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Proceso No 28124
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 128
Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, contra el fallo del 13 de febrero de 2007, por el cual el Tribunal Superior de Armenia –en programa de descongestión1- confirmó íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, el 7 de marzo de 2006, que condenó a dicho implicado por el delito de homicidio culposo en accidente de tránsito, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión, al pago de multa por valor de un mil ($ 1.000) pesos, le impuso la prohibición de conducir vehículos automotores por el lapso de veinticuatro (24) meses; y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
De igual manera, condenó en forma solidaria al procesado y a los terceros civilmente responsables, CRISTIAN FERNANDO BOLÍVAR SARRIA y Expreso Sur Oriente S.A., al pago de perjuicios morales por valor de setenta y seis millones setecientos ochenta y un mil quinientos veinte pesos ($ 76.781.520), a favor de los herederos de la víctima.
HECHOS
Los acontecimientos que originaron la actuación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Armenia, en la sentencia de segundo grado:
“Promediando las doce del medio día del veinticinco (25) de noviembre de dos mil (2000), a la altura de la carrera 10, frente al número 35 B16 Sur en la ciudad de Bogotá, el menor YEFERSON ARLEY ZAMORA GUTIÉRREZ2 fue arrollado por el bus3 distinguido con la placa SGU-407, afiliado a la empresa SUR ORIENTE S.A, y conducido por el señor JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ.
Las lesiones padecidas por el menor ocasionaron su deceso en la Clínica COLSUBSIDIO a donde había sido llevado a efecto de recibir la atención médica de rigor.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en la información transmitida por la Central de Radio de la Policía Nacional, la Fiscalía 321 Seccional adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata de Bogotá, el 26 de noviembre de 2000, acudió a la Clínica Colsubsidio, donde practicó inspección al cadáver del niño Yeferson Arley Zamora Gutiérrez. (Folio 2 cdno. 1)
Cabe anotar que el nombre del menor no se estableció en el sitio del accidente, pues iba solo y ninguna persona que lo conociera acudió en su ayuda. Ya en el hospital, sus parientes suministraron los datos que permitieron identificarlo.
2. La Fiscalía 47 Seccional de Bogotá abrió la investigación, el 4 de diciembre de 2000; y dispuso vincular a JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, conductor del bus involucrado. (Folio 30 cdno. 1)
En su indagatoria, SUÁREZ SAIZ explicó que guiaba en condiciones normales, aproximadamente con velocidad entre 20 y 25 kilómetros por hora, ya que había disminuido la marcha para esquivar un hueco ubicado un poco antes, y “Cuando bajaba vi que un niño salió detrás de una carro que iba subiendo. En el momento fue tan cerca que lo vi que hice fue frenar y esquivar al niño hacia el lado izquierdo pero por último el niño se estrelló por la parte derecha del bomper delantero…No lo vi. Él salió de detrás de un carro que iba subiendo y yo iba bajando, cuando me percaté de la presencia del niño estaba frente al bus que yo conducía. Frené e intenté esquivarlo pero todo fue en cuestión de segundos y se golpeó con la punta del bomper del lado derecho del carro.”
3. Al definir la situación jurídica, con proveído del 27 de diciembre de 2000, la Fiscalía 47 Seccional de Bogotá se abstuvo de afectar con medida de aseguramiento a JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, entre otros motivos, debido a que “se desplazaba a velocidad permitida e intentó esquivar al menor, pero debido a la cercanía en que lo vio salir de entre los demás vehículos no le permitió evitar el accidente, argumentos que cobran serios motivos de credibilidad, ya que coinciden con el informe de accidente de tránsito presentado por efectivos de la policía.” (Folio 54 cdno. 1)
4. Los progenitores del niño fallecido, Olga Nelcy Gutiérrez Contreras y Gildardo Zamora Castro, confirieron poder a un abogado para que se constituyera en parte civil; y para que dirigiera pretensiones contra el propietario del vehículo y la empresa que lo afiliaba.
Con resolución interlocutoria del 9 de mayo de 2001, la Fiscalía 47 Seccional de Bogotá admitió a los poderdantes como parte civil; y vinculó en calidad de terceros civilmente responsables a CRISTIAN FERNANDO BOLÍVAR SARRIA (propietario del bus) y a la empresa Expreso Sur Oriente S.A. (donde se encontraba afiliado el vehículo). (Folio 13 cdno. parte civil)
5. Recaudada la prueba necesaria, conformada por testimonios y una inspección judicial en el lugar del accidente, se declaró cerrada la investigación, el 15 de mayo de 2002. (Folio 144 cdno. 1)
6. La Fiscalía 47 Seccional de Bogotá calificó el mérito del sumario, el 4 de julio de 2002, con resolución acusatoria contra JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, por el delito de homicidio culposo. (Folio 165 cdno. 1)
Entre los fundamentos para formular cargos contra el implicado, por infracción al deber objetivo de cuidado en la actividad riesgosa de conducir vehículos, el instructor indicó:
“Se tiene de esa manera entonces que por parte del procesado no se intentó evitar el arrollamiento, debido como ya se dijo a la velocidad con la que se desplazaba lo cual le impidió maniobrar adecuadamente, todo indica que ni siquiera vio al menor peatón y ello se deduce al no existir huella de frenada…lo cual nos indica que el conductor del bus no se encontraba concentrado en su labor buscando consideramos nosotros sobre pasar la buseta que iba delante suyo en la reconocida guerra del centavo…”
7. El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación contra el pronunciamiento de primera instancia; sin embargo, la acusación fue confirmada el 19 de junio de 2003 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. (Folio 3 cdno. 2ª instancia Fiscalía)
8. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, que efectuó las audiencias preparatoria y pública; y concluido el debate, el Fiscal delegado solicitó absolución para el procesado, por no haberse logrado establecer en el grado de certeza lo realmente ocurrido.
Aún así, mediante sentencia del 7 de mayo de 2006, condenó a JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, por el delito de homicidio culposo, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 123 cdno. 2)
En criterio del A-quo, el fatal accidente obedeció exclusivamente a factores endilgables al conductor del bus –de ninguna manera al menor víctima ni a sus progenitores-, tales como la vulneración del deber objetivo de cuidado, por exceso de velocidad y falta de atención respecto de la vía sobre la cual se desplazaba; pues así el niño hubiere intentado cruzar la vía bajo el cuidado de un adulto, “el resultado hubiese sido no sólo el atropellamiento del menor sino incluso de su eventual acompañante”.
9. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor, que pretendía absolución para el implicado; y por la apoderada del tercero civilmente responsable, quien pretendía que el implicado era inocente y, de igual manera, protestó por el excesivo monto de la condena en perjuicios.
Al desatar la alzada, con fallo del 13 de febrero de 2007, el Tribunal Superior de Armenia –en el marco de un programa de descongestión- confirmó íntegramente la decisión de primera instancia.
10. Inconforme con tal determinación, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en esta oportunidad.
LA DEMANDA
Dos cargos postula el defensor de JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ fallo del Tribunal Superior de Armenia. El principal, invocando la causal tercera de casación –nulidad- prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; y el restante, con arreglo a la causal primera ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial.
PRIMER CARGO: Nulidad por ausencia de acusación
El defensor de JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ alude a la naturaleza, alcances y contenido de la resolución acusatoria, en el régimen procedimental de la Ley 600 de 2000, destacando que el Fiscal delegado, así tenga la calidad de sujeto procesal en el juicio, sigue siendo el “dueño” de la facultad de acusar, al punto que puede variar la calificación jurídica de la conducta.
Por tanto –dice el libelista- cuando en casos como el presente, al fenecer el debate probatorio, el Fiscal solicita se absuelva al implicado, lo que ocurre en realidad es una variación de la calificación, que antes reclamaba condena y ahora pide absolución, “de donde se infiere que el dueño del llamado a juicio está desistiendo de ello, por lo que el Estado ya no tiene la prerrogativa de seguir examinando los hechos materia del proceso; lo que en otras palabras quiere decir que la Resolución Acusatoria fue variada por una Preclusión”, nueva realidad que impone la cesación de procedimiento, porque el Juez de la causa pierde la competencia para decidir en modo diverso.
En consecuencia, como quiera que el Fiscal pidió absolución para SUÁREZ SAIZ, porque en criterio del delegado no era factible arribar en grado certeza a la decisión de condena, ante ese desistimiento de la pretensión acusadora, el Juez carecía de competencia para continuar adelante con las diligencias y, se generó la causal de nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que debe declararse en sede extraordinaria.
SEGUNDO CARGO: falso juicio de identidad y distanciamiento de la sana crítica
El libelista sostiene que el Ad-quem erró al sopesar el recaudo probatorio, y que ese razonamiento equivocado lo llevó a concluir que la responsabilidad del procesado se fundaba en el exceso de velocidad que imprimió al bus, momentos antes del accidente.
A decir del censor, si dicha conclusión no se extracta de los testimonios vertidos por las distintas personas que acudieron a declarar, como lo admite el propio Tribunal, no podía entonces deducir razonablemente de los restantes medios de convicción, que el accidente se produjo por circular con velocidad mayor a la permitida.
En particular, tampoco tiene respaldo jurídico, que a partir de lo consignado en el croquis del accidente y en la indagatoria, el Ad-quem deduzca que por la velocidad del vehículo fue imposible evitar el desenlace trágico frente al menor que cruzaba la vía.
Recuerda que la primera versión que SUÁREZ SAIZ suministró fue consignada en el croquis de accidente, según la cual: “yo bajaba despacio y el y niño iba mirando para otro lado y salió corriendo”; y que, en la indagatoria, igualmente el implicado explicó que conducía dentro de lo normal; de ahí que –acota el censor- las inferencias de los Jueces de instancia son por entero subjetivas y sin respaldo en los medios allegados al expediente.
Agrega que si el Juez colegiado no hubiese alterado la identidad de las pruebas que finalmente tomó en cuenta –el croquis de accidente y la indagatoria- y en lugar de ello hubiese discernido en el marco de la sana crítica, tendría que haber emitido un fallo de carácter absolutorio.
Señala que el Juez colegiado, sin soporte probatorio acude al “muy mentado desconocimiento del deber objetivo de cuidado” e infiere la responsabilidad penal de SUÁREZ SAIZ aplicando el postulado desafortunado según el cual los conductores de vehículos destinados al trasporte público tienen como actitud guiar con velocidad excesiva; y bajo ese supuesto se llegó a la decisión injusta que la Corte Suprema de Justicia debe enmendar.
Aún cuando no lo dice expresamente, de la confección del cargo se entiende que aspira a que la Corte case el fallo materia del recurso extraordinario y en su lugar absuelva al procesado JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal se opone a las pretensiones del casacionista, tras advertir inconsistencias en la lógica que requiere la postulación y en la argumentación de fondo.
SOBRE EL PRIMER CARGO: nulidad
El representante del Ministerio Público refiere los aspectos centrales que caracterizan las funciones de la Fiscalía General de la Nación en el régimen de procedimiento penal reglamentado en la Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, destacando como esencial la emisión de la resolución acusatoria, cuando a ello hubiere lugar, de modo que a partir de la firmeza de esta decisión el Fiscal delegado adquiere la calidad de sujeto procesal y ya no conserva la dirección del asunto.
Recuerda que, salvo la congruencia que debe existir con los cargos formulados en la acusación o en la variación de la calificación jurídica provisional, una vez el Fiscal instructor se convierte en sujeto procesal, sus solicitudes se entienden en condiciones de igualdad con los restantes sujetos procesales y, por lo tanto, no obligan ni atan procesalmente al juez de conocimiento.
Por lo tanto –agrega el Procurador- como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, si bien el Fiscal está facultado legalmente para pedir la absolución del implicado, esta solicitud no obliga inexorablemente al Juez de conocimiento; además, porque esa petición no equivale a variar la calificación jurídica de la conducta, ni es admisible “el retiro de la acusación”, como equivocadamente lo expresa el libelista.
Por lo antes expuesto, opina que esta censura no está llamada a prosperar.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO: falso juicio de identidad y falso raciocinio
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal diserta sobre las exigencias lógicas del recurso extraordinario, cuando se alega esta especie de yerro in judicando, para destacar que el libelista, en modo confuso, menciona el falso juicio de identidad y al mismo tiempo sugiere el distanciamiento de los parámetros de la sana crítica por parte del Juez Colegiado, en cuanto al análisis que efectuó sobre las pruebas, para deducir que el accidente se produjo porque JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ conducía con exceso de velocidad.
Sostiene que en ese intento, antes que desarrollar adecuadamente alguno de los errores que insinúa, el censor protesta en realidad por la fuerza de convicción que el Tribunal Superior encontró en las pruebas analizadas, con lo cual el libelista toma distancia de la lógica exigible en casación, máxime que el fallo se encuentra protegido por la presunción de legalidad y acierto, de suerte que no puede controvertirse, sino, a través de una correcta presentación de cargos específicos por las causales que permite el recurso extraordinario.
En consecuencia, por defectos de postulación –concluye- esta censura no debe prosperar.
INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE
El apoderado de la parte civil se opone a las pretensiones del casacionista, por estimar que se encuentra demostrada legalmente la ocurrencia del hecho y la responsabilidad tanto del procesado como de los terceros civilmente responsables, en cuanto al monto de los perjuicios tasados por el Juez de primera instancia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte Suprema de Justicia comparte los puntos de vista del Procurador Delegado, sobre la improsperidad del primer cargo –nulidad-, debido a lo cual no se accederá a declarar la invalidez de lo actuado.
En cambio, no comparte la Sala la postura del Ministerio Público, en cuanto descarta la prosperidad de la segunda censura –violación indirecta de la ley sustancial- toda vez que en esta oportunidad el libelista sí tiene la razón y, en consecuencia, se casará el fallo impugnado.
SOBRE EL PRIMER CARGO: nulidad
En criterio del libelista, debido a que al finalizar el debate probatorio en la audiencia pública de juzgamiento, el Fiscal delegado solicitó absolución para JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, se produjo el retiro de la acusación y, por lo tanto, el Juez de conocimiento perdió competencia para continuar adelante con las actuaciones subsiguientes, que surgieron afectadas de nulidad.
1.1 El tema que propone el defensor ya ha sido objeto de análisis por parte de la Sala de Casación Penal, para desvirtuar que en tal hipótesis se genere un motivo de nulidad, dado que en el régimen de procedimiento penal de la Ley 600 de 2000, una vez ejecutoriada la resolución acusatoria, el Fiscal asume la calidad de sujeto procesal y sus peticiones no obligan ni vinculan al Juez de la causa.
De igual manera, la jurisprudencia de esta colegiatura ha sostenido, y ahora lo reitera, que en ese específico tema, no puede aplicarse por favorabilidad el Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, cuerpo normativo que en lo pertinente al principio de congruencia exige solicitud de la Fiscalía, para que el Juez de conocimiento pueda condenar por determinado delito.
En los siguientes términos lo expresó la Sala de Casación Penal en Sentencia del 13 de junio de 2006 (radicación 15843):
“La solicitud de absolución que entonces hizo el fiscal en el curso de la audiencia pública no constituía en el régimen legal aplicado al asunto, ni tampoco en la Ley 600 de 2.000, una desaparición de los cargos formulados en la acusación, porque ésta formal, material y legalmente existía con los efectos que le eran propios, por ende ninguna vulneración al debido proceso cabe predicar por ese respecto y en consecuencia el cargo carece de prosperidad.
No ha de olvidarse que si bien –en todo caso- el titular de la acción penal es el Estado, en vigencia tanto del Decreto 2700/91 (art. 24) como de la Ley 600/00 (art. 26) era a la Fiscalía en la etapa de investigación y a los jueces en la de la causa, a quienes competía el impulso o el ejercicio de la misma, a diferencia de lo previsto en la ley 906/04 (art. 66) que le atribuye exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación la carga del impulso de la acción penal.
De esa diferencia nace la posibilidad para el respectivo fiscal de retira o no los cargos, como que en trámite del Decreto 2700 y la ley 600 está inhabilitado para hacerlo, porque de cara a la resolución acusatoria ejecutoriada ésta se convierte en ley del proceso y en marco dentro del cual se desarrolla el juicio y se pronuncia el juez, no pudiendo asimilarse a tal retiro la petición que de absolución haga el fiscal porque surja prueba conclusiva en contrario (art 142-11 ley 600/00) o porque la tenida en cuenta para acusar no satisface el grado de certeza que exigen el Decreto 2700 (art. 247 y la ley 600 (art. 232).
En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación –petición de condena- sentencia.
Así, una gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la ley 600 y el Decreto 2700 en la medida en que –en contra de lo que ocurre en la ley 906- un juez de conocimiento puede condenar a un acusado aún mediando petición expresa de absolución por parte del fiscal, ministerio Público, sindicado y defensor.”
En idéntico sentido se pronunció esta Sala de la Corte en Sentencia de Casación del 14 de marzo de 2007 (radicación 23243), donde acotó:
“6. En efecto, ha destacado la doctrina de la Sala que a la Fiscalía dentro de la filosofía procesal de la Ley 600 de 2.000 y acorde con el artículo 26 se le ha discernido durante la fase de investigación el ejercicio de la acción penal -la que corresponde al Estado-, pero que con la ejecutoria de la resolución de acusación que da lugar al comienzo de la etapa del juicio -artículo 400 id.-, el Fiscal adquiría la calidad de sujeto procesal, correspondiendo la acción penal a los jueces, de manera que aun cuando se hace imperativa la presencia de la Fiscalía en la audiencia pública, no está obligada a sostener la acusación, como tampoco el sentenciador a adoptar la decisión con sujeción a lo peticionado por tal sujeto, toda que vez que la independencia en ese orden era plena (Fallos 17.167 de 6 de septiembre de 2.001, 19.169 de 11 de diciembre de 2.003 y 21.837 del 17 de marzo de 2.004).
7. En un contexto semejante, desde luego, también fue descartada la incongruencia entre la acusación y la sentencia que en el mismo orden de vicio procesal fue argüida, toda vez que la disonancia reprochable es la que surge -como resulta bien sabido-, pero de la variación fáctica o jurídica del pliego de cargos en el fallo, esto es, que una conformidad en este sentido se mantendría siempre y cuando se condene por los delitos que fueron objeto de imputación calificatoria, lo que sería jurídicamente errado (21.769 de 15 de septiembre de 2.004).
(…)
9. Por tanto, el hecho de que la Fiscalía hubiese solicitado absolución en desarrollo del rito público no configura en el sistema procesal aplicado de la Ley 600 de 2.000, ninguna irregularidad con la pretendida lesividad del debido proceso.”
1.2 Y en concreto, con relación a la ausencia de condiciones jurídicas para aplicar por favorabilidad a los casos regulados por la Ley 600 de 2000, lo concerniente a la congruencia como es regulada en la Ley 906 de 2004, en cuanto en el sistema acusatorio si el Fiscal retira los cargos el Juez no puede emitir sentencia condenatoria, en la Sentencia del 13 de abril de 2008 (radicación 27413), la Sala de Casación Penal señaló:
“A partir de este razonamiento, es claro que el ejercicio jurídico tendiente a verificar la procedibilidad de la aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 no puede elaborarse en el presente caso, por cuanto al cotejar los dos sistemas (mixto con tendencia acusatoria y acusatorio) no existe una norma que en idéntico sentido regule el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas más benignas para el procesado.
Y ello no ocurre, precisamente porque las facultades y calidades de la fiscalía y del juez de conocimiento en los dos sistemas procesales penales son diferentes.
En efecto, en el sistema regulado por la Ley 600, proferida la resolución de acusación e inclusive variada la calificación jurídica provisional, el juzgador no queda vinculado indefectiblemente a ellas sino que puede o no admitirlas, cuidando por supuesto, de respetar el principio de congruencia.
El juez dirige el proceso, puede actuar de oficio y su decisión final debe respetar los lineamientos de la acusación que es una providencia judicial.
Así mismo, en este estadio procesal, la fiscalía encargada primariamente de investigar y acusar, deja de ser el representante del Estado, para convertirse en un sujeto procesal como los otros (defensa, ministerio público, terceros incidentales), cuyas peticiones pueden o no ser atendidas por el funcionario judicial de conocimiento.
En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes.”
1.3 Así las cosas, es claro que si bajo el esquema procedimental de la Ley 600 de 2000, en su intervención final el Fiscal delegado solicitó absolución para JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, porque en su parecer no fue posible arribar al grado de certeza requerido para declararlo penalmente responsable, tal petición no era de obligatorio acogimiento para el Juez y, por lo tanto, el funcionario judicial no incurrió en la falta de competencia que el casacionista erige en causal de nulidad.
Por lo antes expuesto, el primer reproche no prospera.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Violación indirecta de la ley sustancial
No empece, poder aceptarse la crítica que hace el Procurador Delegado, en cuanto a que el segundo reproche no es precisamente un modelo de redacción ni un paradigma de la perfecta confección de un cargo casacional, la Sala decidió admitirlo a sede extraordinaria porque su texto es comprensible en cuanto a la denuncia y postulación de errores de hecho en que incurrieron los jueces de instancia, por desconocer los parámetros de la sana crítica, al estudiar las circunstancias fácticas y las pruebas a partir de las cuales concluyeron que existía certeza para condenar a JOSÉ ALBERTO SUÁREZ SAIZ como autor penalmente responsable del ilícito de homicidio culposo en accidente de tránsito.
2.1 La síntesis procesal ofrece una visión acerca de los aspectos fáctico jurídicos tomados en cuenta para atribuir responsabilidad penal al conductor del bus urbano:
2.2.1 En el croquis de accidente, en el espacio destinado a consignar la versión del conductor, se anotó lo siguiente:
“Yo bajaba despacio y el niño iba mirando hacia otro lado y salió corriendo.” (Folio 14 cdno. 1)
Dicho documento fue incorporado al expediente, pero el agente de tránsito perteneciente a la Policía Nacional que lo suscribió, señor Pedro Pablo Céspedes, no compareció a rendir testimonio.
2.1.2 En su indagatoria, JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, explicó que guiaba en condiciones normales, con velocidad entre 20 y 25 kilómetros por hora, ya que había disminuido la marcha para esquivar un hueco ubicado un poco antes, y “Cuando bajaba vi que un niño salió detrás de una carro que iba subiendo. En el momento fue tan cerca que lo vi que hice fue frenar y esquivar al niño hacia el lado izquierdo pero por último el niño se estrelló por la parte derecha del bomper delantero… Él salió de detrás de un carro que iba subiendo y yo iba bajando, cuando me percaté de la presencia del niño estaba frente al bus que yo conducía. Frené e intenté esquivarlo pero todo fue en cuestión de segundos y se golpeó con la punta del bomper del lado derecho del carro.”
2.1.3 Al definir la situación jurídica, el Fiscal instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por no encontrar mérito para decidir en contrario.
2.1.4 En la resolución acusatoria de primer grado se dice que SUÁREZ SAIZ vulneró el deber de cuidado, por conducir el bus a mayor velocidad de la indicada por él; y que quizá “no vio” al menor cuando cruzó la calle:
“Ahora bien, la velocidad que llevaba el automotor al momento del atropellamiento no era tan reducida como lo sostiene el sindicado, ni muchos menos intentó quizá porque no vio al menor, efectuar maniobra alguna de evasión en la que estaría la frenada drástica que no aparece registrada en el croquis…”
2.1.5 El Fiscal de segunda instancia que confirmó la acusación, concuerda en que el conductor del bus le imprimió velocidad excesiva para el sector donde ocurrió el accidente; y también en que el sindicado “ni siquiera vio al menor”, por inobservar las leyes y los reglamentos de tránsito:
“ha debido asumir el máximo cuidado, pero no lo hizo, como lo dijimos, ningún acto para evitar el atropellamiento procuró, pues lisa y llanamente no vio al menor, de haber sido así, habría podido realizar malabares (sic) para evitar el accidente…Notándose que el sindicado inobservó las leyes y los reglamentos de tránsito”
Cabe anotar que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá no especifica a cuáles leyes ni a cuáles reglamentos se refiere.
2.1.6 En la sentencia de primera instancia, el Juez Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, desatiende lo expresado en la resolución acusatoria, pues para este juzgador, el conductor implicado sí observó al niño mientras cruzaba la vía, como él mismo lo señala, pero como iba a velocidad excesiva y por la “rampante desatención” con que guiaba, no pudo evitar el atropellamiento del menor:
“Pero si por el contrario lo impactó con el extremo opuesto al del avistamiento, y aún así no quedó ni siquiera huella de frenada conforme lo dejaron en claro los diversos medios de prueba entre ellos los documentos representados en el informe de tránsito y los testimonios que en este aspecto no encuentran contradicción, la obvia inferencia lógica es la rampante desatención en el conductor SUÁREZ SAIZ aunada fatalmente a una velocidad inconveniente y que dista en superioridad a aquella que él refiere, lo cual nos permite llegar a la conclusión…en cuanto al error de conducta cometido sobre todo por inobservancia de determinados deberes, entre ellos el deber objetivo de cuidado que demanda el ejercicio de una actividad peligrosa como la conducción de vehículos, aparte de violación de reglamentos inherente al exceso de velocidad que así mismo pero independientemente quedaba en evidencia.”
El Juez de conocimiento tampoco hizo precisión respecto de los deberes incumplidos, ni especificó los reglamentos que imponen la conducta debida. No obstante, en diversos apartes de la decisión invoca conceptos de la teoría de la imputación objetiva, tales como riesgo permitido, deber objetivo de cuidado y principio de confianza, para afianzar la argumentación sobre el compromiso penal de SUÁREZ SAIZ.
2.1.7 Por su parte, el Tribunal Superior de Armenia, en el fallo objeto del recurso extraordinario, hizo los siguientes planteamientos relevantes:
-. Si el procesado “efectivamente vio cuando el infante salió detrás del automotor que se desplazaba en sentido contrario, quiere decir, que contaba con la posibilidad de evadir su encuentro, evento que, como se probó en el investigativo, no sucedió, pues, cuando el niño JEFERSON ARLEY estaba a punto de alcanzar el otro extremo, fue embestido por el bus a cargo del acusado con las consecuencias conocidas.” (Folio 12 fallo)
-. El implicado no frenó ni trató de esquivar al infante, como lo dice, “pues de haber sido así, si la vía tiene 10,50 metros de ancho, como se consigna en el croquis, el menor habría logrado superar el peligro y alcanzar el sitio al que se dirigía, sin que cuente para ello la existencia o no de berma, andén o calzada, como quieren hacerlo entender los impugnantes.”
-. Como lo dijo el testigo GERBER SAMUEL PÉREZ, no presencial de los hechos, sino quien acudió casi cinco minutos después para auxiliar a la víctima, “el bus se hallaba estacionado en diagonal 10 metros más abajo”, del lugar donde quedó el niño después de ser atropellado; y ello ocurrió en una vía con intenso flujo vehicular.
-. El accidente ocurrió en una vía de notable pendiente, lugar donde los buses se desplazan a altas velocidades, como lo indican otros deponentes –no precisa quiénes- “adveración que ciertamente guarda correspondencia no sólo con la naturaleza del terreno y la actitud que suelen asumir las personas que conducen esa clase de transporte”. (Folio 15 fallo)
-. Los declarantes Élvia Mendoza Cuervo y Luis Armando Guerrero Gamboa, pasajeros del vehículo involucrado, aseguran que al percatarse de la presencia del niño en la vía, el bus frenó, pero no pudo evitar la colisión. Para el Ad-quem, no es cierto que el conductor hubiese desplegado alguna maniobra tendiente a evitar el accidente, porque el exceso de velocidad con el que guiaba no se lo permitió.
“La…velocidad con la que manejaba el rodante (sic) el acusado, le impidió no sólo maniobrar el automotor a fin de evitar el resultado que se presentó, sino también, que el vehículo terminó parqueado varios metros delante de donde quedó el cuerpo del menor.” (Folio 15 fallo)
-. El vecino del sector, Raúl Antonio Ruiz Marín, quien se encontraba en la terraza de su residencia y desde ahí vio el accidente, dice que luego de atropellar al niño “el bus siguió y 10 metros después paró”; que antes no frenó, porque no quedaron huellas, y que iba aproximadamente a 60 kilómetros por hora.
-. Fabio Lozano, transeúnte que pasaba por el mismo sector, dijo que el bus iba a velocidad entre de 60 y 70 kilómetros por hora; y que “frenó cinco o seis metros después de atropellar al menor”.
-. Para el Tribunal, el conductor no puede invocar válidamente en su beneficio el principio de confianza, porque él no podía confiar en que el otro –siendo en este caso un menor de edad- a su vez se comportara en modo prudente.
“Por lo tanto, para que la consecuencia sea la invocada por los apelantes, necesario era que se tratara de una persona con poder para decidir si asumía el riesgo y el resultado, por en este evento se trata de un menor de edad, quien además, desconocía el peligro que afrontaba, como que a su vez, carecía de capacidad de discernimiento en torno al referido riesgo, sumado a ello, que para el caso que nos ocupa, el acusado ostentaba la calidad de garante.”
-. Tras avalar lo sostenido por el Juez de primera instancia, el Tribunal Superior afirma que el comportamiento del niño que trataba de cruzar la vía es irrelevante, frente a la responsabilidad penal predicable del conductor del bus:
“de suyo se advierte irrelevante…que el infante –de 6 años para entonces- transitaba con total desconocimiento de sus progenitores, con mayor razón si señalamos, que la actividad que se imputa al menor –atravesar la vía- no fue determinante en el fatal resultado; por el contrario, se estableció que fue por virtud de la imprudencia del acusado, representada en…el exceso de velocidad con el que descendía por la vía donde se produjo la colisión con el menor.”
-. Pese a lo anterior, aclara el Tribunal Superior, el exceso de velocidad no se puede deducir de las expresiones de los testigos, por ser éstas subjetivas; en cambio, se infiere de la indagatoria del implicado que él sí vio con antelación al niño, pero debido a la apresurada marcha no pudo evitar atropellarlo.
-. Tampoco se trató de fuerza mayor o caso fortuito, porque la ocurrencia del trágico suceso no era imprevisible y hubiese podido evitarse o resistirse, si el conductor hubiese ido a velocidad prudente, considerando además el peso del vehículo más la cantidad de pasajeros que transportaba.
2.2 Con la remembranza de la actuación procesal y de las razones que los diversos funcionarios judiciales esgrimieron para adoptar su determinación, se verifica que tiene fundamento la protesta del casacionista, toda vez que si el acopio probatorio se hubiese analizado dentro de los parámetros de la sana crítica, no era factible obtener una conclusión distinta a la de absolver a JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAÍZ, en aplicación del principio in dubio pro reo, ante la imposibilidad racional de arribar a la convicción de certeza sobre cada uno de los elementos constitutivos del delito culposo y de la responsabilidad penal.
Obsérvese para iniciar, a manera de ejemplo, con excepción de la velocidad del vehículo, la disparidad de criterios sostenidos a lo largo del proceso, como generadores de la culpa atribuida al implicado: la Fiscalía afirmó en forma tajante que SUAREZ SAIZ no vio al menor cuando cruzaba la vía; el Juez de primera instancia hace énfasis en la desatención o distracción al conducir y en la inobservancia de otros deberes (inespecíficos); y el Tribunal Superior, no obstante restar mérito a los testigos, por emitir conceptos subjetivos, se inclinó porque el conductor sí se percató de la presencia del niño en la ruta del bus y que no pudo evitar el accidente, por el exceso en la velocidad de marcha, circunstancia ésta deducida de la indagatoria, ya que otras pruebas relevantes no fueron practicadas.
En la lectura de la indagatoria se constata que únicamente le pidieron explicaciones generales a SUÁREZ SAIZ sobre las causas del accidente, sin referencia concreta a ningún factor generador de culpa; no se endilgó al conductor la desatención o la distracción mientras manejaba el bus y, no obstante, el Juez de primera instancia aduce esa circunstancia, no debatida probatoriamente, para matizar los argumentos de la condena.
2.3 Los funcionarios judiciales invocaron varios postulados de la teoría de la imputación objetiva para concluir que JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ es responsable de homicidio culposo en accidente de tránsito.
Sin embargo, en el fallo conformado por las decisiones de instancia convergentes no se puntualiza sobre la fuente jurídica del deber, ni sobre cada uno de los deberes supuestamente infringidos por el conductor implicado; y ni siquiera se mencionan los deberes del peatón, no empece ser un niño de seis años de edad, que intentó cruzar en solitario la avenida Carrera Décima en el sector sur de Bogotá.
Ante tal omisión, flaquea, como más adelante se demostrará, la aplicación en el presente asunto de la teoría de la imputación objetiva. Por ello, para los efectos de esta sentencia de casación se hace necesario referir algunas normas jurídicas atinentes al caso que originó la acción penal.
El Decreto 1344 de 1970, “por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre”, que regía en la fecha del accidente, contiene preceptos del siguiente tenor:
Artículo 2°. Modificado por el Decreto 1809 de 1990. Para la interpretación y aplicación del presente Código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
Berma: Parte exterior de la vía, destinada al soporte lateral de la calzada para el tránsito de peatones, semovientes y ocasionalmente el estacionamiento de vehículos y tránsito de vehículos de emergencia.
(…)
Calzada: Zona de la vía normalmente destinada a la circulación de vehículos.
(…)
Paso peatonal a desnivel. Puente o túnel diseñado especialmente para que los peatones atraviesen una vía.
Pasto peatonal a nivel: Zona de la calzada delimitada por dispositivos y marcas especiales con destino al cruce de peatones.
(…)
Sardinel: Elemento de concreto, asfalto u otros materiales para delimitar la calzada de una vía.
(…)
Separador: Franja que independiza las dos calzadas de una vía.
(…)
Peatón: Persona que transita a pie por una vía.
(…)
Artículo 121: El peatón, al atravesar una vía, lo hará por la línea más corta, respetando las señales de tránsito y cerciorándose de que no viene ningún vehículo que ofrezca peligro para el cruzamiento.
Dentro del perímetro urbano el cruce deberá hacerse en las bocacalles, y por las zonas demarcadas, si las hubiere.
(…)
Artículo 123. Está prohibido a los peatones:
1º. Invadir la zona destinada al tránsito de vehículos.
(…)
Artículo 148. Modificado por el Decreto 1809 de 1990.
(…)
En vías urbanas la velocidad máxima será de sesenta kilómetros por hora excepto cuando las autoridades competentes por medio de señales, indiquen velocidades distintas.
Normas similares contiene la Ley 769 de 2002, “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”4, que derogó al Decreto 1344 de 1970 y sus disposiciones reglamentarias y modificatorias.
En su artículo 58, que pertenece al capítulo destinado a los peatones, en el nuevo Código Nacional de Tránsito dispone:
(…) “Dentro del perímetro urbano, el cruce debe hacerse sólo por las zonas autorizadas, como los puentes peatonales, los pasos peatonales y las bocacalles.”
Se observa que a través de la Ley se imponen obligaciones no solo a los conductores, sino también a los peatones, nada de lo cual fue abordado en el fallo. De ese modo, empieza a constatarse, que sin un referente normativo y probatorio determinado, los funcionarios judiciales por convicción personal y en modo subjetivo –no por inferencia en sana crítica- dieron por sentado lo que pudo haber ocurrido, para atribuirlo como causa del accidente.
2.4 Las teorías de la imputación objetiva se nutren de una serie de conceptos no estáticos, sino en constante evolución y muchos de ellos aún en proceso constructivo, gracias a la incesante crítica, que tiende a mejorarlos, revaluarlos e inclusive a sugerir la inaplicación. Por lo tanto, sus nociones deben articularse en modo coherente y sistemático, entre sí y con el ordenamiento jurídico colombiano, para no arribar a resultados indeseables, como puede suceder cuando se aíslan contenidos o se toman apartes descontextualizados, con el fin de moldearlos hasta hacerlos coincidir con algún factor constitutivo de la responsabilidad penal derivada de la conducta culposa.
Es lo que ocurre en casos como el presente, donde se invocan una y otra vez aspectos estructurales de la imputación objetiva, tales como el principio de confianza, el riesgo permitido y el deber objetivo de cuidado, como si fuesen lugares comunes, muletillas o un conjunto de frases acuñadas a manera de comodín, que se insertan en refuerzo de los argumentos para fundamentar la declaratoria de responsabilidad penal del implicado, en ausencia de pruebas reales de las que dimane con claridad tal atribución.
El fallo, parece ignorar que la teoría de la imputación objetiva se enraíza en la concepción normativa de la conducta humana socialmente relevante. Vale decir, se puede imputar objetivamente el resultado a una persona, cuando transgrede un deber que previamente le ha sido impuesto objetivamente a través de una norma jurídica, generalmente vertida en reglamentos legales vinculantes.
De ahí que, quien acuda a la imputación objetiva en sustitución de la tradicional teoría del delito, debe hacerlo de manera integral, lo cual comporta, desde el comienzo, identificar perfectamente la norma jurídica que establece el deber objetivo a cargo del ciudadano y compararlo con la conducta desplegada por éste, para determinar si hubo o no la infracción que se predica.
2.5 El fallo cuya casación se resuelve endilga a JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ haber incrementado el riesgo permitido y vulnerar el deber objetivo de cuidado; y nada de ello se compagina correlativamente con alguna norma jurídica, del Código Nacional de Tránsito o de otro ordenamiento, que permitiere confrontar lo que el sindicado hizo, según las pruebas recaudadas, con las obligaciones que objetivamente le imponía la ley.
Ese ejercicio, de imprescindible realización en el marco de la teoría de la imputación objetiva, fue omitido en las sentencias de instancia, donde en lugar de una argumentación de tal naturaleza, la motivación es prolija en comentarios especulativos acerca de la manera como se debería conducir un bus urbano.
Los conductores de vehículos destinados al servicio de transporte público tienen a cargo pluralidad de deberes, que buscan racionalizar esa labor, estatuidos en diversidad de leyes y reglamentos. Ninguno de éstos fue identificado como era preciso, sino que, en términos genéricos, los jueces de instancia recriminan a JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, el conducir desconcentrado y con exceso de velocidad, para lo cual ensayan recomendaciones y modelos éticos ideales de lo que sería un buen conductor; cuando lo que en realidad se necesitaba era identificar las normas jurídicas que establecen cada uno de los deberes de cuidado presuntamente desatendidos, para luego analizarlas comparativamente frente a la específica conducta de aquél, según lo indicara el acopio probatorio.
2.6 Con diáfano desconocimiento de la teoría de la imputación objetiva, de la cual, sin embargo, pretende servirse el fallo, se deja sin valoración alguna la acción a propio riesgo de la víctima, o la denominada auto puesta en peligro, de tan compleja textura jurídica y tan discutida gama de soluciones casuísticas en los escenarios judiciales y académicos.
Y se ignora por completo el aporte de la intervención imprudente de la víctima en los procesos causales concatenados que determinaron su deceso. En lugar de ello, se sustituyó el análisis equilibrado de esas variables, por asertos –sin argumentos de respaldo- tan especulativos como aquel según el cual, en nada incide que el peatón fuera un niño de 6 años de edad, tratando de cruzar sólo y por un lugar inadecuado una de las avenidas más importantes de Bogotá, la “Carrera Décima” en el sector sur de la ciudad, donde la vía es compartida por vehículos particulares, de servicio público y otros pesados destinados al transporte de carga en diversos tonelajes.
Era necesario ponderar los supuestos de hecho en que se hacen consistir las infracciones al deber objetivo de cuidado por parte del conductor SUÁREZ SAIZ, frente a la intervención imprudente de la víctima, no con el propósito de efectuar una “compensación de culpas” en materia penal, como suele decirse con sentido facilista, sino en orden a dilucidar alguna de las siguientes cuestiones, puesto el intérprete en las específicas circunstancias del caso:
i) Considerada la acción del niño de seis años, era factible que el conductor implicado lograra neutralizar los cursos causales desatados por dicho peatón?
ii) O, por el contrario, en ese conjunto de condiciones convergentes, el accidente tenía que ocurrir fatalmente, como un suceso imposible de evitar; y por lo mismo con la categoría de lo fortuito, o irresistible?
iii) O fue por el contrario, definitivamente, la imprudencia, la impericia o la violación de reglamentos por parte del conductor, comprobada en el grado de certeza, lo que dio lugar al insuceso?
La sentencia materia del recurso extraordinario, en evidente falso raciocinio, por desconocer el principio lógico de causalidad, suprime de tajo la intervención de la víctima y sin análisis previo da un salto hasta ubicarse en la responsabilidad penal del conductor del bus, con apego en un compendio probatorio deficiente y a través de conclusiones apriorísticas.
2.7 El Código Civil impone obligaciones a los padres con relación a los hijos, y la inobservancia de tales deberes puede acarrear sanciones y responsabilidad civil, tópico que fue propuesto en reiteradas ocasiones por la defensa como tema a discutir, y que los funcionarios judiciales sencillamente omitieron sin consideración alguna.
El artículo 253 del Código Civil establece:
“Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.”
En la misma dirección, artículo 262 ibídem, modificado por el Decreto 2820 de 1974, señala:
“Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente.”
Y en materia de responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, el artículo 2348 del Código Civil, establece que:
“Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de inmunizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Inc. 2º. Modificado por el Decreto 2820 de 1974. “Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.”
El Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, vigente al tiempo de los hechos, en su artículo 3° señalaba:
“Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción.
Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar cuidados no estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de subsidiariedad.”
Son claros los deberes establecidos normativamente a los padres para con los hijos. De ahí que, la investigación ha debido extenderse a los progenitores, máxime que en su testimonio se limitaron a decir que no sabían ni se explicaban por qué su hijo de seis años se encontraba a la hora del accidente en el lugar donde ocurrió5.
Las incidencias fáctico normativas de esta realidad también fueron soslayadas por completo a lo largo del proceso y en el fallo. Tal falencia, más la falta de análisis sobre la intervención imprudente de la víctima y el exiguo sustento probatorio, contribuyen a robustecer la hipótesis de la falta de certeza para condenar.
2.8 Y es tan alto el nivel de suposición del Juez colegiado -que nada tiene que ver con proceso el intelectual de inferencia indiciaria-, que llega al extremo de afirmar que si el niño hubiese ido en compañía de un adulto, serían dos las víctimas del atropellamiento.
¿De dónde deriva en términos lógicos ese razonamiento? ¿Cuál regla o máxima de experiencia fue aplicada? Y, ¿en qué consiste el respaldo científico de esa afirmación tan contundente?
Una conclusión de semejante alcance, da por sentado, sin punto de apoyo probatorio, que el adulto acompañante de igual manera, sin la precaución necesaria, hubiese invadido la calle donde se produjo el accidente; por un lugar no autorizado, de doble sentido, sin separador y sin berma ni andén hacia el lugar de llegada; y por ello, tal percepción del Ad-quem se relega al plano de las suposiciones o conjeturas, del todo divorciadas del análisis en sana critica que debe signar la reflexión de los funcionarios judiciales.
2.9 No menos desafortunada es la conclusión a la que arriba el Tribunal Superior, en el sentido de que el conductor implicado no puede invocar en su beneficio el concepto de principio de confianza, puesto que él no podía esperar en que el otro –siendo en este caso un niño de seis de edad- a su vez se comportara en modo prudente.
El Ad-quem parte de suponer que el implicado, JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAÍZ, debió disponer del tiempo necesario para discernir acerca de las condiciones de la persona que atravesaba la vía (por ejemplo, si era adulto, niño, anciano, ebrio, discapacitado, etc.); y por ello el Juez plural le exige el despliegue de un cuidado y una atención mayor de lo esperado normalmente en la conducción de vehículos.
Se aparta el juzgador de la situación real y concreta por la que se procede; es decir, la aparición sorpresiva de un niño, que sale tras otro vehículo y queda desprotegido en medio de la vía, con pendiente pronunciada y bastante tráfico pesado; zona vehicular en la que no se espera encontrar personas, ya que no existe separador para los dos sentidos de la doble vía norte-sur, ni líneas que demarquen los carriles de cada calzada y ni siquiera andén en el costado oriental, a donde se supone pretendía llegar el menor, quien de todas maneras hubiese tenido que saltar la baranda protectora metálica, para ponerse a salvo al otro lado de la calle.
2.10 Pero la artificial aducción de los conceptos de la imputación objetiva llega a niveles preocupantes en el fallo que se analiza, cuando sin explicación de ninguna especie se sostiene que el conductor del bus asumió la posición de garante.
El fallo es tan parco en ese tema, que no se logra descifrar a qué se refiere tal aserto; pues no especifica ninguna de las cuatro hipótesis taxativas que contiene el artículo 25 (acción y omisión) del Código Penal (Ley 599 de 2000), en las cuales se puede constituir una posición de garantía, a saber:
“1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o una de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.”
Se verifica en este aparte del fallo un claro ejemplo de la crítica que la Corte hizo al principio, consistente en la toma de conceptos aislados de la teoría de la imputación objetiva, sin ubicarse previamente en un contexto jurídico y fáctico que admitiere su aplicación.
Como los funcionarios judiciales nada explicaron al respecto, cualquier agregado que haga la Corte sería un complemento especulativo, dado que no se cuenta de antemano con los ingredientes esenciales para un ejercicio de imputación de esa estirpe.
De tal suerte, la referencia a dicho tópico queda a manera de constancia adicional, sobre la sustitución del trasfondo argumentativo esperado en el fallo, por la mención aventurada de algunos aspectos de la denominada teoría de la imputación objetiva.
2.11 Ya en el plano de la crítica probatoria propiamente tal, el Tribunal Superior descartó –por subjetivas- las apreciaciones de los testigos acerca de la velocidad del bus, quienes hablan de exceso en la misma o de desplazamiento a un promedio entre 60 y 70 kilómetros por hora.
Sin embargo, el Ad-quem concluyó que la velocidad sí tenía que haber sido superior a la permitida, a partir de dos premisas distintas, la indagatoria del implicado y una “regla de experiencia” sobre la manera como los conductores de buses urbanos desempeñan esa labor.
i) En su indagatoria, JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAÍZ dijo que “Cuando bajaba vi que un niño salió detrás de una carro que iba subiendo. En el momento fue tan cerca que lo vi que hice fue frenar y esquivar al niño hacia el lado izquierdo pero por último el niño se estrelló por la parte derecha del bomper delantero…No lo vi. Él salió de detrás de un carro que iba subiendo y yo iba bajando, cuando me percaté de la presencia del niño estaba frente al bus que yo conducía. Frené e intenté esquivarlo pero todo fue en cuestión de segundos y se golpeó con la punta del bomper del lado derecho del carro.”
ii) La especie de “regla de experiencia” utilizada consiste en que los conductores de buses urbanos suelen imprimir velocidades excesivas a los vehículos que guían.
2.11.1 En cuanto a la primera, no alcanza la Corte a comprender en cuál de esos apartes de la indagatoria subyace el indicativo de una velocidad por encima de la permitida en los reglamentos de tránsito; ni de cuál expresión, factor o circunstancia, pueda inferirse que SUÁREZ SAIZ conducía distraído o en forma descuidada.
Se observa en cambio, al implicado tratando de explicar con sus palabras que la aparición del niño frente al bus fue muy próxima al punto de la colisión, con el infortunio de que no pudo hacer mayor cosa para evitar el resultado final.
Ahora bien, si el bus se desplazaba a velocidad excesiva como se afirma en el fallo, a tal punto que ni siquiera alcanzó a frenar para evitar el contacto con el niño, cómo podría explicarse que el infante, que pesaba sólo 20 kilogramos, de acuerdo con el protocolo de necropsia, quedó a una distancia no superior a diez metros del bus, incluyendo en ese recorrido la maniobra de estacionamiento, según lo dicho por los mismos testigos, y no fue expulsado lejos del vehículo?
¿Cómo responder razonablemente esa pregunta, si el acopio probatorio es exiguo y no se solicitó la asesoría calificada de peritos?
¿Cuál es la prueba o el principio de prueba que da pie para inferir que el conductor iba distraído? El Juez de primera instancia no especifica, ni el Tribunal Superior lo menciona. Es así que, tales conjeturas no resisten el escrutinio detallado en sana crítica.
Tampoco indica el Juez colegiado, ni existe respaldo técnico científico para una afirmación en tal sentido, que permita dilucidar por qué de la inexistencia de huella de arrastre o frenada en seco del bus, tiene que deducirse necesariamente que el conductor no frenó y que no hizo maniobra alguna para tratar de eludir al transeúnte.
Y, en consecuencia, ¿de dónde dimana la certeza de que JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAÍZ es penalmente responsable?
2.11.2. En lo que tiene que ver con esa supuesta regla de experiencia, es claro que una deducción de tales consecuencias, desde ningún punto de vista compagina con la noción de máxima de la experiencia; y más bien delata la conformación de un pensamiento sofístico y por ende, distanciado de los parámetros lógicos de la sana crítica, que toma la característica de una parte (la indisciplina de algunos conductores) y pretende aplicarla con validez sobre todo conjunto del mencionado gremio.
Se obtiene así una conclusión errada, que, por lo mismo no alcanza la pretensión de generalidad o universalidad que el Juez colegiado le atribuye.
En Sentencia del 21 de noviembre de 2002 (radicación 16472), sobre la experiencia como regla de conocimiento, esta Sala de la Corte expresó:
“Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.”6
De proceder una regla como la que el Ad-quem aduce, se llegaría a situaciones extremas, muy apartadas del razonamiento lógico; puesto que frente a todo conductor de bus urbano involucrado en un accidente de tránsito, no quedaría más que concluir, como único criterio posible de verificación, que marchaba a velocidad excesiva; dejando a la par, como inversión de la carga de la prueba, al propio implicado la demostración de lo contrario.
En el mismo orden de ideas, en Sentencia del 11 de abril de 2007 (radicación 23593), al tratar el tema de las máximas de la experiencia, esta Sala de la Corte, acotó:
“Sobre la aducida violación de las reglas de la experiencia, también con apoyo en los juiciosos argumentos de la Delegada, podemos afirmar, como invariablemente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que estas reposan en la reiterada y amplia manifestación fenoménica de un hecho o actuación, apreciado y catalogado como tal y pasible de asumir de nuevo configurado, dentro de similares condiciones temporo espaciales, hasta devenir insoslayable su pretensión de universalidad, siempre y cuando no se ofrezca una condición excepcional que faculte significar otra respuesta, distinta de la que se espera.
Así las cosas, como lo ha dicho la Corte, en pertinente cita de la Delegada, las reglas de la experiencia corresponden al postulado “siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B”, motivo por el cual es posible efectuar pronósticos, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección), y diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección)7.”
En la tónica del Tribunal Superior, sería necesario aceptar que siempre o casi siempre que ocurra un accidente de tránsito con intervención de un bus de servicio público, el conductor guiaba con exceso de velocidad; o, en su defecto que, siempre o casi siempre que un conductor de transporte público marche con velocidad excesiva, se producirá un accidente.
Como surge evidente, ninguna de tales inferencias es admisible como regla generalizada, universal o máxima de la experiencia.
2.12 Se equivoca también el Tribunal Superior al asegurar que si la vía medía 10,50 metros de ancho, el conductor del bus tenía todo ese espacio para esquivar al niño transeúnte. Esa afirmación escueta no consulta la realidad, pues basta mirar el croquis de accidente, para entender que esa amplitud abarca los dos sentidos de la avenida Carrera Décima; uno hacia el norte y otro hacia el sur de la ciudad de Bogotá. De tal suerte, el Ad-quem parece aceptar que el implicado contaba con la posibilidad de invadir el carril de sentido contrario.
Ese comportamiento que el Juez de segunda instancia exige al implicado, quien dirigía el bus de sur a norte, conlleva el supuesto indemostrado, consistente en que ningún carro se desplazara en sentido contrario, pues ninguna de las pruebas se refiere a esa hipótesis; y nada se aporta sobre la posibilidad de que invadir el carril contrario fuera una maniobra inconveniente, que acaso propiciara una tragedia mayor, ante la eventualidad de colisionar de frente con otro vehículo que pasara de norte a sur.
2.13 Por lo antes anotado, acoge la Sala lo expuesto por el casacionista, en tanto demostró que los Jueces de instancia decidieron con base en disquisiciones que no resisten al examen que se hace en sana crítica.
En el anterior orden de ideas, el segundo cargo prospera, y como el fallo se basó en la versión que el conductor del bus suministró al agente de tránsito que elaboró el croquis de accidente y en la indagatoria del procesado, puesto que otro género de pruebas relevantes no fue practicado, no es factible inferir en el grado de certeza la responsabilidad penal de JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, quien, por lo tanto, será absuelto en aplicación de principio in dubio pro reo.
2.14 Por disposición del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, la decisión del recurso extraordinario se extiende a los no recurrentes.
Es así que, la absolución del conductor del bus de servicio público urbano de placas SGU-407, favorece también al propietario del mismo, señor CRISTIAN FERNANDO BOLÍVAR SARRIA, y a la empresa Expreso Sur Oriente S.A., que afiliaba a dicho vehículo, quienes fueron vinculados como terceros civilmente responsables; pues, por sustracción de materia, si dentro del proceso penal no logró determinarse la responsabilidad penal, tampoco es viable radicar en los vinculados la responsabilidad civil.
2.15 El Juez de primera instancia cancelará todo requerimiento y pendiente que el procesado, JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, tenga por razón exclusiva de este proceso penal y devolverá las cauciones que hubiese prestado.
De igual manera, el Juez de primera instancia proveerá lo necesario, para restablecer los derechos patrimoniales de los vinculados como terceros civilmente responsables, que se encontraren afectados con medidas cautelares, por razón exclusiva de este proceso penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar el fallo del trece (13) de febrero de dos mil siete (2007), proferido por el Tribunal Superior de Armenia –en programa de descongestión-, al prosperar el segundo cargo de la demanda presentada por el defensor de JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2. En consecuencia, absolver a JOSÉ ALFREDO SUÁREZ SAIZ, quien fue acusado por el delito de homicidio culposo.
El Juez de primera instancia cancelará todo requerimiento y pendiente que el mencionado ciudadano tenga por razón exclusiva de este proceso penal; y devolverá las cauciones que hubiese prestado.
3. Extender los efectos de la presente sentencia de casación absolutoria al señor CRISTIAN FERNANDO BOLÍVAR SARRIA y a la empresa Expreso Sur Oriente S.A., vinculados en calidad de terceros civilmente responsables.
El Juez de primera instancia proveerá lo necesario para restablecer los derechos patrimoniales de los vinculados como terceros civilmente responsables, que se encontraren afectados con medidas cautelares, por razón exclusiva de este proceso penal.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. 3430 del 26 de mayo de 2006.
2 De acuerdo con el protocolo de necropsia, tenía seis años de edad al a tiempo de los hechos, 1.18 metros de estatura y 20 kilogramos de peso. Padeció trauma craneoencefálico severo, lesiones intracraneanas e hipertensión endocraneana, configurando un síndrome que desencadenó su muerte.
3 De servicio público de transporte urbano.
4 Diario Oficial No. 44.893 del 7 de agosto de 2002.
5 El nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en su artículo 23, establece en modo expreso los deberes de custodia y cuidado personal de los padres a los niños, niñas y adolescentes.
6 Jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Penal, entre otras, en decisiones del 23 de febrero de 2005 (radicación 17722); y del 14 de febrero de 2006 (radicación 24611).
7 C.S. de J., Sentencia del 28 de septiembre de 2006.