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Proceso No 28072
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 61
Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 12 de julio de 2005, la Juez 8ª Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor José Ignacio León Vergara autor penalmente responsable de un concurso homogéneo de delitos agravados de actos sexuales con menor de 14 años. Le impuso 60 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El fallo fue recurrido por el procesado y su defensor y, ratificado por el Tribunal Superior de Antioquia (Corporación a la que el Consejo Superior de la Judicatura le asignó el conocimiento de la segunda instancia) el 28 de septiembre de 2006.
El nuevo apoderado interpuso casación, que fue concedida1.
Recibido el concepto del señor Procurador Cuarto Delegado2 en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.
HECHOS
1. En varias oportunidades, entre los meses de diciembre del 2002 y enero del 2003, José Ignacio León Vergara, residente en la calle 25 sur número 51-60 del barrio Centenario de Bogotá, hacía comparecer a la niña SFM3, vecina suya de 8 años de edad por ese entonces, a quien hacía ingresar a su habitación y la sometía a varias conductas como desnudarse en su presencia, obligarla a observar películas pornográficas, que le cogiera el miembro viril y tocarla en sus piernas y vagina.
2. León Vergara fue miembro de la Policía Nacional. El Consejo Médico de esta institución determinó, el 13 de julio de 1970, que padecía esquizofrenia procesal aguda con deterioro acentuado de la personalidad, que le determinó un estado de invalidez absoluta.
Por hechos similares a los del presente asunto, acaecidos en diciembre de 1997, al mismo procesado le fue dictaminado un síndrome convulsivo y un trastorno psicótico esquizofreniforme, de carácter permanente.
En el caso objeto del recurso, el estudio médico-forense concluyó que para el momento de los hechos el acusado no presentó alteración mental tal que le impidiera comprender la realidad y obrar en consecuencia. “No obstante, su historia psiquiátrica y su debilidad de juicio hacen que no se vea una persona como el común de las gentes y que pueda ser considerado como inferior psíquico”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación, el 13 de diciembre de 2004 la fiscalía acusó al procesado como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravada (porque la víctima tenía menos de 12 años), cometida en concurso, prevista en los artículos 209 y 211.4 del Código Penal.
Luego fueron proferidos los fallos reseñados.
LA DEMANDA
El defensor formula dos cargos, con fundamento en la causal tercera, nulidad, que desarrolla de la siguiente manera:
Primero (principal). Los jueces faltaron al debido proceso, con incidencia en el derecho a la defensa, porque pasaron de la hipótesis a la duda y no lograron determinar la certeza pues omitieron corroborar las afirmaciones de la menor. Simplemente se le dio plena credibilidad con el argumento de que por su edad no tenía capacidad para mentir y no podía tener fantasías sexuales ni conductas inadecuadas.
Se excluyó el acopio de varias pruebas para verificar si otros niños citados en la actuación fueron objeto de vejámenes similares, según el dicho de la ofendida. Esas supuestas víctimas no fueron escuchadas, pero se dio por cierto el relato de aquella.
Hubo omisión para requerir a la madre de la niña a efectos de que aportara unos estudios clínicos necesarios para un dictamen médico-legal y tampoco se consideró que la diligencia de allanamiento no detectó la existencia de películas pornográficas.
No se verificó si realmente el procesado, como explicó, había sido intervenido quirúrgicamente y si estaba siendo tratado por la esquizofrenia. Tampoco, que la niña había sido sometida a maltrato intrafamiliar y que su progenitora era trabajadora sexual, entorno propio para que la infante adquiriese conductas y conocimientos indebidos. Máxime cuando la madre declaró que no sólo no le constaba el hecho (al igual que varios inquilinos de la casa), sino que sus propias hijas no le dijeron nada sobre el comportamiento indebido del indagado.
Al procesado no se le dio un tratamiento jurídico propio de su indefensión mental (disminuido).
Segundo (subsidiario). Nulidad por violación del debido proceso por falta de defensa técnica, porque no hubo un apoderado que se opusiera sustancialmente y de fondo a las pretensiones de la Fiscalía, pues hubo varios cambios de abogado, cuya inactividad fue evidente, toda vez que permitieron que el dicho de una niña, desmentida por su progenitora llevara a la cárcel a una persona, tachada de imputable, tildada de aberrada, siendo inimputable.
Además, omitieron reclamar las pruebas señaladas en el anterior aparte, las que demostrarían la mentira de la niña, como tampoco se controvirtió un dictamen psiquiátrico que cambió la condición mental previamente determinada como de inimputabilidad permanente, por esquizofrenia.
Solicita se declare la nulidad desde la apertura de la investigación.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomienda no casar la sentencia, por las siguientes razones:
1. Sobre el primer cargo, nulidad, lo desarrolló de manera contradictoria, en tanto lo postuló por faltas al debido proceso, pero se detuvo en demostrar una ausencia de investigación integral (derecho a la defensa) y concluyó que la inferioridad psíquica del acusado exigía que fuese tratado como inimputable.
La nulidad se hace consistir exclusivamente en la forma particular en que la defensa valora las pruebas, en tanto que los jueces contaron con el testimonio de la víctima y otros que la ratificaron, sin que se pueda olvidar que en delitos como el investigado la demostración surge especialmente de indicios en tanto escasea la prueba directa. No es cierto que la progenitora y la hermana de la niña la desmientan; por el contrario, desde la percepción de cada una son contestes y puntuales sobre lo que cada una vio o escuchó.
Que la menor no presentara desgarros o afectación visible surge del hecho evidente de que el delito imputado consiste en actos diversos del acceso carnal, que, obviamente, no dejan rastros, sin que se excluya la manipulación.
La ausencia del testimonio de otros menores no deja sin piso la acusación, como que diversos declarantes certificaron haber presenciado el ingreso de algunos de ellos al cuarto del sindicado, circunstancia que, incluso, generó algún llamado de atención.
2. En relación con el segundo cargo, que se hace consistir en la ausencia de defensa técnica por cuanto por la inactividad de los abogados se condenó como imputable a quien era inimputable por sufrir esquizofrenia, no le asiste la razón al recurrente, porque durante la totalidad de la actuación el sindicado estuvo asistido por profesionales del derecho de su confianza, que solicitaron pruebas, recurrieron providencias y pidieron, con resultado positivo, detención domiciliaria.
En cuanto a la inferioridad psíquica, se tiene que laboralmente se dictaminó fue su incapacidad para cumplir con sus tareas (conclusión que no puede trasladarse al campo penal). La esquizofrenia allí detectada no guarda relación con la investigación penal.
Sobre la inimputabilidad permanente dictaminada en otro proceso penal, el Instituto de Medicina Legal dejó en claro que cuatro años después su patología había evolucionado en forma positiva y de lo actuado, de todas las versiones dadas sobre los hechos y de la conducta del indagado antes de ellos, deriva que tenía capacidad de comprensión y determinación.
Que en el allanamiento no se hubiesen encontrado cintas pornográficas solamente demuestra que ese día no estaban allí, pero su existencia se acreditó con los testimonios de la víctima y de su hermana.
Que otros niños, supuestas víctimas de abuso no hubiesen declarado, no significa, como dice el impugnante, que no vieron nada, o que nada sucedió. Simplemente, que no fueron encontrados para que rindieran su versión, lo que se explica en el hecho de la convivencia en “inquilinatos”, donde las personas ingresan y salen continuamente, circunstancia que en modo alguno desvirtúa las afirmaciones de la víctima y de quienes la corroboran.
Hace una glosa final sobre la dosificación punitiva, porque no se tuvo en cuenta que la conducta estaba agravada, pero aclara que finalmente la sanción impuesta respetó los parámetros del artículo 61 del Código Penal.
CONSIDERACIONES
En un todo de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, la Sala no casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones:
Sobre el primer cargo.
Es formulado por vía de la nulidad, con fundamento en supuestas faltas al debido proceso. Pero lo que en realidad se reprocha es la ausencia de una investigación integral, porque se omitió corroborar las afirmaciones de la niña perjudicada.
La Sala observa:
1. La afirmación es contraria a lo que muestra la realidad probatoria considerada por los jueces, pues las palabras de la víctima fueron respaldadas por su hermana y su progenitora. Solamente desde una lectura parcializada de los testimonios de estas últimas puede concluirse, como erradamente hace la defensa, que ellas negaron los cargos formulados por SFM.
En verdad que en algunos apartes de sus declaraciones, la hermana afirmó no haber presenciado nada y, la madre, que no podía denunciar lo que no le constaba. Pero tales asertos apuntaron exclusivamente la observación directa sobre los tocamientos abusivos sobre la niña, aspectos que, en efecto, no percibieron con sus sentidos. Pero en el contexto integral de los tres testimonios surge con claridad que mamá y hermana ratifican a la ofendida en apartes de su relato, pues desde su propia postura cada una vio o escuchó parte de lo vivido por la niña.
La madre de la víctima, Amparo, afirmó que no vio al procesado abusando de su hija, pero sí escuchó los gritos, las expresiones de otra menor, que se quejaba del comportamiento de “don José” como consecuencia de haberse negado a tener relaciones sexuales con él, conducta que ocasionó que la progenitora de esa niña decidiera desocupar la casa (razón clara para que no se hubiese podido recoger su testimonio)4. Por modo que la mamá de la afectada sí tuvo percepción directa de un hecho que necesariamente apuntaba a la conducta desviada del acusado y que, por ende, ratificaba los cargos de su hija.
En relación con Jennifer, es cierto, como señala la defensa, que dijo no haber presenciado los tocamientos hechos a su hermana. Pero su versión no se quedó allí. Fue más allá (y esto no fue visto por el impugnante): en una ocasión Jennifer fue llamada por su hermana al cuarto del indagado y éste se le mostró completamente desnudo5, conducta que por sí sola estructura el abuso, además de que personalmente vio varias películas pornográficas en esa habitación (en demostración de su existencia, así la diligencia de allanamiento hubiese arrojado resultados negativos).
Jennifer también presenció el ingreso de varios niños al mismo lugar, que se sentaban a observar películas de sexo6 y su amiga (la niña del escándalo descrita en el anterior aparte) le contó lo que pasaba con el procesado y la actividad sexual que tenían, según este mismo le refirió7.
Si ese es el verdadero contexto de la declaración de Jennifer, resulta cuando menos desacertado pretender que ésta negó los cargos de la víctima, cuando, por el contrario, desde diversas circunstancias percibidas por ella directamente dio cuenta de varios eventos de expresa trascendencia abusiva, sexualmente hablando, en demostración clara de ratificación de los señalamientos.
2. Los jueces ubicaron el comportamiento en el artículo 209 del Código Penal, que define los actos sexuales abusivos diversos del acceso carnal, contexto dentro del cual resulta inexplicable que el recurrente pretenda que el dictamen médico-legal8 niegue la tipicidad del delito, con el argumento de que descartó la existencia de huellas de violencia en la niña. Es claro que si lo juzgado fueron simples tocamientos indebidos, estos no dejan rastros físicos.
3. Es cierto que desde un comienzo la víctima refirió que otros menores fueron objeto de los mismos abusos por parte del procesado y que sus testimonios no fueron allegados a la investigación.
Pero de esa circunstancia no surge como conclusión que los hechos no existieron o que ellos no los presenciaron, pues como con acierto analiza el Ministerio Público, tal omisión simplemente conduce a que no obran tales pruebas, aspecto que, entre otras cosas, se explica en la circunstancia de la vida errante que llevan quienes habitan los “inquilinatos”, como aquel en donde se desarrollaron los hechos.
De esa situación tampoco deriva, como se insiste en la demanda, que las palabras de la víctima quedaran huérfanas de respaldo, específicamente sobre la existencia de otros menores que igual fueron abusados por el acusado. Nótese cómo Jennifer, hermana de la ofendida, describe, por percepción directa, que cuando menos otros dos menores entraban al cuarto de don José (el sindicado).
Pero ese hecho no sólo es referido por Jennifer, sino por otras personas ajenas al nexo familiar, como la señora María Dolores Zea Quiguacama9 y Pedro Antonio Rozo Castro, el dueño del inmueble. El último, además, aclaró que no compartía esas visitas y que llamó la atención del indagado en ese sentido10.
De tal manera que la ausencia de las versiones de aquellos menores no dejó sin piso el señalamiento, pues fue verificado por otros medios de convicción.
4. No es verdad que no se hubiese valorado psicológicamente a la niña perjudicada, pues desde un comienzo, el 9 de abril de 2003, se efectuó y rindió un “REPORTE DE VALORACIÓN PSICOLÓGICA”, en donde se dictamina que el reiterado abuso significó un despertar temprano de la sexualidad de la niña que la llevó a
“… tener actividades masturbatorias. Así como una difícil relación con la figura de autoridad que representa la mamá cuando la obediencia ante sus órdenes se perdía por el interés de la niña de mantener las ganancias que le proveía el presunto agresor.
La relación de S con el presunto agresor la llevó a experimentar que los niños pueden mantener interacción con adultos como con iguales, rompiendo límites de autoridad y respeto, donde la norma está ausente y prevalece el juego, la diversión y el interés por el placer…”11.
El concepto es rendido por una profesional en psicología y recomienda asesoría en esa área para la progenitora y la niña “a fin de elaborar consecuencias de vivencia de abuso sexual”, de donde surge que sí hubo una valoración específica en el área que echa de menos el defensor.
Sobre el segundo cargo.
El recurrente se queja de la ausencia de una defensa técnica real y efectiva, pero la revisión del expediente niega el reparo. Obsérvese:
1. Desde su indagatoria, el procesado designó apoderado de confianza12, quien tuvo una participación tan activa, que en el mismo acto reclamó la práctica de pruebas13. En el curso del trámite fue voluntad expresa del acusado cambiar de defensor; los que actuaron siempre fueron contractuales14, quienes, sin éxito (lo que no equivale a negligencia), solicitaron la revocatoria de la medida de aseguramiento15 y recurrieron la decisión negativa16, pero además reclamaron el acopio de medios de convicción17, que siempre tuvieron acogida por los funcionarios (en la práctica de algunos intervinieron activamente18), ocurriendo lo propio, esto es, lograr resultados positivos, cuando se postuló, en favor del sindicado, el cambio de centro carcelario19 o el sustituto de la detención domiciliaria20.
De tal manera que existió una asesoría técnica de manera ininterrumpida, y, contrario a lo que el nuevo apoderado no vio, los diversos profesionales actuaron de manera prolífica y eficiente.
2. Si para el recurrente en casación la ausencia de una actividad defensiva radica en que quienes lo antecedieron permitieron que se condenara como imputable a quien las pruebas indicaban que tenía la condición de inimputable, la apreciación no sólo es simplemente subjetiva, sino que es negada por los propios elementos de juicio, valorados de manera integral y no aislada y parcial, como hace el demandante.
2.1. En efecto, obra un concepto de “Medicina del Trabajo” de la Policía Nacional, conforme con el cual el procesado padeció en los años 1968 y 1969 traumas psicológicos, a raíz de los cuales
“se considera que el paciente LEÓN VERGARA JOSÉ IGNACIO sufre de una esquizofrenia procesal que lo incapacita para desempeñar sus funciones como Agente de la Policía Nacional”21.
El estudio es claro respecto a que el padecimiento que por esa época sufrió el sindicado lo inhabilitaba, pero exclusivamente para desempeñar el cargo policivo, consecuencia de lo cual fue que se le decretara un “estado de invalidez absoluta”22, pero de ahí no deriva, de necesidad, que para el momento del delito, cometido más de 33 años después, no tuviese capacidad para comprender y determinarse, porque, se insiste, en aquel entonces se estableció que esa enfermedad laboral solamente lo incapacitaba para ejercer como agente del orden.
2.2. El 6 de diciembre de 1999 el Juzgado 8° Penal del Circuito condenó a León Vergara por una conducta similar a la que hoy ocupa a la Sala, según hechos acaecidos el 3 de diciembre de 199723. Según se lee en ese fallo, el Grupo de Psiquiatría Forense del Instituto de Medicina Legal dictaminó que al sindicado
“se le encontró un Síndrome Convulsivo en estudio y Trastorno Psicótico Esquizofreniforme, trastorno mental permanente que le impidió para el momento de los hechos comprender la ilicitud de los mismos y determinarse de acuerdo a dicha comprensión”24.
De tal manera que al cometer los hechos de diciembre de 1997, León Vergara era inimputable en razón de un trastorno mental permanente.
Pero de allí no puede derivar como conclusión irrefutable que seis años después, cuando llevó a cabo la conducta hoy analizada, en abril del 2003, el sindicado estuviese en el mismo estado.
2.3. En razón del asunto materia de estudio, el señor León Vergara fue sometido a una valoración psiquiátrica, de la que da cuenta el dictamen del 10 de mayo de 2005. En éste se concluyó que
“De acuerdo a la información conocida el señor JOSÉ IGNACIO LEÓN VERGARA para el momento de los hechos materia de este proceso no presentó alteración mental tal que le impidiera comprender la realidad y obrar en consecuencia.
No obstante, su historia psiquiátrica y su debilidad de juicio hacen que no sea una persona como el común de las gentes y que podría ser considerado como inferior psíquico”25.
A partir de ese concepto, pero no sólo desde allí, los jueces concluyeron que el acusado era imputable, pues tal inferencia era fácil de lograr con fundamento en las versiones de quienes conocieron los hechos, incluida la del propio León Vergara, cuyas explicaciones sobre lo acaecido notaban capacidad de comprensión y determinación.
Nótese cómo el dictamen referente al presente asunto no eludió los antecedentes psiquiátricos del sindicado. Por el contrario, con soporte en ellos y la evolución lograda reiteró la tesis de imputabilidad. Así dijo el psiquiatra forense:
“… hace 5 años fue sentenciado como inimputable en un proceso por acceso carnal a menor de 14 años. Tiene historia de enfermedad mental y de síndrome convulsivo… por lo que recibe tratamiento psiquiátrico desde hace muchos años, aunque al parecer no muy regularmente. Durante el curso de su enfermedad ha tenido épocas de ausencia de sintomatología psicótica activa durante las cuales pudo desempeñarse adecuadamente en su medio social, casarse, administrar su pensión, y aprender fotografía…
Al examen actual… conserva contacto con la realidad…
Con respecto a los hechos materia de este proceso… es enfático en afirmar que los hechos que se le atribuyen no sucedieron… que él sabía las consecuencias de involucrarse con menores, es decir era conciente que serían hechos ilícitos y comprendía su situación legal.
Las anteriores consideraciones nos indican que para la época en que sucedieron los hechos… no presentaba alteración mental tal que le impidiera comprender la realidad y obrar en consecuencia” (Resalta la Sala)26.
El psiquiatra valoró la declaración de inimputabilidad anterior, pero fundadamente razonó que a pesar de ella el procesado tenía periodos de ausencia de enfermedad, que dejaban libre su capacidad de comprensión y determinación, lo que igual sucedió en el estudio del caso presente.
2.4. Es cierto que el psiquiatra concluyó que no obstante el estado actual de imputabilidad, el señor León Vergara debía ser considerado como un “inferior psíquico”, pero no en razón específica del caso por el que fue juzgado, sino como consecuencia de su “historia psiquiátrica y su debilidad de juicio”. Por modo que esta situación no influyó en su capacidad de obrar culpablemente.
3. No obstante tal conclusión, se hace un respetuoso llamado de atención al juez de ejecución de penas, en la medida que el sentenciado debe ser sometido a tratamientos especiales, como consecuencia precisamente de su inferioridad psíquica, lo que comporta que debe someterlo a los estudios clínicos que sean necesarios y se impone que aplique las medidas de reclusión aconsejables según ese estado.
Nótese cómo el psiquiatra forense conceptuó que no es una persona “como el común de las gentes” (por eso es “inferior psíquico”), lo que comporta que no pueda ser tratado de manera igual al “común de las gentes”, esto es, no puede recibir el castigo en forma idéntica a quien no padece tal síntoma, pues resulta admisible la aplicación del principio constitucional y derecho fundamental de la igualdad, que comporta, entre otras cosas, establecer criterios razonables de diferenciación.
Por considerarlo de recibo para el caso, se trae autorizada doctrina que, sobre el tema, ha puntualizado27
:
“La moderna metodología neuropsicológica de abordaje del psiquismo lleva a replantear, desde la óptica médicolegal, la adecuación y suficiencia de las categorizaciones psiquiátrico-forenses tradicionales.
En efecto, es posible en la actualidad, establecer perfiles de rendimiento de las diversas capacidades psíquicas que, en conjunto, llevan a diferenciar por un lado, un sector poblacional que se aproxima con mayor justeza al abstracto de “plena salud” pero a la vez, otro sector conformado por personas que sufren uno o más déficits de aquellas potencialidades en grado o magnitud variable y cuya consecuencia médicolegal no es ni el goce de una plena capacidad biopsicológica (sea para los actos regulados por el derecho civil, sea para las conductas regidas por el derecho penal, sea en sentido previsional) ni tampoco su completa ausencia…
Así, en materia penal, solo es posible diferenciar entre sujetos que actuaron la conducta investigada con plena capacidad biopsicológica (y por ende responsables) por un lado, y sujetos que obraron con “imposibilidad” de comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones por el otro. En materia previsional, la categorización y protección de “discapacitados” no siempre alcanza a amparar a todos aquellos que padecen un déficit o detrimento mental (cuando el mismo no llegue a determinar una incapacidad mayor al 33% de la total).
La realidad clínica
Numerosas hipótesis psiquiátrico-forenses frecuentes de observar en la práctica cotidiana, son el fundamento fáctico de estas reflexiones. Ellas incluyen un amplio espectro etiopatogénico que puede sistematizarse en:
I).- cuadros biopsicológicos secundarios: tales como procesos neoplásicos en general, y con asiento encefálico, en particular; síndromes post-traumáticos secuelares; disfuncionalidad hormonal (por ejemplo, tiroidea o hipofisaria); etc.,
II).- cuadros biopsicológicos primarios: tales como los grados leves del espectro autista; los trastornos de la personalidad; ciertas etapas de relativa compensación clínica de las neurosis; retrasos fronterizos; estados depresivos; trastornos cognitivos; etc.,
III).- cuadros biopsicológicos situacionales: tales como el llamado “envejecimiento normal”; algunas relaciones interpersonales endoculturales relativas a ciertas condiciones personales de al menos uno de sus integrantes (ceguera, sordomudez, desocupación, etc.).
Si bien la mayor frecuencia de casos se suscita en torno al proceso de envejecimiento de la persona, los restantes cuadros no son de ocurrencia aislada.
En todas las hipótesis brevemente señaladas, el sujeto activo del estado psíquico objeto de análisis, se halla -en relación al abstracto teórico de salud-capacidad biopsicológica, psicodinámicamente en:
a).- inferioridad de condiciones biopsicológicas según sus capacidades naturales;
b).- esa inferioridad es posible de ser cualificada y/o cuantificada a través de métodos neuropsicológicos;
c).- inciden en la perspectiva médicolegal de la persona, fundamentalmente, al no determinar una absoluta imposibilidad para comprender discriminativamente entre el valor y disvalor de los actos o para autodeterminarse conforme a aquella comprensión ni tampoco una incapacidad mayor al 33% de la total laborativa, acorde a las pautas establecidas por los baremos en uso; y,
d).- son creadoras de necesidades especiales que ameritan un tratamiento adecuado, tanto en el orden asistencial como médicolegal.
El detrimento puede afectar preponderantemente un aspecto del psiquismo (o clase de capacidades), por ejemplo, del área intelectiva (como ocurre en los denominados trastornos o déficits cognitivos), o afectiva (como ocurre en los estados depresivos); o bien ser resultar plurifuncional (que es la forma clínica más real según la natural unidad del procesamiento psíquico)…
Desde el punto de vista del pronóstico, tampoco existe la posibilidad de un juicio unívoco. El mismo se halla estrechamente ligado a la etiopatogenia del cuadro y al acceso y eficacia de programas terapéuticos y rehabilitadores adecuados. Ni aún en aquellos supuestos de origen orgánico y escasa o nula perspectiva de reversibilidad (por ejemplo, los procesos neoplásicos o del envejecimiento patológico), puede señalarse un patrón evolutivo inexorable, y siempre igual en todas las personas. O bien el paciente cursa por etapas de afectación y gravedad progresiva con notorias variaciones individuales, o si bien es posible distinguir estadios clínicamente similares, el paso de una a otra etapa se experimenta en plazos diversos.
En cuanto al tratamiento que demandan, el común denominador es la multi e interdisciplinar. Se trata de pacientes que requieren tanto los recursos de la clínica médica, cuanto de la neuropsiquiatría, psicología, psicopedagogía, terapia ocupacional, etc. Si por tratamiento se entiende con sentido amplio, al conjunto de medidas que el medio debe brindar a cada integrante del conjunto social según la naturaleza de su individualidad, la opinión médicolegal en el caso, cumple la función de un remedio que intenta reconstruir un estado teórico de plena funcionalidad psíquica, señalar los niveles de perturbación y promover el ajuste de un aspecto vital del sujeto, en el caso, de sus relaciones jurídicas.
El aspecto médicolegal
Se ha indicado con anterioridad, como una de las características clínicas de estos estados clínicopsiquiátricos, que inciden en la proyección médicolegal de la persona. En tal sentido, se observa que:
I).- En el ámbito de las relaciones reguladas por el Derecho Civil:
Tradicionalmente se han vinculado los déficits o detrimentos psíquicos a la capacidad civil de la persona en tanto atributo inherente a su personalidad. Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente psiquiátrico-forense, el quid reside en la determinación del grado de conservación o de afectación del discernimiento y la intención, en tanto condiciones internas del acto voluntario…
En efecto, se trata de afecciones que con rigor científico, más que remitir a un concepto de “insuficiencia psicológica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos” fundante de un pronunciamiento judicial que una vez dictado con finalidad tutelar “se independiza de la razón que lo motivó”; llevan a la indagación técnica de la “aptitud para distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas” (discernimiento), a la vez que del “impulso interno que mueve a la voluntad para la consecución de un fin” (intención), debiendo ambos resultar suficientes, “atendiendo a la efectiva situación mental del agente en el momento de obrar “, independientemente de su capacidad…
II).- En el ámbito de las conductas reguladas por el Derecho Penal:
La rigidez estructural que caracteriza al sistema bipartito de plena imputabilidad- absoluta inimputabilidad consagrado por nuestro derecho penal vigente (sin recepción de hipótesis de imputabilidad disminuida), y cuya declaración constituye un juicio de naturaleza jurídica (no pericial), toma como sustento fáctico la comprobación de un estado biopsicológico cuyo estudio y caracterización, es de competencia psiquiátrico-forense. Pero desde ésta óptica, la realidad clínica muestra que entre los extremos de plena indemnidad de las capacidades psíquicas y los de absoluta imposibilidad funcional, existe un amplísimo espectro de variabilidad (siendo posible diferenciar variaciones en relación al proceso psicopatológico que se trate y en relación a la función psíquica que se analice dentro de cada uno de los cuadros diagnosticados). Estos supuestos de déficit o detrimentos uni o plurifuncionales, concretan el concepto expuesto. La gran mayoría de casos revelan una parcial afectación de la capacidad biopsicológica para la comprensión discriminativa entre el valor y disvalor de los actos y para el cabal autogobierno de las acciones, pero rara vez esa afectación llega al extremo de la imposibilidad, entendida ésta en sentido literal. Por lo común, lo que se observa es algún grado de condicionamiento patológico de la adecuada funcionalidad de los niveles más jerarquizados de la conciencia, particularmente en orden a la previsión de consecuencias integrales (más o menos sutiles, más o menos relevantes con criterio médicolegal) del obrar concretamente actuado.
En consecuencia, muchas veces, el razonamiento fundante de la opinión médicolegal desplaza su apoyatura desde el campo de la realidad psíquica concretamente comprobada, al de constructos teóricos (probables y contingentes) que son informados al lego en materia médica (el Juzgador y las partes) como si estuvieran animados de plena certeza científica (es decir, necesaria)…
La cuestión nominal
Habiendo caracterizado con espíritu delimitador a la categoría de pacientes portadores de uno o más déficits o detrimentos psíquicos, se ha dejado para el final la adopción de una denominación que resulte precisa. No es una cuestión secundaria, y al respecto debe intentarse evitar caer en las dificultades nosológicas que se han suscitado en el pasado y aún en la actualidad, dentro de ámbito psiquiátrico y psiquiátrico-forense.
El término “minusvalía” si bien puede resultar descriptivo del concreto estado en que se halla el portador del detrimento respecto de un patrón de salud o frente a otro sujeto sano, tal como apuntan algunos autores, lleva a “pensar en una menor valoración de la persona, llegando a sonar peyorativo, ya que estuviéramos hablando de un ser inferior o menos valioso”. Algo similar ocurre con la expresión “deficiencia”, ya que por un lado remite a indicar una pérdida de eficiencia por merma o detrimento funcional, pero por otro, aparece aún íntimamente ligada a cuadros de insuficiente desarrollo psíquico o retrasos mentales.
A otros términos como “handicap” o “disability “, pueden oponérsele las objeciones semánticas y culturales que les cabe como a toda voz significante dentro de un sistema lingüístico que no es el propio; por lo demás, también exigiría consensuar en términos psiquiátrico-forenses, si es posible conceptualizar “impedimentos”, “obstrucciones”, o “restricciones” psíquicas.
Los vocablos “incapacidad” y, mucho más aún “invalidez”, resultan impropios por cuanto denotan una ausencia completa de capacidad en un caso, o “una falta de valor total” en el otro, “dado que IN significa no, no-valor”.
“Discapacidad” es la denominación empleada por la Declaración de Derechos Humanos de la O. N. U. de 1987 y su adjetivo (discapacitado) es aplicable a aquellas “personas que por distintos factores, ya sean genéticos o adquiridos, poseen una capacidad distinta”. Pero en nuestro ordenamiento jurídico positivo, la calidad de discapacitado está reservada a un sector poblacional que debe reunir para ello, determinadas condiciones que, como se expuso antes, no siempre se poseen en los casos de análisis.
En consecuencia, la cuestión debería resolverse mirando las notas esenciales de la realidad a designar, a saber:
– que constituye una entidad de naturaleza esencialmente médicolegal, si bien fundada en una concreta fenomenología clínico-psiquiátrica;
– que constituye un “estado” del sujeto en tanto modo de ser y estar de la persona, independientemente de su duración;
– que se caracteriza por la presencia de condiciones biológicas, psicológicas o situacionales determinantes de rendimientos cualicuantitativamente disminuidos;
– que por razón de aquellos déficits, ubican a su portador en una situación desventaja en relación tanto a un patrón hipotético de salud-normalidad-plena capacidad como frente a un sujeto sano; y,
– que en todo caso son determinantes de una incapacidad inferior al 33% de la total laborativa.
Conclusión
La práctica médicolegal cotidiana, a la luz de los actuales conocimientos neuropsicológicos, lleva a diferenciar una categoría especial de personas que biopsicológicamente presentan una merma, detrimentos o déficit psíquico, con consecuencias médicolegales no siempre encuadrables en las categorizaciones tradicionalmente empleadas en la especialidad, y cuyo adecuado tratamiento integral convoca inter y multidisciplinariamente a distintos profesionales del arte de curar, pero de modo destacado al psiquiatra forense, por cuanto se trata de una fenomenología clínica de clara naturaleza médicolegal”.
Una aclaración final.
La acusación ubicó el comportamiento en los artículos 209 y 211.4 del Código Penal, cometido en concurso homogéneo y sucesivo28.
La primera norma (antes de ser modificada) señalaba pena de prisión de 3 a 5 años. El agravante del artículo 211.4 (la víctima tenía menos de 12 años) implicaba un aumento de una tercera parte a la mitad, contexto dentro del cual, conforme a las reglas del artículo 60.4, tales límites quedaban de 4 a 7,5 años, a partir de los cuales el juzgador debía determinar los cuartos de movilidad (artículo 61).
Trasladando los criterios del juez de instancia, que se ubicó en el cuarto inferior y, dentro de éste, en el tope mínimo, ha debido partir de 48 meses (lo hizo de 36, pues no aplicó el artículo 211.4). No obstante, el irregular cálculo que utilizó le permitió llegar al mismo monto, en cuanto dijo que por la circunstancia de agravación incrementaba 12 meses, con lo que llegó a los mismos 48, y a estos aplicó otros 12 en razón del concurso, que respetan las reglas para la concurrencia de conductas punibles.
Por tanto, no hay lugar a corrección alguna, máxime que igual debe acatarse la prohibición de reforma en perjuicio del apelante único. No obstante, se hace un llamado de atención para que en el futuro se respeten las reglas de dosificación.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar la sentencia impugnada.
2. Recomendar al juez al que corresponda la ejecución de la pena que adopte las medidas mencionadas en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Excusa justificada
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 1 de octubre de 2007.
2 Al despacho 11 de diciembre de 2008.
3 Se mantiene en reserva la identidad de la menor, en concordancia con el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098-2006.
4 Folio 16.
5 Folio 19.
6 Folio 21.
7 Folio 20.
8 Folio 25.
9 Folio 99, cuaderno 2.
10 Folio 31.
11 Folio 8.
12 Folio 35.
13 Folio 39.
14 Folios 65, 69, 93
15 Folio 103.
16 Folio 115.
17 Folios 71, 85, 90, 95 (cuaderno 1), 4 (cuaderno 2).
18 Folios 99, 101 (cuaderno 1), 86, 102, 104 (cuaderno 2).
19 Folio 72.
20 Folio 127.
21 Folio 40, cuaderno 2.
22 Folio 41, cuaderno 2.
23 Folio 58, cuaderno 2.
24 Folio 64, cuaderno 2.
25 Folio 97, cuaderno 2.
26 Folio 97, cuaderno 2.
27 “Hacia un nuevo concepto psiquiátrico forense”, Roberto Luis María Godoy, en: http://www.csjn.gov.ar/cmf/cuadernos/2_1_13.htm
28 Folios 151 y 152.