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Proceso No 28542
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 260
Bogotá, D. C., diecinueve de agosto de dos mil nueve.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, mediante la cual confirmó la condena dispuesta por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa misma ciudad, en la que le impuso a aquél las penas principales de dos (2) años de prisión y multa en cuantía equivalente a cinco (5) días de salario mínimo legal, al hallarlo penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.
Antecedentes.-
1.- La cuestión fáctica se contrae a la querella formulada mediante apoderado por la ciudadana venezolana Danyira Jannett Maldonado Jaimes el 12 de diciembre de 1999 ante la Fiscalía Local de Cúcuta, en contra de CÉSAR DUARTE PACHECO con quien dijo haber contraído matrimonio el 21 de abril de 1983 en la Prefectura del Municipio Pedro María Morantes, Distrito San Cristóbal, Estado Táchira, Venezuela, en cuya unión se procreó la menor V.A.D.M., quien nació en esa misma ciudad el 13 de marzo de 1986. Agregó que el señor DUARTE PACHECO ha venido incumpliendo las obligaciones alimentarias desde el nacimiento de su menor hija.
2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta1, el seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001) la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de San José de Cúcuta, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO como presunto autor responsable del delito de inasistencia alimentaria definido por el artículo 233 del Código Penal de 20002, mediante determinación que el veinte (20) de mayo de dos mil dos (2002) la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa3.
3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta4, en donde se llevó a cabo la vista pública5, y el veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006) se puso fin a la instancia condenando al procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO a las penas principales de dos (2) años de prisión y multa en cuantía equivalente a cinco (5) días de salario mínimo legal mensual vigente, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, y al pago en concreto de los perjuicios causados con la infracción, fijando los de índole material en la suma de $2.738.062.00 (suma que dedujo del equivalente al 10% del salario mínimo mensual vigente durante los años 1999 a 2006)6 y los morales en $ 408.000.00, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria definido por el artículo 233 del Código Penal de 20007.
4.- Contra este fallo, la defensa interpuso recurso de apelación8 y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007) resolvió impartirle íntegra confirmación9.
5.- Proferida la decisión indicada, oportunamente la defensa10 la recurrió en casación, invocando al efecto lo dispuesto por el artículo 205-3 de la Ley 600 de 2000.
Posteriormente, presentó escrito en el que argumentó la procedencia de la vía discrecional e invocó al efecto la necesidad de tutelar los derechos fundamentales de su asistido, y para su amparo anticipó que con fundamento en la causal tercera de casación postularía cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, acusándola de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana; no dar oportuno aviso a su representado de la apertura de investigación penal en su contra; dictarse el fallo con fundamento en documento tachado de falso; la circunstancia de emitirse la sentencia sin que previamente la autoridad competente hubiere fijado cuota alimentaria y, finalmente, que se violó el derecho de defensa por no notificarse la sentencia de segunda instancia al procesado.
Advirtió, por último, que en la oportunidad legal elaboraría la correspondiente demanda de casación11, la que, después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, presentó ante el Juzgado de segunda instancia12, la cual fue admitida por la Sala, mediante proveído del diecinueve de febrero último13, en el que además se dispuso correr traslado al Procurador Delegado para la emisión del correspondiente concepto.
La demanda.-
Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, un cargo principal y cuatro subsidiarios formula contra el fallo de segunda instancia, en los que denuncia que éste fue proferido en juicio viciado de nulidad por falta de competencia del juzgador (cargo primero); por falta de notificación del inicio de la investigación penal en contra del imputado (cargo segundo); por violación indirecta de la ley sustancial por incurrir el juzgador en error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria (tercer cargo); por nulidad del proceso por atipicidad de la conducta imputada a su asistido (cuarto cargo) y; finalmente, por nulidad desde el acto de notificación de la sentencia de segunda instancia (quinto cargo).
En relación con el primer cargo, enunciado como principal, sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por falta de competencia de los jueces penales municipales de Cúcuta para conocer del asunto, toda vez que la presunta conducta de inasistencia alimentaria, supuestamente se ejecutó o consumó en el exterior, exactamente en la ciudad venezolana de San Cristóbal.
Manifiesta que el debido proceso resultó transgredido por falta de competencia de los juzgadores, ya que se dio aplicación ilegal al principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana, por razón de unos hechos que supuestamente ocurrieron en la ciudad de San Cristóbal en Venezuela, “donde ilegalmente se concluye que mi asistido DUARTE PACHECO no sufragó alimentos para su supuesta menor hija VADM, según querella que entablara su señora madre en la ciudad de Cúcuta, por medio de apoderado, por estar ellas dos (sic) con residencia en Venezuela”.
Añade que la autoridad judicial competente para conocer en juicio por el delito de inasistencia alimentaria, era la venezolana, “máxime que cuando transcurre la etapa del juicio ya se obtiene por la supuesta hija la mayoría de edad en Venezuela”. Considera al efecto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal, la ley penal colombiana se aplica al nacional que se encuentre en Colombia después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuyo mínimo de pena no sea inferior a dos años, y no hubiere sido juzgado en el exterior, y si se trata de pena inferior no procederá sino por querella de parte o petición del Procurador General de la Nación.
En este caso, dice, no obra petición del Procurador General de la Nación y si bien hay querella de parte, no fue legalmente entablada, “por cuanto no se probó la legitimidad del nacimiento de la menor, por haberse allegado al expediente en primer lugar documento falso o espureo (sic) y en segundo lugar, por haberse pretermitido las formalidades del artículo 259 del C.P.C. sobre la manera legal de aportarse o allegarse documentos expedidos en el extranjero”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir del momento en que el Juzgado 4º Penal Municipal avocó el conocimiento del asunto.
En el segundo cargo (1º subsidiario), demanda la nulidad parcial del proceso, por no habérsele notificado al imputado el inicio de la investigación penal en su contra, para que pudiera ejercer oportunamente el derecho de defensa, “en especial, para el ejercicio del contradictorio de las primeros (sic) elementos materiales probatorios aportados con la querella que hemos censurado. Documentos o anexos que eran falsos y que era menester que el señor imputado los conociera de primera mano de primer momento”.
Sostiene que el Fiscal Local de Cúcuta dio inicio a la investigación aún sabiendo que el imputado residía en Pamplona, y por ninguna parte se observa que oportunamente le hubiere librado comunicación informándole sobre el inicio de diligenciamiento en su contra para que pudiese ejercer el derecho de defensa material.
Después de aludir a algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre dicha temática, manifiesta que la trascendencia del yerro radica en que la mencionada omisión no le permitió al imputado atacar oportunamente los documentos falsos en que se fundamentó la querella.
Respecto del tercer cargo (2º subsidiario), sostiene que la sentencia resulta violatoria de la ley sustancial, a consecuencia de incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la apreciación de la prueba documental o partida de nacimiento de la menor VADM “por ser este elemento probatorio falso”, según se establece del dictamen practicado por la Unidad de Criminalística de Venezuela, pese a lo cual fue tenido en cuenta por los juzgadores de instancia al condenar a su asistido como presunto padre de una menor que en realidad no es su hija, a quien no ha reconocido ni respecto de quien existe prueba de consanguinidad.
Manifiesta que “se prueba el aserto que se propone tácticamente como sustento del petitorio de casación penal, con la prueba pericial allegada a la foliatura por el suscrito, luego de producirse la prueba técnica grafológica mediante el lleno de requisitos legales de Venezuela, y esta prueba del experto nos releva de profundizar de la necesidad de que la Corte concluya que ha de sustituirse la sentencia de condena por una de carácter absolutorio”.
Solicita por tanto, que la Corte case la sentencia recurrida, y absuelva a su asistido de los cargos formulados.
En el cuarto cargo (3º subsidiario) denuncia “la nulidad del proceso por atipicidad de la conducta”, por no haberse fijado previamente la cuota alimentaria que debía sufragar el procesado a la menor, “como exigibilidad de obligación civil, y constitución de infracción penal”.
Con la pretensión de darle desarrollo y demostración, menciona que “para que exista la exigibilidad de una obligación civil, ha de existir una causa o motivo determinada o preciso, sobre qué se debe, o cuánto se debe” y en este caso, dice, para que se configure el delito de inasistencia alimentaria “debe aparecer la demostración, como cargo, en contra del supuesto obligado a sufragar alimentos congruos o necesarios, un monto de dinero o una mesada alimenticia”.
Anota que su asistido nunca tuvo conocimiento de cuál era la mesada alimenticia que debía sufragar, y en tal medida, pregunta “¿cómo puede proferirse condena por sustracción en el cumplimiento de esta obligación civil?”.
Solicita por tanto, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad parcial del proceso a partir del traslado para pedir pruebas en el juicio a fin de que se incorpore al proceso la prueba de la cuota alimentaria o el monto total de lo adeudado por su cliente.
Finalmente, en el quinto cargo (4º subsidiario) solicita a la Corte que decrete la nulidad del proceso “desde el acto de notificación de la sentencia de primera instancia, por no haberse cumplido con la ley procesal penal”, respecto de la notificación al procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO.
Sostiene al efecto que no se cumplieron las exigencias legales para intentar el dar a conocer del principal sujeto procesal o protagonista del juicio, el fallo en que se le impone pena privativa de la libertad, pese a conocerse su dirección, para que pudiera ejercer el derecho de impugnarla. “El legislador obliga a que las sentencias sean comunicadas o mejor notificadas personalmente a los acusados. Como aquí no se obró de tal manera, se violó el derecho de defensa material”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte decretar la nulidad parcial del proceso desde el acto de notificaciones de la sentencia de primera instancia, para que se intente la notificación personal del fallo.
Concepto del Ministerio Público
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en torno a las censuras propuestas por el demandante, conceptúa de la manera siguiente:
Respecto del primer cargo, manifiesta que a pesar del criterio del libelista, quien predica falta de competencia de las autoridades judiciales de Cúcuta para adelantar el proceso penal por inasistencia alimentaria, en criterio de la Delegada el inicio del proceso penal cumplió los requisitos de procedibilidad establecidos en las normas procesales.
Señala al efecto que a través de apoderado, la madre de la menor presentó la querella requerida y aportó la documentación que consideró necesaria para demostrar los hechos denunciados, la que fue autenticada ante el Consulado General de Colombia en San Cristóbal, Venezuela, para cumplir con lo señalado en el artículo 16 numeral 4 del Código Penal.
En este caso, dice, se inició el proceso con la presentación de la querella exigida. Dicho tema, agrega, fue muchas veces debatido a lo largo de la investigación y todos los funcionarios fueron coincidentes al estimar cumplido el requisito.
En primer término, el defensor presentó recurso de apelación contra la resolución mediante la cual se definió la situación jurídica del implicado, siendo decidido por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta el 6 de octubre de 2000. Uno de los temas objeto de controversia fue precisamente el de la competencia de los funcionarios judiciales de Colombia, en razón a la pregonada ilegalidad de los documentos que soportaron la querella.
Advierte que la Fiscalía se pronunció sobre cada uno de estos aspectos para considerar que no se vulneraron garantías fundamentales del implicado, por cuanto se cumplen los requisitos para aplicar la norma de la extraterritorialidad de la ley penal; igualmente, que los documentos son válidos como prueba sumaria demostrativa del vínculo consanguíneo existente.
En segundo lugar, se allegó al expediente la sentencia que resuelve una acción de tutela instaurada por el defensor del procesado en la que se analiza el tema de la competencia territorial, y también durante la instrucción presentó una solicitud de nulidad por los mismos hechos, la cual fue negada tanto en primera como en segunda instancia. En la etapa del juicio reiteró la pretensión.
Advierte que a pesar de que se observa con claridad que se cumplió con el requisito, resulta pertinente hacer referencia a una decisión de la Corte Constitucional, citada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en la cual declaró exequible el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 21 de la Ley 81 de 1993, sobre la necesidad de querella para iniciar investigación por determinadas conductas, siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos a la formulación de la querella como condición de procesabilidad, sino que en esos casos la investigación debe adelantarse de oficio.
Concluye entonces, que los funcionarios judiciales de Cúcuta tenían plena competencia para adelantar el proceso penal por inasistencia alimentaria en contra del señor César Duarte Pacheco, de modo que “la falta de demostración del cargo hace que no prospere”.
Con respecto al segundo cargo, en el que el demandante solicita la declaratoria de nulidad de la actuación procesal por ausencia de notificación al procesado sobre el inicio de la investigación en su contra, la Procuradora Delegada considera que la simple revisión del expediente permite desvirtuar la acusación del censor, pues es evidente que una vez abierta la investigación se cita al procesado para celebrar audiencia de conciliación y se logra su asistencia, lo que demuestra que fue localizado en debida forma y avisado del inicio del proceso. Por esto, la Delegada considera que no se ha vulnerado el Derecho a la defensa del implicado, y en tales condiciones estima que el cargo no está llamado a prosperar.
En relación con el tercer cargo, que el según el casacionista se configura por que se le dio valor probatorio a un documento que resultó falsificado, la Procuradora Delegada advierte que las sentencias de instancia confirieron credibilidad a la prueba documental y consideraron que demostraba la relación de paternidad entre el acusado y la menor a cuyo favor se reclaman los alimentos.
Estima que el formular el cargo el libelista confunde el concepto de prueba ilícita -respecto del cual trae a colación el contenido del artículo 29 de la Carta Política-, con el de prueba practicada sin los requerimientos legales, que daría lugar a que se presentara un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Después de recordar la postura de la Corte en torno a estos dos tipos de yerro, considera que el demandante no cumplió con las exigencias que para la demostración del error de derecho tiene fijadas la jurisprudencia, toda vez que se limita a afirmar que por haberse valorado el registro de nacimiento de la menor se incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Anota que si en gracia de discusión se aceptara que se hubiesen vulnerado las normas procesales sobre la valoración del medio probatorio, es claro que las providencias de instancia no sustentaron la responsabilidad del señor Duarte Pacheco en la sola presentación del registro de nacimiento de la menor, sino que el análisis cobijó otro tipo de situaciones, declaraciones y pruebas que respaldaban las pretensiones de la querellante.
Es cierto, dice, que en este caso existe pronunciamiento de las autoridades venezolanas que certifican la falsedad del documento, pues se dice que aparecen algunas alteraciones en el nombre de la menor, de manera tal que podría concluirse válidamente que no podían los funcionarios judiciales otorgar valor probatorio al registro de nacimiento de la niña, esto es, debieron excluirla del material de prueba sobre el cual se elaboró el juicio de responsabilidad, en contra del procesado.
No obstante, en las providencias se encuentran los argumentos utilizados por los sentenciadores para haber otorgado validez al documento y apreciarlo como medio de prueba, los cuales resultan ajustados a la realidad procesal. Resalta que como la alteración es sólo sobre el nombre de la menor, no sobre los datos de los padres, o los documentos de identificación, lo que se puede concluir es que se cambió el nombre de la menor, pero no sus apellidos ni la individualización de sus padres, ni la fecha de nacimiento, etc. Por esto, en opinión de la Delegada, la prueba era válida y al apreciarla no se incurrió en error alguno.
Lo cierto del caso, agrega, es que los funcionarios judiciales no sustentaron la responsabilidad del señor Duarte en el delito que se investiga únicamente en el contenido de este documento. Observa que tanto en la indagatoria como en las declaraciones recibidas a la madre de la menor, resulta claro que el señor Duarte contrajo matrimonio con la señora Danyira Janneth Maldonado y no aparece constancia de que se hubieren divorciado, por lo menos para la época de la concepción de la niña. Este hecho es resaltado por los jueces, así como la circunstancia de que el procesado en su primera intervención no hizo manifestación sobre la inexistencia del vínculo de paternidad con la menor.
Se hizo énfasis en la sustracción de las obligaciones y en la capacidad económica del procesado, así como en el hecho de que no se había iniciado ningún proceso para desvirtuar la paternidad.
Advierte que las afirmaciones de los jueces se sustentaron en el contenido del artículo 214 del Código Civil que se refiere al tema del hijo de mujer casada. Este hecho, la aceptación del matrimonio por parte del señor Duarte y el incumplimiento reiterado de las obligaciones alimentarias a cargo del procesado, llevaron a los funcionarios judiciales a considerar que asistía razón a la querellante y condenaron al señor Duarte como autor del delito investigado; además se tuvo en cuenta la situación económica del procesado, sus manifestaciones en el desarrollo del proceso, la ausencia de un proceso de impugnación de la paternidad, etc.
Estima, entonces, que a pesar del esfuerzo del censor, no logró demostrar el error denunciado, por lo que el cargo no debe prosperar.
En cuanto se relaciona con el cuarto cargo, en el que el demandante solicita la nulidad de la actuación por atipicidad de la conducta, pues no se fijó la cuota alimentaria que debía sufragar el procesado, la Delegada del Ministerio Público sostiene que este tema también fue planteado en numerosas ocasiones a lo largo de la investigación y el juzgamiento, y respondido con suficiencia por los funcionarios judiciales.
No obstante, dice, para atender la inquietud del casacionista y evidenciar que no se produjo la nulidad de la actuación, la Delegada estima que basta con reproducir un pronunciamiento de la Corte en que se indica que para iniciar el proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria no se requiere que previamente se haya adelantado la acción civil de alimentos y menos que allí se hubiese señalado el monto de la obligación para el alimentante.
Por lo anterior, considera que en este caso no era requisito de procedibilidad para adelantar la investigación por inasistencia alimentaria, que se hubiese fijado una cuota alimentaria por parte de un funcionario civil, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, el punible surge desde el mismo momento en que nació para el agente la obligación de suministrar alimentos, ya que lo que se protege es la familia y la supervivencia de los menores, tratándose, entonces de una obligación natural de los padres que no necesita ser ordenada por un juez de familia.
Como en opinión de la agente del Ministerio Público no le asiste la razón al censor, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
Con relación al quinto cargo, que el demandante plantea para solicitar la nulidad de la actuación procesal por falta de notificación al procesado de la sentencia de primera instancia, la Procuradora Delegada manifiesta que, como resultado de revisar el expediente, se observa que luego de proferida la sentencia del Juzgado Cuarto Penal Municipal, se notificó personalmente de ella al Agente del Ministerio Público y al Fiscal Delegado, y se enviaron comunicaciones al abogado de la parte civil y al defensor del señor DUARTE PACHECO, quien compareció y manifestó su intención de apelar de la sentencia de primera instancia.
Señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, sólo existe la obligación de notificar personalmente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal y al Ministerio Público, pues el sindicado que no estuviere detenido y los demás sujetos procesales se notificarán personalmente si concurren a la Secretaría para dicho efecto, ya que se lo contrario serán notificados por edicto.
El procedimiento señalado en la norma se cumplió, y aunque se observa que no se remitió comunicación al procesado para lograr su notificación, tal acto se surtió con el defensor y con ello fueron garantizados los derechos de contradicción y de doble instancia al punto de interponer el recurso de apelación correspondiente.
Este hecho, dice, no puede considerarse como una irregularidad de tal entidad que justifique la declaratoria de nulidad de la actuación, pues no tiene la trascendencia que le otorga el censor y tampoco se observa la lesión de garantías fundamentales.
Además, en opinión de la Delegada cualquier irregularidad se subsanó con la intervención del defensor del procesado, quien se notificó de las sentencias e interpuso los recursos pertinentes y de esta manera garantizó el derecho a la defensa del señor Duarte.
En razón de lo expuesto, considera que el cargo no debe prosperar.
Casación Oficiosa.
La Procuradora Delegada observa que en la sentencia se evidencia un error en la dosificación de la pena impuesta al señor Duarte Pacheco, pues “los hechos investigados tuvieron ocurrencia antes de la vigencia de la Ley 599 de 2000, por lo tanto, no podía acudirse al artículo 233 del Código Penal para efectos de cuantificar la pena que correspondía al procesado, sino al artículo 263 de la anterior legislación penal. Tal equivocación vulnera el principio de favorabilidad, pues a las claras tal normatividad traía una pena menor para el delito”.
Señala que “el artículo 263 del Decreto 100 de 1980 contemplaba una pena de arresto de seis meses a tres años de prisión y multa de un mil a cien mil pesos; el actual artículo 133 señala prisión de dos a cuatro años y multa de quince a veinticinco salarios mínimos legales mensuales cuando la inasistencia se cometa contra un menor de 14 años, como en el presente caso”.
De manera que, en opinión de la Delegada, “resulta indiscutible que la pena de arresto de seis meses, así como la cuantía de la multa, son más favorables para el procesado Duarte Pacheco”, por lo cual solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada a efectos de que se realice la dosificación de la pena acorde con la norma más favorable.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Sala desestimar los cargos formulados en la demanda, y casar parcialmente y de oficio el fallo objeto de impugnación en relación con la pena impuesta14.
SE CONSIDERA:
La Corte aprehenderá el estudio de las censuras formuladas por el demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, en el mismo orden observado para efectos de su resumen, no sin antes advertir que la acción penal no se encuentra prescrita, pues si bien desde la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación en el presente evento (20 de mayo de 2002) hasta el día de hoy han transcurrido más de cinco años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 81 del Decreto 100 de 1980 aplicable al caso, y lo previsto por el inciso sexto del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, el término de prescripción se aumenta en la mitad cuando la conducta punible se hubiere iniciado o, como aquí sucede, se haya consumado en el exterior, toda vez que, según se estableció en curso de la investigación, la titular del derecho residía en San Cristóbal, Venezuela.
De este modo, cabe concluir que no han transcurrido los siete años y seis meses requeridos para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, los cuales se cumplirían el 20 de noviembre de 2009, por lo que antes de esa fecha la Corte mantiene su competencia para resolver de fondo la casación interpuesta.
PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial.
El demandante sostiene que como el delito se inasistencia alimentaria tuvo realización en la ciudad de San Cristóbal, Venezuela, los jueces colombianos carecían de competencia para conocer del proceso.
Cierto es, como se anota por el recurrente, que la jurisprudencia se ha orientado por sostener que de conformidad con la previsión normativa contenida en el artículo 271 del Decreto 2737 de 1989, el competente para conocer del delito de inasistencia alimentaria, cuando el sujeto pasivo de la infracción sea un menor, es el Juez Penal Municipal del lugar de residencia del titular del derecho.
Esto indicaría, en principio, que si el titular del derecho reside en el extranjero, de conformidad con la mencionada disposición ningún juez de este país podría conocer del citado asunto, ya que en tales condiciones el competente sería el funcionario judicial extranjero, según es mencionado por el recurrente.
No obstante, resulta evidente que la situación varía cuando el sujeto activo de la conducta es un nacional colombiano que se encuentra en Colombia después de haber cometido el delito en territorio extranjero, o desde este país continúa realizando la conducta cuyos efectos se producen en el exterior, pues en tal caso resulta aplicable el principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana recogido por el artículo 15.4 del Decreto 100 de 1980, y hoy en día por el artículo 16.4 de la Ley 599 de 2000.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente15:
“El tema del ámbito de aplicación territorial o extraterritorial de la ley, se subsume generalmente en el tópico más amplio de las formas de ejercicio de la jurisdicción estatal. Al ser una de las manifestaciones esenciales de la soberanía, que consiste en prescribir normas y aplicarlas a personas, cosas o situaciones específicas, la jurisdicción se relaciona directamente con los límites impuestos al poder de las naciones, por lo cual se encuentra sometida de entrada al imperio del derecho internacional.
“Existe un debate doctrinal considerable, sobre las relaciones entre el ejercicio de la jurisdicción y el derecho internacional: hay quienes dicen que aquél es un hecho histórico-político que encuentra en las normas internacionales una serie de límites y prohibiciones, mientras que otros afirman que la jurisdicción, de hecho, es conferida por tales normas. Haciendo a un lado esta discusión, lo cierto es que hoy en día se han consolidado ciertas reglas a las cuales se debe someter la práctica jurisdiccional de los Estados, a riesgo de comprometer su responsabilidad. Estas reglas, verdaderos principios de derecho internacional cuya fuerza vinculante se deriva de su carácter de normas consuetudinarias, son obligatorias para Colombia, por las razones expuestas en la parte general de este fallo; es imperativo, entonces, efectuar una presentación somera de su contenido, que -dicho sea de paso- se refleja nítidamente en el ordenamiento criminal colombiano, y que lejos de pugnar con los preceptos constitucionales, los desarrolla.
“En primer término, una aclaración sobre las fuentes internacionales que nutren el presente análisis. En épocas recientes, ha habido varios pronunciamientos de organizaciones internacionales sobre el tema de la jurisdicción, que por hacer evidente un consenso entre las naciones que las conforman respecto de las normas aplicables a la jurisdicción, son de inmensa importancia al momento de determinar cuáles son esas reglas; es decir, estos pronunciamientos, sin que en sí mismos constituyan fuentes de derecho internacional, permiten identificar los principios consuetudinarios que regulan el actuar de los Estados en materia jurisdiccional. Estos pronunciamientos son: a) la opinión del Comité Jurídico Interamericano, cuerpo especializado de la Organización de Estados Americanos, emitida en respuesta a la Resolución de la Asamblea General intitulada ‘Libertad de comercio e inversión en el hemisferio’16, en 1.996; y b) los comentarios de la Comunidad Europea sobre las regulaciones comerciales emitidas por los Estados Unidos, en 1.98217. Ambos documentos se plantean, como objetivo expreso, el de enumerar los principios que legitiman el ejercicio de la jurisdicción, a la luz de la práctica general y reciente de los Estados; lo más importante, para efectos de esta sentencia, es que, en lo esencial, sus respectivas enunciaciones coinciden.
“También es pertinente aclarar que las reglas trazadas en estos instrumentos forman parte de los sistemas jurídicos de la mayoría de los países del mundo, incluyendo a Colombia. Las mismas han sido reconocidas y aplicadas en numerosas ocasiones por los jueces internacionales -como lo hizo la Corte Europea de Justicia en el caso ‘Wood Pulp’18 de 1.988- y por los tribunales domésticos de varias Naciones -como las cortes estadounidenses en los casos de Enviromental Defense Fund v. Massey19 de 1.993, Equal Employment Opportunity Commission v. Arabian American Oil Co.20 de 1.991 y Skiriotes v. Florida21, de 1.941, una Corte Distrital de La Haya en el caso de Compagnie Européene des Pétroles S.A. v. Sensor Nederland B.V.22 de 1.983, y la Cámara de los Lords británica en el caso de Holmes v. Bangladesh Bimani Corporation23 de 1989-. Además, su existencia ha sido ratificada por los principales doctrinantes del derecho internacional. Todo lo anterior, contribuye a reafirmar que dichas reglas son fuente de obligaciones internacionales para Colombia.
“Los principios en cuestión, son los siguientes:
“a) El principio de territorialidad, fundamento esencial de la soberanía, de acuerdo con el cual cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser éste su ‘natural’ ámbito espacial de validez. Forman parte integral de este principio, las reglas de ‘territorialidad subjetiva’ (según la cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro Estado) y ‘territorialidad objetiva’ (en virtud de la cual cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él; la aceptación de este sub-principio en particular ha sido objeto de alguna controversia, en especial por el debate reciente en torno a la ley ‘Helms-Burton’).
“Por su solidez e importancia, se puede considerar al principio de territorialidad como la regla general a aplicar, y a los demás principios como sus excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción. Estos últimos operan en un doble sentido: por una parte, permiten que un Estado determinado imponga sus leyes a personas, situaciones o cosas que no se encuentran dentro de su territorio; y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas, situaciones o cosas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio.
“b) El principio de nacionalidad, en virtud del cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre sus propios ciudadanos, donde quiera que éstos se encuentren. Este principio tiene dos manifestaciones: el de ‘nacionalidad activa’, que habilita al Estado para dictar normas de conducta de obligatoria observancia para sus nacionales, así estén en el exterior, y el de ‘nacionalidad pasiva’, según el cual el Estado puede ejercer jurisdicción sobre personas, actos o cosas que lesionen los intereses de uno de sus nacionales en territorio extranjero -principio éste que no goza de aceptación unánime, pero sí general-. Tomando como ejemplo a Colombia, se verá que por virtud de la nacionalidad activa, un ciudadano que se encuentre en territorio foráneo se encuentra sujeto a la ley penal colombiana, y al mismo tiempo, los extranjeros que estén en territorio colombiano se encuentran sujetos, para ciertos efectos, a la ley penal de sus naciones de origen -sin perjuicio del deber de ambos, nacionales y extranjeros, de observar cabalmente la ley del territorio donde se encuentran-.
“c) El principio real o de protección, que faculta a los Estados para ejercer jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o se generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial para su existencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, el régimen constitucional, etc.
“d) El principio de jurisdicción universal, que atribuye a todos los Estados del mundo la facultad de asumir competencia sobre quienes cometan ciertos delitos que han sido especialmente condenados por la comunidad internacional, tales como el genocidio, la tortura o el terrorismo, siempre que tales personas se encuentren en su territorio nacional, aunque el hecho no haya sido cometido allí. Este principio, cuyo carácter consuetudinario no ha recibido general aceptación, ha sido, no obstante, consagrado expresamente en varios convenios internacionales que vinculan a Colombia, como las Convenciones contra la Tortura, contra el Genocidio, contra el Apartheid y contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes; por ello, puede afirmarse que, en este punto del desarrollo del derecho internacional, el principio de jurisdicción universal opera cuando consta en un tratado.
“Es importante, tomando en consideración las afirmaciones de la demanda y de algunos intervinientes, efectuar dos precisiones sobre este principio de jurisdicción universal. La primera, es que se trata, en esencia, de un mecanismo de cooperación internacional en la lucha contra ciertas actividades repudiadas por la sociedad de naciones que, en esta medida, coexiste con las competencias jurisdiccionales ordinarias de los Estados, sin imponerse sobre ellas; así se dice expresamente en los múltiples tratados en los cuales se consagra. La segunda, es que no debe confundirse este principio, que habla de una jurisdicción universal de los Estados, con la jurisdicción de la recientemente creada Corte Penal Internacional; se trata de dos manifestaciones diferentes de la colaboración internacional contra el crimen, que si bien resultan complementarios, no participan de la misma naturaleza, por cuanto la Corte, una vez entre en funcionamiento, será un organismo con jurisdicción independiente de la de sus Estados Partes, y con una órbita de competencia autónoma y distinta de la de aquéllos.
“Habiendo finalizado la enumeración de los principios, debe también precisarse que, en íntima conexidad con el tema de la jurisdicción estatal, pero sin confundirse con él, está el de las inmunidades jurisdiccionales consagradas por el derecho internacional. Estas, como su nombre lo indica, buscan prevenir que se aplique, sobre una determinada persona o situación, la jurisdicción de un Estado que, de no ser por las calidades de tal persona o situación, podría normalmente asumir competencia; así, constituyen excepciones especiales al principio de la territorialidad. Son, en lo esencial, dos: la inmunidad jurisdiccional de los Estados -según la cual éstos no podrán ser llamados a comparecer frente a los tribunales de una nación extranjera que pretenda enjuiciar sus actos soberanos-, y la inmunidad de los agentes diplomáticos y consulares -conforme a la cual dichos agentes no estarán sometidos, en lo tocante a sus funciones, dependencias y propiedades, a la ley del Estado donde laboran, sino a la de su Estado de origen-. Como es lógico, se han impuesto claros límites sobre la operancia de estas inmunidades; pero lo importante, es que los dos tipos reseñados constan en tratados que vinculan a Colombia (la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aprobada mediante Ley 6 de 1.972, y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, ratificada mediante Ley 17 de 1.971), y que además se nutren, en gran parte, de normas consuetudinarias.
“3.2. Las excepciones del derecho internacional en el ordenamiento interno colombiano.
“Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones -los principios de extraterritorialidad- encuentran reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano, a nivel constitucional y legal.
“La Carta Política, en sus artículos 4 y 95, inciso 2, ordena a quienes se encuentren en territorio colombiano, sean nacionales o extranjeros, cumplir con las leyes de la República; es decir, toda persona que se encuentre dentro de los límites territoriales a los cuales se refiere el artículo 101 Superior, está sometida a las normas prescritas por el legislador nacional. En este sentido, el principio de territorialidad es la regla general a aplicar. Ahora bien, la misma Carta Política, en su artículo 9, recoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción, arriba enumerados. Por lo mismo, también encuentran sustento constitucional los principios de extraterritorialidad, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea.
“Por su parte, la ley criminal colombiana recoge dichos principios en los artículos 13 y 15 del Código Penal, que deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema. En efecto: el artículo 13 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de ‘extraterritorialidad’, incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio ‘real’ o ‘de protección’ numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros.
“Se observa, así, una notable concordancia entre las normas internacionales, la Constitución y las disposiciones legales demandadas. En aras de mantener tal congruencia, que se construye sobre la lectura coordinada y armónica de los artículos 13 y 15 del Código Penal, se requiere mantener en su lugar la frase demandada del artículo 13, ya que sólo en virtud de ella se garantiza el respeto del principio de reciprocidad al cual alude la Constitución (art. 9); es decir, es en virtud de esta frase que Colombia, en la misma medida en que se habilita legalmente para ejercer su jurisdicción extraterritorial, acepta que otros Estados también lo hagan, de conformidad con las reglas internacionales aplicables”.
Así, queda claro que, en este particular caso, no obstante haberse realizado la conducta en el extranjero, al haber sido llevada a cabo por un nacional colombiano que se encontraba en Colombia después de haber cometido el delito en el exterior, resulta posible la aplicación de la ley penal colombiana, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en la legislación sustancial interna, esto es, que la ley penal colombiana prevea para dicha conducta pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos años y que no hubiere sido juzgado en el exterior, o si se trata de pena inferior, que se presente querella de parte o petición especial del Procurador General de la Nación.
En este caso, en la actuación no obra constancia de que el señor CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO hubiere sido juzgado en el exterior con ocasión del delito de inasistencia alimentaria cometido respecto de su hija V.A.D.M., y si bien el delito por el que se procede, para la época en que los hechos comenzaron a tener realización, tenía fijada en su mínimo pena privativa de la libertad inferior a dos años con lo cual el requisito punitivo no podría entenderse satisfecho, es claro que tal escollo resulta superado pues en la actuación obra querella de parte presentada a través de apoderado por la madre de la menor afectada, en su condición de representante legal, todo lo cual denota sin lugar a equívoco de ninguna naturaleza que, en el caso del acusado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, se cumplieron los requisitos de la querella establecidos en los artículos 29 y siguientes de la Ley 600 de 2000 y, por ende, los presupuestos de procesabilidad establecidos por la legislación procesal para investigar y juzgar un delito cometido en el exterior por un colombiano que ha retornado al país.
Ahora bien, la Corte no podría dejar de precisar que en este específico evento así la querella no hubiere sido presentada en los precisos términos señalados en la ley como condición de procesabilidad, la actuación contra el señor DUARTE PACHECO podía y debía ser adelantada de oficio, es decir, sin necesidad de denuncia, querella o petición especial, toda vez que, en tratándose de delitos contra menores de edad, dicho requisito no puede ser exigido, pues, en tales eventos, resulta obligatoria la intervención oficiosa según lo tiene establecido la ley (Art. 35 de la Ley 600 de 2000 y Art. 74 de la Ley 906 de 2004) y ha sido indicado la Corte Constitucional24 cuando se pronunció en relación con la constitucionalidad del artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2º de la Ley 81 de 1993, que regulaba los delitos que requerían querella de parte para el inicio de la acción penal:
“Oficiosidad o querella en los delitos contra los menores
“4. No obstante que el principio de oficiosidad es el dominante en el ordenamiento procesal penal, en algunos supuestos éste le da cabida a la querella y a la petición como condiciones de procesabilidad (Ley 81 de 1993, art. 1). Cuando la ley exige la querella, el proceso sólo se inicia si ella se interpone por el querellante legítimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o su representante legal, si éste fuere incapaz o persona jurídica (C. de P. P., art. 30). De carecer el incapaz de representante legal, ‘la querella puede presentarse por el Defensor de familia o el respectivo agente del Ministerio Público, pudiendo instaurarse en este último evento por el Defensor del pueblo’ (ibid., art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos están legitimados para formular la querella cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para hacerlo y el autor o partícipe del hecho fuere representante legal del incapaz.
“La ley dispone que el Ministerio Público está habilitado para formular la querella cuando el delito que la requiera afecte el interés público. El Defensor del pueblo, de otro lado, está legitimado para interponer la querella cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la sociedad y en los casos de inasistencia alimentaria.
“Se deduce de las normas citadas que la regla general, en punto a la legitimación para interponer la querella en los delitos que la requieran y en los casos en los que el sujeto del hecho punible sea un menor, es la de atribuir aquélla a su representante legal, salvo que carezca del mismo o que éste fuere autor o partícipe del delito. Por consiguiente, carece de sustento legal la tesis que sostiene en este proceso el Fiscal General (e). Sólo excepcionalmente el Defensor de familia, el Defensor del pueblo y el Ministerio Público, tienen legitimidad para interponer la querella en relación con los delitos que comprometen a menores confiados a sus representantes legales.
“5. La exigencia de la querella, en los casos en los que el Legislador decide imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella. La institución, de naturaleza excepcional, permite a la víctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal. Respecto de ciertos delitos, suele afirmarse, el escándalo público – strepitus fori -, puede generar en el sujeto pasivo más perjuicios que los beneficios que cabe esperar de la sanción penal y de la sanción a los responsables. En otros casos, se alega, recrear los episodios dolorosos, sólo añade inútilmente frustración y pesadumbre a quien injustamente los padeció.
“La Corte no puede desconocer que en una situación límite como la contemplada en las normas, puede efectivamente encontrarse un menor y que colocado en ella, no sea enteramente descartable la conveniencia de que sus representantes legales – que normalmente son sus padres -, puedan supeditar la procedencia de la acción penal a lo que a su juicio indique el mejor interés de dicho menor.
“Librada legalmente la suerte de la acción penal al previo juicio de conveniencia de los representantes legales del menor agraviado, puede suceder que éstos se abstengan de formular la querella a la vista de sus repercusiones personales o emocionales, no obstante la existencia de suficientes elementos de hecho y derecho sobre la configuración del reato. La ley en este caso autoriza que el resultado del referido juicio de conveniencia, prime sobre la tutela judicial del bien jurídico transgredido por la conducta criminal.
“La Corte analizará, en los apartados siguientes, si la protección penal del menor puede condicionarse o ceder ante el juicio de conveniencia que, sobre la procedencia de la acción judicial penal, la ley le atribuye a sus representantes legales y que bien puede concluir en la no interposición de la querella.
“6. Las leyes penales protegen los bienes jurídicos esenciales de las personas que integran la comunidad. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por Colombia, corresponden justamente a esas condiciones básicas de la vida individual y colectiva, cuya tutela reforzada asumen las leyes penales, pues en ellos se traducen y proyectan con toda su intensidad la igualdad, la libertad y la dignidad de la persona humana, objeto y fin del derecho. A esta tutela en modo alguno escapa el niño, el cual deberá ser protegido – señala la Constitución – “contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación económica y trabajos riesgosos” (C.P., art. 44). Desde luego, esta lista que hace el Constituyente no es taxativa. El menor debe quedar a cubierto de toda mengua o daño físico, psíquico o espiritual.
“Dado que la justificación de la querella radica en su función tuitiva del menor, su constitucionalidad tendrá que depender de que ella verdaderamente sirva para realizar el mejor y superior interés del niño. Si el principio de oficiosidad cumple en mayor grado este propósito, no habrá duda sobre su procedencia. La deliberada asunción por la Corte de este criterio hermenéutico para dirimir la controversia planteada, resulta forzosa a la luz de la ley (Código del menor, art. 20) y de la Constitución (C.P., art. 93). En efecto, ordena el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, lo siguiente:
‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.
“7. La querella – que comporta una tutela penal condicionada del menor -, se sustenta en la necesidad de que sus representantes legales puedan ponderar las consecuencias previsibles de la acción penal en la órbita de sus intereses. Se supone que la tutela penal plena del menor – en virtud del principio de oficiosidad -, puede tener repercusiones negativas respecto del menor.
“En principio, no deja de ser contradictorio el señalado presupuesto. La puesta en marcha de los dispositivos estatales de investigación y sanción penal, tiene un designio de manifiesta salvaguarda y garantía para el menor. En realidad, el juicio de conveniencia recae sobre las consecuencias o secuelas extra-judiciales del proceso penal. Son los perjuicios imaginados o sobrevinientes de la acción penal, los que finalmente desencadenan la querella o la inhiben.
“En vista de la gravedad del efecto que se sigue a la consagración de la querella – que puede ser la de excluir para el menor la garantía derivada de una tutela penal plena -, se pregunta la Corte si el medio empleado por el Legislador para prevenir las negativas consecuencias o secuelas extra-judiciales del proceso penal respecto del menor, es adecuado y proporcionado en términos del propósito perseguido y a la luz de la exigencia de procurar y atender el interés superior del niño. Por regla general, el análisis de la proporcionalidad de una disposición legal, se ha planteado en relación con las injerencias que produce frente a los derechos fundamentales de la persona con el objeto de desestimar las que resulten desproporcionadas o excesivas. En el caso presente, el indicado examen se torna necesario ya que la medida legal en la práctica opera de manera restrictiva y se proyecta en una reducción neta del ámbito propio del derecho a la tutela judicial efectiva del menor.
“La pertinencia del interrogante se descubre al vincular los derechos fundamentales de los niños con el deber estatal de otorgarles la correspondiente protección penal. El derecho penal se justifica y se torna imperioso como una de las formas más importantes de protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades (C.P., art. 2). Con mayor razón este amparo debe discernirse a los menores, como de otra parte puede inferirse del texto del artículo 44 de la Constitución Política. Definido el carácter fundamental del derecho al amparo penal, el paso de una protección penal plena – principio de oficiosidad – a una condicionada – consagración de la querella -, comporta una intervención del legislador en el ámbito de un derecho fundamental que debe examinarse de la manera propuesta, lo que se hará en los apartados siguientes.
“El principio de proporcionalidad
“8. La finalidad perseguida por el Legislador cuando incide sobre los derechos fundamentales de la persona debe ser compatible con la Constitución y ser susceptible de lograrse, esto es, debe ser legítima tanto fáctica como jurídicamente. La evitación del escándalo público y del daño moral o sicológico que pueda derivarse para el menor como consecuencia de un eventual proceso penal, en modo alguno vulnera la Constitución y a través de medios adecuados es susceptible de alcanzarse. La personalidad y la intimidad del menor son un bien que la Carta toma en consideración en varias normas (C.P., arts 15, 16, 42, 44, 45, 67, entre otros). De otra parte, el proceso judicial por medio del cual se busca la protección de los derechos de los menores puede ser regulado de manera tal que la vista judicial arroje el menor daño a las víctimas. Desde el punto de vista de su finalidad, la institución de la querella no parece en principio cuestionable.
“9. La medida adoptada por el Legislador, cuando tiene efectos sobre los derechos fundamentales de las personas, debe ser, entre las posibles alternativas igualmente aptas para conseguir el fin propuesto, la menos restrictiva (principio pro libertate). La idoneidad y la necesidad de la medida legal son aspectos que no escapan al examen constitucional.
“En lo que tiene que ver con el primer punto (la idoneidad o eficacia del medio escogido en atención al fin perseguido), es evidente que pueden existir varias alternativas útiles o apropiadas; sin embargo, sólo se pueden desechar aquellas que de manera objetiva sean inidóneas o inapropiadas. A este respecto, la querella como requisito de procesabilidad exigible para ciertos delitos cometidos contra menores, puede en efecto permitir que se evite la afectación del interés del menor que probablemente se menoscabaría si se expone a un juicio público.
“En lo atinente a la necesidad de la medida, por el contrario, la exigencia de la querella en estos eventos, se enfrenta a la existencia de otras alternativas de solución que resultan menos restrictivas de sus derechos fundamentales e igualmente efectivas en términos del fin perseguido. La reserva judicial del nombre del menor ofendido evita que su lesión pueda ser públicamente referida a él con lo que se difuminan las secuelas de la investigación y juzgamiento penal, pero no impide – como si ocurre con la querella cuando sus representantes deciden no formularla – que el proceso se abra y por esta vía se le conceda al menor la tutela judicial a la que tiene derecho. Esta alternativa, de hecho acogida por el derecho positivo (D. 2737 de 1989, art. 301), denota que la medida legal examinada no es estrictamente necesaria ni indispensable, pues existe aquélla y otras que, a la vez que pueden alcanzar el fin deseado, resultan menos gravosas para los derechos de los menores. De otro lado, el daño sicológico que pueda causarse al menor que se ve compelido a revivir la tragedia de la lesión inferida, en el estado actual de las ciencias del comportamiento, puede ser objeto de especial tratamiento y ordenarse en el mismo proceso. La causa real del daño moral y sicológico sufrido por el menor radica en la conducta antijurídica del agente del delito y no tanto en el proceso cuyo significado es esclarecer lo sucedido y sancionar al responsable. En todo caso, la tramitación de un proceso que involucre a menores, puede y debe realizarse de forma tal que ocasione el menor daño sicológico posible.
“10. La restricción o limitación en la que se traduce la medida legal debe guardar una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera. A mayor grado de incidencia en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor peso en la justificación del interés general que concretamente se busca promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción irrazonable, excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es difícil concluir que la norma legal ha optado por una alternativa que, luego de una ponderación de sus costos y beneficios, en el contexto de la relación existente entre la medida adoptada y el fin propuesto, resulta claramente desproporcionada.
“En efecto, la restricción que apareja la ley en el derecho a la tutela judicial efectiva del menor, que puede ser en un caso la eliminación de la acción penal, es excesiva a la luz de la finalidad a la que se endereza la querella. De otro lado, en contraste con la acción penal ordinaria, la querella caduca en el breve término de un año desde el momento de la comisión del hecho punible, lo que perjudica aún más al menor (C.de P.P., art. 32). La obtención del fin no se justifica por la forma desproporcionada como el medio arbitrado por el Legislador afecta los derechos del menor. La pérdida de la tutela judicial plena y su transformación en condicionada, por virtud de la querella no guarda proporción con los beneficios que se derivan para el interés general de esta última figura. El anotado interés se ve mejor servido con la persecución penal y su inhibición, pensada para beneficiar al menor, lo puede colocar en una situación de mayor peligro y vulnerabilidad. Si lo que se pretende es introducir una salvaguarda en favor del niño, su costo no puede gravitar negativamente sobre sus derechos fundamentales y, desde la perspectiva de la sociedad, en la impunidad de los delitos que contra ellos se cometan. La defensa legal del menor debe ser compatible con el respeto de sus derechos fundamentales, los que son irrenunciables e inalienables (C.P., arts 5 y 44). De lo contrario, no puede admitirse por exceder los límites de lo razonable.
“De lo expuesto se concluye que la norma examinada si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el interés superior del niño que, se reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra manera lo afecten.
“La prevalencia de los derechos de los niños
“11. El principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños (C.P., art. 44), no es acatado por la norma que restringe su defensa judicial, cuando contra ellos se cometen delitos, al círculo de sus representantes legales, máxime si a su sólo juicio de conveniencia se supedita la iniciación de la acción penal.
“La Constitución ordena la protección de los menores “contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. La garantía constitucional se extiende a “todos los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”.
“Junto a la familia, ámbito privilegiado de protección del menor, la sociedad y el Estado – dispone la Constitución -, ‘tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno – no parcial ni condicionado, subraya la Corte – de sus derechos”. Justamente con el objeto de hacer posible el cumplimiento de la obligación de asistencia y protección que la Carta impone a la familia, a la sociedad y al Estado, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores’.
“La comisión de un hecho punible que tenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado. Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al niño. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de su defensa colectiva, cuando ésta puede ser la más eficaz. El principio más elemental de solidaridad humana, se disuelve en un juicio práctico de conveniencia. La lectura del informe ponencia presentado a la Asamblea Nacional Constituyente, es igualmente demostrativo de que la querella como condición de procesabilidad de los delitos que se cometan contra menores, frustra el principio de prevalencia de sus derechos y la garantía en la que reposa: todos tienen la obligación de defender a los niños. El menor es el sujeto que en ningún momento debe dejar de concernir a la colectividad. Menos cuando es víctima de un delito.
‘Cuando se dice que los ‘derechos del niño están primero que los derechos de los demás’ y que cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se está por primera vez reconociendo el derecho de los vecinos a proteger los niños de su comunidad, denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad de casos de maltrato que se escuchan y se ven aún sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar porque los derechos del niño no han sido reconocidos o priorizados. Muchas violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos físicos o sicológicos se podrán evitar en el futuro gracias a la resuelta determinación de reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a los niños, si pretende mejorar sus futuras generaciones…’25”.
Entonces, si el delito, pese a haber sido cometido en el extranjero, fue llevado a cabo por un nacional colombiano y en contra de un menor, no solamente era perseguible en Colombia por las autoridades judiciales de este país, sino de oficio, para lo cual no se requería antes, ni ahora se exige, denuncia, querella o petición especial. Si esto es así, mal puede pregonarse, como hace el demandante en casación, que la acción penal no podía iniciarse porque la querella no fue legalmente presentada, lo cual, a más de no ser cierto, en este caso no era necesario como condición de procesabilidad.
Cabe destacar, de otra parte, que tanto la Fiscalía como los jueces de Cúcuta, se hallaban facultados por la ley procesal penal para iniciar, adelantar y culminar las fases de investigación y juzgamiento, por razón de la competencia a prevención a que se refieren el artículo 80 del Decreto 2700 de 1991, a cuyo amparo se inició el trámite, y 83 de la Ley 600 de 2000.
Según esta última disposición, “cuando la conducta punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual primero se haya formulado la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión” (se destaca).
Habiéndose realizado la conducta en el extranjero, si la querella se instauró ante la Fiscalía Local de Cúcuta, es claro que los competentes para conocer de ella eran los funcionarios judiciales de dicho territorio, conforme así se procedió en este caso, pues fueron las autoridades de esa ciudad las que abrieron la investigación, calificaron el sumario y profirieron los fallos de primera y segunda instancias, por lo cual, tampoco por dicho aspecto le asiste la razón al recurrente.
Entonces, en total coincidencia con la Delegada del Ministerio Público, cuyo ponderado criterio la Corte no puede menos que compartir, ante la no demostración del yerro propuesto por el demandante, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO. (1º Subsidiario). Nulidad por violación del debido proceso. Falta de notificación de la apertura de investigación.
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el censor reclama de la Corte la nulidad parcial del proceso, por no habérsele notificado al imputado el inicio de la investigación penal en su contra.
A este respecto debe decirse que de conformidad con lo previsto por los artículos 322 del Decreto 2700 de 1991 (a cuyo amparo se inició el presente proceso) y 324 de la Ley 600 de 2000, el escuchar en diligencia de versión al imputado es una facultad del funcionario instructor, quien puede disponer no solo el momento sino la pertinencia de llevar a cabo una tal diligencia. No obstante, la Corte26 tiene establecido que dicha potestad no se extiende al punto de dejar de cumplir la obligación de notificar al imputado o sindicado conocidos, la decisión de dar inicio de una averiguación previa o penal en su contra, y adelantar a sus espaldas una intensa actividad investigativa sobre el hecho noticiado, de modo tal que después imposibilite o al menos dificulte su defensa, pues una tal conducta resulta violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, dando lugar a la nulidad de lo así actuado, como en tal sentido ha sido declarado por el Tribunal Constitucional27:
“8. Dado que la declaración libre y la indagatoria son, ante todo, medios de defensa, el legislador – que ha considerado que deben practicarse antes de que el imputado tenga acceso al expediente -, las ha recubierto de una serie de garantías que aseguran que su práctica no afecte el derecho que dicen defender.
“En primer lugar, al sujeto le asiste el derecho a ser oído tan pronto el Estado tiene suficientes elementos para formular en su contra una imputación penal. Los principios de prontitud y oportunidad han sido defendidos reiteradamente por esta Corporación, al indicar, entre otras cosas:
‘El derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso – previa o formal -, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa. Hay un derecho al proceso y a la intimidad personal y familiar. Pero, antes, inclusive, la dignidad de la persona humana postula la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo. (…)
‘El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones judiciales se aplica a la etapa de la investigación previa. Dado que es en el proceso donde con mayor intensidad y plenitud de garantías puede participar el imputado, la investigación previa debe tener un período razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieran para ejercer la acción penal. (…)
‘El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme, se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas28’.
“En suma, resulta violatorio del debido proceso, convocar a un sujeto para que rinda versión preliminar o declaración indagatoria cuando la actividad inquisitiva del Estado se ha postergado hasta conseguir un cúmulo tal de elementos probatorios que hagan imposible o particularmente ardua la defensa. En estas condiciones, puede afirmarse que el Estado debe permitir que el sujeto investigado rinda versión libre o indagatoria, tan pronto resulte posible formular, en su contra, una imputación penal.
“Adicionalmente, en el desarrollo de las diligencias deben respetarse una serie de garantías procesales que aseguran la guarda del derecho de defensa. En efecto, la Corte ha indicado que en todas las circunstancias el imputado debe ser asistido por un defensor calificado29. Durante la diligencia, el procesado debe ser plenamente advertido sobre todos los delitos que se le imputan y las pruebas que reposan en su contra. Goza del derecho al silencio, a no declarar contra sí mismo e incluso puede optar por faltar a la verdad sin que sea sancionado por ello, pues tiene el derecho a no ser juramentado. Si llegare a formularse un interrogatorio, el funcionario judicial debe realizar preguntas claras y unívocas, no puede hacer preguntas sugestivas o capciosas, ni realizar promesas o presiones, directas o indirectas, para inducir una respuesta predeterminada. Adicionalmente, el imputado puede decir todo aquello que considere útil o conducente para su defensa y los funcionarios judiciales deben hacer constar todo lo dicho, en un acta que habrá de ser firmada por el propio imputado y por su apoderado”.
Este, sin embargo, no es el caso presente, toda vez que, como con tino es puesto en evidencia por la Procuradora Delegada, cuyo ponderado criterio la Corte no puede menos que compartir, “la simple revisión del expediente permite desvirtuar la temeraria acusación del censor, pues es evidente que una vez abierta la instrucción se cita al procesado para celebrar audiencia de conciliación y se logra su asistencia, lo que demuestra que fue localizado en debida forma y avisado de la iniciación del proceso”.
Nótese que el 14 de diciembre de 1999 la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales Municipales de San José de Cúcuta, profirió resolución de apertura de investigación en la cual dispuso, como era su deber, “citar a las partes para celebrar diligencia de conciliación, artículo 38 del C.P.P.”, librando al efecto las respectivas citaciones y telegramas, las cuales, por haber sido recibidas, permitieron que las partes en conflicto hicieran presencia con sus respectivos apoderados en la diligencia de conciliación llevada a cabo el 19 de enero de 2000 en el despacho del Fiscal Noveno Delegado.
Como quiera que las partes no se pusieron de acuerdo, el funcionario judicial dejó la siguiente constancia:
“En este estado de la diligencia, se observa que las pretensiones de las partes no se acercan, se da por fracasada la diligencia de conciliación. Se les reitera que se continuará con el trámite de la investigación. Al sindicado se le informa que debe comparecer al despacho el día 01 de febrero del presente año a las 8:30 A.M., acompañado de abogado para rendir diligencia de indagatoria”30 (se destaca).
Esto de suyo descarta la configuración del yerro que el demandante pretende noticiar. Pero aún si lo expuesto no fuera suficientemente ilustrativo de la sin razón de la protesta elevada por el defensor de CÉSAR DUARTE PACHECO, debe decirse que en la fecha programada por el Despacho Fiscal, por solicitud de la defensa, quien expuso que su cliente presentaba quebrantos de salud31, no se llevó a cabo la diligencia de indagatoria. No obstante, en la nueva fecha programada para tales efectos, a la cual concurrió el sindicado acompañado por su defensora de confianza, al señor DUARTE PACHECO se le pusieron de presente los motivos de su vinculación jurídica, así como las pruebas que hasta ese momento obraban en su contra.
Entonces, ante la manifiesta carencia de fundamento en el planteamiento del demandante, el cargo no prospera.
TERCER CARGO. (2º Subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial. Error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria.
Esta censura, la fundamenta el demandante en sostener que a pesar de haberse establecido la falsedad de la partida de nacimiento de la menor VADM, según fue dictaminado por la Unidad de Criminalística de Venezuela, dicho documento fue tenido en cuenta por los juzgadores de instancia para proferir fallo de condena por el delito de inasistencia alimentaria en contra de su asistido, como presunto padre de una menor que en realidad no es su hija y a quien no ha reconocido ni respecto de quien existe prueba de consanguinidad.
A este respecto debe decirse que en la actuación obra una fotografía correspondiente al folio del libro de registros civiles de nacimiento en la Prefectura del Municipio Pedro María Morantes del Distrito San Cristóbal, Estado Táchira, de la República de Venezuela32, en donde consta que el 26 de julio de 1986, se presentó la señora DANYIRA JANNETT MALDONADO DE DUARTE, ciudadana venezolana, casada, de veinte años de edad, e identificada con la cédula número 9.222.983, quien expuso “que la niña que presenta nació el día trece de marzo del presente año, a las diez y treinta y cinco minutos de la mañana, en el Centro Clínico San Cristóbal, de esta Ciudad; que lleva por nombre: “ V A”.- hija legítima de la presentante y de cónyuge: CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, colombiano, casado, con Cédula de Ciudadanía No. 13.218. 151, de cuarenta y seis años de edad, aviador civil, domiciliado en la misma dirección”.
También, que a instancias del funcionario de conocimiento mediante exhorto penal, Detectives del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Táchira, rindieron dictamen pericial documentológico, en cual consta lo siguiente:
“DOCUMENTO DUBITADO:
“.- Un (01) documento (Acta de Nacimiento) elaborada en papel bond blanco tamaño oficio, pautado, acta No. 360, donde se hace constar que en fecha: 26 de Junio de 1986, fue presentada por ante la Prefectura del Municipio Pedro María Montantes, del Distrito San Cristóbal Estado Táchira, la niña V.A., quien es hija de la ciudadana: DANYIRA JANNET MALDONADO DE DUARTE y CESAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, presentando en su reverso firma ilegible; con el carácter de EL PREFECTO, e impresiones de sellos húmedos alusivas a la referida Prefectura, al mismo se encuentra en regular estado de uso y conservación.-
“PERITACIÓN: Con la finalidad de dar cumplimiento al pedimento formulado, procedimos a trasladarnos al Registro Civil del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, una vez en ese despacho, previa identificación como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, nos entrevistamos con la ciudadana Rosa Magali Torres quien funge como auxiliar administrativo, a quien le expuse el motivo de nuestra presencia y nos suministró el libro de Nacimiento del año 1986, donde se encuentra inserto el Acta No 360, de fecha: 26/06/1986, el cual sometimos a estudio de orden Grafotécnico, Posteriormente, realizamos un minucioso examen físico de observación sobre el documento dubitado, esto con la finalidad de ahondar en sus características impresas y demás elementos presentes. Utilizando para estas actuaciones técnicas el instrumental adecuado consistente en: lupas manuales de diferentes dioptrías, lámpara de luz ultravioleta e iluminación acondicionada. De cuyos estudios documentológicos surgen al respecto las siguientes:
“OBSERVACIONES:
“I.- El documento se encuentra registrado ante el Registro Civil del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, signado el Acta No. 360, de fecha : 26/06/1986.-
“II.- Las impresiones de sellos húmedos de la Prefectura del Municipio Pedro María Morantes, que exhibe el documento en cuestión, se corresponden con las que ofrecen los documentos insertos en el libro de Nacimientos del Año: 1986.-
“III.- El análisis documentológico practicado sobre el Acta No. 360 dubitada, nos ha permitido evidenciar maniobras de alteración por desorganización de fibras constitutivas del soporte, ocasionadas por la fricción aplicada con una goma (borra) y agregado de caracteres que actualmente se observan, en las áreas correspondientes a: EL NOMBRE DE LA NIÑA “V. A.”, cambiando de esta manera su sentido y/o alcance original.-
“.-Basado en los estudios realizados y observaciones resultantes hemos llegado a la siguiente:
“CONCLUSIÓN:
”.- El Acta de Nacimiento, signada con el No. 360, ampliamente descrita en la parte expositiva del presente dictamen pericial, clasificada como dubitada, es FALSIFICADA” (se destaca).
Resulta pertinente advertir, no obstante, que si bien los juzgadores apreciaron el citado medio y le confirieron mérito persuasivo, en la sentencia no se desconoció el hecho cierto de la enmendadura que el documento ostenta, sólo que no se le otorgó la relevancia que el demandante reclama y, además, que la declaración de condena se fundamentó en adicionales elementos de juicio cuya ponderación conjunta, siguiendo las reglas de la sana crítica, le permitieron al juzgador arribar al grado de certeza sobre la realización de la conducta y la responsabilidad penal del acusado en el hecho por el cual fue convocado a responder en juicio criminal.
Al efecto merece ser destacado que el juzgador de primera instancia, sin desconocer la objetividad que el documento revela, con ponderado criterio precisó que la sola enmendadura en el nombre de la menor no compromete veracidad del hecho documentado, toda vez que la información allí contenida permite inferir de manera inequívoca que la enmendadura obedece tan sólo a la corrección del error cometido por el funcionario al momento de escribir el nombre de la persona cuyo registro de nacimiento procedía a sentar.
Así se expresó el juez de primera instancia en relación con la citada partida de nacimiento33:
“Que la misma presenta enmendadura en el nombre de la menor, lo lógico es que ese mismo documento presente enmendaduras en lo que respecta a los nombres y documentos de identidad de los padres, lo cual no sucede en la mencionada partida.
“Lo que lleva a concluir al Despacho que se presentó un error al escribir el nombre de la menor el cual es un poco complicado, lo que originó que se borrara para hacer las correcciones del nombre, sin que el funcionario que extendió el documento dejara la constancia en el mismo. Pero por esto no se puede considerar falso.
“Porque las enmendaduras que haga el funcionario que expide un documento para corregir un error involuntario, no constituyen delito de falsedad, aunque el procedimiento peca por incorrecto. En este caso no hay falsedad, pues faltan requisitos esenciales: intención maliciosa de adulterar la verdad y potencialidad de causar daño”.
“Por lo que considera el Despacho que para falsificar el Acta No. 360 de fecha 26 de junio de 1986, para hacerla aparecer como el registro civil de la menor hija de la querellante no sólo se debió adulterar la misma en el nombre de la menor, pues en la misma aparece el nombre de sus padres y sus documentos de identidad y en estos apartes el documento no presenta ninguna enmendadura ni adulteración.
“Además el 19 de enero de 2000 se realizó audiencia de conciliación y estuvieron presentes las partes (querellante y procesado) y en esta diligencia el procesado CESAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, no hizo ninguna manifestación de que la menor no fuera su hija, ni que existiera un montaje para hacerlo aparecer como padre de la menor, se limitó a manifestar ‘…eso tiene que adelantarse primero un proceso civil de alimentos”.
(…)
“En la indagatoria el procesado CESAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO manifiesta que estuvo casado con DANYIRA JANNETT MALDONADO JAIMES, aunque no precisa fechas exactas hasta cuando convivió con ella, agrega que no se ha divorciado de ella y que ella no quedó económicamente mal porque le dio plata para comprar apartamento y carro en San Cristóbal. Que cuando ella se fue iba embarazada y duda que sea de él”.
Estas consideraciones fueron íntegramente avaladas por el Juzgador de segundo grado, al confirmar la sentencia materia de apelación y desestimar los argumentos del recurrente quien, de manera interesada y fundado tan sólo en el aludido dictamen pericial, con prescindencia de los demás medios de convicción allegados al proceso sostuvo que la inscrita en el registro civil no era hija de su patrocinado y, por consiguiente, que al no deberle alimentos, no incurrió en el delito de inasistencia alimentaria.
Señaló al efecto el juzgador de alzada lo siguiente34:
“Consideró la señora juez de instancia que no es éste el alcance que debe dársele a la experticia aludida, al tener en cuenta que la única enmendadura observable es en el nombre de la menor, no en su fecha de nacimiento ni el nombre de los padres ni los documentos de identidad de los mismos, lo cual lleva a concluir que fue la misma persona que asentó la partida quien se equivocó al escribir el nombre y corrigió de tal manera su error, sin dejar la respectiva salvedad sobre el particular.
“Sobre el particular encuentra esta juzgadora las fotografías tomadas al registro en referencia (fls. 541-542) donde se puede observar a simple vista, aún siendo legos en la materia como lo es la suscrita juez, en primer lugar, que en verdad fue enmendado el nombre de V.A., pudiéndose igualmente apreciar que el nombre de la misma fue escrito por el mismo amanuense, conclusión a la que se llega al resaltar a simple vista la identidad de las grafías y en segundo término, que es ésta la única enmendadura que afecta el documento, en el cual se consigna igualmente el nombre de sus padres con el número de sus respectivos documentos de identidad, el nombre y la identidad de los testigos que avalaron el acto de presentación de la pequeña, su lugar de nacimiento y demás datos de ley.
“Considera la suscrita juez al respecto que si se tratara de una falsedad integral del documento, es obvio que se utilizara uno allí impreso, en el cual, como es apenas natural, no aparecería sin ninguna enmendadura el nombre real del padre de la recién nacida, su documento de identidad y su lugar de residencia, de donde se sigue que es bien probable, tal como lo dijo la señora juez de instancia, que se trate simplemente de un error en la escritura del nombre.
“Esta tesis puede catalogarse de meramente especulativa, al no encontrar sustento probatorio alguno en los autos de forma directa, pero deja de serlo, en mi opinión, al analizar el caudal probatorio obrante en autos y es así como podemos notar con absoluta claridad en la fotografía del documento obrante a folio 541 del cuaderno 5, que no se enmendaron los apellidos de la infante presentada, circunstancias que le dan soporte probatorio a la tesis aludida en el párrafo precedente.
“Si alguna duda quedara sobre el particular, es el propio acusado el encargado de despejarla en ocasión de la diligencia de conciliación realizada ante el señor Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Penales Municipales de esta ciudad, quien después de oír las pretensiones de la demandante respecto a los alimentos debidos e incumplidos a su menor hija y su queja de no haberse preocupado por ella durante sus trece años de vida, respondió textualmente ante el señor Fiscal, su apoderada, la denunciante y su apoderado: ‘yo acepto esa pretensión’ (resalta este Despacho), eso tiene que adelantarse primero un proceso civil de alimentos” (fl. 18), precisamente la tesis que su apoderado, como ya quedó dicho, ha venido esgrimiendo en procura de anular el diligenciamiento, pero sin expresar que la hija de la demandante no es su hija, como sería apenas lógico, normal y natural, que así lo hubiera expresado en esa primera oportunidad que tuvo de ser escuchado por la justicia y sobre esa tesis, edificar su posterior defensa, en caso de tener plena conciencia de no ser el padre de la menor aludida.
“Dos meses después de realizado tal diligenciamiento, fue oído el implicado en indagatoria, oportunidad en la que sí expresó sus dudas sobre la paternidad, pero sin rechazarla categóricamente, limitándose a expresar que estuvo casado con la denunciante y al separarse ella iba embarazada, pero duda (resalta esta juzgadora) que sea suyo, agregando que si esa supuesta hija fuera suya, tendría que contar para ese momento con más edad de la señalada, pues se casaron por el rito civil en el año mil novecientos ochenta y dos y se separaron a finales del ochenta y tres o del ochenta y cuatro, así como informa que nunca supo de nacimiento de esa hija y que para ese momento no se había divorciado de su esposa (fs. 40-42 c.1).
“Si en gracia de discusión creemos en las argumentaciones del acusado, tendríamos que se separó de su esposa la aquí denunciante, a finales del año mil novecientos ochenta y cuatro y si ella ya estaba embarazada para ese momento, tal como él mismo lo informa, quiere decir que el fruto de ese embarazo tuvo que haber nacido a mediados del año mil novecientos ochenta y cinco y no en el año mil novecientos ochenta y seis, lo cual nos lleva a concluir que no puede ser cierto que para el momento de la indagatoria, rendida el quince de marzo de dos mil, ya la misma estuviera en la universidad estudiando medicina, tal como lo asegura, dado que para ese momento contaría la misma con sólo quince años de edad, comprobada falta a la verdad que por supuesto le resta mérito a sus demás afirmaciones.
“Pero no es ésta la única conclusión a la que puede llegarse, pudiéndose igualmente concluir que si la demandante hubiera querido falsear el registro civil de nacimiento de su hija para atribuirle su paternidad a quien no le correspondía, con el único propósito de estafarlo, como temerariamente asegura el señor defensor, necesaria y obligatoriamente tendría que haberse enmendado también su fecha de nacimiento y el nombre del padre y como ya explicamos, ninguna tachadura ni refacción se nota a simple vista en este aspecto del aludido documento, como tampoco la observaron los señores investigadores encargados de la experticia técnica a la que también ya se hizo referencia, circunstancia que nos lleva a considerar fundada la teoría expuesta por la señora juez de instancia sobre el particular.
“Según el señor defensor, tal hecho pudo haber ocurrido porque con anterioridad se había inscrito un hijo ya muerto para el momento, hipótesis que es el propio implicado quien nos impide siquiera pensar en la lejana posibilidad de certeza, al afirmar en su indagatoria que vivió con su esposa sólo por espacio de un año, sin hacer alusión alguna a hijo anterior de la pareja, como tendría que serlo para que no hubiera necesidad de borrar sino el nombre y ni aún así podría tal tesis aceptarse, dado que la fecha de nacimiento no sería la misma y tampoco en tal aspecto se nota enmendadura alguna”.
Ninguna de dichas consideraciones es objeto de cuestionamiento por parte del demandante, quien se limita a sostener que como el nombre de la menor aparece enmendado en el registro, entonces el acta es falsificada. Por consiguiente, a criterio del demandante, debe suponerse que la menor cuyo nombre allí figura, no es hija del acusado y, por ende, que éste no está obligado a brindarle alimentos.
Esto denota, ni más ni menos, que lo único que presenta el demandante es su inconformidad parcial con las declaraciones del fallo, esto es, en lo que se relaciona con tan sólo uno de los aspectos en que los juzgadores apoyaron la decisión de condena, pero no un ataque completo a sus conclusiones, ni a la verdad procesal que las pruebas recaudadas denotan, todo lo cual hace que la censura resulte impróspera.
Al efecto baste con significar que en la actuación aparece acreditado que el 21 de abril de 1983 el señor DUARTE PACHECO contrajo matrimonio con la querellante Danyira Jannett Maldonado Jaimes en el Municipio Pedro María Morantes, Distrito de San Cristóbal, Estado Táchira, Venezuela, con quien convivió por algún tiempo. Después, por motivos que no son del caso averiguar, se separaron, sin haber formalizado el divorcio y cuando la cónyuge se encontraba en estado de embarazo, naciendo luego la niña que figura registrada como hija de aquellos, respecto de quien el acusado incumplió deliberadamente su obligación legal de brindarle alimentos no obstante estar en condiciones de hacerlo y pese a tener conocimiento, no solamente del hecho cierto del embarazo de su esposa, sino del nacimiento de su hija.
A este respecto no puede pasar inadvertido que además del vínculo matrimonial, querellante y procesado mantienen lazos de consanguinidad, y que por intermedio de los familiares comunes, aquella lo requirió varias veces para que cumpliera con el deber alimentario, sin obtener resultado positivo alguno.
Coincide por tanto la Corte en el planteamiento que la Delegada realiza, cuando sostiene que “la aceptación del matrimonio por parte del señor Duarte, y el incumplimiento reiterado de las obligaciones alimentarias a cargo del procesado, llevaron a los funcionarios judiciales a considerar que asistía la razón a la querellante y condenaron al señor Duarte como autor del delito investigado; además, se tuvo en cuenta la situación económica del señor, sus manifestaciones en el desarrollo del proceso, la ausencia de un proceso de impugnación de la paternidad, etc.”, pues en verdad, lo averiguado en el curso del proceso no denota nada diverso.
Entonces, ante la intrascendencia del yerro planteado por el recurrente, el cargo no puede prosperar.
CUARTO CARGO. (3º Subsidiario). Nulidad por Atipicidad de la Conducta. No fijación de la cuota alimentaria.
Como se recuerda, el demandante denuncia que el proceso se halla viciado de nulidad “por atipicidad de la conducta” atribuida a su asistido, toda vez que no se fijó previamente la cuota alimentaria que debía sufragar a la menor, “como exigibilidad de obligación civil, y constitución de infracción penal”.
La falta de razón en el planteamiento del censor, deriva de la circunstancia de que para la iniciación del proceso penal de alimentos la ley no exige que previamente a través de un proceso civil se determine el monto de la cuota alimentaria que debe sufragar el obligado a brindar alimentos, como en tal sentido ha sido señalado por la jurisprudencia.
Al efecto, baste con citar el siguiente pronunciamiento de la Corte sobre dicho particular35:
“2. La investigación del punible de inasistencia alimentaria no está atada a que previamente se haya iniciado la acción civil de alimentos
“En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge. La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo. Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario.
“Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
“En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación. De manera que si en un juicio de alimentos, de divorcio o de nulidad de matrimonio se comprueba sin ambages que el obligado cumplió con su compromiso, la jurisdicción penal, en principio, no puede desconocer esa declaración hecha, en cuanto el asunto ya fue debatido y resuelto con rango de cosa juzgada.
“En efecto, quien ya cumplió con su obligación y dicha declaración consta sin equívocos en una sentencia judicial proferida por la jurisdicción civil, es claro que no incurre en delito alguno, en cuanto falta uno de los supuestos exigidos por la norma.
“No obstante, es preciso que a esa conclusión se haya llegado luego de un suficiente debate jurídico y que tal declaración sea clara, expresa y no permita duda alguna.
“Importa recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que para iniciar el proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria no se requiere que previamente se haya adelantado la acción civil de alimentos y menos que allí se hubiese señalado el monto de la obligación para el alimentante. Empero, cuando ello ocurre:
‘…el juez deberá atenerse a la determinación adoptada por la jurisdicción civil o de menores, según el caso, porque son las llamadas preferencialmente a decidir sobre estas cuestiones. Si eso sucede, y el alimentante considera que el monto de las mesadas es excesivo en razón de su precaria disponibilidad económica, ante aquellas jurisdicciones ha de acudir para impetrar su rebaja y no ante el juez penal que conoce del respectivo delito. Este solamente se ocupará de fijar el monto de las mesadas cuando tal determinación no haya sido tomada por el juez civil ordinario o de menores y sea indispensable para reconocer y decretar las medidas de suspensión de la acción penal, libertad provisional o condena de ejecución condicional en cuanto ellas exigen que el procesado garantice el cumplimiento de aquellas obligaciones alimentarias cuya violación generó el delito (…). Compete al juez penal, desde luego, examinar en su oportunidad si el incumplimiento de la obligación alimentaria tiene o no fundamento en justa causal, que bien podría ser insolvencia económica insuperable.’36
“Es claro que la jurisdicción civil – familia y la penal tiene ámbitos disímiles, en cuanto una se centra en el deber de solidaridad y la otra en la conducta penalmente reprochable. Sin embargo, en observancia del principio de cosa juzgada, que se aplica a todas las actuaciones ya sea penal, civil o de familia, y del principio de non bis in idem, como integrantes del debido proceso, debe destacarse que las decisiones de otras jurisdicciones no pueden ser desconocidas por el juez penal, siempre que de su contenido se extraiga en forma diáfana la inexistencia del delito.
“De lo expuesto se colige que aunque para iniciar un proceso penal por el delito de que se trata no es imprescindible haber adelantado previamente la acción civil de alimentos, ni que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre la cuota alimentaria, toda vez que el punible surge desde el mismo momento en que nació para el agente la obligación de suministrar alimentos, es claro que si por virtud de una sentencia de naturaleza civil, luego de surtido el correspondiente debate probatorio, se declaró de manera inequívoca cumplida la totalidad de la obligación37, el juez penal deberá, en principio, atenerse a lo allí definido, puesto que los jueces de familia son los que, de preferencia, deben decidir esas cuestiones”.
Pero aún si lo expuesto no fuere suficiente para denotar que no es requisito de procedibilidad para adelantar la investigación por inasistencia alimentaria, el que previamente se hubiese fijado una cuota en una sentencia civil, debe decirse que, conforme ha sido declarado por el Tribunal Constitucional, la razón de ser de la pena en el delito de inasistencia alimentaria, no es el simple y llano incumplimiento de una obligación civil, sino de índole natural que no requiere fijación por parte del juez de familia, en cuanto lo que el tipo penal busca proteger es la subsistencia misma de la familia y de los menores:
“Ya ha quedado establecido que en materia de inasistencia alimentaria, la razón de la sanción es la afrenta que el incumplimiento genera en la unidad familiar y en la subsistencia de los miembros del núcleo social, mientras que el deudor incumplido de otro tipo de créditos afecta, apenas, el patrimonio ajeno. Siendo pues, dos situaciones diferentes las que se regulan en uno y otro caso, no podría argumentarse con suficiencia un cargo por violación del derecho a la igualdad. De hecho es la propia Sentencia C-237 de 1997 la que reconoce que ese trato es justificado.
“En este sentido, valdría finalizar recordando lo que la Corte advirtió en la pluricitada sentencia: “El artículo 28 de la Constitución que prohíbe la sanción privativa de la libertad “por deudas”, se refiere a las obligaciones meramente patrimoniales, en las que el obligado que insatisface un crédito, vulnera los bienes materiales del acreedor. En la inasistencia alimentaria, se reitera, no se pone en riesgo el patrimonio del beneficiario sino su propia subsistencia.”38
Entonces, no asistiéndole la razón al demandante en la postulación del disenso, es claro que el cargo no prospera.
QUINTO CARGO. (4º Subsidiario). Nulidad por falta de notificación de la sentencia de primera instancia.
En esta última censura, demandante solicita que se decrete la nulidad del proceso “desde el acto de notificación de la sentencia de primera instancia, por no haberse cumplido con la ley procesal penal”, toda vez que dicha decisión no le fue notificada al procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO.
Si bien, como se anota por el recurrente, la sentencia de primera instancia no le fue notificada personalmente al procesado, es lo cierto a términos de lo dispuesto por el artículo 17839 de la Ley 600 de 2000, en el caso concreto dicha notificación no era obligatoria, toda vez que el señor CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO se encontraba gozando de libertad.
En todo caso, pese a que el procesado DUARTE PACHECO no se notificó personalmente de dicha determinación, además de la obligada notificación mediante edicto40, su defensor se notificó por conducta concluyente41 al manifestar dentro de la oportunidad legal su decisión de interponer recurso de apelación contra el fallo de primera instancia42, con lo cual no solamente garantizó el derecho de su asistido de conocer y controvertir las decisiones judiciales, sino que al interponer el recurso purgó cualquier irritualidad que respecto de dicha actuación pudiera haberse cometido.
Tiene razón por tanto la Delegada del Ministerio Público, cuyo criterio la Sala comparte, cuando sostiene que el hecho noticiado por el demandante en casación “no puede considerarse como una irregularidad que justifique la declaratoria de nulidad de la actuación, pues no tiene la trascendencia que le otorga el censor y no se observa la lesión de garantías fundamentales”.
El cargo en consecuencia, no prospera.
Casación oficiosa.
La Procuradora Delegada sugiere a la Corte casar oficiosamente el fallo a fin de dar aplicación al principio de favorabilidad de la ley penal, pues advierte que si los hechos investigados tuvieron ocurrencia antes de la vigencia del Código Penal de 2000, no podía acudirse al artículo 233 de dicho estatuto para efectos de cuantificar la pena que correspondía al procesado, sino al artículo 263 del Decreto 100 de 1980 que fijaba una pena de arresto de seis meses a tres años de prisión y multa de un mil a cien mil pesos, en tanto que la legislación vigente señala prisión de dos a cuatro años y multa de quince a veinticinco salarios mínimos legales mensuales cuando la inasistencia se cometa contra un menor, como en el presente caso.
La Corte atenderá favorablemente dicha pretensión y, con el fin de salvaguardar los principios de legalidad y de favorabilidad de que trata el artículo 6º del Código Penal, hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto Procesal para corregir oficiosamente el desacierto que viene de ser reseñado.
Esto en razón a que si el delito de inasistencia alimentaria comenzó a ejecutarse desde el mismo día en que nació la niña VADM (lo que tuvo lugar el 13 de marzo de 1986) y su ejecución se prolongó en el tiempo hasta cuando se declaró cerrada la investigación, lo que ocurrió el 11 de septiembre de 2001, es claro que en ese intervalo se ha presentado el fenómeno de la sucesión de varias leyes en el tiempo, las cuales, pese a definir como delito de inasistencia alimentaria la conducta de sustraerse sin justa causa a la prestación de alimentos debidos por ley, sancionan de diversa manera dicho comportamiento, lo que obliga a seleccionar de todas ellas la normativa que resulte más favorable a los intereses del procesado.
En efecto, el artículo 263 del Decreto 100 de 1980, vigente para cuando el procesado decidió sustraerse a la obligación de prestarle alimentos a su hija VADM, establecía pena de arresto de 6 meses a 3 años y multa de 1000 a 100.000 pesos.
Esta norma fue modificada parcialmente por el artículo 270 del Código del Menor (D.L. 2737 de 1989 vigente a partir del 1º de marzo de 1990), según el cual “cuando el delito de inasistencia alimentaria se cometa contra un menor, la pena será de prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de uno (1) a cien (100) días de salarios mínimos legales”.
Y, hoy en día, sin la modificación introducida por la Ley 890 de 2004, el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 sanciona con prisión de 2 a 4 años y multa de 15 a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
Como resultado de confrontar estas disposiciones, se establece que cuantitativa y cualitativamente resulta menos gravosa para el acusado la aplicación de lo dispuesto por el original artículo 263 del Decreto 100 de 1980 en tanto prevé pena de arresto de 6 meses a 3 años y multa de 1000 a 100.000 pesos.
Y como se señaló por la Corte en la sentencia de casación proferida el 6 de septiembre de 2007 dentro del trámite identificado con el número 25175, en tratándose de los delitos de inasistencia alimentaria, a partir del fallo del 30 de marzo de 2006 en el proceso radicado 22813, la jurisprudencia ha reiterado el criterio según el cual si durante todo el período en que el sujeto agente se encuentra ejecutando la conducta típica, se presenta un tránsito de leyes, en aplicación del principio y derecho fundamental de favorabilidad, al juzgador le resulta imperativo seleccionar y aplicar aquella disposición que resulte benéfica a los intereses del implicado.
Se casará en consecuencia de manera oficiosa el fallo, para redosificar las penas y, acorde con los criterios dosimétricos fijados por el A quo, que aplicó los topes punitivos inferiores, fijará en seis meses de arresto y de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, y multa en cuantía de un mil pesos moneda corriente.
Es de advertir, finalmente, que la Corte no revisará lo relativo a la condena en perjuicios, pese a la irrisoria suma fijada por el a-quo que no tuvo en cuenta el monto de la reclamación presentada por la parte civil y la época que comprendía, toda vez que, de una parte, dicho aspecto no fue materia de discusión en sede extraordinaria y, de otra, si bien la condena a perjuicios materiales indebidamente incluye períodos posteriores al cierre de la investigación, también lo es que, como fue señalado por el juez de segunda instancia, no extendió la presunción sobre el monto de los ingresos del procesado, a todo el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la menor hasta el cierre de la investigación, lo que indudablemente llevaría a fijar los perjuicios materiales en una suma ostensiblemente mayor a la declarada en el fallo.
De este modo, resulta claro que aquello que en principio pudiera sugerir la violación del debido proceso en la determinación del monto de los perjuicios materiales causados con la infracción, surge de una circunstancia que en la realidad no le causa ningún perjuicio al procesado, porque, como ya se dijo, de lo actuado, racional y jurídicamente se establece que la condena por este concepto debió ser superior a la fijada en las instancias.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, oído el Concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal,
R E S U E L V E:
1.- NO CASAR la sentencia recurrida con fundamento en los cargos formulados en la demanda presentada a nombre del procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, por lo anotado en la motivación de esta providencia.
2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en seis (6) meses de arresto y la multa en cuantía equivalente a un (1) día de salario mínimo legal mensual, las penas principales que debe purgar el procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria a él imputado en la resolución acusatoria.
3.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fl. 304 cno.2
2 Fls. 314 y ss. 2
3 Fls. 338 y ss. cno. 2
4 Fls. 347 y ss. cno. 2
5 Fls. 608 y ss.-3
6 Fl.619 cno.3
7 Fls. 612 y ss. cno.3
8 Fls. 624-3
9 Fls. 645 y ss. cno. 3
10 Fls. 656 y ss. cno. 3
11 Fls. 645 y ss. cno. 3
12 Fls. 695 y ss.
13 Fl.s 25 y ss. cno. Corte
14 Fls. 44 y ss. cno. Corte.
15 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1189 de 2000
16 . AG/DOC.3375/96
17 . En: 21 International Legal Materials 891
18. A. Ahlstrom Oy. v. Commission (1.988), en: 4 Common Market Law Report 901.
19 . Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, enero 19 de 1.993, en: 32 International Legal Materials 505.
20 . En: 111 S.Ct. 1227 (1.991)
21 . Corte Suprema de los Estados Unidos, en: 313 US 69, 1941.
22 . En: 22 International Legal Materials 66
23 . En: 87 International Law Review 365
24 Corte Constitucional. Sentencia C- 459 de 1995
25 Ponencia de la Subcomisión Primera, presentada a la Comisión V en la Asamblea Nacional Constituyente.
26 Cfr. por todas, cas. de noviembre 18 de 2008. Rad. 24650
27 Corte Constitucional sentencia C-475 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
28 Corte Constitucional sentencia SC 412 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
29 Corte Constitucional sentencias SC 592 de 1994 y SC 049 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.
30 Fl.s 18 cno. 1
31 Fl. 31 cno. 1
32 Fl. 594 cno. 3
33 Fls. 615 y ss. cno. 3
34 Fls. 448 y ss. cno. 3
35 Cfr. febrero 13 de 2008. Rad. 25649.
36 Auto del 17 de abril de 1980, reiterado en la sentencia de revisión del 3 de abril de 1990.
37 No se olvide que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, razón por la cual aun de existir sentencia condenatoria ejecutoriada, el sujeto puede ser nuevamente juzgado si incumple nuevamente con su obligación alimentaria.
38 Sentencia C-237 de 1997
39 Ley 600 de 2000. Art. 178: “Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su Delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público se harán en forma personal.
“Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal.
“La notificación personal se hará por secretaría leyendo íntegramente la providencia a la persona a quien renotifique, o permitiendo que ésta lo haga” (se destaca).
40 Art. 180 Ib.
41 Ley 600 de 2000. Art. 181:”Cuando se hubiere omitido la notificación o se hubiere hecho en forma irregular, se entenderá cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en el trámite a que se refiere la decisión o interpuesto recurso contra ella o de cualquier forma la mencione en escrito, audiencia o diligencia que obre en el expediente. Se considerará notificada personalmente dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la realización de la diligencia” (se destaca).
42 Fls. 624 y 633 ss. cno. 3