un oficio que el procesado JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, en su condición de gobernador del departamento de Córdoba, dirigió el 2 de enero de 2003 a una empresa particular, “Laborando Ltda.”, autorizándola para que prosiguiera prestando el servicio de suministro de personal temporal como se venía haciendo desde el 12 de marzo de 2002, fecha de suscripción del inicial convenio, para el ejercicio de labores administrativas en instituciones oficiales del citado ente territorial, en los municipios no certificados por el Ministerio de Educación Nacional. Es preciso aclarar que dicho contrato ya había sido objeto de adición el 3 de octubre del mismo año, cuya duración se pactó a 31 de diciembre de tal anualidad.11
De esa manera -en palabras de la Fiscalía-, se extendió la vigencia de un contrato ya fenecido, generándose obligaciones en cuanto que ese acto dio lugar a que la firma contratista presentara una cuenta de cobro por los servicios que supuestamente prestó, reclamo que la administración departamental atendió disponiendo el cubrimiento de la pretextada deuda con la expedición de la correspondiente orden de pago.
Sin embargo, en desarrollo de las pesquisas se estableció que el suministro de personal objeto de aquella autorización para realizar, primordialmente, labores de aseo y vigilancia, no se llevó a cabo en los centros educativos en donde se dijo fueron efectuadas, es decir, en los Colegios San José de Carrizal, Julián Pinto Buendía y Marceliano Polo.
De acuerdo con esos hechos, el vocatorio a juicio se hizo conforme con las descripciones típicas que de las conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, definen, en su orden, los Arts. 410 y 397 del C. Penal.
Ello en virtud a que, como lo reseña la Fiscalía en la resolución acusatoria, dicha comunicación no cumplía en lo más mínimo con las exigencias legales que para eventos de tal índole, establece el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993-, amén de que el implicado en razón de las atribuciones oficiales que ejercía, incurrió en malversación del patrimonio público sobre el cual tenía una especial relación de disponibilidad, comprometiendo las arcas del ente territorial del cual era su representante legal.
Delimitados de esa manera en la resolución de acusación los acontecimientos constitutivos de las conductas típicas por las que se procede y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar que las especifican -imputación fáctica- y, del mismo modo, determinados los delitos materia del pliego de cargos -imputación jurídica-, no hay lugar a hablar de indemostración de la “realidad fáctica” sólo porque el defensor en virtud de su particularizada visión de los hechos y de las pruebas, los conciba y los valore en forma diferente a la estimación que de los mismos hizo el instructor.
Para la Sala, contrariamente al pensamiento del defensor, en la acusación se reprodujeron con fidelidad y acierto los resultados de la investigación, tanto de los hechos como de su calificación jurídica, correspondiendo a la realidad de lo acontecido lo plasmado en esa pieza procesal con claridad y precisión. Mal puede entonces, aducirse omisiones probatorias o distorsiones de los hechos, como genéricamente lo hace ver el defensor en sus alegaciones, para sacar avante su pretensión anulatoria.
Es que, tal como lo plantea el Fiscal Delegado en su intervención en la vista pública, el representante judicial de LÓPEZ GÓMEZ parte de una premisa falsa cuando circunscribe sus argumentaciones a lo realizado en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús en donde, ciertamente, se atiende a menores de protección especial.
No obstante, los hechos a los que se contrae la denuncia en este caso para nada aluden a irregularidades de índole administrativa, con repercusiones en el campo penal, que allí se hubiesen presentado. Las anomalías cuya ocurrencia fue materia de esclarecimiento, es menester precisarlo, se predican de los establecimientos educativos Julián Pinto Buendía y Marceliano Polo del municipio de Cereté, y del Colegio San José de Carrizal del municipio de San Carlos, todos ellos en jurisdicción del departamento de Córdoba.
Por consiguiente, concretados los hechos y determinados el objeto del juicio y el de la sentencia, no puede alegarse ahora que al procesado se le haya sorprendido en el curso del debate con imputaciones fácticas o jurídicas que no tuvo ocasión de controvertir, por lo que en este caso tampoco cabe argumentar que el pliego de cargos fue concebido de manera anfibológica, confusa y contradictoria, de tal manera que hubiese obstaculizado su defensa.
Ciertamente, al procesado no sólo se le comunicó la existencia formal de los cargos que en su contra se cernían, sino que igualmente se le informó acerca de las conductas típicas que se le estaban imputando, en forma tal -como lo viene concibiendo la jurisprudencia penal-, que permite su cabal comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas.
El Art. 398-1 de la Ley 600 de 2000 al enunciar los requisitos formales de la resolución de acusación, señala en primer orden la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.
“Es indudable que esas circunstancias que especifican los hechos o la conducta investigada -tiene dicho la jurisprudencia de la Sala-, conllevan una ineludible individualización del aspecto fáctico que sirve de soporte a la adecuación típica correspondiente y a todos aquellos elementos que pueden en un momento determinado significar un mayor rigor punitivo. Significa lo anterior que la consonancia aludida no implica una simple y total identidad del fáctum, sino de aquella coincidencia de cargos con relevancia frente al grado de responsabilidad que haya de inferirse al procesado, en el entendido que no cualquier variación de su contenido puede llevar a estructurar una desarmonía entre la resolución acusatoria y la sentencia, menos aún cuando la misma atañe a aspectos no esenciales, de por si incapaces de modificar el verdadero ámbito de la imputación e inepto para causar agravio alguno al ejercicio de la defensa.”12
Por manera que, fijados los hechos y sus circunstancias a los que se contrae la resolución acusatoria en el presente asunto, y establecidas las especies delictivas por las que se convocó a juicio al presunto responsable de las mismas, como ya se dejara visto, no cabe hablar de indeterminación en los cargos si existe armonía entre éstos y aquélla.
En consecuencia, la pretensión de nulidad de la resolución de acusación incoada por el defensor del procesado habrá de ser denegada.
3. Respondido en los anteriores términos el requerimiento de la defensa, procede entonces la Corte a determinar si de conformidad con lo estipulado en el Art. 232 de la Ley 600 de 2000, el plexo probatorio recaudado en el decurso del proceso conduce a la certeza de la realización de las conductas definidas en la ley como delitos y de la responsabilidad del acusado que amerite proferir en su contra fallo condenatorio, para lo cual, conforme con lo establecido en el Art. 238 ibidem, esos medios deben ser apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Al cumplimiento de dicho cometido, emprende la Corte el examen de las pruebas que obran en la actuación tendiente a la comprobación de los comportamientos punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cuya presunta comisión la Fiscalía le imputó al ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ en su calidad de gobernador del departamento de Córdoba.
3.1. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El Art. 410 de la Ley 599 de 2000 que define la conducta punible en cita, es del siguiente tenor:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.”
De acuerdo con la anterior descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo, como ya la Sala lo ha precisado en oportunidades anteriores:
i) Ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato.
ii) Desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.
En el asunto a examen, son hechos fehacientemente probados los siguientes:
3.1.1. La calidad de funcionario público y por ende de representante legal del Departamento de Córdoba para la época de los hechos del ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, lo cual se acreditó mediante la incorporación a los autos del certificado laboral pertinente, y copias del acta de posesión y de la respectiva credencial que lo acredita como Gobernador del citado ente territorial, expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral.13
3.1.2. Existencia de la comunicación de fecha 2 de enero de 2003 suscrita por el citado ex-gobernador, dirigida a la firma LABORANDO LTDA. por cuyo medio la autorizó a seguir prestando el servicio de suministro de personal temporal para el ejercicio de labores administrativas en instituciones oficiales del citado ente territorial, en los municipios no certificados por el Ministerio de Educación Nacional.
3.1.3. Aceptación del compromiso adquirido por “Laborando Ltda.”, lo cual se refleja en los oficios que dicha empresa le envió al Gobernador LÓPEZ GÓMEZ con fecha 30 de enero, 28 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril y 30 de mayo de 2003, y existencia de la cuenta de cobro mediante la cual el representante legal de la firma contratista reclamó el pago de $149’861.377.oo, lo que a su vez derivó en que el Comité de Conciliación de la Gobernación de Córdoba convocado al efecto y del cual hacía parte LÓPEZ GÓMEZ, expidiera la Resolución 0011635 de 30 de octubre de 2003 por cuyo medio reconoció y dispuso se sufragara la suma exigida por los servicios supuestamente prestados.14
3.1.4. El problema jurídico a dilucidar consiste en establecer si el ingeniero LÓPEZ GÓMEZ en su condición de servidor público, suscribió un acuerdo con desconocimiento de las normas que gobiernan la contratación estatal, esto es, las disposiciones que para el efecto consagra la Ley 80 de 1993.
3.1.4.1. De conformidad con lo previsto en el Art. 11, ordinal 3°, literal b) de la ley 80 de 1993, la competencia para celebrar contratos a nombre de los departamentos recae en los gobernadores, quienes al tenor de lo dispuesto por el Art. 12 ejusdem, pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
De esa manera, incuestionablemente se concluye que el ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ ostentaba la calidad de servidor público, y que en razón del cargo por él desempeñado le correspondía celebrar los contratos estatales efectuados con cargo a los recursos de la entidad territorial que regentaba, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, dado que se está ante un tipo penal de sujeto activo calificado.
3.1.4.2. La conducta prohibida descrita en el tipo penal objeto de estudio, se concreta en “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento.”
3.1.4.2.1. Pues bien, en primer término lo que debe establecerse es si en virtud del presente asunto, el ingeniero LÓPEZ GÓMEZ celebró con “LABORANDO LTDA.” un contrato estatal, en el acto por cuyo medio autorizó a través de la comunicación que el 2 de enero de 2003 dirigió a dicha firma, para que prosiguiera cumpliendo el objeto materia del contrato de prestación de servicios que con la misma empresa suscribió el 12 de marzo de 2002, el cual fue adicionado el 3 de octubre del mismo año determinándose el monto de la obligación y el plazo para su cumplimiento.
Bajo la denominación de contratos estatales, el Art. 32 de la Ley 80 de 1993 define como tales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”
No cabe duda que el oficio del 2 de enero de 2003 que en su condición de Gobernador del Departamento de Córdoba libró JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ a “LABORANDO LTDA” para que cumpliera con los fines estipulados en la citada comunicación, constituye un acto jurídico de la administración generador de obligaciones con cargo al erario departamental, derivado del ejercicio de la autonomía de la voluntad y emitido por la autoridad pública con capacidad jurídica y material para hacerlo, a través del cual el ente territorial hubo de cumplir el compromiso económico que de él se originó, reconociendo y disponiendo el pago de la deuda contenida en la cuenta de cobro presentada por la empresa en mención, a título de la prestación del servicio que se le confió.
Por su naturaleza, tal como se colige de la prórroga del objeto contractual materia del convenio suscrito el 12 de marzo de 2002 y adicionado el 3 de octubre de la misma anualidad en los términos ya reseñados, se inscribe en la categoría de los que a título enunciativo denomina el Art. 32-3 de la Ley 80 de 1993 como contrato de prestación de servicios, que son los que celebran las entidades oficiales “para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad (…)”
3.1.4.2.2. Esclarecido lo anterior, dígase que el Art. 209 de la Carta Política, en armonía con el Art. 23 de la Ley 80 de 1993, prevén que la función pública y la contratación estatal deben ser desarrolladas siempre con acatamiento de los principios de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva, en consonancia con los fines del Estado.
Es dentro de este marco en que se inscribe y explica el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Por consiguiente, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deberán desarrollarse con arreglo a esos Postulados Superiores y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad definidos en los Arts. 24, 25 y 26 de la Ley 80/93, e igualmente, con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el Art. 29 de esta normatividad.
En todo caso, la contratación estatal demanda del servidor público y del ordenador del gasto y representante legal del ente oficial, una tutela estricta, un control en todas las fases de la contratación -tramitación, celebración y liquidación-, lo cual implica la verificación del cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas. Valga decir, a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el Art. 410 del C. Penal, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa.
Aquí, por el flagrante desconocimiento de las disposiciones normativas que vienen de reseñarse -constitucionales y legales-ese principio de legalidad que rige la contratación estatal fue conculcado con el actuar del ex-gobernador LÓPEZ GÓMEZ.
Repárese que, en tratándose en este evento de un contrato estatal -como ya se dejó visto-, para su perfeccionamiento se requería de acuerdo no sólo sobre su objeto, sino también respecto de la correspondiente contraprestación, y que el mismo se hubiese elevado a escrito, a voces del inciso 1° del Art. 41 de la Ley 80 de 1993. Con nada de ello se cumplió, pese a lo cual resultó accediéndose al pago de una millonaria suma arbitrariamente fijada por el contratista, como bien lo enseñan las pruebas de las cuales se ha hecho mérito.
Como consecuencia de lo anterior, deliberadamente se desconoció que la contratación, como todas las actuaciones de los servidores públicos, es una actividad eminentemente reglada, cuya “transgresión no solo compromete la existencia o validez de los actos contractuales, sino que genera responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal de los servidores públicos.”15
3.1.4.2.3. Ahora, el haber contratado sin observar las reglas de la Ley 80 de 1993 es un axioma dentro del proceso que no se puede justificar con criterios tales como el del principio de confianza, al pretender el procesado descargar en sus subalternos la responsabilidad de la legalización de un contrato, con posterioridad al acto administrativo que emitió.
No desconoce la Sala que la administración pública es por esencia compleja y que requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con competencias específicas, pero así mismo comprende que no por ello es posible desprenderse de ciertas responsabilidades, pues si así fuera quien es el supremo director de la administración siempre encontraría en ello una buena excusa para evadir los deberes que la Constitución y la ley le imponen.
Precisamente por lo anterior, la Corte ha considerado que “cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público -en este caso el Gobernador- y no ha sido expresamente delegada en otro -como aquí aconteció- (…) el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante asume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación y la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y de la justicia.” 16
Con los anteriores planteamientos se da respuesta a las alegaciones del defensor acerca de la manera como opera en la contratación estatal la desconcentración administrativa, tesis que aquí no tiene cabida, tanto más cuanto se tiene establecido que soslayando el agente el deber funcional que en relación con dicha materia le imponía la ley, no profirió acto administrativo de delegación como así lo autoriza el mandato contenido en el Art. 12 de la Ley 80/93, empero sí intervino directamente en la selección del contratista, según se colige de la comunicación enviada el 2 de enero de 2003 a la empresa “Laborando Ltda.”
3.1.4.2.4. De otra parte, se ha querido patentizar por la defensa que para proceder de la manera en que lo hizo, el procesado acudió a la figura de la urgencia manifiesta y que por lo tanto, tal como lo prescribe el Art. 41 de la Ley 80/93 en su inciso 4°, bien podía prescindir de contrato escrito y aún del acuerdo acerca de la remuneración pertinente, para lo cual se ha pretendido hacer ver que ello era indispensable para que no se paralizara el servicio público de educación en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús de Montería, establecimiento en donde, ciertamente, se presta atención a menores de protección especial, cuyas garantías fundamentales están por encima de los derechos de los demás.
Pues bien, amén de que esa urgencia manifiesta jamás fue declarada por acto administrativo motivado alguno, como así lo demanda el inciso final del Art. 42 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, mal puede llamarse a equívocos aduciéndose una situación ajena al debate, pues, como ya se advirtió en precedencia, las irregularidades administrativas materia de las pesquisas se perfilaron en establecimientos educativos diferentes al Colegio Sagrado Corazón de Jesús.
De ahí que las alegaciones por medio de las cuales el defensor fijó su posición en la vista pública, tendientes a justificar la conducta del enjuiciado en tan concreto tópico, como también la tesis de la actio in rem verso expuesta en la misma audiencia de juzgamiento, devienen impertinentes a lo que realmente constituye el objeto de la investigación, esto es, la violación en el evento a examen del principio de legalidad que rige en materia contractual administrativa y la consecuente exacción del patrimonio del Estado.
En efecto, no trata el asunto bajo examen de una simple orden de prestación de servicios impartida por la administración en virtud de la atribución que le asiste de imponer unilateralmente obligaciones a los ciudadanos, fincada en la necesidad de conjurar la parálisis del servicio público que hizo manifiesta la intervención del mandatario departamental para socorrer a menores especiales, como insistentemente lo pregona la defensa para sacar avante la exculpación de su asistido, coartada montada sofísticamente respecto de lo que la realidad procesal enseña.
Ciertamente, si bien JUAN ESPITIA ORTIZ, GUSTAVO DAU GONZÁLEZ, MIRELIA DEL CARMEN CAÑAVERAL MEJÍA, JULIA GARRIDO HOYOS, MARCO MARCHENA VÉLEZ, AMAISA BENEDETTY RÍOS, LEONIDAS VÉLEZ RAMÍREZ, POMPILIO SÁNCHEZ GONZÁLEZ y ALBYS PÉREZ ANICHIARICO trabajaron para el Colegio Sagrado Corazón de Jesús por cuenta de “LABORANDO LTDA.”, conforme lo asevera en su testimonio el rector de la época de dicho centro docente, CÉSAR AUGUSTO VALLE HOYOS, cotejados aquellos nombres con los que aparecen relacionados en el listado allegado a la actuación con la pretensión de legalizar una situación irregular y como soporte para reclamar el pago de los servicios prestados, claro se ve que esas personas se les hace aparecer trabajando en otros establecimientos diferentes al Sagrado Corazón de Jesús.
Así, ESPITIA ORTIZ, CAÑAVERAL MEJÍA, GARRIDO HOYOS y MARCHENA VÉLEZ, se les enlista como servidores en el Colegio Julián Pinto Buendía del corregimiento Mateo Gómez de Cereté; VÉLEZ RAMÍREZ y PÉREZ ANICHIARICO, en el Marceliano Polo de esta misma ciudad; en tanto que a SÁNCHEZ GONZÁLEZ se le relaciona como conductor del Colegio San José de Carrizal del municipio de San Carlos.
Ahora, es enteramente falso que DAU GONZÁLEZ hubiese trabajado para el Colegio Julián Pinto Buendía, como así lo manifiesta el propio testigo en su declaración de Fls. 137 a 138 del c.o. N° 1 de la Fiscalía, como igualmente lo es que BENEDETTY RÍOS lo hubiera hecho en esa misma institución, quien ni siquiera prestó servicios en el Sagrado Corazón de Jesús, como así lo asegura el entonces rector de este establecimiento, pues de acuerdo con el dicho de la deponente, su labor la realizó por cuenta de “Laborando Ltda.”, cierto es, pero en el Colegio La Pradera de Montería -Fls. 144 a 145 del c.o. N° 2 de la Fiscalía-.
De esta manera se confirma lo dicho por ABEL ANTONIO SIMANCA NARVAEZ, director del colegio Julián Pinto Buendía, como también lo que expusieron en sus respectivos testimonios los rectores de los Colegios Marceliano Polo y San José de Carrizal, GLENIS DEL SOCORRO GALVÁN GARCÍA y CARLOS CLEMENTE BULA GARCÍA, respectivamente, en cuanto sostienen que ninguna de las personas relacionadas en el listado de “Laborando Ltda.” prestaron servicios en los citados planteles.
Es más, BULA RAMÍREZ es enfático en manifestar que MILADYS PEÑA CAUSIL no trabajó en el centro docente que dirigía, como contrariamente lo dice la testigo en cuestión.
Al descubierto la estratagema, las tesis de la defensa acerca de que su asistido actuó al amparo de la urgencia manifiesta, o que para la solución del asunto se precisa de la aplicación de la teoría de la actio in rem verso, no son de recibo por las siguientes razones.
En primer lugar, obsérvese que el procesado en su indagatoria se refiere a “los colegios”, sin que por parte alguna aluda de manera concreta al Sagrado Corazón de Jesús como para que ahora se diga que el convenio que se le reprocha lo celebró teniendo en mente auxiliar a ese centro educativo. Y, si en los colegios Julián Pinto Buendía, Marceliano Polo y San José de Carrizal ninguna labor realizaron trabajadores dependientes de “Laborando Ltda.”, sustento del pago de una contraprestación no debida, y menos en ellos se presta atención a menores discapacitados, por sustracción de materia mal se puede alegar urgente necesidad de velar por las garantías fundamentales de esos menores que justificara la celebración de un contrato en las condiciones conocidas en autos, por temor a la parálisis en su funcionamiento.
Y, en segundo término, y como consecuencia de lo anterior, porque no se precisaba del reconocimiento de una remuneración al particular que ha suministrado servicios a la administración sin fundamento en un convenio válidamente celebrado, a fin de evitar el enriquecimiento sin causa de ésta y el empobrecimiento de aquél, si, como se ha dejado visto hasta la saciedad, el pretextado servicio no se proporcionó.
3.1.5. En suma, la vulneración al principio de legalidad que rige en materia contractual se configura, tal como lo ha precisado la jurisprudencia penal 17
:
i) Por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que en términos de la Corte, comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de ‘celebración’ del compromiso contractual”.
ii) Por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, solemnidades insoslayables en materia de contratación estatal.
iii) Por su “liquidación” en similares condiciones.
3.1.5.1. Los principios de transparencia y de selección objetiva fueron desconocidos en este caso.
En efecto, si bien es cierto que de conformidad a lo estipulado en el Art. 24, ordinal 1°, literal a) de la Ley 80/93, podía acudirse a la contratación directa en razón de la cuantía del convenio -inferior a 800 salarios mínimos legales mensuales- en atención a que el presupuesto anual del departamento de Córdoba para el año 2003 se fijó en $350.955’.035.916,18es decir, superior a 1’000.000 e inferior a 1’200.000 salarios mínimos legales mensuales -el Dto. 3232 de 27 de diciembre de 2002 fijó el s.m.l.m. en $332.000-, igualmente cierto es que la escogencia del contratista no se hizo con acatamiento al procedimiento establecido en el Art. 11 del Dto. 2170 de 2002.
Según este último precepto, en eventos como el de la especie es menester la elaboración de unos pliegos de condiciones o términos de referencia, a los cuales debe darse publicidad; la realización de una convocatoria pública y la obtención previa de varias ofertas, como con tino lo señala el señor Fiscal General de la Nación en la resolución acusatoria y lo destaca el agente del Ministerio Público en sus alegaciones en la vista pública.
Con nada de lo anterior se cumplió, porque al no contarse al menos con una propuesta, no se establecieron criterios de comparación objetiva -Art. 3° del Dto. 855 de 1994-. El procesado simplemente se limitó a enviar un oficio al contratista prorrogando la vigencia de un contrato ya fenecido, tal como se dejó expuesto en acápites precedentes.
3.1.5.2. Como con antelación se dejó dicho, ningún acuerdo se estableció acerca de la contraprestación que “Laborando Ltda.” debía recibir por el suministro de personal temporal, dejándose al libre albedrío del contratista su determinación, como en efecto ocurrió con el cobro que hizo por ese rubro de la suma de $149’861.377.oo.
Igualmente, dada esa cuantía -superior a 50 salarios mínimos legales mensuales de la época-, era preciso elevar a escrito dicho convenio “con las estipulaciones propias de su esencia y naturaleza, exigiendo las correspondientes garantías de cumplimiento y con las formalidades plenas, conforme a lo dispuesto en los artículos 39, 40 y 41 de la ley 80 de 1993”, como así se precisa en el pliego de cargos.
En fin, no se estipuló precio, ni plazo, forma de pago y demás compromisos propios del contratista, y menos se cumplió con la previsiones contenidas en el Art. 49 de la Ley 179 de 1994 atinentes al registro presupuestal; de ahí que como no se habían dispuesto los recursos necesarios para atender el gasto generado con la pluricitada negociación, la gobernación hubo de acudir al rubro denominado “sentencias y conciliaciones” para cubrir el monto de la obligación exigida por el contratista a cuenta de los servicios que supuestamente prestó.
3.1.5.3. Por último, las falencias que vienen de señalarse en virtud de un contrato irregularmente tramitado y celebrado, dieron lugar a que el convenio en mención no se liquidara en los términos estipulados en los Arts. 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.
3.1.6. Desestimadas como lo han sido las disculpas del acusado y con las cuales se ha pretendido justificar su comportamiento, concluye la Corte que su actuar fue deliberado en cuanto conoció el hecho y quiso su realización.
Tal inferencia no es gratuita, si en cuenta se tiene que con la misma empresa con la cual celebró el convenio que ahora se le censura, ya había celebrado otro con la misma finalidad el 12 de marzo de 2002, el cual, inclusive, fue objeto de adición el 3 de octubre siguiente, cuyo vencimiento se fijó a 31 de diciembre de esa anualidad, éste sí, con acatamiento de la normatividad reguladora de la contratación administrativa. Por lo tanto, el ex-gobernador sí tenía conocimiento de las exigencias legales inherentes a la celebración de un contrato de esa índole.
Luego, no puede aceptarse que a sabiendas de la expiración del término del anterior acuerdo, estuviera facultado para prorrogar su vigencia para un nuevo año fiscal, que fue lo que en el fondo hizo como paladinamente lo admite en su indagatoria,19 omitiendo cumplir con los presupuestos que con este nuevo contrato le imponía la ley, requisitos que mal podía suplir con la expedición de una simple comunicación dirigida en el año 2003 a la misma firma contratista, con la cual había celebrado similar pacto en el 2002 con idéntica finalidad a la de ahora, dizque bajo el entendimiento que como así “se hicieron en el año anterior, debió haberse ejecutado también ese año”.
Baste el análisis conductual reseñado en precedencia, para predicar sin temor a equivocaciones el actuar doloso en el comportamiento del agente, lo cual se refleja por la forma como se eludió el sistema de contratación con el propósito de favorecer a una firma que, dentro del marco de igualdad, selección objetiva e imparcialidad, posiblemente no hubiese sido escogida, aun cuando eventualmente también podía serlo.
3.1.7. De esta manera, surge patente la inobservancia del principio de legalidad, que es la fórmula que el tipo penal protege en materia de contratación administrativa, la cual está vinculada con los principios de transparencia e imparcialidad que rigen la contratación pública y que constituyen en éste caso el núcleo de la antijuridicidad material, pues como se ha dicho, el bien jurídico de la administración pública, dada su naturaleza funcional, encarna distintos valores que a su vez encuentran diversas maneras de protección, como ahora ocurre, en donde los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, como expresión del principio de legalidad, se conculcan cuando se contrata por fuera del marco conceptual definido en el Art. 24 de la ley 80 de 1993.
3.2. El delito de peculado por apropiación.
El Art. 397 de la Ley 599 de 2000, es del siguiente tenor:
“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales vigentes.(…)”
3.2.1. En cuanto al aspecto objetivo de esta ilicitud igualmente imputada en el pliego de cargos al acusado, el acopio probatorio incorporado a la actuación enseña que JESÚS MARÍA LÓPEZ siendo gobernador del departamento de Córdoba, expidió la Resolución N° 0011635 con fecha 30 de octubre de 2003, mediante la cual ordenó sufragar con cargo al presupuesto del ente territorial la suma de $149’861.377.oo a favor de la empresa “LABORANDO LTDA.”, pago que se hizo como reconocimiento de unos servicios que realmente no se prestaron, por lo cual se originó un detrimento patrimonial en las arcas de la administración departamental.
Así se estableció con el listado elaborado por la empresa “LABORANDO LTDA.” en el cual se relacionan los nombres de 32 personas que supuestamente habrían prestado sus servicios en las diferentes instituciones educativas allí señaladas, situación esta desmentida a través de la abundante prueba testimonial de la cual se ha hecho mérito en esta providencia, como también con la inspección judicial realizada a esos establecimientos por el CTI de Montería, constatándose que en esos centros docentes aquellos individuos no realizaron tarea alguna, como falazmente se quiere hacer aparecer con el listado en cuestión, tal como se destacó en el acápite de la actuación procesal relevante.
Es falso pues, que en el primer semestre de 2003 hubiese laborado en los colegios San José de Carrizal, Marceliano Polo y Julián Pinto Buendía, personal suministrado por la firma “LABORANDO LTDA.”, no obstante lo cual JESÚS MARÍA LÓPEZ GOMEZ, en ejercicio de la atribución de ordenador del gasto de la entidad territorial que le confería su condición de gobernador del departamento de Córdoba, ordenó pagar a dicha empresa $149’861.377.oo -se reitera- por concepto de unos servicios que efectivamente no se prestaron a la administración departamental.
Por consiguiente, contándose con la fuerza demostrativa de los reseñados elementos de juicio y los resultados de las comprobaciones fácticas que de los mismos se derivan, de manera irrefragable se concluye que en su aspecto objetivo claramente establecidas se tienen las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal, pues, como ya se adelantó, el acusado LÓPEZ GÓMEZ tenía la calidad de servidor público para el momento en que se registró la defraudación al patrimonio estatal que se le endilga, por virtud de la apropiación a favor de un tercero de dineros del erario cuya administración se le había confiado, activándose de esta manera el ingrediente normativo contenido en el tipo básico del delito por el que se procede atinente a la relación funcional con el objeto material de la ilicitud.
Sobre este tipo penal en particular, la Sala ha señalado que “la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.”
También ha dicho la Corte que cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, esto es, de su correcta utilización y destinación, es la única persona que puede consumar el punible, pues si la apropiación la hace un tercero, vale decir, alguien ajeno a la administración o al menos sin incidencia funcional sobre los recursos, lo que se configuraría sería otra figura delictual, hipotéticamente, un hurto o una estafa.
Es la disposición directa que se tiene sobre los bienes, lo que permite al legislador hacer uso de la partícula “se” para simbolizar que la apropiación debe hacerla el servidor público y para ello no requiere que los recursos ingresen materialmente a sus arcas, sino que, con clara lesión al bien jurídico de la administración pública, se destinen sin más a las de terceros.20
3.2.2. Plenamente de acuerdo con la posición fijada por la Fiscalía en la resolución acusatoria cuando abordó el examen del aspecto subjetivo de la conducta endilgada al enjuiciado, se muestra la Corte, pues su comportamiento doloso es dable inferirlo de las circunstancias que rodearon el hecho, cuya reseña hizo el señor Fiscal General de la Nación en el pliego de cargos de la siguiente manera:
“(…) el flagrante desconocimiento por parte del Gobernador de los requisitos exigidos por la ley para la celebración del contrato de prestación de servicios, generó desde el principio un riesgo para el patrimonio del Estado; la omisión en el cumplimiento del deber de supervisión que le asistía sobre la correcta prestación de los servicios incrementó dicho riesgo; y, por último, el reconocimiento de las sumas reclamadas por el contratista, con base en unos soportes documentales que a todas luces se mostraban deficientes, permitió que el referido riesgo se tradujera en la apropiación indebida a favor de un tercero (LABORANDO LTDA) de recursos pertenecientes al erario departamental (…)”
Esos fundamentos, por conservar su entera vigencia, la Sala los recoge, a los cuales se aúna las consideraciones que sirvieron para desechar las exculpaciones del procesado y las alegaciones del defensor, que ahora se reiteran; desestimación que tiene por sustento el propio dicho de LÓPEZ GÓMEZ cuando rindió en desarrollo del presente diligenciamiento versión libre e injurada, y de la copia de la indagatoria de ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ incorporada a la actuación.21
En efecto, como justificación de su conducta cuando se le interrogó por los motivos para que se encontrara rindiendo versión libre, el aquí procesado expuso lo siguiente: “(…) entiendo se trata de un acto administrativo con relación a necesidades de servicio de personal en algunos colegios a lo cual se dio una orden de prestación de servicios, eso ocurrió en el mes de enero de 2003, acto administrativo que se dio para evitar que estos establecimientos quedaran sin personal administrativo y evitar que se entorpecieran las labores educativas (…)”.
A la pregunta acerca de la expedición de la susodicha autorización sin el lleno mínimo de los requisitos legales que para un evento de esa naturaleza exige la Ley 80 de 1993, insistió en manifestar: “como dije al principio se trataba casi que un caso de emergencia para que las instalaciones y el proceso administrativo de dichos colegios no quedaran sin personal (…)”
En todo caso, el funcionario de la Fiscalía que lo inquirió por su comportamiento le hizo saber que la Contraloría General de la República estableció a través de las declaraciones juramentadas prestadas por los rectores de las diferentes instituciones “que LABORANDO LTDA. no prestó los servicios de personal en las formas e instituciones educativas señaladas (…)”.
Y, para el momento en que culminaba la diligencia, el procesado agregó: “Durante la conciliación se prestaron (sic) -entiéndase se presentaron- las certificaciones de los distintos rectores en que certificaban que sí habían prestado los servicios y que reposan en el expediente (…)”
De otra parte, en relación con los hechos materia de investigación explica en su indagatoria el acriminado que los mismos dicen relación con “el incidente que se presentó con la firma Laborando a raíz de que la Secretaría de Educación concretamente, no presentó oportunamente al Gobernador el contrato con Laborando para suministrar el personal requerido en las escuelas (…)”, entendiendo que como se trataba de la prórroga de un contrato que venía ejecutándose desde el año 2002, se trataba de una situación urgente y temporal al cual había de dársele solución “repito para no dejar los colegios abandonados y solos (…)”
En la misma diligencia el funcionario de la Fiscalía que la presidía le puso de presente “el certificado de Laborando Ltda. que aparece al folio 20 del cuaderno de copias n° 1”, certificado que no es otro que el listado en donde se relacionan por parte de “Laborando Ltda.” los nombres, cargos y establecimientos en donde supuestamente se prestó el servicio de suministro de personal por dicha firma.
Finalmente, el entonces Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ, adujo en su indagatoria: “Aproximadamente en el mes de junio o julio del 2003, a mi despacho llegó una solicitud para el pago de una cuenta a nombre de la firma LABORANDO el cual anexaba -sic- un listado de personas que habían laborado en diferentes instituciones educativas del Departamento de Córdoba, adjunto a dicha cuenta iban unas certificaciones expedidas por los rectores de las instituciones educativas lo cual presumo yo estaban certificando que habían recibido los servicios de estas personas, razón por la cual se empezó a hacer los trámites legales para cancelar la obligación con la entidad prestadora de servicios la firma LABORANDO (…)”
Con lo anterior quiere significar la Sala cómo las alegaciones de la defensa carecen de respaldo procesal, en cuanto no es cierto que su defendido hubiese pensado o entendido, que la problemática relacionada con la parálisis administrativa argüida tuviera que ver “de manera exclusiva, excluyente y única” con el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, y no con las instituciones educativas Julián Pinto Buendía, Marceliano Polo y San José de Carrizal; obsérvese la manera en que LÓPEZ GÓMEZ al suministrar sus explicaciones siempre aludió, en plural, a los “colegios” o a las “escuelas” que podrían quedar solos y abandonados; ninguna aclaración hizo, en concreto, acerca de que su conducta la dirigió a evitar, exclusivamente, la interrupción de los servicios en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, en donde se prestaba atención a menores discapacitados.
Oportunidad suficiente tuvo para hacerlo, cuando se le puso de presente el listado que “LABORANDO LTDA.” adjuntó a la cuenta de cobro, en donde se especificaba el nombre de las personas y el de los establecimientos en donde aquéllas desempeñarían sus oficios, y cuando también el Fiscal que escuchó sus descargos, refiriéndose a la declaración de GUSTAVO DAU GONZÁLEZ, le hizo saber que éste no había laborado en el instituto Julián Pinto Buendía, como falazmente se afirmaba en el susodicho listado.
A propósito de esto último, conviene ilustrar cómo el año estampado en el listado que la firma “Laborando Ltda.” anexó a la cuenta de cobro -2004-, parece más bien obedecer a una equivocación de quien lo confeccionó, y no a la real fecha de su expedición, puesto que conforme con la declaración de ENSUNCHO MUÑOZ, la presentación de la documentación para exigir el pago de una contraprestación por unos servicios que no se llevaron a cabo -entre los que se contaba el referido listado-, se hizo en su oficina a mediados de “junio o julio de 2003”.
Tampoco es cierto, que las “certificaciones espurias” relacionadas con los colegios donde supuestamente se prestaron los servicios objeto del contrato en cuestión, no hubiesen obrado y ni los hubiera conocido el Comité de Conciliación presidido por el Gobernador como máximo jerarca de la entidad territorial que representaba, pues, como se anotó enantes, a ellas se refirió LÓPEZ GÓMEZ cuando ya finalizaba la versión libre que rindió, señalándolas como objeto de conocimiento del citado Comité, las cuales tienen por fecha el año 2003 y no el 2004, valga precisar, como equivocadamente lo afirma el defensor.
Ahora, lo que constituye materia de debate -se insiste- es que no se hubiera prestado el servicio de suministro de personal por parte de la firma que implícitamente aceptó el compromiso, en los planteles educativos en donde dijo hacerlo, y no que el objeto contractual se hubiera desarrollado o no en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, puesto que conforme con el listado elaborado por la empresa “LABORANDO LTDA.” y presentado por ésta como soporte de la correspondiente cuenta de cobro, el pago se hizo por los supuestos servicios prestados por trabajadores de esa firma en las instituciones específicamente relacionadas en el listado en cuestión, los cuales, finalmente, no se desarrollaron, como enfáticamente así lo manifiestan quienes regían los destinos de los Colegios Marceliano Polo, Julián Pinto Buendía y San José de Carrizal, para la época de los hechos.
Lo demás que se quiera argumentar sobre el tema, sólo resultan ser meras especulaciones sobre situaciones no planteadas en sus descargos por el procesado, porque realmente no se dieron. En caso contrario, obviamente hubiera rendido las explicaciones o aclaraciones de rigor, obligado como estaba a hacerlo en ejercicio de su derecho de defensa material.
Todo lo que viene de recabarse, sumado a las múltiples irregularidades acaecidas en desarrollo de la ilegal contratación objeto de examen en esta providencia, permiten inferir en el ordenador del gasto conocimiento y voluntad de apropiarse a favor de la empresa LABORANDO LTDA., de dineros del erario confiados a su cuidado, con claro detrimento del patrimonio departamental.
Por modo que, en relación con esta ilicitud, el enjuiciado deberá responder en grado de COAUTOR, como quiera que las evidencias recaudadas informan de su actuación mancomunada con el Secretario de Educación Departamental, ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ, y el representante legal de LABORANDO LTDA., realizando cada uno un aporte efectivo y esencial para la ejecución de la conducta típica.
De la misma manera cabe indicarse, la procedencia de la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el Art. 401, inciso 2° de la Ley 599 de 2000, norma que prevé la disminución en una tercera (1/3) parte si el reintegro de lo apropiado se efectuare por el agente, por sí o por tercera persona, antes de dictarse sentencia de segunda instancia.
Tal como se señaló en la providencia de 30 de marzo de 2007, obra del Fiscal General de la Nación, en el proceso que adelantaba la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional Anticorrupción por los mismos hechos objeto de la presente actuación contra ADOLFO ENRIQUE ENSUNCHO MUÑOZ y ADÁN JULIO HERRERA ROMERO, este último constituyó en el curso del sumario dos títulos de depósito judicial por un valor de $238’600.000, a manera de reintegro de la suma apropiada e indemnización de los perjuicios, los cuales fueron estimados pericialmente en $238.500.519.oo.22
3.2.3. La conducta de JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ deviene materialmente antijurídica, habida cuenta que lesionó gravemente el bien jurídico de la administración pública que debe estar siempre al servicio de la comunidad y no de intereses particulares; perjudicó igualmente el patrimonio económico de la entidad territorial de la cual era su representante legal, pues no permitió que esos dineros fueran destinados a la satisfacción de otras necesidades y sí, en cambio, coadyuvó a que los mismos fueran a parar injustamente a manos de terceros, cuestión que en términos también del artículo 209 de la Constitución Política atenta contra los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
4. Por lo tanto, estima la Corte encontrarse plenamente establecido, en grado de certeza, tanto la materialidad de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en provecho de terceros, agravado por la cuantía -superior a 200 s.m.l.m.v-, consumadas en concurso material y heterogéneo -Art. 31 del C. Penal-, como la responsabilidad del procesado JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria.
PUNIBILIDAD.
1. Como ya se advirtió, reunidos los presupuestos sustanciales que el artículo 232 del estatuto procesal penal exige para proferir sentencia condenatoria contra el ingeniero JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que corresponden a las conductas punibles por las cuales se le juzgó.
1.1. Del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
De acuerdo con el artículo 410 del C. P., la pena para este ilícito se extiende de 4 a 12 años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años.
El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 48 y 72 meses de prisión y multa de 50 a 87 y medio salarios mínimos mensuales legales; dos cuartos medios que van de 72 meses a 120 meses de prisión y multa de 87 y medio hasta 162.5 salarios mínimos legales mensuales; y un cuarto último que va hasta 144 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales.
Conforme al artículo 60 ibidem, el ámbito punitivo de movilidad que corresponde aplicar en este caso es el comprendido en el cuarto mínimo, esto es, entre 48 y 72 meses o entre 4 y 6 años de prisión y multa entre 50 y 87 y medio salarios mínimos legales mensuales, toda vez que no fue deducida en la resolución de acusación circunstancia alguna de mayor punibilidad.
Atendiendo el texto del inciso 3º del artículo 61 del código punitivo, resulta incontrovertible la gravedad de la conducta agotada por el procesado, en tanto la administración departamental a través de su actividad primordial fue utilizada como herramienta para la satisfacción de intereses particulares, motivo suficiente para incrementar el mínimo en 1 año, o lo que es lo mismo, 12 meses de prisión, arrojando como resultado una pena definitiva de 5 años.
En lo que toca con la multa, ésta oscila entre 50 y 87 y medio salarios mínimos legales mensuales, los cuales corresponden, según el salario mínimo vigente para el año 2003 -$332.000-, en un rango de $16’600.000.oo y $28’884.000.oo.
Ubicados en este cuarto, se impondrá una pena de multa de 60 salarios mínimos, es decir $19’920.000.oo por las mismas razones esbozadas respecto de la sanción aflictiva de la libertad.
1.2. Del delito de peculado por apropiación.
En relación con esta ilicitud, es importante destacar que el mismo se integra por la suma esquilmada al erario departamental por un servicio que no fue proporcionado, la cual realmente ascendió a $143’357.866.oo.
El artículo 397 de la ley 599 de 2000 tiene prevista pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
En el presente caso y dado que para el año 2003 el salario mínimo mensual vigente era de $332.000.oo, las sanciones a tener en cuenta son las previstas en el inciso 2º del citado precepto, en razón a que lo apropiado supera el equivalente a 200 salarios de ese año que eran $66’400.000.oo, por lo que la pena se aumenta hasta en la mitad (1/2).
Este incremento modifica los límites punitivos de la pena de prisión, hasta derivar en un nuevo marco que va desde 6 años, hasta 22 años y 6 meses de prisión, o lo que es igual, entre 72 y 270 meses.
Allí se genera un ámbito de movilidad punitiva de 198 meses, que deriva en 49 meses y 15 días para cada cuarto que se divide así: un primer cuarto que va desde 72 meses hasta 121 meses y 15 días; dos cuartos medios que oscilan entre 121 meses y 16 días y 220 meses y 15 días; y un cuarto último que va desde 220 meses y 16 días hasta 270 meses.
La Sala debe ubicarse en el primero de los cuatro cuartos propuestos, esto es, entre 72 meses y 121 meses y 15 días de prisión, como quiera que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad.
En atención a lo previsto en el inciso 3º del artículo 61 del código represor y, en consideración a la gravedad que representa en el caso concreto el que la apropiación afectara las finanzas del departamento de Córdoba con grave deterioro de su presupuesto y enorme conmoción social, la Sala encuentra razonable incrementar el mínimo imponible en 12 meses, decretándose en disfavor del procesado una pena de 84 meses de prisión o lo que es lo mismo 7 años.
Empero, como ADÁN JULIO HERRERA ROMERO, representante legal al tiempo de los hecho de la firma “Laborando Ltda.”, constituyó dos títulos judiciales por la suma de $238’600.000, a manera de reintegro de lo ilícitamente apropiado y de la indemnización de perjuicios pericialmente establecida, como ya se anotó, de conformidad con el inciso 4º del artículo 401 de la ley 599 de 2000 procede, entonces, la rebaja de una tercera (1/3) parte de la pena, es decir 28 meses, quedando ésta en definitiva en 56 meses.
En este caso debe aclarar la Sala que si bien el reintegro al que se ha hecho referencia es un fenómeno post-delictual, como tradicionalmente se ha manejado, y por ende en esa calidad debería reflejar sus efectos benéficos sobre la pena ya individualizada, lo cierto es que por estricto apego a los lineamientos del artículo 31 del Código Penal que imponen -para efectos del concurso- la tasación para las conductas, debidamente dosificadas cada una de ellas, el manejo de la rebaja por reintegro se ha efectuado en este momento y no como ejercicio final, dado que tal proyección en la sanción sólo es predicable del delito de peculado y no del otro que concursa.
La multa, de conformidad con la norma citada con antelación, debería fijarse, en principio, en el valor de lo ilícitamente apropiado, esto es, en la suma de $143’357.866.oo. Sin embargo, al estar prevista aquélla como pena principal, la reducción de la tercera parte también habrá de cobijarla. Por ello la sanción pecuniaria será de $95’571.911.oo.
Ahora bien, ha de recordarse que para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe concretar individualmente cada una de ellas, seleccionándose como base aquélla que corresponda a la más drástica, procedimiento que se agota con el ejercicio acabado de realizar, precisándose que el de mayor sanción es la del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales (5 años), más que la de peculado (4 años y 8 meses).
Al guarismo de cinco (5) años estipulado para el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, se le sumarán dos (2) años por la conducta punible concursante, esto es, por la peculado, obteniéndose así un total de siete (7) años de prisión como sanción privativa de libertad a imponer.
Ahora, en relación con la pena de multa se tiene que de conformidad con el artículo 39- 4º de la Ley 599 de 2000, en los eventos de concurso, aquella se tasa sumándolas, con la sola limitante de no superar los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que en este caso equivaldría a $16.600’000.000.oo para el año 2003.
Hasta el momento se ha dicho que por el delito de peculado por apropiación corresponde $95’571.911; y acerca del contrato sin cumplimiento de requisitos legales se fijó la multa en $19’920.000.oo. Sumados estos guarismos, tal como lo prevé el citado artículo 39, dicha operación para el caso presente arroja un total de $115’491.911.00, cifra a la que se condenará al procesado a título de multa.
Por último, la Corte se abstendrá de delimitar la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y registrada como principal para ambos delitos, dado que el tipo penal de peculado por apropiación representa detrimento patrimonial para el Estado y, en consecuencia, sujeta a la sanción constitucional establecida en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política Colombiana, es decir, como ya lo han dejado sentado la Corte Constitucional y esta Corporación, a perpetuidad.
Determinación de la responsabilidad civil.
Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario condenará al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito.
Dicha norma también dispone que no haya lugar a condena de tal naturaleza cuando se establezca que el perjudicado ha promovido de manera independiente la acción civil. También se señala que el fallo debe contener el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar.
Como es palmario que en el caso del comportamiento delictual de peculado por apropiación se ocasionó menoscabo económico a la administración departamental de Córdoba, la Sala condenará solidariamente al procesado a pagar a la tesorería de la gobernación del citado ente territorial, la suma que por dicho concepto constituyó en sendos títulos judiciales ADÁN JULIO HERRERA ROMERO, ordenando que la misma se haga efectiva a favor de la entidad perjudicada.
De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Como quiera que la pena principal a imponer supera los tres (3) años de prisión, el procesado LÓPEZ GÓMEZ no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena -Art. 63 de la Ley 599/00-, habida consideración que no se cumple con el presupuesto objetivo que habilita a la concesión del subrogado.
En torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, ésta se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: i) Que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos; y ii) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.
En el presente caso, por el factor objetivo, no hay lugar a sustituir la prisión intramural por domiciliaria, habida cuenta que uno de los delitos por los cuales se habrá de impartir condena, peculado por apropiación agravado, señala una pena de seis (6) años de prisión, motivo para no concederla, resultando estéril cualquier análisis del ingrediente subjetivo del instituto jurídico en mención. Por consiguiente, se revocará la libertad provisional de la que LÓPEZ GÓMEZ viene disfrutando y en su lugar se ordenará su encarcelación en el establecimiento de reclusión que para el efecto designe la Dirección del INPEC.
Ahora bien, conforme a lo normado en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000, en armonía con el artículo 362 ibídem, en el presente caso no hay lugar a la suspensión de la privación de la libertad del condenado, como quiera que si bien es mayor de 65 años de edad, su personalidad, la naturaleza y la modalidad de las conductas punibles por las que es pasible de pena no lo aconsejan.
En efecto, no solamente se quiso engañar a la administración de justicia tratando de hacer creer que las labores contratadas se habían ejecutado en otro establecimiento educativo, lo cual resultó totalmente falso, si no que también con ese comportamiento el procesado dilapidó los fondos públicos para la satisfacción de intereses particulares, con grave afectación y menoscabo de las finanzas del ente territorial que regentaba, generando así gran conmoción social.
En consecuencia, se dispondrá la captura del procesado.
No se condenará al procesado al pago de costas, porque las mismas no fueron demostradas en el decurso procesal.
Finalmente, como la jurisprudencia de la Sala23 tiene determinado que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional o legal, asignando la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, se dispondrá remitir el proceso al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E
PRIMERO. NO DECLARAR la nulidad solicitada por el defensor del procesado JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ según las motivaciones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR penalmente responsable al ciudadano JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevista en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 y peculado por apropiación definida en el artículo 397, inciso 2º del mismo ordenamiento, la primera en calidad de autor y la segunda en grado de coautoría, ambas consumadas en concurso material y heterogéneo, comportamientos realizados cuando se desempeñó como Gobernador del Departamento de Córdoba, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
TERCERO. CONDENAR, en consecuencia, a JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ a la pena principal de SIETE (7) AÑOS de prisión y multa por valor de $115’941.911 a favor del Tesoro Nacional, la cual deberá consignar a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo normado en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000.
La pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas opera a perpetuidad, de conformidad con lo establecido en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política.
CUARTO. DECLARAR que JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.
En consecuencia, se REVOCA la libertad provisional de la cual venía gozando y se ORDENA su captura a fin de que cumpla la pena impuesta en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC. ABÓNASELE como parte cumplida de la pena el tiempo que el condenado estuvo en detención preventiva, por cuenta del presente asunto.
QUINTO. CONDENAR a LÓPEZ GÓMEZ a pagar solidariamente a la tesorería del departamento de Córdoba, y en virtud a los perjuicios comprobados, la suma que por tal concepto fuera constituida en sendos títulos judiciales por ADÁN JULIO HERRERA ROMERO, la cual, para tales efectos, se ordena hacer efectiva.
SEXTO. LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme a lo normado por el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.
SÉPTIMO. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.
OCTAVO. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
Excusa justificada
I M P E D I D O
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Aclaración de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Fls. 1 a 43 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.
2 Fls. 48 a 49 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.
3 Fls. 53 a 62 del c.o. N° 2 de la Fiscalía.
4 Fls. 32 a 36, 41 a 43, 261 a 262, 265 a 266 del c.o. N° 1 y 17 a 21, 39 a 44, 47 a 51, 137 a 138, 142 a 143, 144 a 145, 146 a 147, 159 a 162; 23 a 38 del c.o. N° 2 de la Fiscalía, en su orden.
5 Fls. 163 a 167 del c.o. N° 2 de la Fiscalía.
6 Fls. 185 a 204 del c.o. N° 2 de la Fiscalía.
7 Fls. 118 a 130 del c.o. N° 3 de la Fiscalía.
8 Fls. 171 a 174 del c.o. N° 3 de la Fiscalía.
9 Fls. 252 a 279 del c.o. N° 3 de la Fiscalía.
10 Sentencias de 24-04-03, Rad. 17.346, y de 10-11-05, Rad. 22.987, entre otras.
11 Fls. 196 a 198 y 229 del c.o N° 1 de la Fiscalía.
12 Sentencia de 27-03-03, Rad. 15.061.
13 Fls. 55 a 59 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.
14 Fls. 6,8, 10 y 23 a 26 ibidem y c. de anexos 1 y 3, Fls. 41 a 48 y 2, en su orden.
15 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 13-10-04, Rad. 18.911.
16 Corte Suprema, auto de 28 de agosto de 2002.
17 Sentencia de 20-05-03, Rad. 14.699, doctrina reiterada en las sentencias de única instancia de 09-02-05, Rad. 21.547; 23-03-06, Rad. 21.780; y 10-10-07, Rad. 26.076, entre otras.
18 Fls. 12 c.o. N° 2 de la Fiscalía.
19 Fls. 164 in fine del c.o N° 2 de la Fiscalía.
20 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de abril de 2005. Rad. 20400
21 Fls. 88 a 91 del c.o. N° 1, 163 a 167 del C.O. N° 2 y 143 a 145 del c.o. N° 1 de la Fiscalía, respectivamente.
22 Fls. 98 y 137 del c.o. N° 3 de la Fiscalía.
23 Auto Única instancia de 31-01-06-, Rad. 6989.