Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 27321
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.236
San Gil, veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 31 de mayo de 2006, el Juez 2° Penal del Circuito de Vélez (Santander) declaró a los señores Mireya Hernández Jerez y Edelberto Vargas Ariza coautores penalmente responsables del concurso de conductas punibles de peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público. Les impuso 40 meses de prisión, 12 de interdicción de derechos y funciones públicas, mil pesos de multa, les negó la condena de ejecución condicional y les otorgó la prisión domiciliaria.
El fallo fue recurrido por los defensores y ratificado por el Tribunal Superior de San Gil el 6 de octubre siguiente.
Los apoderados interpusieron casación, que fue concedida.
Recibido el concepto de la señora Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.
HECHOS
En los primeros meses del año 2001, la Alcaldesa Municipal de El Peñón (Santander), Mireya Hernández Jerez, contrató al maestro de obra José Manuel Moncada González para que realizara algunas obras de adecuación en una bodega de propiedad de ente territorial ubicada en el centro urbano.
La funcionaria ordenó que el costo del trabajo, cuatro millones de pesos, fuera pagado con cargo al rubro presupuestal destinado para agua potable y saneamiento básico del sector rural.
Con el fin de legalizar la erogación se redactó un contrato, fechado el 1° de abril de 2001, que fue suscrito por la Alcaldesa y el contratista, a quien no se le dio a conocer su contenido, y en el que de manera mentirosa se hizo figurar que el objeto de la obra era la construcción de los techos y pisos de cinco viviendas de la vereda El Danubio, labor que nunca se realizó.
La servidora emitió las resoluciones 670 y 690 del 5 de julio de 2001, por medio de las cuales ordenó la cancelación de la suma aludida.
Por su parte, Edelberto Vargas Ariza, Secretario Municipal de Obras Públicas y Planeación, expidió, el 24 de mayo de 2001, una certificación por medio de la cual acreditó que Moncada González había realizado el objeto del contrato, esto es, los techos y pisos de las cinco viviendas, lo que contraría la verdad.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación, el 8 de octubre de 2003 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de San Gil acusó a los procesados por el concurso de delitos de peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público, previstos en los artículos 136 y 219 del Código Penal de 1980.
Luego fueron proferidos los fallos reseñados.
LAS DEMANDAS
En nombre de Mireya Hernández Jerez.
Su defensor formula once cargos, dos por vía de la causal primera, cuerpo primero, y nueve al amparo de la segunda parte del mismo motivo. Así los presenta y desarrolla:
(I) Causal primera, parte primera, violación directa de la ley sustancial.
Primer cargo. El Tribunal, con desconocimiento de la favorabilidad, dejó de aplicar el artículo 399 de la Ley 599 del 2000 y acogió indebidamente el artículo 136 del Decreto 100 de 1980.
El artículo 399 exige que la aplicación indebida del presupuesto cause un perjuicio a la inversión social, requisito que no contenía el artículo 136 derogado, de donde deriva que la primera disposición resultaba benéfica a la acusada, pero los jueces aplicaron la última.
Solicita se case la condena, respecto del peculado por aplicación oficial diferente, y se absuelva a la sindicada.
Segundo cargo (subsidiario). Los jueces interpretaron erróneamente el artículo 136 del Código Penal de 1980, dejando de aplicar favorablemente los apartes del artículo 399 del Estatuto del 2000, que han debido acoger combinadamente con aquel, pues del primero se imponía admitir sus sanciones benéficas, pero del segundo el condicionamiento a que los recursos estuviesen destinados a inversión social.
Ese, que era el análisis acertado, conducía a tener por atípica la conducta de la procesada, en punto del peculado, pues la destinación oficial diversa no afectó la inversión social. Esto es lo que solicita declare la Corte.
(II) Causal primera, segunda parte, violación indirecta de la ley
sustancial.
Los jueces aplicaron indebidamente los artículos 136 y 219 del Decreto 100 de 1980 y excluyeron los artículos 7°, inciso 2°, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal, como consecuencia de errores de hecho.
Primer cargo. Falso raciocinio al apreciar el testimonio del contratista José Manuel Moncada González, a quien se le creyó todo, a pesar de que sus aseveraciones se salen de la lógica, el buen juicio y el sentido común. Esto sucede con su afirmación de haber firmado varios documentos (el contrato, las cuentas de cobro) sin antes reparar, leer, detallar, cerciorarse de qué se trataba, porque nadie en este país actúa de esa forma. Los procesados declararon que el testigo sí se enteró del objeto plasmado en los documentos, pero de manera entendible éste lo niega para no verse comprometido en el delito.
Por esa misma vía, el Tribunal creyó al declarante cuando dijo que la reparación de la bodega la realizó en marzo del 2001, cuando realmente sucedió entre mayo y julio, esto es, con posterioridad a la firma del contrato, lo que se demuestra, además, con el segundo cheque de pago, que fue recibido en julio, cuando de ser cierto el cargo del testigo ha debido serlo en marzo o abril. Igualmente se admitió la versión del denunciante respecto de que la bodega se adecuó para guardar materiales de construcción, cuando lo cierto es que estaba destinada a un acantonamiento provisional de la policía.
Las fotos allegadas corroboran los descargos, pues muestran que la bodega sí estaba adecuada para un puesto de policía, y no para guardar materiales, como erradamente infirió el Ad quem. Tanto es así, que se demostró que cuando la autoridad llega al pueblo, inicialmente se establece en ese lugar, todo lo cual apunta a la verdad de las explicaciones sobre que lo acaecido obedecía exclusivamente a que los grupos armados ilegales no se enteraran que se estaba acondicionando un lugar para la policía, pues de lo contrario “los masacrarían”, aspecto último que por seguridad también se ocultó al contratista.
Segundo cargo. Falso juicio de identidad. El Tribunal distorsiona los documentos aportados (fotografías), con base en lo cual cree al contratista cuando dice que adecuó una bodega para el almacenamiento de materiales, cuando la verdad, referida por la acusada y ratificada por el testigo Gerardo Aguilar Ariza, es que allí se acondicionó provisionalmente una sede para la estación de policía.
Tercer cargo. Falso juicio de identidad. Para el Tribunal, el motivo y móvil de los acusados para desviar los recursos y falsificar documentos fueron las amenazas de la guerrilla, la eventual revocatoria del mandato y la inminente llegada de la policía. La conclusión obedeció a la distorsión de las versiones de los indagados, pues estos explicaron que la razón para actuar fue encubrir la llegada de la policía.
Cuarto cargo. Falso juicio de existencia por exclusión del testimonio de Henry Téllez Jerez, Secretario de Gobierno Municipal, quien afirmó que la conducta se cometió porque no podía divulgarse a la comunidad que la bodega se reparaba para que funcionara un cuartel, corroborándose los descargos, además de haber precisado que al contratista se le contó la verdad del cambio del contrato.
Quinto cargo. Falso juicio de identidad. El Acuerdo 010 del 12 de enero de 2002, mediante el cual se estableció el Presupuesto General de Rentas y Gastos del Municipio de El Peñón, en su rubro 1.2.3 determina una partida para “Mejoramiento vivienda municipio” y fue a éste al que se refirieron la acusada y el informe del CTI del 22 de diciembre de 2002. Por tanto, según dijo la primera, no hubo cambio de destino, porque lo que se adecuó fue una vivienda del municipio.
Para concluir en la tipicidad, los jueces han debido analizar si la destinación específica realmente afectó, como inversión social, las cinco casas rurales que se iban a remodelar, para concluir lo cual debe acudirse a lo que establecen el Plan de Desarrollo Municipal (Acuerdo 13 del 12 de febrero de 2001) y a la Ley Orgánica (152 de 1994), que en este proceso no fueron allegados, lo que resultaba indispensable.
La conducta, por tanto, es atípica, como que no se aportaron los reglamentos que acreditarían o descartarían que los rubros afectados estaban destinados legalmente a “inversión social”.
Sexto cargo. Falso juicio de identidad. El Tribunal dedujo falsedad ideológica, pues concluyó que el contrato suscrito el 1° de abril de 2001 es mentiroso en su contenido, cuando la verdad es que el pacto sí fue celebrado y el objeto real era el arreglo de cinco viviendas.
Por tanto, el juzgador incurrió en dos errores, por cuanto (I) el contrato es verdadero –cosa diversa es que posteriormente fuera utilizado para justificar otro objeto-; y, (II) ese documento no es público sino privado, porque la actuación de un servidor público en materia de contratación es privada, no pública.
Solicita absolución por el atentado contra la fe pública.
Séptimo cargo. Falso juicio de existencia por omisión. Ninguna de las instancias valoró los testimonios de Teófilo Sarabia Badillo, David Augusto Peña Pinzón, Darío Hernán Puentes Bedoya, Luis Enrique Arciniegas López, Mario Augusto Valencia, Gerardo Aguilar Ariza, Henry Téllez Jerez, Ferney Santamaría Hernández y Yolanda Guiza Jerez.
Con esas declaraciones se establecía que existían varias amenazas de la guerrilla contra los funcionarios acusados; que efectivamente se hizo un ofrecimiento de 30 efectivos de la Policía Nacional; que para aceptarlos se hacía necesario adecuarles un inmueble para cuartel; que para ello se hicieron los arreglos respectivos en la bodega, esto es, se invirtieron adecuadamente los cuatro millones de pesos; que, aunque tarde, la Policía se hizo presente y se instaló en ese lugar; y que, por razones de seguridad, esas obras no se dieron a conocer, para que el grupo armado no se enterara y atentara contra la Alcaldesa.
Los procesados jamás adujeron que las razones para cambiar el destino de los recursos eran las amenazas, la revocatoria del mandato o la inminente llegada de la Policía, pues lo que afirmaron, y así lo dicen esas pruebas, es que el motivo inmediato y primigenio era evitar que la ciudadanía se enterase de la adecuación de la bodega para cuartel provisional de los agentes. De hacer público el verdadero objeto del contrato, se enterarían los grupos armados, con las consiguientes represalias.
Así, la sindicada cometió los delitos en la creencia equivocada e invencible (error de prohibición) que se encontraba en un estado de necesidad y que, por ello, estaba habilitada para delinquir. Se sintió maniatada por los grupos ilegales y tuvo que disimular una obra ficticia para poder adecuar una bodega que permitiera la instalación de los policías.
Sintió miedo por las represalias y ese terror, precedido de serias amenazas debidamente acreditadas (presiones, panfletos, hostigamientos), la llevó a sentir temor pues, de conocerse sus reales planes, la población sería agredida.
El meollo de la situación no es que se hubieran cometido los delitos, aspecto admitido por los acusados, sino la motivación que los llevó a hacerlo, que derivó del peligro inminente que se cernía sobre la población y los sindicados, circunstancias debidamente probadas, sin que pueda refutarse que la funcionaria tenía el deber jurídico de afrontar la muerte.
De no tenerse por demostrado el estado de necesidad o de miedo, sí podría estarlo el error de prohibición indirecto del artículo 32.10 del Código Penal, eso es, que la acusada obró con yerro sobre que estaba amparada en aquellas excluyentes de responsabilidad (exactamente de la culpabilidad putativa).
Las indagatorias, respaldadas por testimonios (Edelberto Vargas, Ferney Santamaría Hernández, Ferney Téllez Jerez y Yolanda Guiza Jerez), demuestran la existencia, patente y palpable, de serias amenazas contra la vida de los procesados.
Octavo cargo. Falso juicio de identidad. El Tribunal, al valorar la documentación (oficio 02142, que el 21 de mayo de 2001 el capitán Darío Hernán Puentes Bedoya dirigió a la Alcaldesa) tergiversó su contenido, pues le hizo decir mucho más de lo que objetivamente decía.
El Juzgado concluyó que en la comunicación no se solicitó un lugar para acantonar provisionalmente a los agentes, pero del escrito se extracta que se mencionó una “solución intermedia”, una “alternativa”, que precisamente fue la adecuación de la bodega. Tampoco surge del documento que solamente en esa fecha se habló de la eventual llegada de personal uniformado, pues si se cree a Moncada González, las obras comenzaron en marzo y terminaron en julio del 2001.
Cargo noveno. Falso juicio de identidad por tergiversación de los panfletos amenazantes del grupo armado ilegal, porque les hizo decir mucho más de lo que decían.
Para el Tribunal, los escritos amenazantes no demeritan la prueba de cargo por estar fechados en el segundo semestre del 2001, esto es, después de cometidos los delitos. Lo cierto es que ni se aportaron todos los escritos, ni todas las amenazas fueron por esa vía, pues desde enero la funcionaria fue objeto de esas presiones. Además, el motivo de los delitos no se centró en las amenazas ni en la revocatoria del mandato, sino con el propósito de que los grupos armados ilegales no se enteraran que se estaba adecuando un puesto policivo.
En términos generales, pide que la condena sea mudada por absolución porque cuando menos existe duda sobre la causal de exoneración de responsabilidad del artículo 32.10 del Código Penal (error de prohibición indirecto), que concuerda con los numerales 7 (estado de necesidad) y 9 (miedo insuperable).
A favor de Edelberto Vargas Ariza.
Su apoderado formula tres cargos, así:
Primero. Violación directa, por aplicación indebida, del artículo 136 del Decreto 100 de 1980. Los jueces tuvieron por probado que (I) el contrato de obra fue realizado entre la Alcaldesa y Moncada González; (II) que el pago total se cumpliría una vez el Secretario certificase que el trabajo fue recibido a satisfacción; y, (III) que el acusado certificó haber recibido la obra.
Ese acontecer pone de presente que la conducta de su acudido no se adecua al delito de peculado por aplicación oficial diferente, porque la expedición de esa constancia fue posterior al hecho, esto es, a la entrega de los recursos públicos por parte de la Alcaldesa, que era la ordenadora del gasto. Así el documento estuviera destinado a ocultar la indebida utilización de los dineros públicos, eso no lo hace coautor del peculado.
Solicita se case la sentencia para que, respecto del peculado, se absuelva a su representado.
Segundo (subsidiario). Violación directa por aplicación indebida del artículo 136 del Código Penal de 1980. Los jueces escogieron como favorable esta disposición, comparada con el artículo 399 de la Ley 599 del 2000, cuando la verdad jurídica, según lo ha precisado la Corte, es la contraria: la última es la disposición benigna en cuanto exige, lo que no hacía la derogada, que el cambio de destinación de los recursos debe estar dado en perjuicio de la inversión social, de donde surge que ubicado el comportamiento en ésta, la conducta deriva atípica, lo que debe ser declarado por la Corte.
Tercero. Violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 136 y 219 del Código Penal de 1980 y falta de aplicación del artículo 32.9 de la Ley 599 del 2000, como consecuencia de varios errores de hecho.
La última norma dispone que la responsabilidad del agente se excluya cuando “obre impulsado por miedo insuperable”, porque no es viable exigirle otra conducta conforme a derecho, lo que constituye una causal de inculpabilidad. Los jueces creyeron equivocadamente que el miedo debía suprimir las alternativas legales que tenía la Alcaldesa (dijeron que había otras opciones), lo que no se relaciona con el tema, pues lo argumentado es que el temor de que las organizaciones armadas ilegales se enteraran de la adecuación de la bodega como alojamiento policivo, llevó a ocultar este hecho y a no escribir el verdadero objeto del contrato.
No se requiere que el estímulo que genera el miedo sea cierto, pues basta la creencia de la realidad y seriedad del mal.
Con ese preámbulo, señala los siguientes falsos juicios:
1. De existencia. El Tribunal solamente mencionó el dicho del denunciante, las indagatorias y los documentos sobre amenazas. No señaló ninguna otra prueba y afirmó que compartía el examen del recaudo probatorio hecho por el A quo. Sin embargo, éste únicamente hizo una relación de las pruebas obrantes, pero sin valoración y con base en especulaciones sin respaldo concluyó que no se demostraba ninguna eximente de responsabilidad.
Cita apartes de la indagatoria de su acudido, cuando explicó que no se hicieron solicitudes ni avisos sobre el propósito real, porque ello implicaría que los grupos armados se enteraran y correrían peligro sus vidas. A estas explicaciones el Tribunal contestó que no había evidencias de que en los tres primeros meses del año 2001 se hubieran presentado amenazas, pues los panfletos y testimonios señalaban esos hechos como acaecidos en el segundo semestre de ese año.
A esa conclusión se llegó porque fueron excluidos los testimonios de Nelson Medina Velasco, Gerardo Aguilar Ariza, Henry Téllez Jerez, Ferney Santamaría Hernández, Yolanda Guiza Jerez, Teófilo Sarabia Badillo y Luis Enrique Arciniegas, de quienes se deriva que las amenazas sí fueron reales y que se tenía que ocultar la adecuación de la bodega, o, de lo contrario, correrían represalias de la guerrilla.
2. Raciocinio. El Tribunal razona contra la sana crítica, cuando deduce que como los panfletos allegados estaban fechados en el segundo semestre del 2001, entonces con anterioridad no había amenazas. No existe una relación de dependencia entre un hecho y el otro, de donde surge que se presenta una falacia denominada “causa falsa”, porque lo lógico era inferir que si en julio comenzaron a llegar los escritos, esto ratificaba las amenazas hechas en el primer semestre, de que dan cuenta los acusados y varios testigos, pues el documento no es el único medio para lanzar amenazas, como que también existen las verbales.
El Ad quem también razona erradamente cuando afirma que, por las características de la obra, la remodelación era para un depósito de materiales. Contraría la experiencia que para esa finalidad se dispusiera arreglar pisos, fundir columnas, frisar, levantar paredes, hacer mesones, una escalera y dos piezas e instalar baños.
Un depósito de materiales requiere espacios abiertos, porque ese destino normalmente deteriora pisos, paredes y, en general, todas las instalaciones. El desatino es mayor cuando la deducción judicial ocurre luego de haberse acreditado que en el sitio realmente habita la policía, lo que evidencia otra falencia argumentativa: “suprimir prueba”.
Yerra la Corporación al inferir que lo acaecido obedeció “al capricho de los funcionarios”, esto es, extrajo una conclusión que no se sigue, que no es una inferencia razonable de la prueba, pues la actitud caprichosa nunca antes fue imputada, no fue objeto de investigación.
El Tribunal cae en la falacia conocida como “negar el antecedente”, cuando sostiene que la petición verbal y escrita de que se adecuara provisionalmente un inmueble para restablecer la Estación de Policía, no existió, cuando se probó lo contrario porque la Policía habría llegado dos años después.
Si la Alcaldesa afirma que existió una conversación sobre el punto, adecuó una bodega (que no requería remodelación si iba a ser destinada a depósito de materiales), no existe prueba de ninguna otra comunicación, y finalmente llega la Policía y se instala allí, no puede tratarse de una simple coincidencia y se presenta absurdo pretender que la tal conversación no existió, pues de ser así, ¿por qué la policía ocupó justamente ese inmueble?
3. De identidad. Respecto del oficio 02142 del 25 de mayo de 2001, suscrito por el capitán Darío Hernán Puentes Bedoya, el Tribunal afirmó que por ninguna parte se insinuaba siquiera que se necesitaba con urgencia un inmueble para el acantonamiento provisional de policías, cuando en realidad el documento hacía un llamado apremiante para solucionar el problema locativo y reclamaba una pronta información sobre alternativas y gestiones para la viabilidad del proyecto de volver a instalar una estación de policía.
Reclama absolución por las dos conductas.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomienda no casar la sentencia. Sus razones son:
Primero. De la demanda a nombre de Mireya Hernández Jerez.
(I) Sobre los cargos por violación directa.
1. En punto de la favorabilidad sobre la descripción del peculado por aplicación oficial diferente, en los Códigos Penales de 1980 y 2000, el censor no se detuvo en establecer si la conducta era típica frente al primero y atípica para el segundo, porque de estar contenida en ambos no existiría infracción alguna.
La procesada tomó recursos destinados a la inversión social, pues constitucionalmente ese carácter tiene la construcción de las cinco viviendas en una vereda, y los invirtió en una bodega de materiales de construcción para albergar allí a la policía, esto es, los usó como recursos para la fuerza pública, asunto que conforme con la propia Constitución no constituye inversión social. Así, la conducta sí se adecua al artículo 399 de la Ley 599 del 2000, de donde surge que no solamente no se desconoció la benignidad de la nueva norma, sino que, aplicarla, perjudicaría al procesado por su mayor punibilidad.
Por tanto, no se incurrió en la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 399 del Código Penal del 2000, propuesta en el primer cargo.
2. Tampoco puede prosperar el segundo cargo subsidiario, toda vez que la norma admitida, artículo 136 del Decreto 100 de 1980, fue la correcta. Sobre la jurisprudencia citada, el censor no demostró que se tratase de precedentes similares a este caso.
(II) Sobre los cargos por violación indirecta.
1. El recurrente no demostró el falso raciocinio en la valoración del testimonio de Moncada González. Solamente transcribió varios apartes de la prueba y de los descargos de los indagados y sacó sus propias conclusiones sobre el alcance que ha debido dárseles, en tanto que el Tribunal expuso elementos razonables que respaldan sus deducciones y negó credibilidad a los últimos, a partir de estimar que el resto del material probatorio los desvirtuaba.
Resume y tiene por eficaz el testimonio del contratista José Manuel Moncada González, toda vez que su escasa educación -primero de primaria- tornaba comprensible que aceptara suscribir un contrato sin enterarse de su contenido, razonamiento ratificado por los procesados cuando admitieron que la contratación realmente fue para reparar las viviendas rurales, pero que el cambio se informó “verbalmente”.
Ese razonamiento, que también fue el de los jueces, no vulnera las reglas de la sana crítica.
Admite como válidas las explicaciones del contratista, avaladas por los jueces, en punto de que nunca se le habló de las viviendas rurales, solamente de la bodega, que la misma se adecuaría para guardar materiales y que de haberse tratado de acondicionar un cuartel de Policía, el costo hubiera sido de $ 20.000.000, no de cuatro, todo lo cual se corrobora con lo que muestran las fotografías. Además, el oficio de la Policía, del 21 de mayo, sugiere es la adquisición de un lote para construir la Estación, y no la reparación de la bodega.
2. Los jueces no cometieron el falso juicio de identidad (propuesto en los cargos segundo, tercero, quinto y sexto). En lo relacionado con las fotografías, que para el casacionista muestran que la bodega se adecuaba para puesto policivo, se remite al análisis anterior, porque de allí deriva que el acondicionamiento era para un depósito de materiales, que es lo que evidencian esas placas, luego quien las distorsiona es el recurrente. Que un video de diciembre de 2002 parezca mostrar otra cosa, nada cambia, porque las fotos corresponden a abril del 2001, época de los hechos.
Agrega que no hay razón para no creer al denunciante, como que fue con el paso del tiempo que el concejal Gerardo Aguilar Ariza le dijo que aparecía cobrando un dinero por un trabajo en la vereda, ante lo cual y por saber que no era cierto pidió información al Secretario de Obras, que le ratificó el hecho, pero le aseguró que no había de qué preocuparse. Fue esta la razón que lo llevó a denunciar el hecho, de donde surge claro que narra la verdad y que no es cierto que desde un comienzo hubiera sido enterado del objeto real y del cambio posterior.
3. Sobre el móvil que llevó a los acusados a desviar la partida presupuestal y a expedir documentos públicos mentirosos, en el expediente no obran siquiera indicios que señalen que actuaron ante la urgente necesidad de proteger un derecho de un peligro actual e inminente, a su vez impulsado por el miedo insuperable.
En las comunicaciones de mayo y diciembre del 2001, lo que las autoridades policivas solicitaron era que se promoviera la idea de reactivar la Estación de Policía y la adquisición de un lote o un inmueble, de lo que no se desprendía la necesidad de cambiar el destino del presupuesto. Incluso, en oficio del Departamento de Policía (folio 124) se precisa que durante el año 2001 no se envió oficio alguno a la Alcaldesa sobre la creación del puesto policivo.
A José Manuel Moncada nunca le fueron mencionados los arreglos de las casas de la vereda “El Danubio”, luego no es cierto que éste hubiese sido el objetivo primario, que luego fue cambiado por el asunto de la bodega. Además, el oficial del Ejército Mario Augusto Valencia hizo saber que garantizó la presencia de esa institución por los años 2001 y 2002, de tal forma que la acusada pudo cumplir sus funciones sin interferencia alguna.
4. El Tribunal no incurrió en los falsos juicios de identidad denunciados en los cargos quinto y sexto. Los jueces valoraron el numeral 1.2.3.1 del presupuesto (“agua potable y saneamiento básico”), con base en el cual se hicieron las cuentas de cobro y se ordenó el pago y se detalló que era para la construcción de las cinco viviendas en la vereda “El Danubio”, trabajo que constituía inversión social, pero que no se llevó a cabo.
Tampoco hubo distorsión del contrato suscrito el 1° de abril de 2001, documento que, a voces de la defensa, es veraz. El dicho del denunciante hace énfasis en que nunca se le informó de la construcción de las viviendas rurales, sino que siempre hubo claridad sobre la adecuación de la bodega, que fue lo que se hizo, y como depósito de materiales, pues nunca se acondicionó un cuartel de policía.
Lo que el Tribunal concluyó fue que no admitía las explicaciones de la Alcaldesa, que eran simples tácticas defensivas, al punto que solamente en el juicio argumentó la tesis de que al enterarse la guerrilla que iba a remodelar cinco viviendas, las vetó porque no beneficiaban a todos los pobladores, excusa que, de ser cierta, ha debido exponerse desde un comienzo.
5. Los juzgadores no excluyeron el testimonio de Henry Téllez Jerez, sino que le dieron un alcance diverso al pretendido, como que con él descartaron que fuese cierto que al contratista se le informó el verdadero objeto del contrato.
6. Las declaraciones de Teófilo Sarabia, David Augusto Peña Pinzón, Darío Hernán Puentes Bedoya, Luis Enrique Arciniegas Acosta, Mario Augusto Valencia, Gerardo Aguilar Ariza, Henry Téllez, Ferney Santamaría Hernández y Yolanda Guiza sí fueron atendidas por las sentencias, que concluyeron que no demostraron la premisa aludida por el defensor sobre las supuestas amenazas de la guerrilla, que según algunos declarantes y documentos sucedieron fue en el segundo semestre del año 2001, esto es, que se quisieron trasladar situaciones reales de presiones, acaecidas en fechas diversas, para justificar la actuación delictiva.
7. El Tribunal no distorsionó el contenido del oficio 02142 del 21 de mayo de 2001, suscrito por el capitán Darío Hernán Puentes Bedoya, porque el documento no desvirtúa la responsabilidad de la acusada; por el contrario, fortalece las consideraciones de los jueces, pues allí se pone de presente el interés policivo de construir una sede, para lo que debía adquirirse un terreno, sin que de allí surja la alegada urgencia, además de que la comunicación fue remitida luego de haberse iniciado el trabajo en la bodega.
8. No se estructuró el falso juicio de identidad sobre el contenido de los panfletos, porque de estos y de los testimonios se constata que durante los primeros cuatro meses del 2001 no existía aviso alguno sobre la pretensión de revocatoria del mandato, como tampoco de amenazas contra la Alcaldesa y el Secretario de Obras.
Segundo. De la demanda a favor de Edelberto Vargas Ariza.
1. Sobre el primer cargo, no es cierto que se hubiese aplicado indebidamente la norma del peculado por aplicación oficial diferente, respecto del acusado, que, se dice, solamente actuó con posterioridad al delito, para encubrirlo. Los jueces fueron claros en imputar a los dos procesados haber actuado mancomunadamente con el propósito de desviar los recursos oficiales y que la certificación expedida por Vargas Ariza fue indispensable para pagar la obra, esto es, que imputó una coautoría impropia (así no hubiera utilizado el término).
2. El censor no tiene razón cuando se queja de la inaplicación del artículo 399 de la Ley 599 del 2000, norma que, dice, conducía a declarar la atipicidad. Si bien la disposición exige un elemento que no traía la derogada, lo cierto es que en el caso analizado los dineros desviados estaban presupuestados para inversión social, esto es, se satisfizo la nueva exigencia legal.
3. El casacionista no demuestra que el razonamiento del juzgador, sobre que no se acreditaron las exigencias de la eximente del miedo insuperable, fuese ilegal. Simplemente opone su criterio.
La Delegada del Ministerio Público estima inadmisible el descargo del miedo insuperable, porque quien asume como servidor público sabe que está sometido a todo tipo de presiones y un panfleto no puede doblegar su voluntad a ese extremo.
Si bien el Tribunal no se refirió expresamente a cada uno de los testimonios señalados por el recurrente, lo cierto es que fue prolijo en descartar la tesis exculpativa que ellos pretendían acreditar: que los acusados estaban amenazados. Para los jueces, ni las amenazas ni el miedo existieron. Además, cuestionaron que de haber existido no se hubiera denunciado el hecho a las autoridades y que la excusa no fuese esgrimida desde un comienzo en la investigación, pues solamente se expuso en el juicio.
4. El casacionista dice que se incurrió en falso raciocinio, porque si bien los panfletos no señalaban amenazas en el primer semestre del 2001, ello no significaba que no se hubieran recibido por otros medios, pero no hay tal, porque el Tribunal no omitió la situación, sino que concluyó que esas presiones no existieron por ningún medio en ese periodo.
5. El censor no probó la trascendencia respecto del razonamiento del Tribunal en punto de que los detalles de la obra realizada no se correspondían con la adecuación de una estación de policía, toda vez que no desvirtúa lo probado en autos: que no existió miedo insuperable y que los recursos oficiales se desviaron de una obra de interés social a otra que no lo era.
6. Si bien puede ser cierto el desatino del argumento del Tribunal en punto a que el cambio de destino de los dineros públicos obedeció a un simple capricho, ello no estructura un error invalidante, porque para los juzgadores las motivaciones fueron irrelevantes, pues lo que interesó fue que ello no obedeció a un miedo insuperable, toda vez que nunca hubo la intención de emplear los recursos para las viviendas de la vereda “El Danubio”.
7. No existió la falacia deductiva denunciada, como que a la conclusión judicial atinente a que la llegada de la policía al lugar, dos años después de los hechos, no significaba que obedeciera al pretendido anuncio, el censor simplemente opone su tesis de que esa es la explicación. Que el análisis defensivo sea plausible no demuestra que el del sentenciador fuese equivocado.
8. El falso juicio de identidad imputado en relación con que el Tribunal no hubiese interpretado el oficio policivo como un llamado urgente, se imputa solamente a partir de un modo de razonar distinto. En todo caso, esa comunicación, de mayo del 2001, no acredita que con anterioridad, cuando se realizó la obra, se hubiera hecho algún aviso en ese sentido.
CONSIDERACIONES
La Sala no casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones:
De la demanda en nombre de Mireya Hernández Jerez.
Sobre la violación directa.
De los cargos primero y segundo.
La Sala responderá de manera unificada estos dos reproches, como que apuntan a lo mismo: si bien las conductas delictivas se cometieron en vigencia del artículo 136 del Código Penal de 1980, ha debido escogerse el artículo 399 del Estatuto del 2000, toda vez que éste, al definir el peculado por aplicación oficial diferente, agregó un elemento que no traía el anterior: el relacionado con que el desvío del erario público afectase “la inversión social”.
Los jueces no desatendieron el artículo 399 de la Ley 599 del 2000 que, según el casacionista, resultaba favorable, en cuanto, afirma, no se demostró que los dineros desviados perjudicaran “la inversión social”, ingrediente novedoso, extraño al artículo 136 del Decreto 100 de 1980, escogido en los fallos.
Lo que dieron por probado los jueces, y este asunto, en razón del motivo de casación escogido, es admitido por el demandante, es que los acusados tomaron recursos situados para la construcción de viviendas en un sector rural (dentro del rubro para agua potable y saneamiento básico) y los utilizaron para reparar una bodega en área urbana, cuya finalidad era servir como depósito de materiales.
El fallo de primera instancia, que conforma unidad inescindible con el del Tribunal, toda vez que se pronunciaron en el mismo sentido, no eludió el tema relacionado con la necesidad de la afectación de la inversión social, esto es, tomó en consideración la exigencia del artículo 399 de la Ley 599 del 2000 y la tuvo por probada. Si bien optó por la tipificación del artículo 136 del Código de 1980, ello obedeció exclusivamente a su benignidad punitiva. Así razonó:
“Esa aplicación oficial diferente se presenta por el indebido traslado presupuestal que dieron los funcionarios públicos encargados de administrar los bienes del Estado… comportamiento delictual que siempre estuvo encaminado a desviar los recursos de la Administración Municipal de El Peñón a los que se les había designado una destinación específica y de carácter de inversión social consistente en los dineros que presupuestalmente se habían situado para nuestro caso en el arreglo de cinco viviendas de la Vereda El Danubio… los moradores beneficiarios de las cinco viviendas… a no dudarlo se enmarcan en la población más vulnerable, desprotegida y necesitada.”1 (Resalta la Sala).
La argumentación no deja duda alguna y apunta precisamente al tema objeto de inconformidad: el Juez dio por verificado probatoriamente que la construcción o mejoramiento de viviendas en el área rural, esto es, las correspondientes a la población más vulnerable, máxime que concretamente apuntaban al saneamiento básico y al agua potable, fue considerada en el presupuesto con un “carácter de inversión social”.
En consecuencia, como con tino razona la colaboradora en el Ministerio Público, si el desvío de los recursos afectó la inversión social, la conducta investigada y sancionada se tipificaba en las dos normas, la derogada y la vigente, contexto dentro del cual, en este caso, el juicio de favorabilidad debía, y debe, hacerse exclusivamente en punto de la punibilidad y en este tema resulta benéfico para el procesado el artículo 136 del Código Penal de 1980, que fue el que escogieron las instancias, de donde deriva incontrastable que no incurrieron en la irregularidad denunciada.
Sobre la violación indirecta.
Del primer cargo.
El casacionista no probó el falso raciocinio de los jueces en la valoración del testimonio del contratista José Manuel Moncada González.
De entrada, no acreditó que los juzgadores hubiesen desatendido los componentes de la sana crítica (reglas de la experiencia, principios de la lógica, leyes científicas), como que simplemente opuso su personal inteligencia sobre la eficacia que ha debido serle conferido al medio probatorio, pues, en su criterio, “se sale de la lógica, el buen juicio y el sentido común” haberle creído que firmó varios documentos sin enterarse de su contenido, cuando, concluyó, “nadie en este país actúa de esa forma”.
Por mandato legal del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, en el ejercicio de valoración del testimonio, el juez debe considerar varios criterios para su apreciación, así:
“… el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiese declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio”.
Esos lineamientos, aplicados en el caso del señor Moncada González, evidencian que se trata de una persona humilde, albañil y agricultor de profesión, nacido y criado en la zona rural, con segundo de primaria2.
La forma como las cosas suceden normalmente permite inferir fundadamente que cuando en una persona se integran la totalidad de tales condiciones, su tendencia natural apunta a confiar en la palabra de los demás, máxime si estos son la autoridad del lugar, además de que el escaso grado de instrucción, torna dificultoso, si no imposible, leer.
Por modo que la premisa equivocada es la propuesta por el recurrente, toda vez que no es exótico, sino, por el contrario, de ocurrencia normal, que, en casos como el analizado, personas en quienes se reúnan la totalidad de condiciones que ostenta el contratista sí actúan desprevenidamente firmando documentos sin previamente leer su contenido (más cuando parece evidente la imposibilidad física para hacerlo) porque confían en la buena fe de quien se los pone de presente y les describe su contenido.
La inferencia se ratifica por el mismo contenido de los documentos y las explicaciones de los indagados, como que aquellos expresamente refirieron obras en viviendas rurales, en tanto que estos, en consonancia con el denunciante, afirmaron que el trabajo finalmente realizado fue la adecuación de una bodega en el área urbana y contraría el normal desenvolvimiento de las cosas, que la tarea inicial se especificara por escrito, en tanto que el cambio posterior se hiciera verbalmente -según los acusados, porque el quejoso enfatiza que eso nunca sucedió-.
Así, las explicaciones del contratista, avaladas parcialmente por los documentos y por los descargos de los acusados, resultan válidas, como que los hechos, que son tozudos, apuntan a lo mismo, en cuanto es incuestionable que lo finalmente realizado no fue lo que se plasmó en los escritos.
De resaltar es que, si de perjudicar gratuitamente a los sindicados se tratase, contraría la lógica que Moncada González hubiese esperado más de un año y medio para denunciar los hechos. Por el contrario, acudió a la justicia única y exclusivamente cuando un tercero, el concejal Gerardo Aguilar Ariza, le hizo saber que aparecía cobrando un dinero por un trabajo realizado en viviendas de la vereda, asunto que indagó y confirmó con el Secretario de Obras3, todo lo cual pone de presente la sinceridad del relato y la ausencia de una intención perversa.
No parece acertado el análisis defensivo que pretende ratificar sus conclusiones con las fotografías anexas4, toda vez que ellas no señalan acondicionamientos mínimos para un puesto policivo (dormitorios, baños, alguna oficina, etc.) y sí, por el contrario, resaltan elementos que apuntarían al depósito de materiales, como alguna caneca, tubos y tejas acumuladas.
Ahora, que varios años después agentes del orden hubieran sido instalados en el lugar no demuestra que lo sucedido en el pasado hubiese tenido esa finalidad, sino que al cabo del tiempo sí se presentó un acondicionamiento para alojar policías.
Del segundo cargo.
Que los jueces no distorsionaron el contenido real de las fotografías, hecho presentado como falso juicio de identidad, ya fue dilucidado en el anterior aparte, pues en verdad las placas señalan un lugar para almacenar materiales de construcción, y no un sitio con las condiciones mínimas para alojar personas.
Así, estos documentos indican que los cargos del contratista coinciden con la verdad y que, al parecer, quien tergiversa el real alcance de las fotos es el recurrente.
Del tercer cargo.
Para el censor, el Tribunal dedujo que el móvil para delinquir radicó en las amenazas de la guerrilla, la eventual revocatoria del mandato y la inminente llegada de la Policía, cuando la verdad es que la versión de los procesados precisó exclusivamente que la finalidad era encubrir la llegada de la Policía. Así, concluye la queja, la Corporación distorsionó las palabras de los procesados.
Sobre el punto, el Ad quem dijo que no eran admisibles las excusas que aspiraban al reconocimiento del estado de necesidad, del miedo insuperable o del error de prohibición,
“… por cuanto de las explicaciones ofrecidas por los dos enjuiciados y analizadas bajo las reglas de la sana crítica se concluye que las argumentaciones en las que introducen circunstancias exculpantes, como son las de haber procedido bajo la presión y las amenazas de grupos al margen de la ley y frente al requerimiento del comando de policía de Vélez para la adecuación urgente de una sede que albergara 30 unidades, no pasa de ser una estrategia defensiva fallida…
… para justificar su comportamiento [alegaron] la existencia de amenazas de los grupos armados ilegales, como guerrilla y paramilitares, que los llevaron a realizar unos trabajos de adecuación de una bodega del municipio para alojar a 30 policías, que fue el dato que el comandante de policía de Vélez le dio a la alcaldesa y a quien le solicitó la construcción de una sede para tal fin a comienzos del año 2001…
… han manifestado… que ante la coyuntura de tener que preparar unas instalaciones para la inminente llegada de las unidades policiales, pues los comandantes de la misma de Vélez y de Bucaramanga así se lo habían hecho saber a la alcaldesa solicitándole la adecuación provisional de un inmueble mientras la propia policía construía la estación en un lote que debería donar el municipio, se tomó la determinación, en consejo de gobierno, de gastar allí los dineros contratados con Moncada…
En la primera salida al proceso los sindicados no refirieron, como sí lo hicieron en la ampliación de las indagatorias, que la guerrilla los había conminado al saber que se iba a hacer el arreglo de las cinco viviendas de El Danubio… situación que según esta funcionaria fue uno de los motivos por los cuales tomó la determinación de adecuar la bodega con los dineros comprometidos en el contrato con el maestro Moncada (…).
… justificar en parte su decisión de desordenar el presupuesto municipal amparada en una amenaza de revocatoria del mandato como afirmó en indagatoria es una afirmación mentirosa”5.
Confrontadas las palabras textuales del fallo demandado, con las posturas procesales de los sindicados, se desprende que la reseña judicial fue literal, esto es, que solamente en la interpretación defensiva, que no en la realidad procesal, existió la distorsión. Véase:
En su indagatoria6, Mireya Hernández Jerez explicó que se suscribió el contrato para la remodelación de algunas viviendas rurales, pero que no se empezó la obra porque “en ese momento la situación de orden público era tenaz”, luego, “teniendo en cuenta que yo estaba siendo amenazada por la guerrilla”, “tenía persecución política” y según “comentarios de la gente y por papeles que me habían enviado” había sido declarada “objetivo militar” por la guerrilla, porque “yo era la culpable para que el ejército” hubiese llegado a la localidad, razones por las que en “mayo o abril” “recibí llamadas por parte de la policía nacional y luego me enviaron un oficio en el cual me manifestaban que al municipio… le habían sido asignados 30 efectivos”, pero que era necesario “un lugar provisional para acantonarlos”.
“A raíz de esto -agregó- y teniendo en cuenta toda la presión de parte de la guerrilla y política en donde se decía que me iban a revocar el mandato… opté por reunir el consejo de gobierno… y fue ahí donde se tomó la determinación… de cambiar el contrato que inicialmente se le había dado a JOSE MANUEL MONCADA para que adecuara una casa… lo hice fue por las circunstancias de presión que venía atravesando”.
En extensión de injurada7, en el juicio, la procesada reiteró que la adecuación de la bodega obedeció a “que venía siendo amenazada por la guerrilla y presionada por grupos al margen de la ley y que me hacían amenazas en contra de mi vida” y que la decisión “no la hice por escrito por miedo teniendo en cuenta las amenazas”.
En esta diligencia agregó algo no dicho hasta entonces, relacionado con que comandantes guerrilleros la citaron y le cuestionaron que solamente pretendiera mejorar cinco viviendas rurales y no todas, razón que la llevó a decidir el cambio de objeto del contrato suscrito con Moncada González. Pero especificó que ésta fue una razón adicional a las ya anunciadas.
Si las anteriores son las palabras de la indagada, no le asiste razón al casacionista, por cuanto la comparación con la literalidad de los argumentos judiciales permite inferir, sin ninguna duda, que estos fueron fieles al contenido exacto de la prueba.
Lo propio sucede con el señor Edelberto Vargas Ariza, quien en sus descargos iniciales8 explicó que el objetivo inicial era la supuesta remodelación de cinco viviendas rurales,
“… pero, a raíz de problemas de orden público el contrato no se pudo realizar en dicha vereda, digo que orden público porque en el año 2001 la alcaldesa MIREYA HERNANDEZ fue perseguida por grupos al margen de la ley y también por problemas políticos… empezaron los grupos al margen de la ley a intimidarnos que nosotros habíamos ido a pedir la base militar… posteriormente fui citado por un comandante de las FARC… donde se me exigió dinero y además que la administración debía realizar unas obras… en vista de los problemas de orden público y de la persecución que tenía la alcaldesa y en base a una comunicación enviada por el comandante de la policía de aquí de Vélez, decidimos adecuar una casa de aquí del municipio para el momento en que llegase la policía… Teniendo el problema de que no teníamos plata… y ya habíamos firmado un contrato con JOSE MANUEL MONCADA verbalmente le hicimos saber que trabajara en el arreglo de la casa para arreglarla (sic) como bodega ya que no le podíamos contar la verdad para la cual se iba a adecuar… como teníamos problemas que nos acusaban de que habíamos llevado al ejército si divulgábamos que iba a llegar la policía ese sí sería el acabose para con nosotros… [a los concejales] no se les propuso hacer ninguna apropiación para lo referente a la casa de policía por lo delicado del tema porque de pronto ellos hacían algún comentario y la guerrilla se daba cuenta”.
En ampliación, rendida en el juzgamiento9, Vargas Ariza reiteró que la decisión de acondicionar la bodega obedeció a “las múltiples amenazas que habíamos tenido por los grupos al margen de la ley”. En esta oportunidad, incluso, en punto de la falsedad plasmada en la constancia que suscribió, ya no expuso el presunto miedo como factor principal determinante de su acción, si no que “yo la firmé por orden de la Alcaldesa Municipal so pena de ser echado de mi puesto”.
El acusado, si bien hizo alusión al supuesto encubrimiento para que los grupos ilegales no se enteraran del asunto, también fue claro en referir aspectos tales como las amenazas subversivas y la llegada de la policía como causas para decidirse por la adecuación de la bodega con el cambio de destino de los recursos y falsificación de documentos, de donde es evidente que ninguna distorsión hizo el Tribunal, como tampoco cuando refirió a la supuesta revocatoria del mandato, porque esas fueron las precisas palabras de la burgomaestre, que las expuso como un motivo adicional.
Resulta claro, entonces, que los acusados sí dijeron lo que el Tribunal sostuvo que afirmaron, esto es, no los tergiversó. Diferente es que en el proceso de valoración, a partir de las palabras precisas de los denunciados, de las que dedujo inconsistencias que les restaban credibilidad, la Corporación hubiera colegido que estos faltaron a la verdad y les restó eficacia, aspecto que ratificó con otros elementos de juicio, como el dicho del contratista Moncada González, las fotografías anexas, el testimonio de Henry Téllez, las comunicaciones policiales de folios 169 y 170 (cuaderno 1) y la circunstancia de que la Policía solamente llegó al municipio dos años después, en marzo del 2003, además de la inexistencia de pruebas sobre las supuestas amenazas subversivas con antelación a los hechos, pues los panfletos aportados son posteriores a los mismos.
Del cuarto cargo.
Los jueces no omitieron la valoración de la versión del Secretario de Gobierno, Henry Téllez Jerez, quien declaró que los delitos fueron cometidos a efectos de que la comunidad no se enterase de la llegada de la policía y que a Moncada González se le refirió la verdad.
Como los fallos de primera y segunda instancias conforman unidad inescindible, en cuanto se pronunciaron en el mismo sentido, la queja carece de razón, toda vez que con claridad el A quo razonó:
“Los ciudadanos Henry Téllez Jerez… expresan en sus versiones en forma correlativa que en consejo de gobierno y ante la necesidad urgente de contar en el Municipio con fuerza pública, debieron darle destinación diferente a los recursos de saneamiento básico que iban a invertir en el arreglo de pisos y techos de las cinco (5) viviendas de la Vereda El Danubio…”10.
Desde esos argumentos, el funcionario concluyó que las justificantes esgrimidas por procesados y defensores no eran admisibles, pues, finalmente, “se demuestra que no existía más que un afán de gastar ese rubro en otra obra para lo cual no estaba destinado”11.
Es claro que hubo referencia expresa al declarante y la estimación judicial descartó la tesis exculpativa, de donde surge que no creyó las explicaciones de los acusados y de quienes, como el testigo citado, los avalaban.
Así, la declaración citada no fue excluida. Cabe advertir que no es necesaria la cita exacta del nombre del testigo (aunque en este evento ello sí se hizo), sino que basta que de los argumentos judiciales se desprenda que el contenido de la prueba fue considerado, lo que surge incontrastable del fallo de primer nivel.
Pero ello a su vez se observa en la decisión del Tribunal, debiéndose precisar que al ratificar la del Juez hizo propios aquellos argumentos. Pero es que, además, el Ad quem argumentó que
“… los trabajos de remodelación nunca estuvieron orientados a acondicionar allí un cuartel para la policía… de acuerdo con las fotografías… lo que allí se observa es… una bodega para guardar materiales de construcción, al punto que como lo hizo saber el señor Henry Téllez secretario de gobierno, se hizo ‘un cuartico para baño pero no se instaló’”12.
La mención expresa al nombre y a las palabras textuales del testimonio echado de menos deja sin fundamento alguno el falso juicio de existencia por omisión denunciado, pues resulta incontrastable que la prueba fue valorada.
Respecto de los aspectos puntuales que puso de presente el testigo, ellos fueron considerados negativamente por el Tribunal, esto es, los tuvo como contrarios a la verdad. Así, en punto de que al contratista Moncada González verbalmente se le informó del cambio de destino del contrato, tajantemente, luego de exponer diversos argumentos, el Ad quem concluyó que a éste “ni siquiera se le hizo mención de la ejecución de tales obras”13.
Finalmente, sentenció que “en este caso la prueba es demostrativa que no se dio el supuesto de hecho de las exculpaciones alegadas, ya que el gasto irregular… no obedecía a la manifestación de un miedo insuperable o a la necesidad imperiosa de salvaguardar un derecho amenazado… proveniente de la presión ejercida por la guerrilla, sino al capricho de estos funcionarios”14. Esta fue la excusa de los acusados, avalada por el testigo señalado por la defensa, de donde deriva que la valoración incluyó la versión del último.
Del quinto cargo.
Para el recurrente, como el rubro 1.2.3 del presupuesto de El Peñón determina una partida para “Mejoramiento vivienda municipio”, en contra de lo que concluyeron los fallos, no hubo cambio de destinación, porque la bodega reparada tiene esa connotación. Además, para determinar si las residencias rurales afectadas podían tenerse como “inversión social”, ha debido estarse al Plan de Desarrollo Municipal y a la Ley Orgánica del Presupuesto, que no fueron allegadas al proceso. Por esto, concluyó, la conducta era atípica.
Dígase:
Si los procesados desde sus indagatorias admitieron que el objetivo inicial era la reparación de cinco viviendas rurales y que finalmente se optó, con los mismos recursos y sin cumplir aquella obra, por la refacción de una bodega en el área urbana, hecho que, por otra parte, fue denunciado por el contratista Moncada González, del que además dan cuenta los documentos relacionados con el tema y que, incluso, ante lo evidente de todo el material probatorio, acepta el recurrente, no admite discusión que sí se mudó el objetivo central pactado en el contrato –la reparación de viviendas rurales-, pues lo que finalmente se hizo, y nadie lo discute, fue adecuar una bodega. Por modo que desde esta perspectiva la censura contraviene la realidad que muestran los hechos.
En punto de si ese cambio de última hora afectó o no la inversión social, se tiene: en el “Contrato de mano de obra calificada celebrado entre el municipio de El Peñón Santander y José Manuel Moncada”, fechado el 1° de abril de 2001, que expresamente señala la construcción de techos y pisos en cinco viviendas del la vereda El Danubio, la funcionaria acusada dispuso que el pago
“será con cargo al numeral 1.2.3.1 del Presupuesto General de Rentas y gastos del Municipio”.
En lo que interesa para el tema, el aludido presupuesto tiene los siguientes ítems:
1.2. SECTOR RURAL
1.2.1 EDUCACIÓN
1.2.2.1 (…)
1.2.2 SALUD RURAL
1.2.2.1 (…)
1.2.3 AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
1.2.3.1 Mejoramiento Vivienda Municipio15.
Esa reseña exacta del presupuesto acordado para la vigencia fiscal del año 2001, que no hace el casacionista, muestra incontrastable que la inversión social sí fue afectada, porque no se puede mirar de manera aislada el rubro afectado para pagar la reparación de la bodega (Mejoramiento Vivienda Municipio), sino que es evidente que éste viene de un apartado superior del que depende (AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO), que a su vez está contenido dentro del presupuesto para el SECTOR RURAL.
Por manera que no se cambió el destino de un dinero previsto simplemente para mejorar viviendas del municipio, sino que éstas estaban vinculadas a la mejora del agua potable y el saneamiento básico, encaminado a proteger al sector rural.
Del sexto cargo.
De conformidad con el recurrente, el Tribunal distorsionó el contenido del contrato, porque dedujo que el objeto allí reseñado (reparación de cinco viviendas del área rural) fue mentiroso, cuando, para el casacionista, ese objeto fue verídico, pero por circunstancias posteriores se cambió para adecuar una bodega.
La Sala se remite a los anteriores apartes, para negarle razón la censura, porque ha quedado claro que el Ad quem no tergiversó el contenido real del contrato de obra (que es en lo que consiste el falso juicio de identidad a que apunta la queja). Por el contrario, la tipicidad de las conductas juzgadas se hizo derivar de las palabras exactas de los documentos: lo realmente plasmado en ellos fue la reparación de cinco viviendas en la vereda El Danubio.
Lo que sucede es que en forma razonada y coincidente con lo demostrado, la Corporación concluyó que esa verdad escrita fue aparente, porque el propósito real era adecuar una bodega para depósito de materiales. Pero esta valoración, no solamente no tergiversó lo escrito, sino que tampoco se ofreció al azar, de manera caprichosa, sino que fundadamente se confirió eficacia al dicho del señor Moncada González, a quien nunca se informó lo realmente expresado en el contrato, sino que desde el principio, y siempre, se le hizo creer que lo pactado, realizado y pagado, era la refacción de la bodega.
Además, ya se explicó en anteriores apartes, puso en evidencia las múltiples contradicciones de los indagados, de donde ratificó que el dicho del contratista era creíble y que, así, las palabras de los documentos se pusieron expresamente para ocultar la verdad del destino dado a los recursos públicos.
El recurrente, sin conexión alguna con el falso juicio de identidad denunciado, postuló que el contrato suscrito era privado, no público. Baste decir, además de que la tesis fue puesta casi que al margen, sin desarrollo ni demostración, que el documento fue elaborado y firmado por una alcaldesa en ejercicio de sus funciones públicas, comprometiendo, como ordenadora del gasto, los recursos oficiales.
Del séptimo cargo.
Los testimonios señalados por el impugnante no fueron excluidos por los jueces en su proceso de valoración. Que no hubiese cita textual de sus nombres y apellidos en modo alguno puede tener ese alcance, pues lo que interesa es que sus posturas procesales hubiesen sido estimadas en algún sentido.
Ya se dijo, y se reitera, que los jueces dedicaron espacio a considerar y descartar la tesis exculpativa relacionada con que se optó por delinquir como consecuencia de las presiones sufridas, provenientes de grupos al margen de la ley. Los juzgadores dedujeron, con buen tino, que esas explicaciones se descartaban, toda vez que los elementos probatorios allegados para respaldarlas no cumplieron ese cometido, como que dieron cuenta de presiones indebidas pero para momentos posteriores a la consumación de las conductas investigadas. Por modo que si esto fue lo que dijeron algunos de los testimonios echados de menos, es incuestionable que sí fueron analizados, aunque con un alcance diferente al pretendido por la defensa.
Los jueces también hicieron referencia expresa al ofrecimiento de instituciones policivas sobre la instalación de un puesto de control, pero dijeron que ni quienes declararon en ese sentido, ni los oficios remitidos para lo mismo, avalaron las excusas relacionadas con que se requería urgentemente un acondicionamiento provisional (que fue la excusa para lo de la bodega), sino que simplemente instaron a que se consiguiera un lote para construir la estación de policía, aspecto que en modo alguno avalaba los descargos. Tal razonamiento no solamente es coincidente con lo que dijeron esas pruebas, sino que muestra indubitable que sí fueron apreciadas.
Del octavo cargo.
El oficio 02142 del 21 de mayo de 2001, suscrito por el oficial Darío Hernán Puentes Bedoya, a voces del demandante, fue tergiversado por el Tribunal, que dijo que de allí no surgía la petición de acondicionar un lugar provisional, cuando lo cierto es que la mención del documento a una “solución intermedia”, a una “alternativa”, tenía ese alcance. Tampoco es cierto, agrega, que del escrito derive que sólo en ese momento se mencionó la eventual llegada de policías.
El aludido documento, dirigido a la acusada Hernández Jerez, según trascripción que de él se hizo en ampliación de indagatoria de Vargas Ariza16, toda vez que la fotocopia allegada resulta ilegible17, reza:
“Con el presente me dirijo a usted para que sea tenido en cuenta y si es factible presentar al H. Concejo de su localidad la intención… de reactivar la Estación de Policía en su municipio, pero para tal fin es necesario la consecución o adjudicación de un lote a favor de la institución como donación para empezar con su respectiva construcción. En el momento se tiene presupuestado una planta de personal de 30 unidades policiales. Solicito encarecidamente la repuesta mediante oficio con carácter urgente, de las posibles gestiones, medios, alternativas y viabilidad de este proyecto confiando especialmente en su respuesta positiva y si por cualquier vicisitud o inconveniente no es viable en igual forma solicito allegar por escrito la respuesta motivada”.
Del tenor literal de la comunicación resalta que quien lo pone a decir lo que no contiene, esto es, lo distorsiona, es el casacionista, pues allí no se afirma, ni siquiera se insinúa, la necesidad de acondicionar un lugar provisional. La alusión a que se presenten “alternativas” apunta a la misma solución final: construir un definitivo puesto policivo, tanto que se requiere que cualquiera sea la respuesta sobre ese único tema, siempre se responda motivadamente por escrito, y lo último nunca se hizo.
La ausencia en el oficio de referencias a aspectos tales como “según lo tratado verbalmente”, u otras por el estilo, utilizadas en el diario vivir cuando un tema ha sido tratado en reuniones o conversaciones previas y se oficializa por escrito, resalta que la conclusión judicial sobre que allí se trataba el asunto por primera vez, resulta acertada. Si el oficial pone en consideración la propuesta a la alcaldesa y le pide la traslade al Concejo, la conclusión es única: solamente en ese momento se presentó la oferta. Y resulta que para cuando esto acaeció, el 21 de mayo de 2001, ya hacía tiempo se había elaborado el mentiroso contrato, el 1° de abril, de donde deriva que ese oficio policivo no pudo ser la excusa para desviar el destino natural de los recursos.
Del noveno cargo.
Dice el recurrente que el Tribunal puso a decir a los panfletos amenazantes allegados al expediente, mucho más de lo que realmente decían:, que las amenazas contra los funcionarios fueron posteriores a la suscripción del contrato de obra.
Los panfletos aludidos son aquellos que la señora Hernández Jerez anexó a la actuación momentos previos al acto calificatorio18.
No se discute que en ellos hay amenazas claras en contra de la Alcaldesa, pero, por oposición al discurso defensivo, que es el que tergiversa el contenido exacto de los escritos, de los mismos de infiere fundadamente que fueron enviados con posterioridad a los hechos investigados, de donde la deducción judicial resulta sensata, porque mal pudieron tales presiones originar los delitos, cuando estos se cometieron previo a la ocurrencia de tales actos constrictivos.
Así, un “comunicado” a la funcionaria, hace referencia clara a que el grupo ilegal la citó en noviembre del 2001, lo que fue incumplido por ella, de donde no queda duda que su redacción y envío fue posterior a esta fecha.
Otro documento aparece fechado el 1° de junio de 2001, y algunos más el 7, 9 y 12 de enero de 2002, de donde surge incontrastable que fueron posteriores a la comisión de los delitos. Uno más hace referencia al deseo de los agresores de que los pobladores puedan pasar las navidades, expresión obvia que apunta a su expedición en cercanías de esta época.
Las expresiones sobre fechas o épocas son explícitas en los escritos, circunstancia que descarta la razón a la queja, pues tales hechos objetivos no fueron tergiversados. Diferente es que, en forma sensata, los jueces hayan concluido que tales alusiones evidenciaban que las amenazas se presentaron a finales del año 2001, luego es incontrastable que mal pudieron viciar el ánimo de los acusados en su voluntad de delinquir, porque los actos reprobables sucedieron en los primeros meses de ese año.
Con igual tino, el Tribunal infirió otro tanto respecto del llamado a “la revocatoria del mandato”19, pues a partir de las palabras exactas del papel respecto de que “A la fecha se han gastado $ 1.305.000.000” del presupuesto, dedujo con claridad que tal amenaza se produjo en el segundo semestre del año 2001, lo que coincide con el sentido común, como que el presupuesto total para ese año fue aprobado por $ 1.802.000.00020, esto es, que al redactarse y remitirse el documento ya se había ejecutado la mayoría de esa cifra, de donde se colige fundadamente que se estaba cerca de la finalidad del periodo, lo que se corrobora cuando el mismo llamado público alude a que si no “se para” la situación, la Alcaldesa “se dedicará en los dos años que le faltan a lo mismo”, alusión clara a que el año 2001 estaba expirando, pues los faltantes eran el 2002 y el 2003.
De la demanda a favor de Edelberto Vargas Ariza.
Del cargo primero.
Dice el recurrente que el Ad quem tuvo por demostrado que el contrato fue celebrado entre la Alcaldesa y Moncada González y que la labor de su acudido se limitó a certificar, con posterioridad a ese acto, el cumplimiento de la obra, esto es, que el último no adecua su comportamiento al peculado, porque la expedición de la constancia sucedió luego de ser ejecutado ese delito.
Lo primero que se observa es la ausencia de legitimidad del casacionista en el reclamo. En efecto, para que una postulación tenga vocación de éxito en sede de casación (también en la de los recursos ordinarios), no basta que quien la presente tenga legitimación para el proceso, esto es, la condición de sujeto procesal debidamente reconocido.
Se requiere, a su vez, que ostente legitimación en la causa, o interés jurídico para recurrir propiamente dicho, que, en esencia, consiste en que la providencia, o la parte censurada, ocasione un agravio, un daño real a la parte representada. De ahí se exige que el cuestionamiento se haya hecho a través de la apelación, porque la competencia del Tribunal es funcional (debe limitarse a los aspectos objeto de inconformidad y a los inescindiblemente ligados a ellos).
Lo anterior, porque si la casación fundamentalmente consiste en un juicio de legalidad contra el fallo de segunda instancia, en cuanto de manera frontal, manifiesta, hubiese desconocido la Constitución o la ley, mal puede censurársele tal tipo de error por un aspecto sobre el que no se pronunció, y que mal pudo haberlo hecho toda vez que la parte inconforme no se lo puso de presente.
En el caso considerado, la defensa que antecedió al casacionista, al fundamentar la apelación21, fue insistente en la pretensión de que al procesado le fuera reconocida una causal eximente de responsabilidad, en el entendido evidente de que había cometido las conductas, pero amparado en una justificante, bien del miedo insuperable, ya por un estado de necesidad.
De ahí surge la ilegitimidad del cuestionamiento, toda vez que en la apelación se reconoció que el acusado había cometido las conductas delictivas, sólo que bajo el amparo de causales de justificación. Por tanto, el actor carece de interés en la petición en sede de la casación, que pretende desconocer la participación en los hechos, al menos en el peculado, toda vez que ella no solamente no fue formulada al Tribunal, sino que ante éste de manera expresa se admitió lo que hoy se niega, contexto dentro del cual la sentencia de segunda instancia no causó ningún agravio en ese tema.
La pretensión, además, desconoce lo realmente probado por la sentencia (lo que está vedado en atención al motivo escogido: violación directa de la ley sustantiva), como que no es cierto que ésta hubiera concluido que el señor Vargas Ariza hubiese participado simplemente en la confección de la constancia mentirosa.
Las consideraciones del fallo del Ad quem, en su integridad, apuntan a que los dos procesados, de común acuerdo, cometieron las dos conductas investigadas. De toda la argumentación deriva que los dos cometieron ambos comportamientos, lo que significa, así no se hubiera hecho referencia expresa a la figura, que les fueron cargados los punibles en el entendido de que actuaron en lo que se conoce como coautoría impropia, esto es, que ejecutaron los delitos con división funcional de tareas.
Así, el juez colegiado precisó que no eran admisibles los descargos de los sindicados, respecto de que incurrieron en los delitos por presiones de los grupos armados ilegales. Por el contrario,
“Para la Sala es claro que la versión de los acusados ofrecida en las indagatorias constituye una confesión calificada en la que admiten haber infringido la ley penal, esto es que desviaron los dineros del fin presupuestal social para el cual estaban destinados incurriendo de paso en falsedad documental, alegando seguidamente para justificar su comportamiento, la existencia de amenazas de los grupos armados ilegales… que los llevaron a realizar unos trabajos de adecuación de una bodega…
… dijeron haber aplazado las obras en la vereda el “Danubio” y ordenado al contratista Manuel Moncada que se dedicara a hacer la remodelación de la bodega en la que invirtieron los dineros presupuestales…
Lo que pretenden los recurrentes es que se dé absoluto crédito a esos asertos, aspiración que no encuentra eco en esta instancia en razón a que las excusas planteadas con miras a evitar el compromiso penal no son verosímiles, ni creíbles y de ahí que las confesiones no puedan aceptarse en su totalidad”22.
Los apartes trascritos no dejan duda alguna sobre que la totalidad de los argumentos judiciales apuntaron a cargar en contra de los dos acusados (no de uno sólo), la totalidad de las conductas investigadas. En el mismo sentido hizo sus valoraciones el A quo, decisión que para estos efectos conforma unidad con la del Tribunal.
Del cargo segundo.
El recurrente reclama la indebida aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto los jueces aplicaron el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, cuando, aclara, han debido optar por el artículo 399 de la Ley 599 del 2000, toda vez que éste exige un elemento adicional, relacionado con que la destinación diversa debe afectar la inversión social.
Como el reproche contiene los mismos fundamentos de los cargos primero y segundo de la demanda presentada por la defensa de la señora Hernández Jerez, la Sala se remite a la respuesta allí brindada, en donde se demostró que la conducta sancionada se ubica en la descripción que del peculado por aplicación oficial diferente hacen los dos estatutos penales, contexto dentro del cual el juicio de favorabilidad se reduce, única y exclusivamente, a la sanción más benigna, que es la del Código Penal de 1980.
Del cargo tercero.
Primero. El Tribunal, en contra de lo que señala el impugnante, en el proceso de valoración probatoria no excluyó los testimonios de Nelson Medina Velasco, Gerardo Aguilar Ariza, Henry Téllez Jerez, Ferney Santamaría Hernández, Yolanda Guiza Jerez, Teófilo Sarabia Badillo y Luis Enrique Arciniegas.
Para el censor, esos declarantes demostraban que las amenazas, que condujeron a la comisión de los delitos, sí fueron reales y que se tenía que ocultar la adecuación de la bodega, o, de lo contrario, correrían con las represalias de la guerrilla.
Lo primero que debe decirse es que la Sala de Casación Penal ha dejado en claro, en toda su historia, que lo que importa para efectos de la irregularidad de que se trata, no es la cita del nombre del testigo, sino que el contenido de su versión no haya sido considerado.
La fundamentación del Tribunal, desde su inicio, partió de la excusa de los procesados, que se centró en los aspectos reseñados por la defensa, explicación a la que no confirió eficacia y que de manera reiterada fue señalada de mentirosa. Expresamente se dijo que “revisando cuidadosamente las pruebas documentales y testimoniales que obran en el proceso”23, se infería que el comportamiento delictivo no obedeció a supuestas amenazas, pues unos (documentos) y otros (testimonios) daban cuenta que tales amenazas fueron posteriores a la ejecución de los delitos.
De tales expresiones deriva incontrastable que las declaraciones señaladas sí fueron apreciadas, pero en sentido contrario a las pretensiones defensivas. Resáltese que en una de sus conclusiones el Ad quem consignó que no existía evidencia sobre que en los primeros meses del año 2001 se hubieran presentado amenazas, “las cuales, según se extracta de las copias de los panfletos y de algunos testimonios, se presentaron a partir del segundo semestre”24.
Por lo demás, algunos de los testimonios señalados, fueron citados expresamente, como sucedió con el de Henry Téllez, del que se dijo que su mención sobre que solamente se adecuó un “cuartico pequeño” a modo de baño25, contribuía a ratificar que la reparación fue para un depósito de materiales, no para un puesto policivo.
El Tribunal, además, prohijó en su integridad las apreciaciones del Juez, esto es, las hizo suya, conformando unidad inescindible, contexto dentro del cual es evidente que el A quo citó, reseñó y valoró el contenido de las declaraciones señaladas26.
Segundo. El defensor del señor Vargas Ariza presentó como falso raciocinio, el mismo argumento que el apoderado de la señora Hernández Jerez postuló como falso juicio de identidad (en el cargo noveno del apartado relacionado con la violación indirecta), esto es, la valoración y alcance que el Tribunal dio a los panfletos amenazantes que la última procesada anexó a la investigación.
A la respuesta dada al demandante inicial se remite la Corte, como que allí se dejó en claro que el Ad quem partió del contenido exacto expuesto en los escritos, esto es, que no los distorsionó, y desde allí, con fundamentos sensatos, razonados (o, lo que es lo mismo, respetuosos de la sana crítica), apoyados en esa literalidad, infirió que esas amenazas se dieron luego de acaecidos los hechos investigados, de donde resulta incontrastable que éstas no pudieron ser la causa eficiente para delinquir.
A esos razonamientos, coincidentes con el sentido común y con el desarrollo normal de las cosas, el casacionista opone un modo diferente de valoración, que en modo alguno estructura el falso juicio anunciado, y que se apoya en simples conjeturas como aquella de que antes de las escritas pudo haber amenazas verbales, conjetura sin respaldo (de quienes la propusieron, los procesados, se dedujo juiciosamente que faltaron a la verdad) que no demuestra la ilegalidad de la apreciación judicial, que era lo que le correspondía acreditar.
Al responder los cargos de la demanda presentada a nombre de la ex Alcaldesa, la Sala demostró que el contenido de las fotografías tomadas a la bodega mostraba que lo acondicionado fue un depósito de materiales, no una instalación para acantonar miembros de la Policía, documentos que corroboraban el señalamiento del denunciante, sin que la inferencia fuese desvirtuada por la circunstancia de que años más tarde en la bodega se hubieran instalado agentes del orden, como que el último hecho solamente indicaba que para ese entonces sí hubo la adecuación respectiva, que no se dio en el primer momento.
Cuando el Tribunal razonó en esos términos, no infringió las reglas de la sana crítica; por el contrario, lo hizo apegado a ellas y respetando el contenido real de las pruebas. La Sala, entonces, remite al defensor del señor Vargas Ariza a los apartados anteriores, pues con ellos resulta incuestionable que no hubo raciocinio errado cuando se dio como probado que el sitio reparado fue un depósito de materiales.
La alusión del fallo atinente a que los sindicados cometieron los delitos producto de un capricho no tiene la connotación que le brinda el censor, al punto de tenerla como un cargo sorpresivo que no fue objeto de investigación ni acusación. La expresión fue puesta, a modo de colofón, luego de que el A quo (cuyos argumentos fueron acogidos integralmente) y el Tribunal valoraran la totalidad de los medios de prueba y dedujeran que las excusas para delinquir eran mentirosas y que los elementos incriminantes permitían llegar a la certeza de que se cometieron los delitos, y que ello se hizo dolosamente, contexto dentro del cual esa frase aislada ni quita ni pone, y, en todo caso, el censor no demostró qué incidencia tendría para mudar la condena en absolución.
Tercero. El casacionista postula un falso juicio de identidad respecto de la valoración del oficio 02142 del 25 de mayo del 2001. Como el mismo tema fue tratado a espacio al dar respuesta al octavo cargo formulado por el defensor de la señora Hernández Jerez, a ella se remite la Corte.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Excusa justificada
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Permiso
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 222, cuaderno 1.
2 Folio 2, cuaderno 1.
3 Folio 2, cuaderno 1.
4 Folios 77 a 78, cuaderno 1.
5 Folios 11 y siguientes, cuaderno del Tribunal.
6 Folios 42 siguientes, cuaderno 1.
7 Folios 42 y siguientes, cuaderno 2.
8 Folios 54 y siguientes, cuaderno 1.
9 Folios 39 y siguientes, cuaderno 2.
10 Folio 216, cuaderno 2.
11 Folio 230, cuaderno 2.
12 Folio 15, cuaderno del Tribunal.
13 Folio 15, cuaderno del Tribunal.
14 Folio 22, cuaderno del Tribunal.
15 Folio 3, cuaderno 2.
16 Folio 39, cuaderno 2.
17 Folio 169, cuaderno 1.
18 Folios 159 y siguientes, cuaderno 1.
19 Folio 168, cuaderno 1.
20 Folio 2 y siguientes, cuaderno 2.
21 Folios 249 y siguientes, cuaderno 2.
22 Folios 12 y 13, cuaderno del Tribunal.
23 Folios 19 y siguientes, cuaderno del Tribunal.
24 Folio 20, cuaderno del Tribunal.
25 Folio 13, cuaderno del Tribunal.
26 Folios 216 y siguientes, cuaderno 2.