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Proceso No 28257
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº 045
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por la Fiscal 332 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, contra la sentencia del 16 de mayo de 2007, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la dictada el 9 de febrero de 2007 por el Juzgado 27 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de la misma ciudad.
HECHOS
La Fiscalía los resumió así, en el escrito de acusación que sirvió de base al juicio:
El día cinco de marzo de 2006, la señora CLARA ANGELICA GONZÁLEZ MARTIN, formula denuncia contra PEDRO HUERTAS, en la que relata que ese mismo día su hija V.G.M. de 7 años de edad tuvo una pataleta y no quería hacerle caso, por lo que discutieron y su padrastro PEDRO HUERTAS le dio una palmada en la cola, por lo cual la niña entró en cólera y le dijo “no me pegue…ahora sí le voy a contar a mi mamá lo que usted me hace”, la señora inmediatamente se dirigió hacia la niña y le dijo “…qué pasa V….” y le vio en su rostro rabia cuando miraba al denunciado y gritaba ahora si voy a contar todo todo, él mientras tanto decía no V…., no V…, como con cara de asombro, entonces ella se fue con V… a hablar y la niña dijo que PEDRO le había tapado los ojos para jugar a la gallinita ciega, luego le hacía abrir la boca, le metía y le sacaba algo por la boca, que era una cosa blandita al principio y luego dura, que ella le preguntó que qué era y él le dijo que era un bombom bum pero que a ella le sabía y le olía a feo y le daban ganas de vomitar porque se lo metía hasta la garganta y que luego con la mano le tocaba el estómago y la vagina y que le metía y le sacaba algo por acá, señalando la vagina, que eso pasó muchas veces y que le había dicho que no le contara nada a la mamá porque la regañaba, agrega la denunciante que una vez que la niña le contó la mandó a la tienda y le hizo el reclamo a PEDRO quien negó todo, pero que cuando la niña llegó los colocó frente a frente y le dijo a la niña que si eso era verdad, que por Jesusito le dijera y ella dijo que era verdad1.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 8 de abril de 2006, la Fiscalía 300 Seccional adscrita a la URI, Unidad 13 de Bogotá, formuló imputación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, a PEDRO EMILIO HUERTAS CONTRERAS por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado contenido en los artículos 208 y 211 numerales 2º y 4º del Código Penal.
2. El Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, luego de celebrar las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió el fallo de primera instancia mediante el cual condenó al procesado, por la misma conducta punible, a la pena de ochenta y seis (86) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, sin derecho a la suspensión provisional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria.
3. El Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, revocó la sentencia del A quo y, en su lugar, profirió fallo absolutorio a favor de PEDRO EMILIO HUERTAS CONTRERAS.
Contra esa decisión, la Fiscalía interpuso casación.
LA DEMANDA
La titular de la Fiscalía 332 Seccional formula tres cargos por la vía del error de hecho, contra la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
Primero: falso raciocinio
Afirma la recurrente que el análisis efectuado por el Tribunal en torno a las pruebas aportadas por la Fiscalía y las razones que esgrimió para sustentar la decisión absolutoria, lo condujeron a emitir un fallo equivocado por las siguientes razones:
(l) Al momento de valorar el testimonio de la psicóloga Sandra Fontecha, aduce que si bien la niña refirió ante ella una agresión sexual también le comunicó que fue maltratada por parte de su padrastro, situación que a juicio de la Colegiatura no permite descartar como probable la tesis de la defensa, orientada a que la niña por celos le atribuye un delito a su padrastro.
Considerar que por celos la niña atribuye un delito al procesado, es una manifestación especulativa y desconocedora de las reglas de la experiencia, que como tal enseñan que una menor de escasos 7 años de edad no tiene la capacidad de inventar por celos la ocurrencia de un delito sexual, en los términos expuestos ante su progenitora, la psicóloga del colegio y la médico del Instituto de Medicina Legal.
La Sala de decisión consigna una verdad diferente a la contenida en el proceso, al atribuirle a la víctima conocimientos sobre aspectos sexuales y sentimientos de celos que no son propios de su edad.
(ll) Para el Tribunal fue creíble la manifestación de la menor consistente en que PEDRO no le hizo nada, que eso eran mentiras, con lo cual incurrió en falso raciocinio pues, para llegar a esa conclusión, ha debido analizar el testimonio de la menor al momento del juicio.
Además, desconoció la inmediación efectuada por el juez de conocimiento, quien estando presente pudo determinar que el relato efectuado por la niña en el juicio oral fue sesgado e interesado; que ante la ausencia de su padrastro y el sentimiento de culpa por las consecuencias de su dicho, procuró favorecerlo. El relato efectuado por la niña en la audiencia de juicio oral permite concluir que lejos de estar rindiendo una declaración fluida, la menor se encontraba ansiosa, dispuesta a evadir preguntas relacionadas con los hechos y solicitaba la presencia de su madre. Los peritos que la observaron y la valoraron, coincidieron en señalar síntomas de ansiedad, sentimientos de culpa y dependencia hacia la madre. Testimonios que fueron vertidos en juicio y que el Ad quem no tuvo en cuenta.
(lll) El Tribunal otorgó plena credibilidad al testimonio vertido por Clara Angélica González, madre de la menor, cuando señaló que su esposo no agredió sexualmente a su hija, sin tener en cuenta que fue ella quien formuló la denuncia, como tampoco el dicho de los testigos que afirmaron el sentimiento de dependencia emocional de esta señora hacia el agresor.
Desconoció que la madre de la menor señaló ante la psicóloga Sandra Fontecha su intención de continuar conviviendo con el victimario y las contradicciones en que incurrió al declarar en el juicio, como cuando dijo que su hija estaba mintiendo y que aunque lo quiso informar al ente acusador no fue atendida. Sin embargo admitió que no acudió a las citaciones que le hizo la Fiscalía.
Tampoco advirtió que Clara Angélica González colaboró eficazmente con la defensa cuando afirmó en el juicio que aportó una declaración juramentada al defensor, además de permitir que un psiquiatra evaluara a su hija sometiéndola a una nueva valoración con el único propósito de lograr beneficios para su compañero.
Lo anterior indica que existían suficientes razones para desconfiar de la credibilidad del testimonio rendido por la progenitora de la menor.
(lV) El Tribunal incurre en falso raciocinio al señalar que existe duda cuando la denunciante señala que pudo ser ella quien insinuó a la menor los hechos de agresión sexual. No parece lógica esa valoración del Tribunal, porque desconoce que Clara Angélica refirió en el juicio que su propia hija, en presencia del procesado, confirmó los hechos de agresión sexual. Además, fue quien formuló la denuncia y permitió que su hija enfrentara al agresor para confirmar el hecho.
(V) El Tribunal aduce que no es dable descartar la afirmación efectuada por Clara Angélica González, cuando declara que su hija acusó a su padrastro por información recibida de la televisión. Conforme a las reglas de la experiencia, resulta ilógico e inverosímil que una niña de siete años de edad, observando la televisión, logre referir sensaciones, sabores y olores que únicamente pudo percibir en forma directa.
(Vl) Afirma la colegiatura que en la generalidad de los casos los agresores sexuales intimidan a las víctimas para que no cuenten lo sucedido o compran su silencio, y nada de ello ocurrió en este caso. De allí concluye que el llamado de atención del padrastro a la niña motivó la acusación.
Resulta inverosímil que por venganza se le atribuya a una niña de siete años de edad la capacidad de inventar hechos de tal naturaleza, con el único propósito de castigar a su padrastro. Además, la experiencia indica que el agresor sexual de menores puede emplear otros métodos para lograr su cometido, especialmente cuando la víctima es un niño; algunas veces se utiliza el juego, como en este caso, que se invitó a la menor a jugar a la gallina ciega con la variación de indicarle que se metiera debajo de las cobijas, situación que le garantizaba mayor seguridad al agresor de no ser descubierto en el acto.
(Vll) El Tribunal incurre en falso raciocinio al afirmar que al no existir prueba testimonial directa, se debía aplicar el principio de presunción de inocencia sin tener en cuenta que dada la calidad del testigo menor victima de agresión sexual, conforme a la jurisprudencia, al juez se le conceden facultades para admitir testimonios de referencia o de otra índole para conocer el relato efectuado por la víctima.
Tal como lo observó el juez de conocimiento, la niña denotaba ansiedad, evasión al relatar los hechos, llanto. Estas circunstancias no las tuvo en cuenta la colegiatura al momento de valorar el testimonio de la niña y le concedió credibilidad cuando manifestó que había mentido.
El Tribunal afirma la inexistencia de indicios graves contra el procesado sin efectuar la valoración tendiente a demostrar su existencia, como el indicio de oportunidad, por encontrarse a solas con la niña, la utilización de un juego para efectuar la agresión sexual, los síntomas de ansiedad, la culpa y llanto presentados por la menor al momento de declarar, observados por los peritos y el propio juez, la dependencia emocional de la madre hacia su compañero, la condición familiar de la niña, el hecho de enfrentar al agresor en presencia de su progenitora confirmando los hechos, entre otros, el Tribunal los debió tener en cuenta como indicadores para deducir, a través de inferencias razonables, que el relato efectuado por la menor ante su madre, la psicóloga del colegio y la perito MEDINA era cierto, coherente y creíble.
Segundo: falso juicio de identidad
El Tribunal distorsionó y cercenó el contenido del relato vertido por la perito forense Gladys Medina, quien señaló que no observó signos evidentes del punible al momento de la valoración sexológica de la niña, haciéndole producir efectos que no se desprenden de la prueba.
Si bien es cierto la perito indicó que no encontró hallazgos compatibles con manipulación, también señaló que el no encontrar lesiones no permite descartar la ocurrencia del hecho, manifestación que no fue apreciada por el Ad quem, quien además se sustrajo de analizar lo referido por la perito en cuanto a que, encontrándose a solas con la niña ésta le refirió que fue víctima de agresión sexual por parte de su padrastro.
Al señalar el fallador de segundo grado que el testigo de la defensa, José Gregorio Mesa Azuero, tampoco determinó que los hechos de agresión sexual ocurrieran, le hace producir efectos que no se desprenden de esa declaración, pues si no interrogó a la menor sobre ese punto, resulta obvio que no aportara información de esa naturaleza.
Tercero : falso juicio de existencia
Cuando el juzgador de segunda instancia afirma que no se puede determinar si V.G.M. se retractó o no de los hechos de agresión sexual, incurre en el yerro de omitir el testimonio del médico Miguel Cárdenas, adscrito al Instituto de Medicina Legal, especializado en psiquiatría infantil, quien declaró que la niña se retractó de un hecho cierto, como fuera el abuso sexual, toda vez que la menor presentó relatos claros al inicio del proceso, pero posteriormente, ante los cambios observados al interior de su núcleo familiar –privación de la libertad de su padrastro- decide retractarse. El perito forense señaló que en la valoración efectuada a la menor, ésta presentó ansiedad, se tornó inquieta y evadió el tema relacionado con el abuso sexual. Aunque sí le expresó presencia de pelos en el elemento que le fuera introducido en la boca, lenguaje que el experto no se esperaba de una niña de 7 años.
De esa manera, se desconoció el conocimiento personal del perito al momento de valorar a la niña, de que trata el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
Señaló la Sala de decisión que la menor no concretó que lo introducido en su boca fuera el miembro viril de su padrastro y que tal situación no fue referida ante la madre, ni las personas que la interrogaron en el colegio.
No advirtió, sin embargo, que Sandra Fontecha en su testimonio refirió claramente que la niña le indicó que el elemento introducido en su boca era el pene, porque tenía pelitos.
Cuando el Tribunal consigna que ninguna de las partes aportó elemento probatorio alguno que determinara la proclividad del sindicado a realizar actos lascivos en un menor, incurre en el yerro aludido, porque efectúa suposiciones frente a hechos que no fueron probados y con ello fundamenta su decisión.
En punto de la trascendencia del error, apunta la demandante que la indebida apreciación de las pruebas determinó que la sentencia fuera absolutoria, decisión que causa agravio a la niña abusada, vulnerando sus derechos y garantías constitucionales.
El análisis de todos los elementos comprueba no solo la materialidad de la conducta, sino la responsabilidad del procesado.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
La Fiscalía.
El señor Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, como sujeto procesal recurrente, procedió a realizar estas otras consideraciones al asunto en examen:
(l) La prueba a valorar no puede ser sólo el testimonio de la menor vertido en la audiencia de juicio y el de su progenitora, aislándolos de las demás pruebas. También se debe valorar la prueba pericial llevada a la misma audiencia, que contiene el dicho creíble y espontáneo de la víctima y por ello es pertinente dilucidar el tema de la validez probatoria de las entrevistas realizadas a la menor por científicos expertos en abuso sexual. Aunque el dicho de V.G.M. no fue rendido ante funcionario judicial, como equivocadamente entendió el Tribunal que debe ser para que pueda tener validez, ello obedeció a la fase del proceso en que se debían recepcionar las declaraciones que, si bien inicialmente son entrevistas, luego pasan a integrar el testimonio de los peritos.
Pero no es cierto, como lo afirma el Tribunal, que carecen de validez probatoria por ser realizadas fuera del control de la autoridad judicial competente, queriendo significar que fue imposible ejercer el derecho de contradicción, ya que las declaraciones de V.G.M. primero fueron hechas ante el Juez de Control de Garantías en la etapa de imputación; luego, descubiertas en la acusación; más adelante solicitadas en la audiencia preparatoria como prueba y posteriormente llevadas al juicio oral como testimonios de expertos. Por tanto, no debieron ser concebidas como meras manifestaciones ante particulares, sino que debieron ser entendidas y erigidas como pruebas testimoniales que podían compararse con las rendidas directamente por la menor y su progenitora en el juicio, para efectos de valorar la credibilidad de éstas últimas en esa etapa procesal donde se efectiviza el principio de contradicción.
En consecuencia, el Tribunal no se podía apoyar en la falta de contradicción a las manifestaciones dadas por V.G.M. a los peritos para negar la validez y el valor probatorio que merecen las mismas.
(ll) El hecho sí ocurrió y PEDRO EMILIO HUERTAS CONTRERAS es responsable del mismo.
En primer lugar, la propia sentencia indica que la denunciante se cuestionó si fue la ansiedad en su calidad de madre y al ver el interrogatorio que estaba rindiendo la menor, le insinuó que posiblemente el objeto introducido en la boca por el procesado pudo haber sido el miembro viril. Tanto la madre como la hija aceptan que se introdujo un objeto en la boca, que no era precisamente un bom bom bum, porque conforme al dicho de la menor, le olía a feo y primero era blando y luego era duro. Esto indica, sin duda, que el hecho sí ocurrió.
En segundo lugar, la responsabilidad surge en cuanto que el juego de la gallinita ciega fue utilizado de manera distinta a su forma original, para abusar de la niña, en ausencia de la madre.
(lll) Otra situación que se debe tener en cuenta para valorar el dicho de la menor y de su progenitora en el juicio en relación con las entrevistas concedidas, es que las reglas de la experiencia enseñan que juegos como éstos son demostraciones de afecto de los padres hacia los hijos y esto no era lo que sucedía entre V.G.M. y PEDRO EMILIO HUERTAS.
(lV) Cuando se afirma que todo obedeció a la ansiedad o ligereza de la madre, es un argumento para dejar sin efecto el inicial relato de ambas, si se tiene en cuenta que la progenitora denunció que su hija inicialmente no estaba prevenida cuando decidió contarle lo sucedido. Sobre el punto se deben tener en cuenta las pautas señaladas por la Corte sobre la retractación.
(V) El Tribunal también se equivoca al señalar que la reacción de la menor obedeció a una palmada que le dio PEDRO EMILIO HUERTAS. Un acto de esa naturaleza, por más que un niño crea que se trató de una ofensa, jamás conduce a la desproporcionada reacción de acusar de un delito y menos por abuso sexual. Es una valoración que rompe con las reglas de convivencia familiar y social.
El Ministerio Público
El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, afirma que la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá presenta serios vicios constitutivos de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
(l) El primer error consiste en que el Tribunal le dio el calificativo de prueba de referencia a los testimonios de la psiquiatra forense, la psicóloga escolar y la médica legista sobre situaciones de las cuales ellos tuvieron conocimiento por las entrevistas previas, al igual que los reconocimientos que desde el punto de vista científico hicieron estos profesionales.
Luego de ilustrar a la audiencia sobre el concepto de prueba de referencia y su regulación en la Ley 906 de 2004, concluye que las primera manifestaciones hechas antes del juicio oral por la menor afectada y su progenitora, en principio se denominan pruebas de referencia, pero pierden esa especial naturaleza al acudir al juicio oral.
Por su parte, los peritos no son testigos de referencia a menos que lo sean en relación con los hechos, pero sus declaraciones relativas a la valoración de la personalidad, comportamiento, actitud y manifestaciones de la menor, se deben entender como testigos directos y también como prueba pericial y su valoración se debe efectuar de acuerdo a las reglas que para el efecto establece el Código de Procedimiento Penal.
En ese orden, opina que se incurrió en un falso juicio de convicción al atribuirle a los testimonios de los profesionales la calidad de pruebas de referencia y restarles valor jurídico, en desconocimiento de las reglas procesales que tasan el valor de los medios de prueba.
(ll) Sobre el planteamiento de la duda probatoria, fincado en que por celos la menor le atribuyó el hecho a su padrastro, es una inferencia que se aparta de las reglas de la sana crítica. Además, si bien es cierto una menor de 7 años puede tener algún conocimiento sobre la sexualidad, no debería ser tan amplio ni tan preciso como V.G.M. se lo refirió a los peritos Martha Fuentes y Miguel Cárdenas.
(lll) El Tribunal no tuvo en cuenta que la menor se retractó por el sentimiento de culpa que le generaba la privación de la libertad de su padrastro, quien a la vez es padre de su hermana y compañero permanente de su madre. Tampoco analizó que el psiquiatra infantil Miguel Cárdenas adujo que se trataba de un claro caso de retractación y tanto la psicóloga de la Sijín como la del colegio donde estudia V.G.M. hicieron referencia a ese aspecto.
Finaliza solicitando se case la sentencia dictando un fallo sancionatorio de reemplazo.
La defensa
Asegura que el Tribunal en su sentencia se acogió a las leyes de la lógica que están acreditadas en la vida cotidiana. Con ese objetivo, cita un aparte del informe de la psicóloga Marta Janeth Fuentes Murillo, para señalar que esta misma perito encontró una notoria incoherencia y gran ansiedad en el relato de la niña y recomendó que la viera el psiquiatra.
Los psiquiatras José Gregorio Mesa y Miguel Cárdenas coincidieron en afirmar que la niña no presentaba los estigmas y secuelas que habitualmente se encuentran en personas que han sido víctimas de abusos sexuales.
La retractación de la menor se puede entender como una actitud para congraciarse con la familia o como un remordimiento por su maldad o por el sentimiento de culpa de una mentira pues cuando le preguntaron, “por qué estas aquí”, la menor respondió, “por una mentira que eché”; ella no le dijo a nadie que había sido abusada sexualmente. También hay que entender la situación desesperada de la madre cuando la niña manifestó que ahora sí va a contar lo que sabe, pues en Colombia hay una proporción muy grande de abusos sexuales y por eso creyó que su niña había sido abusada y fue quien le empezó a dar la descripción del miembro viril. En la entrevista con la psicóloga, que no tenía como objeto saber si habían abusado de la niña, aquella fue quien la aconsejó a la madre para que denunciara el hecho a la fiscalía.
Estos fueron los aspectos que consideró el Tribunal al momento de fallar, y no los referidos por la Fiscalía y el Ministerio Público, pero al leer la sentencia se puede observar que todas las declaraciones fueron valoradas.
Se muestra conforme con los argumentos del Tribunal referentes a los celos de la menor y al conocimiento de la sexualidad a su corta edad y concluye que el sentenciador consideró la totalidad de los hechos y las pruebas para otorgar el in dubio pro reo.
CONSIDERACIONES
1. La Sala no hará ningún examen en torno a los defectos que pueda exhibir el libelo presentado por la Fiscalía porque, como se ha señalado en anteriores oportunidades2, una vez admitida no es posible volver sobre un tema ya superado al momento de la calificación de la demanda y el censor adquiere el derecho a que se le responda de fondo sobre los cuestionamientos que le ha hecho a la sentencia de segunda instancia.
2. Es evidente que, tal como lo destacan la Fiscalía y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en trascendentes yerros de apreciación probatoria que condujeron a proferir sentencia absolutoria, por aplicación del principio in dubio pro reo, a favor de PEDRO EMILIO HUERTAS CONTRERAS, respecto de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, de que tratan los artículos 208 y 211 numerales 2º y 4º del Código Penal.
El soporte argumentativo de la sentencia de segunda instancia no contempla todo el conjunto probatorio acopiado en el juicio, ni valora en su real dimensión, con apego a las reglas de la sana crítica, el contenido de los elementos probatorios sobre los cuales edifica la decisión de revocar el fallo condenatorio de primera instancia.
El primer razonamiento que allí se esgrime para justificar la existencia de la duda probatoria sobre la ocurrencia del hecho, es el relacionado con el inicial relato que la víctima le hace a su progenitora en el cual, según la Colegiatura, no precisó que lo introducido en su boca por el procesado HUERTAS CONTRERAS haya sido el miembro viril, situación que originó en aquella una duda que pretendió despejar realizando a la niña una sucesivas preguntas, “que parecieran inducirla, necesariamente, a que el hecho realmente ocurrió…”.3
No analiza, sin embargo, otros aspectos de la actuación que resultan de gran utilidad para determinar si el hecho ocurrió, tales como las manifestaciones que tanto la menor como su progenitora les suministraron a las doctoras Sandra Milena Fontecha Pabón, psicóloga del colegio donde estudia V.G.M. y Gladis Sofía Medina de Rodríguez, médico forense del Instituto de Medicina Legal, además de la denuncia formulada por la misma Clara Angélica González contra su esposo, donde da cuenta en forma pormenorizada y circunstanciada del abuso sexual al que sometió a su hija.
El Tribunal precisa que en su casa y colegio la niña no dio muestras de padecer algún tipo de vejamen sexual, en tanto no exhibió una serie de características elaboradas por la teoría científico-social, dado que en la entrevista que le practicó a la niña la psicóloga del colegio Sandra Milena Fontecha Pabón, “no refirió que en su comportamiento indicara sufrir algún tipo de abuso sexual”4 y que en el desarrollo del dibujo que elaboró en la entrevista fue que comunicó que su padrastro la sometía sexualmente, sin dejar de enfatizar que la regañaba y le pegaba y que sufría porque le cogía la mano a su hermana de dos años y a ella no.
A partir de esta somera referencia de la valoración efectuada por la profesional en cita, infiere que no es descartable la tesis de la defensa, orientada a que la niña le atribuyó el delito a HUERTAS CONTRERAS por un sentimiento de celos, dado el trato preferencial de éste hacia su hermana menor. Además resalta que la infante posee sentimientos y conocimientos en materia de sexualidad que no son acordes con su edad; pero ello contrasta con lo destacado a lo largo del proceso por diferentes funcionarios y sujetos procesales, que el relato de unos hechos como los que son materia de juzgamiento, por parte de una menor de 7 años de edad, sólo es posible si los ha percibido directamente, dada la descripción acerca de la textura, el olor y el sabor del objeto que dijo había sido introducido en su boca por parte del procesado.
Se destacan en el fallo el contenido de los dictámenes efectuados a V.G.M. por los profesionales, Gladis Sofía Medina de Rodríguez, médica adscrita al Instituto de Medicina Legal, Martha Janeth Fuentes Murillo, psicóloga de la Sijín y del médico psiquiatra Miguel Enrique Cárdenas Rodríguez, quien encontró en la menor, una clara retractación, en tanto señaló que lo que su padrastro le introducía en la boca era un bom bom bum. Entonces argumenta el juez colegiado que como en la etapa del juicio, tanto la madre como la menor, dieron una versión diferente a la inicial, lo procedente era evaluarla y confrontarla para determinar cuáles de las declaraciones anteriores habrán de ser creíbles.
Y, así, incurre en otro desacierto, al asegurar que no existe prueba testimonial anterior para comparar con la manifestación de la menor consistente en que el hecho no ocurrió, pues estima que su relato ante varios profesionales sobre la “realización de un eventual delito” no tienen valor probatorio, al tratarse de pruebas de referencia, que no pueden ser fundamento de una sentencia condenatoria.
No tuvo en cuenta la Colegiatura, como se observa en el video donde se registra la audiencia de debate oral5, que todos los profesionales que valoraron a V.G.M. rindieron su testimonio en calidad de peritos. Tanto la psicóloga del colegio, como la médico legista, dieron cuenta de las entrevistas realizadas a V.G.M. y a su progenitora, suministraron detalles de la inicial información que éstas proporcionaron sobre los hechos, así como la percepción que tuvieron acerca de las expresiones, actitudes y sentimientos de la menor, en esos momentos. Se trata entonces de testimonios de peritos que debieron valorarse de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes tuvieron oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, respecto de sus informes.
En consecuencia, no es cierto como se afirma en la sentencia de segundo grado, que la foliatura no cuenta con prueba testimonial que permita comparar la posterior manifestación de V.G.M. negando los hechos, porque para ese efecto lo procedente era acudir al testimonio de las citadas expertas, el cual no se puede calificar como prueba de referencia, porque el punto a dilucidar no era el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos que sobre los hechos suministraron la menor y su progenitora, en las diferentes etapas del proceso.
Por manera que, desacierta el Ad quem al valorar únicamente el relato que madre e hija suministraron en el juicio, y al señalar, sin mayor profundidad, que los testimonios rendidos por los psicólogos y psiquiatras en punto de los dictámenes que elaboraron no irradian matices de la real ocurrencia de los agravios sexuales de que da cuenta la denuncia, pues es tanto como desconocer la realidad probatoria conjugada en el debate oral. Pregonar que no fue aportado concepto alguno sobre la proclividad del sindicado para realizar actos lascivos sobre un menor, para fundamentar la decisión absolutoria, o que el agresor no intimidó a su víctima, como lo hacen la generalidad de los violadores, son argumentos alejados de la realidad probatoria, sobre los cuales no se centró el debate en el juicio oral.
3. A causa de estas deficiencias, la Sala procederá a casar la sentencia recurrida, a efecto de revocar la decisión absolutoria proferida a favor del sentenciado y, en su lugar, mantendrá vigente la decisión condenatoria proferida por el Juez 27 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
3.1. En el sistema penal acusatorio, como se sabe, el fundamento de la sentencia, condenatoria o absolutoria, debe estar constituido por la prueba que se practica en el juicio oral, ante el juez de conocimiento, cuya apreciación integral resulta indispensable para la formación de un juicio acerca de lo ocurrido. Bajo estas premisas, advierte la Sala que no le asiste razón a la defensa cuando critica el proceso evaluativo del juez de primera instancia, en cuanto se constata que su decisión se soporta en la totalidad del conjunto probatorio y se ajusta a las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, desde ahora hay que decir, que la retractación de la menor V.G.M. y de su progenitora, en la etapa del juicio, no alcanza a generar dudas sobre la ocurrencia del hecho delictivo imputado a PERDO EMILIO HUERTAS CONTRERAS, dada la capacidad persuasiva del restante material probatorio.
Ab initio, es preciso destacar el criterio que en esa materia ha mantenido la Sala, bajo el siguiente razonamiento:
La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso6.
Comiéncese por recordar, entonces, que una vez la menor le contó a su progenitora lo ocurrido con su padrastro, Clara Angélica González Martín de inmediato se dirigió a la psicóloga del colegio Sandra Milena Fontecha Pabón, quien entrevistó a la menor y luego, por consejo de ésta, acudió a la autoridad judicial a formular la denuncia correspondiente.
En la audiencia de juicio oral refirió la psicóloga que la menor fue remitida a valoración por parte de la rectora, sin motivo de consulta. Inicialmente hablaron del rendimiento académico, del trato al interior de la familia; luego le pidió que hiciera un dibujo, el cual comenzó a rayar. Dijo que la mamá la trataba muy bien, pero que su padrastro no; que a veces la regañaba y cuando iban por la calle no la cogía de la mano como sí lo hacía con su hermanita menor; mencionó que si fuera grande lo sacaría de la casa. Luego le contó que PEDRO la acariciaba, le tocaba su cuerpo -indicando su zona genital- le metía algo en la boca que pensaba que era el pene porque sentía unos pelitos, el sabor era como salado; éste le decía que eso era un bom bom bum, que chupara; le tapaba los ojos y a veces le quitaba la ropa interior, le abría las piernas y sentía mucho dolor.
En esa oportunidad también habló con Clara Angélica González sobre lo que estaba pasando con su hija y el padrastro y quería cerciorarse si el hecho había ocurrido, porque tenía dudas. Señaló la profesional que se mostró más preocupación por la suerte de PEDRO que por la situación de su hija. Luego de la respectivas observaciones, le indicó los lugares a donde debía denunciar el hecho, como en efecto lo hizo.
La niña entonces fue remitida al Instituto de Medicina Legal, donde la doctora Gladis Sofía Medina de Rodríguez le practicó un examen sexológico.
En la audiencia de debate oral la experta informó que el día 6 de marzo de 2006, a las 4 y 45 de la mañana examinó a V.G.M. quien le refirió que su padrastro abusaba de ella, le tapaba los ojos, le abría la boca, le metía y le sacaba algo que no sabía que era y luego hacía lo mismo por la zona vaginal y la colita, señalándole la menor esa parte del cuerpo; también le daba besos en el cuello y le decía que no le contara nada a la mamá porque la regañaba.
La perito también entrevistó a la señora Clara Angélica González, madre de la menor, quien sobre los hechos le refirió que la persona con quien convive, acostaba a la niña, le ponía las manos atrás, le tapaba los ojos con una bufanda y le metía una cosa dura y como blandita; ella le preguntó que si tenía barbas y la niña le dijo que sí y que olía a gelatina picha; que también le ponía algo duro en la barriguita, en la vagina y en la colita y que después le hacía lavar los dientes.
Precisó la legista que no se evidenciaron rasgos de abuso sexual, lo que no descarta o confirma el acceso carnal por la boca de la menor o cualquier otro tipo de abuso como tocamientos, porque no dejan huella.
De lo señalado hasta este momento, es pertinente subrayar que Clara Angélica González fue quien acudió a buscar apoyo profesional al colegio de su hija luego que ésta le relatara lo ocurrido con su padrastro y que por consejo de la psicóloga acudió a las autoridades a denunciar a PEDRO EMILIO HUERTAS por la agresión sexual a la que sometió a su hija, hecho que también informó a la médico forense que le practicó el examen sexológico.
Al relato espontáneo, coherente y detallado de estos hechos denunciados, que tanto la menor como su progenitora suministraron hasta ese momento, se contrapone la actitud evasiva, de ansiedad, el sentimiento de culpa y el rechazo a hablar sobre el tema que los expertos del Instituto de Medicina Legal, Martha Janeth Fuentes Murillo y Miguel Enrique Cárdenas Rodríguez advirtieron al momento de examinar a V.G.M.
La primera, psicóloga de la Sijín, señala que valoró a la niña el 27 de abril de 2006 y que sobre los hechos le informó que estaba jugando a la gallinita ciega y su padrastro le metió algo a la boca, como un bom bom bum, no la tocó, no le quitó la ropa, ni sentía dolor. Ese día estaban jugando con su hermanita y solo ocurrió una vez. Observó que la niña no quería que se le preguntara sobre los hechos, guardaba silencio y utilizaba diferentes estrategias de evitación para no hablar de ellos. Se mostró poco colaboradora, ansiosa e inconforme por creer que al otro lado de la cámara gesell donde se hizo la entrevista, estaba la mamá, pero se le mostró que allí no se encontraba.
Por su parte, Clara Angélica González estaba reacia a permitir la entrevista de su hija y a que estuviera a solas con la psicóloga; quería tener conocimiento de las preguntas y las respuestas de la menor. Luego de explicarle todos los procedimiento, permitió la entrevista.
Concluyó la perito que el relato de la menor no era coherente, sus respuestas eran cortas, guardaba silencio para no responder y no abordar los hechos. Ante la ansiedad que mostraba en su comportamiento, recomendó valoración psiquiátrica.
El Doctor Miguel Enrique Cárdenas Rodríguez, Médico psiquiatra infantil del Instituto de Medicina Legal, examinó a V.G.M el 15 de septiembre de 2006. Señaló que el relato de la menor es una retractación, pues inicialmente comentó una situación ocurrida con el padrastro, correspondiente a abuso sexual, y en la entrevista dijo que se trataba de un bom bom bum. Insistía que lo manifestado por ella era mentira, pero mencionaba situaciones que no correspondían a ese relato. Al tratar temas generales la niña se mostró tranquila; pero al hablar del abuso se ponía inquieta, ansiosa, insistía en que PEDRO saliera de la cárcel porque se sentía culpable, decía “fue mi culpa por haber dicho”.
Enfatizó que no es de esperar que una niña de 7 años de edad tenga conocimiento de los genitales de un adulto, a menos que haya sido expuesta a verlos.
Al hablar con la madre de la menor, abordaron temas generales, no sobre el abuso, mencionó cambio de comportamientos por parte de V.G.M. desde hacía tres meses y temor a ser expuesta a entrevistas acerca de los hechos.
Destacó el perito, la cercanía emocional de la niña hacia la madre, quien buscaba en todo momento su aprobación. Concluyó que el origen de la retractación en las víctimas de abuso sexual, generalmente es el sentimiento de culpa, cuestiones de tipo económico o depresión por perder a la pareja.
En criterio de la Sala, el cambio de actitud de la menor y su progenitora frente a estos profesionales, no es indicativo de la no ocurrencia del hecho, sino que radica en que PEDRO EMILIO HUERTAS había sido capturado el 7 de abril de 2006. Desde ese momento la menor insiste en que lo único que quiere es que su padrastro salga de la cárcel y vuelva al hogar y Clara Angélica González procura justificar su inicial comportamiento, aduciendo que tal vez ella le hizo creer a su hija que tales hechos ocurrieron. No hay duda que el sentimiento de culpa, al advertir la ausencia de PEDRO EMILIO, originó la retractación de sus iniciales acusaciones, tal como lo advirtieron los mismos expertos, quienes al examinar a V.G.M. la notaron ansiosa, poco colaboradora, evasiva al abordar el tema de la agresión.
De otra parte, el análisis integral de las situaciones referidas en su relato por la testigo y perito Sandra Fontecha, impiden colegir, como lo hace el Tribunal, que el origen de toda esta situación es un invento que la niña, porque antes de retractarse, no solo se lo contó a su progenitora, sino también a la psicóloga del colegio y posteriormente a la médico forense del Instituto de Medicina Legal.
En este contexto, no hay lugar a descartar las primeras manifestaciones que la infante realizó ante las doctoras Fontecha Pabón y Medina Rodríguez, las cuales merecen plena credibilidad no solo por su fluidez, claridad y coherencia, sino por la misma actitud de la niña quien no evadió el tema y antes por el contrario suministró detalles plenamente reveladores del abuso cometido por el encartado. Fue enfática en describir la forma, el tamaño, la contextura, el olor y el sabor del elemento que PEDRO EMILIO HUERTAS le introdujo en la boca, el que casi la hace vomitar.
La retractación, en cambio, no tiene asidero; ella se produjo, por parte de la menor, dada su apremiante situación personal y familiar, y su dependencia emocional hacia la madre, según el concepto de los peritos Fuentes Murillo y Cárdenas Rodríguez, dadas las características de su comportamiento frente a ellos, poco colaboradora al hablar del tema del abuso, y de sus respuestas cortas, relato incoherentes de los hechos y evasiva al tratar el tema. Sin duda, la presión determinó el cambio de actitud en la menor, si se tiene en cuenta la dependencia emocional y familiar y, cuando Clara Angélica González es valorada por la psicóloga del colegio, la encuentra inestable, influenciable. Inclusive, espera que cuando PEDRO EMILIO pague la sanción, puedan reunirse para conformar una familia. En consecuencia, no es desacertado concluir que su nueva versión de los hechos responde única y exclusivamente al deseo de favorecer a su esposo, donde insistió que posiblemente le había hecho creer a su hija que los hechos ocurrieron.
Por esas razones no es posible admitir que fue la progenitora quien probablemente le insinuó el objeto introducido en la boca por el procesado, como tampoco que V.G.M. sacó la información de un programa de televisión pues, se subraya, la menor relató espontáneamente el entorno en que se produjo el acontecimiento y decididamente suministró las características del objeto, al punto que no deja duda que se trataba del miembro viril, directamente percibido por ella, y no de un bom bom bum, como se lo quería hacer creer el agresor.
Y, en cuanto al análisis efectuado por el psiquiatra particular, doctor José Gregorio Meza Azuero, quien concluyó que V.G.M., no presentaba estigmas propios de un menor abusado, ese concepto enfrentado al de los demás expertos no puede tener acogida, máxime cuando él mismo afirmó que no interrogó a la menor sobre los hechos para evitar victimizarla.
En suma, el hecho existió. El argumento según el cual, la incriminación se basa en mera prueba de referencia7, no posee fundamento alguno. Veamos en el caso concreto: La exposición lograda en juicio oral, por los expertos, constituye prueba técnica –pericial-, a la que hace relación el artículo 4058 del Código de Procedimiento Penal y, como tal se ha de valorar9
. Si bien es cierto, que tales profesionales no presenciaron los hechos, la menor, como su progenitora fueron valoradas por ellos; eventos, circunstancias y, conclusiones que, fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportan su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 ibidem10
. En oportunidad la Sala había considerado:
i) Aunque no son testigos presenciales de los actos de abuso sexual contra K…J…, se refirieron a otros hechos o situaciones que ellas mismas percibieron, cumpliéndose así la exigencia de conocimiento personal contenida en el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
ii) Si hubiese existido controversia sobre el fundamento del conocimiento personal de las testigos, la defensa podía objetar las declaraciones mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad del testigo, como lo indica el mismo precepto. (…)
v) De otro lado, el contenido de oídas del relato de ellas estaba dirigido a probar aspectos sustanciales del objeto del debate (la responsabilidad penal del implicado), como lo estipula el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal.
Lo mismo se predica del testimonio de Liliana Pulgarín, psicóloga forense, quien realizó una entrevista a K…J…; y confirma lo que la niña le contó sobre los tocamientos de sus partes íntimas, en un relato que para ella, desde el punto de vista de su profesión es creíble11.
De allí que el conocimiento que por vía directa e indicial permite superar duda alguna sobre la existencia del delito y de la responsabilidad de PEDRO EMILIO HUERTAS CONTRERAS, como lo ordena el artículo 381 y 372 del Código de Procedimiento Penal, sin que sea procedente reflexión posible en torno a la prueba de referencia.
En consecuencia se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, mediante la cual condenó a PEDRO EMILIO HUERTAS CONTRERAS como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y le impuso a la pena de ochenta y seis (86) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Esta decisión deja incólume la dosificación punitiva del fallador A quo en tanto se ciñe al principio de legalidad, y no fue objeto de cuestionamiento por la defensa en oportunidad.
En consecuencia, para darle cumplimiento a la condena impuesta al procesado, se dispondrá la expedición de la correspondiente orden de captura.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 9 de febrero de 2007 por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual condenó a PEDRO EMILIO HUERTAS CONTRERAS como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
TERCERO: EXPEDIR la correspondiente orden de captura contra el procesado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr fls 163 y 164 sentencia de primera instancia.
2 Cfr sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21213.
3 Folio 5 sentencia segunda instancia.
4 Folio 6 sentencia de segunda instancia
5 Cfr CD No 9.
6 Cfr Sentencia de Casación No 22240 del 23 de agosto de 2006.
7 “ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.”
“ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.”
8 “La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.
Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.” (resalto fuera de texto).
9 “ARTÍCULO 404. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”
10 “ARTÍCULO 402. CONOCIMIENTO PERSONAL. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.”
11 Cfr sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24468.