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Proceso No 26856
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 119
Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008).
V I S T O S
La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de ALFONSO LUIS ENRIQUE NAVARRETE LOZANO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Quibdó, el 6 de septiembre de 2006, mediante la cual confirmó la dictada por el Juez Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 30 de marzo de ese mismo año, y lo condenó a la pena principal de 38 meses de prisión, multa equivalente a $22.000.000 y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad, como cómplice de la conducta punible de peculado por apropiación.
H E C H O S
El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral y concibió a favor de la población más vulnerable un régimen subsidiado de salud, en orden a garantizar a los beneficiarios de los servicios de salud, contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiada (POSS) bajo las condiciones definidas en el Acuerdo 023 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Decreto 2357 de 1995, emanado del Servicio Nacional de Salud, en orden a su implementación, debería celebrase contrato tripartito entre el municipio, la entidad administradora del régimen subsidiario, y la dirección seccional de salud de los respectivos departamentos por manera que con ese propósito, en distintas partes del país se crearon las denominadas A.R.S. El municipio de Bajo Baudó no fue ajeno a esa situación, así que con el nombre de Asociación Revivir, empresa solidaria de salud de ese municipio, se constituyó un ente de tal naturaleza que tendría el carácter de E.S.S. al que se le reconoció personería jurídica mediante Resolución 182 del 16 de noviembre de 1995, emanada de la Secretaría General del Departamento del Chocó.
“Fue seleccionado como su representante legal por la Junta Directiva el ciudadano Henry Mosquera Góngora y como revisor fiscal el doctor Osías Antonio Serna Arriaga.
“Una vez constituida el 1° de agosto de 1996 se celebró un contrato entre la Dirección Seccional de Salud del Chocó, el municipio del Bajo Baudó y la entidad administradora de régimen subsidiado E.S.S. ‘Asociación Mutua El Revivir’ con el objeto de llevar a cabo la implementación de dicho régimen, su administración y su aseguramiento.
“Se nutría esta asociación presupuestalmente del producto del contrato tripartito arriba aludido y para garantizar la absoluta transparencia en el ejercicio presupuestal, las sumas recaudadas se manejaban a través de una fiduciaria la última de las cuales fue FIDUFES de la ciudad de Medellín con la que suscribió un contrato de encargo fiduciario, administración y pagos con destinación específica, el 26 de diciembre de 1997.
“Una vez se dio luz verde al Departamento del Chocó para que entraran en operación las empresas solidarias de salud constituidas en esta comarca, al interior de DASALUD, hubo de crearse una oficina que asumiera tal coordinación, pero como se requería crear una base de datos con ese propósito se trasladó mediante Resolución 1555 del 15 de mayo de 1996 a la señora JOSEFINA COPETE CUESTA a quien apoda LINDA, técnica de informática del Servicio de Salud, de la oficina de computo a la Oficia del Régimen Subsidiado. Allí le correspondía consolidar las liquidaciones de cada una de las ARS y proyectar las resoluciones de pago para las mismas, por manera que en ese ejercicio la renombrada se fue familiarizando no solo con los giros que deberían hacerse en estas entidades sino además con sus representantes legales y al interior de la pagaduría de la institución, con las personas encargadas de tramitar los giros.
“Fue así que hubo de proyectar la Resolución 2703 de agosto de 1997, en la cual el Jefe del Servicio Seccional de Salud reconocía y pagaba a favor de la ESS Revivir del Bajo Baudó la suma de $7.441.168 por concepto de reliquidación de Fosiga. Luego del trámite correspondiente la oficina de pagaduría giró el cheque Nº D29634888 de 1° de agosto de ese año por la suma de $7.441.168 a favor de E.S.S. Bajo Baudó contra cuenta corriente 57832434-5 que DASALUD, posee en la sucursal del Banco de Bogotá de esa ciudad.
“Sigilosamente y tras bambalinas JOSEFINA COPETE CUESTA le hacia seguimiento a dicho giro por manera que al enterarse de que ya el cártulo se había producido logró obtener su entrega consignando en el libro de control que quien retiraba el cheque era YERLEN SAMIRA CHAVERRA MENA, de quien no se consignó cédula de ciudadanía.
“Ya con el cártulo se enfrentaba el impase de que no podía cobrarlo por ventanilla, pues como quedó anotado su titular era la E.S.S. de Bajo Baudó. Contactó entonces al representante legal de la empresa solidaria a quien convenció de abrir una cuenta en el Banco de Bogotá con ese mismo nombre la que extrañamente le fue abierta con su sola firma, sin exigirse autorización de la Junta Directiva. Necesario era que el Gerente del Banco de Bogotá prestara concurso, como después se demostró. Abierta la cuenta el 13 de agosto de 1977, a la que se le otorgó el número 57832802-3 con la consignación del título antes indicado, en la misma data el representante legal HENRY MOSQUERA GÓNGORA, procedió a retirar la suma de seis millones de pesos ($6.000.000), afirmando éste que cumpliendo con lo convenido con JOSEFINA (a. Linda) le entregó al ciudadano ALFONSO LUIS NAVARRETE LOZANO la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) los que luego pretendieron encubrir por pagos por concepto de trasporte, pues de ello no existe soporte alguno y de la suma restante dispuso libremente.
“Se tiene también que mediante Resolución 3146 del 4 de septiembre de 1997, proyectada por la señora JOSEFINA COPETE, se ordenó girar a CAPECROM EPS la suma de $29.529.192 por concepto también de aporte de reliquidación de FOSIGA, en razón de ello se giró el cheque Nº 2964125, ese documento fue retirado de las oficinas de DASALUD por la doctora BETTY EUGENIA MORENO MORENO, asesora contable de dicha EPS (F. 323 a 332), y ésta a su vez lo entregaba a la Directora de CAPRECOM, doctora ROSA DEL CARMEN LEMOS LOZANO conforme a lo expresado por estas deponentes a las oficinas de CAPRECOM se presentó la señora JOSEFINA COPETE CUESTA, a fin de reclamar el título valor argumentando que su giro por parte de DASALUD, obedecía a una grave equivocación, por lo que las funcionarias de CAPRECOM deciden devolvérselo, mediante oficio del 12 de septiembre de 1997 dirigido a la pagadora de DASALUD, ELSA DORIS MARTÍNEZ DE PÉREZ, cheque este que nunca regresó nuevamente a las arcas de DASALUD, sino que por el contrario le fue modificado el nombre del beneficiario adicionándole el nombre de la empresa solidaria de salud Bajo Baudó y luego depositando dicho título valor en la cuenta número 57832802-3 a nombre de dicha A.R.S, para retirar el dinero entonces necesitaba del concurso del titular de la cuenta por lo que el señor NAVARRETE se dio a la tarea de buscar a HENRY MOSQUERA GÓNGORA, en la localidad de Pizarro, quien el día 26 de septiembre de 1997, se traslada hasta esta capital y gira el Cheque número 7454587 por las sumas de veintinueve millones quinientos mil pesos, dinero este que conforme a lo expuesto por MOSQUERA pasó a poder de NAVARRETE LOZANO.
“Conformando pues el acuerdo entre MOSQUERA GÓNGORA, JOSEFINA COPETE, LUIS ALFONSO NAVARRETE, con la adhesión del Gerente del Banco de Bogotá señor MARTÍN CUESTA, se procuró sobregiro a la multicitada cuenta de la A.R.S., por valor de 115 millones, girando un cheque por este valor que es cobrado por el señor JESÚS DARÍO PALACIOS, dinero del cual usufructuaron, MOSQUERA GÓNGORA, MARTÍN CUESTA MENA y ALFONSO NAVARRETE LOZANO.
“Con el fin de cubrir el sobregiro antes mencionado la señora JOSEFINA COPETE, retira los cheques números 2964162 por valor de $20.556.064 y D-2964171 por valor de $16.071.230, girados por DASALUD a nombre de la empresa solidaria del Bajo Baudó, los cuales fueron entregados por esta funcionaria a la señora FLORA FERRER empleada del señor MARTÍN CUESTA y consignados por este último a la cuenta a nombre de la E.S.S. Revivir de Bajo Baudó en el Banco de Bogotá con la finalidad de cancelar el monto del sobregiro.
“Posteriormente el señor MARTÍN CUESTA, es retirado de la Gerencia del Banco de Bogotá, por lo que el nuevo gerente al tomar las riendas de la entidad bancaria y observar que existe sobregiro que no ha sido cancelado, conmina al también nuevo gerente de la empresa solidaria de salud del Bajo Baudó, señor PABLO ANTONIO REYES, para que cancele el valor de $63.589.970, que tiene la A.R.S. por concepto del ya mencionado sobregiro, el gerente comunica este hecho al Revisor Fiscal doctor OSAÍAS ANTONIO SERNA ARRIAGA, quien desconcertado, puesto que él ni la junta directiva tenían conocimiento de la existencia ni de la cuenta corriente y mucho menos de la deuda por el sobregiro, por lo que decide de inmediato poner estos hechos en conocimiento de las autoridades judiciales”.
A N T E C E D E N T E S
1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Quinta de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, el 16 de febrero de 2001, dictó resolución de acusación contra Luis Alfonso Navarrete Lozano por la conducta punible de peculado por apropiación a título de cómplice, providencia que cobró ejecutoria el 14 de marzo de 2001.
2. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Penal del Circuito de Quibdó que, luego de celebrar la audiencia de juzgamiento, el 30 de marzo de 2006, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Alfonso Luis Navarrete Lozano a las penas principales de 38 meses de prisión, multa de $22.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como cómplice de la conducta punible de peculado por apropiación.
Apelado el fallo por el defensor y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Quibdó, el 6 de septiembre de 2006, lo confirmó.
L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N
El defensor del citado acusado, con base en la causal primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan, así:
Primer cargo
El citado profesional del derecho acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 83 del Código Penal.
Luego de conceptualizar sobre la manera cómo se determinó la pena en las instancias y de resaltar que por parte de la defensa no hubo maniobras dilatorias, anota que de acuerdo con el artículo 80 del Código Penal la acción penal prescribe en un lapso igual al previsto como máximo de la pena fijada en la ley, en el que se deberá tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.
Advierte que en el presente asunto y toda vez que el acusado reintegró el monto del objeto material del ilícito, “que aunado a la aplicación en el presente caso, exclusivamente, del primer cuarto, la misma, EN NINGÚN CASO TENDRÁ UN MÁXIMO SUPERIOR A LOS 42 MESES, de donde emergería claramente la prescripción de la acción, pues desde la ejecutoria de la resolución de acusación a la fecha han trascurrido más de cinco años, cobrando plena vigencia el artículo 84 de la Ley 100 de 1980 que establecía, pues debe ser la disposición a adoptar como consecuencia del principio de favorabilidad, que: ‘interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80. En este caso el termino no podrá ser inferior a cinco (5) años”.
Muestra inconformidad que en el fallo de segunda instancia se hagan afirmaciones contrarias al principio de favorabilidad. En efecto, sostiene que el Código actual resulta más beneficioso, en tanto que los salarios mínimos legales vigentes “PARA QUIEN REPRESENTO, NO ES DABLE, ANTES POR EL CONTRARIO ME PARECE CUESTIONABLE, QUE EL TRIBUNAL DESESTIME UNA ARGUMENTACIÓN, EN CUANTO LE ES FAVORABLE AL PROCESADO, SO PRETEXTO DE NO SER CIERTO RESULTA INELUDIBLEMENTE DESCONOCER Y CONTRADICTORIO DE UNIVERSALES GARANTÍAS DEL DERECHO PENAL, CONFORMADORES HOY EN DÍA DE LO DENOMINADO BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD”.
En tales condiciones, destaca que en este evento han trascurridos los términos del artículo 80 de la Ley 100 de 1980 para declarar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción.
Segundo cargo
Así mismo, el citado profesional del derecho acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, en tanto que cometió un error de “adecuación” respecto del artículo 365, numeral 8°, del Código de Procedimiento Penal, “en donde se estableció la libertad provisional por restitución de los dineros ilícitos, POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL MISMO, COMO QUIERA QUE EN LAS ARGUMENTACIONES RELACIONADAS CON LA DISPOSICIÓN EN CUESTIÓN, INCURRIÓ EN EL YERRO ENUNCIADO”.
Insiste en que como quiera QUE su defendido restituyó la totalidad de lo apropiado, en abierta discrepancia con lo adoptado por el mismo Tribunal en otro asunto que relaciona, en el que sÍ aplicó en esa oportunidad el principio de favorabilidad, esto es, lo plasmado por la Ley 906 de 2004, el delito por el cual fue condenado su defendido el mínimo de pena no superaría los 4 años.
Por manera que en este caso la libertad resultaba imperativa. Tampoco comparte las argumentaciones del fallador para negar la suspensión de ejecución condicional de la pena, habida cuenta que, en su criterio, “NO PUEDE PREDICARSE QUE NAVARRETE SE HAYA APROVECHADO DE LOS DINEROS DE LA SALUD DE LOS MÁS NECESITADOS DEL DEPARTAMENTO, PUES TAL SITUACIÓN NO TIENE RESPALDO EN LA FOLIATURA Y, DE OTRO LADO, NO SE LE HA TENIDO EN CUENTA LA RESTITUCIÓN QUE SE ACEPTA HIZO, POR LO QUE EL ARGUMENTO EXPUESTO POR EL JUZGADO RESULTARÍA CONTRDICTORIO, TODA VEZ QUE NO OBSTANTE PREDICAR Y AFIRMAR SU ABSOLUTA INOCENCIA EN LOS HECHOS MATERIA DE LA PRESENTE ACTUACIÓN Y ESTAR AMPARADO POR EL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, LO REPETIMOS, NO OBSTANTE ELLO RESTITUYÓ LOS DINEROS QUE SE DICE CONTRIBUYÓ A QUE FUERA APROPIADOS”.
De la misma manera califica como cuestionable que se diga que la orden de captura pone en evidencia su renuencia a comparecer al proceso, en la medida en que la misma “fue proferida, noviembre de 1999, cuando el acusado se encontraba ejerciendo sus funciones de Alcalde de Bahía Solano, por lo que la misma no podía hacerse efectiva y fue solamente hasta finales de enero de 2000 cuando se le suspende de su cargo por el entonces Gobernador del Departamento, no resultando correcto afirmar que eludió la acción de la justicia durante más de un año, aunado a la circunstancia de ser esa una actividad propia de los organismos de seguridad correspondientes, sin que pueda dejarse pasar por alto la larga, dispendiosa y no totalmente superada discusión respecto de la calidad del derecho natural de la libertad…”.
Tercer cargo
Por último, el defensor del procesado, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, puesto que se distorsionó el contenido fáctico de la prueba, yerro que condujo a que no se reconociera la duda en torno a la responsabilidad de su defendido.
Después de conceptualizar sobre el grado de conocimiento de certeza y la duda, destaca que el sentenciador violó los artículos 7°, 232 y 238 de la Ley 600 de 2000.
Dice que constituye un acto erróneo atribuirle responsabilidad a su defendido, puesto que del trámite no emerge su elementos, para lo cual procede a presentar unas personales críticas respecto de las consideraciones del juzgador.
En efecto, sostiene que en lo atinente al cheque de $7.441.168 cobrado el 13 de agosto de 1997, el mismo fue cobrado por el coprocesado Henry Mosquera Góngora y de dicho emolumento sólo se consignó en la cuenta de su defendido la suma de $3.000.000 o, más exactamente en la empresa de éste, esto es, en Aerotransportamos, tal como aparece reflejado en la factura 004 del 1° de octubre.
Del mismo modo, anota que en realidad había una relación comercial entre la Empresa Prestadora de Servicios de Salud y la compañía aérea Aerotransportamos, tal como se advierte de lo cortes de cuentas visibles a los folios 2726 al 2729. Así mismo, dice que el expediente también cuenta con datos que evidencian la relación comercial con otras entidades.
Dicho de otra manera, manifiesta que la entrega de ese dinero se encuentra justificada, máxime cuando en el expediente obran los testimonios de Arlet Riviera, Nicolás Jaramillo, William Mejía y Ernesto Villamaría.
En lo que respecta al título que llamó “EL ENCARGO FIDUCIARIO PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS NO EXISTÍA”, luego de transcribir un fragmento del fallo, advierte que en el “expediente obra que las cuentas sí se manejaron por una fiducia, pues al folio 70 a 104 consta el informe de ejecución presupuestal, informe que fue remitido directamente por el Gerente de FIDUFES, al igual consta en los estatutos de la ars que el gerente no estaba facultado para realizar operaciones ni transacciones por valor superior a cien salarios mínimos….”.
Respecto que los coprocesados Cuesta y Mosquera Góngora se acogieron al trámite de sentencia anticipada, acto en el cual éstos presentaron los soportes de los recibos y facturas de cuentas por las que se giraron los dineros a Navarrete, dice que no corresponde a la verdad, en tanto que las firmas de las facturas y cuentas así como las certificaciones allegadas a los folios 2731, 2716, 1780, 630, 631, 632, 629, 225, 827, 825, 826 y 827 no fueron reconocidas ni aceptadas por las personas que se le atribuye su autoría.
Con el fin de oponerse a dicha conclusión probatoria, procede a realizar un recuento de las transacciones. En el mismo sentido, se opone al argumento del Tribunal, según el cual, el Gerente de la ARS no podía realizar pagos directos por sumas superiores a los cien salarios mínimos “y lo que se le canceló a través del cheque de 7.441.168 del primero de agosto de 97, fueron solamente TRES MILLONES DE PESOS…”. Así, concluye que el giro del dinero estaba dentro de las facultades que tenía como representante legal de la sociedad.
De otro lado, aduce que no hay irregularidad en tal asunto; y si la hay el acusado no tendría ninguna responsabilidad, máxime cuando se trataba de un comerciante y dueño de una empresa de trasporte aéreo.
En el capítulo que llamó “PAGOS REALIZADOS POR HENRY MOSQUERA GÓNGORA A OTRAS PERSONAS SIN INTERVENCIÓN DE LA FIDUCIARIA”, dice que en el expediente aparece un recibo por la suma de tres millones 400 mil pesos pagado al señor José Gustavo Sánchez por concepto de combustible y la persona que lo suscribe es Henry Mosquera Góngora, esto es, 10 días después del cobro del citado cheque de 7 millones de pesos.
Reconoce que en el expediente también obra pago verificado al señor Manuel Arturo Ruiz por la suma de $600.000, esto es, 14 días de cobrado el mentado titulo valor por la cifra de 7 millones de pesos.
Por manera que los pagos que se verificaban en la EPS no se hacían por la fiduciaria, lo que se demuestra con el recibo que obra al fl. 826 del mismo cuaderno número 2. En consecuencia, asevera que no resulta cierto que los pagos que realizaba el señor Henry Mosquera Góngora los efectuaba a través de una fiducia, en la medida en que su contrato era inexistente, aspecto que, en su criterio, conducían al grado de duda y no a la certeza como se concluyó en la sentencia impugnada.
En el título que llamó de las facturas que firmó Henry Mosquera Góngora, manifiesta que no comparte la conclusión del Tribunal, según la cual, los títulos valores fueron hechos en el año 2000, toda vez que las mismas datan de 1997.
Comenta que la fiscalía solicitó a Avianca constancia sobre la veracidad si “por esos días” había suscrito una factura, petición a la que la entidad contestó que no tenían los datos en el sistema, razón por la cual, concluye, difícilmente se podría predicar que resulta cierto lo afirmado por Mosquera Góngora.
Manifiesta que en el trámite obra constancia del Notario de Bahía Solano, según la cual, el señor Navarrete sí estuvo en el acto de la autenticación, circunstancia que pone en evidencia que el citado Mosquera Góngora no dijo la verdad y que quiere encubrir su ilícito comportamiento, “recurriendo incluso a la calumnia y a afirmaciones absolutamente insostenibles y que no pueden en manera alguna comprometer la responsabilidad de mi defendido”.
En lo que atañe al cheque de $29.500.000 del 25 de septiembre de 1997, luego de transcribir un fragmento del fallo, dice que resultan graves las afirmaciones del Tribunal, por cuanto que no tiene respaldo alguno, “hasta el punto de que existe tanto control en el aeródromo referido, que el mismo cuenta con BOR y fuera de eso es una unidad administrativa por su situación estratégica en el noroccidente colombiano y más aún para sostener que el documento de la Aeronáutica carece de eficacia, pues no se adujo en 1998 cuando se daba inmediatez con la investigación”.
Asevera que contrariamente a lo consagrado por el Tribunal, esto es, que se tratan de pruebas de última hora y elaboradas por la defensa, no se compadece con la realidad. En efecto, dice que dicha situación tuvo como génesis en una manifestación del acusado, es decir, cuando rindió diligencia de indagatoria y que el libelista no se desempeñaba en aquella oportunidad como su defensor.
En tales condiciones, se aparta de la afirmación del Tribunal, según la cual, al trámite se aportaron pruebas fabricadas, máxime cuando las mismas fueron solicitadas cuando el demandante no era el defensor del acusado.
De otro lado, acota que el juzgador omitió relacionar una constancia expedida por el congresista Odín Sánchez de Oca en la que deba fe que para los días 25 y 26 de septiembre de 1997 se encontraba con su defendido en el corregimiento del Valle del Chocó realizando actividades proselitistas.
Así, manifiesta que las pruebas en precedencia relacionadas demuestran que efectivamente cuando ocurrió el hecho delictivo su defendido no se encontraba en el sitio que se dice en el fallo, motivo por el cual él no habría podido cometer el ilícito por el que fue condenado.
En lo que atañe a la constancia expedida por la capitanía de puerto también allí se indicaba que para esa fecha había zarpado una motonave con el acusado.
A continuación pasa a cuestionar que si bien la versión del despachador y persona encargada de atender los vuelos no tenía archivos de los mismos, tal aspecto no podía poner en duda si Navarrete viajó a la localidad de Pizarro el día y hora que se afirma.
Agrega que para culminar con las inexactitudes, comienza a criticar el dicho de Belarmino Murillo, puesto que éste manifestó que Navarrete le hizo firmar una constancia “a la cual hace referencia la sentencia, conforme a la cual el procesado, después de invitarlo a Bahía Solano con todos los gastos pagos, le hacía certificar que Navarrete Lozano no estuvo para el 25 de septiembre de 1997 en Pizarro…”, situación que llevó a colegir al sentenciador que el acusado había tenido que sobornar al deponente. Además, se pregunta ¿porqué éste nunca anexó dicho documento?.
Argumenta que otra de las personas que vieron a su defendido en Pizarro fue la Secretaria de Mosquera Góngora quien comentó que para el día 25 de septiembre su procurado estuvo buscando afanosamente a aquél, hecho que realizó el Señor Fredy Murillo, persona a la que no se le recibió versión bajo juramento. También califica como inaudito que la citada mujer hubiese dicho que el procesado salió de Pizarro a las 5 y media de la tarde, “pues de ser cierto, el vuelo no se habría podido realizar hacia Quibdó, como quiera que, y ya lo habíamos hechos caer en cuenta, allí se hubiese llegado de noche al aeropuerto”, terminal que no se encuentra habilitado para operar a esas horas.
Dice que en el evento en que su defendido hubiese viajado a Pizarro en la citada fecha, de todos modos en el sólo viaje se habría gastado 2 horas, razón por la cual no tendría sentido el “mandarlo a llamar bastaba con dejarle la razón, ¿Por qué no se llamó o se comunicó telefónicamente Pie de Pepe o en Quera por vía telefónica y lo que es otra circunstancia apenas ilógica, para qué tenía que desplazarse NAVARRETE hasta Pizarro si pudo haberse comunicado igualmente vía telefónica con Mosquera Góngora”.
Así mismo, anota que de la declaración de José Alexis Moreno Moreno se advierte que manifestó que escuchó que el acusado había estado en Pizarro. Anota que la misma situación se debe predicar de la avioneta, puesto que se trataba de un decir de la personas.
Respecto del testimonio de Pedro Arismedy Rivas tampoco informó a la justicia que el procesado estuvo en Pizarro. En lo atinente a la declaración de Jhony Barco Hurtado dice que éste era subalterno de Henry Mosquera Góngora.
Frente al dicho de Digno Palacios, acota que su conocimiento de que Navarrete Lozano había estado en Pizarro fue porque se lo comentó el citado Mosquera Góngora.
En síntesis, asevera que Navarrete Lozano no pudo haber estado en la población de Pizarro buscando al coprocesado Henry Mosquera Góngora, máxime cuando al proceso se allegó la constancia del Jefe de Torre de Control, quien destacó que para la fecha del 25 de septiembre no hubo aeronave que realizara vuelo entre Quibdó- Pizarro- Quibdó.
En torno al cheque de $29.500.000, anota que en el expediente obran las constancias de Diego Zapata Palacios y del señor Odín Sánchez Montes de Oca quienes informaron que estuvieron con el acusado en las fechas tantas veces mencionadas, medios de prueba que no fueron considerados en el fallo impugnado.
Así mismo, asevera que en el proceso aparece constancia de los habitantes del Valle que también certifican de la veracidad de los puntos anteriormente referenciados y que no fue tenida en cuenta en el fallo censurado.
Destaca que los señores Santiago Eccehomo Segura Pérez y Eulalio Tejada también declararon sobre que el acusado había estado en los días señalados en la población del Valle del Chocó, así como también obra constancia expedida por el representante legal de “Cabañas Playa Alegre”.
Comenta que a los folios 2327 al 23 32 aparecen los registros fotográficos de la marcha y manifestación celebrada ese día en donde aparecen Jorge Barreto González, Santiago Segura y Odín Sánchez de Oca.
Por manera que la prueba en precedencia analizada resulta abiertamente contraria a lo sostenido por el juzgador de segunda instancia, máxime cuando no es claro descalificar los testimonios de Santiago Eccehomo Segura, Américo Zapata y Eulalio Tejada con el argumento que se trataban de partidarios políticos y que por ese motivo no pueden decir la verdad. Y, lo más grave, dice que tampoco se le hubiera dado credibilidad a un congresista al respecto y a una constancia expedida por un representante de la Aeronáutica Civil.
Ahora bien, en el acápite que denominó “SITUACIONES RELACIONADAS CON EL CHEQUE DE 115 MILLONES COBRADO EL DÍA LUNES 20 DE OCTUBRE DE 1997, manifiesta que la suma contentiva en dicho título no era del Estado y antes, por el contrario, pertenecía al Banco de Bogotá, situación que lo lleva apreciar que la fiscalía fue arbitraria, razón por la cual se erige en una duda que se tenga dicha cuantía como valor del objeto material del peculado.
Argumenta que el cheque lo elaboró el señor Martín Cuesta y que éste recibió el dinero del cajero señor Joaquín Ibarguen. Sin embargo, advierte que en el microfilm aparece el señor Darío Palacio.
Acota que el sobregiro lo ordenó Martín. Así, esta persona es la directa responsable de la apropiación del dinero, para lo cual y como gerente del banco y para cubrir dicha irregularidad lo hizo con cheques de otras plazas, que fueron devueltos por carencia de fondos.
Manifiesta que no comparte las afirmaciones del señor Jesús Dario Palacio, según las cuales, el dinero del cheque se lo dejó a su representado en un portafolio, en tanto que en el proceso obra constancia que él no se alojó en el mes de octubre en el hotel los Farallones, presunto sitio donde se hizo la entrega de emolumento.
Después de referir todo lo pertinente, desde su personal óptica, en torno al citado título valor, insiste en afirmar que su defendido no tiene nada que ver con ese acto de apropiación y, menos, predicar el grado de conocimiento de certeza, máxime cuando se cobró el título, esto es, el 20 de octubre de 1997, “el candidato a la Alcaldía de Bahía Solano se desplazaba en la ruta Bahía Solano- Cupica – Bahía Solano”, para lo cual se apoya en unas personales disquisiciones.
Por manera que advierte que el fallador incurrió en protuberantes errores en la apreciación de las pruebas y, por tal motivo, no se percató de la duda que debía ser resuelta a favor del procesado, para lo cual procede a relacionar un fragmento del fallo impugnado y a referir sobre las pruebas citadas en precedencia, así como también de las explicaciones dadas por el acusado en la diligencia de indagatoria y las confronta con las consideraciones de la sentencia, en procura de obtener su credibilidad respecto de su irresponsabilidad en los hechos por los cuales fue condenado.
En el acápite que subtituló “LA CUANTÍA O MONTO DEL PECULADO”, sostiene que respecto del cheque por valor de 155 millones de pesos el juzgador reconoció que dicha cantidad no pertenecía al Estado. Por ello no comparte que el juzgador hubiese concluido que el valor de lo ilícitamente apropiado fue de $142.997.232.
Después de conceptualizar sobre la ausencia de prueba para condenar, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, absolver a su representado o corregir los defectos invocados en los cargos anteriores.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala, el recurso extraordinario de casación es de naturaleza rogada, en la medida en que fue concebido para denunciar errores de derecho o de actividad cometidos en el fallo o a lo largo del proceso. De ahí que en la confección de la demanda el libelista debe respetar los presupuestos formales reglados por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y desarrollar el discurso en procura de evidenciar el yerro con estrictez a la causal escogida y demostrar su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.
Además, no sobra recordar que conforme al principio de limitación, la Corte no puede entrar a suplir la deficiencia del libelo, a menos que advierta la violación de un derecho fundamental.
Ahora bien, cuando la censura se postula por la vía de la violación directa de la ley sustancial, se está acusando que el yerro del juzgador consistió en la elaboración del juicio de derecho, en tanto que aplicó una norma que no era la llamada a resolver el asunto, que excluyó otra que si lo dirimía o, que habiéndola escogida correctamente le dio un entendimiento que no consulta su texto.
Por manera que en la fundamentación y demostración del error de derecho, surge nítido que el casacionista debe respetar los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas en el fallo, puesto que el debate se centra en la aplicación del derecho.
2. La Corte observa que el libelista no cumplió con dichos presupuestos en la formulación de los cargos primero y segundo, razón por la cual se impone su inadmisión.
En efecto, en lo atinente al primer cargo que postula por una aplicación indebida, el actor no da las razones jurídicas por las cuales estima que en lo atinente al tema de la prescripción, la norma llamada a gobernar el asunto era la consagrada por el artículo 80 del Decreto 100 de 1980 y no el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
Así mismo, del discurso no se puede advertir que como quiera que el procesado restituyera el valor de lo indebidamente apropiado, tal situación incidiría en los extremos de la punibilidad.
Dicho de otra manera, el libelista debía ilustrar a la Sala que la reducción de pena por reintegro en los delitos contra la administración pública generan modificaciones en los extremos de la punibilidad, siendo esa la razón por la cual no comparte la tesis de la Corte, según la cual, por tratarse de una conducta posdelictual se aplican únicamente en la fase de determinación judicial de la pena, esto es, que verificado el procedimiento de tasación de la sanción, de ella se deduce, en la proporción que corresponda al monto del reintegro y al estadio procesal en que se haya realizado, la cantidad que corresponda.
De la misma manera, tampoco se avizora del discurso argumentativo que en el acto de la determinación de la pena el juzgador incurrió en un error, en la medida en que seleccionó un precepto que no era el llamado a tipificar el comportamiento delictual y, menos, que para tal efecto se debía tener el valor del salario mínimo vigente para el momento de la determinación de la pena y no el de la época en que ocurrieron los hechos.
Es decir, los argumentos presentados por el casacionista como sustento del primer cargo, resultan personales apreciaciones que no evidencian la invocada violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
En lo que atañe al segundo cargo, que también lo presenta por infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 365, numeral 8°, del Código de Procedimiento Penal, tampoco enseña a la Corte cómo por el hecho que el acusado haya reintegrado el valor de lo ilícitamente apropiado y para efecto de verificar el cumplimiento de los presupuestos de la suspensión condicional de la pena o de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, el sentenciado tiene derecho a la libertad.
De otra forma, al casacionista le correspondía demostrar que los efectos de la libertad provisional otorgada con base en el citado artículo 365, numeral 8°, de la Ley 600 de 2000, se extendían hasta la emisión del correspondiente fallo de mérito, al punto que imponía la libertad del procesado por esa sola razón.
Esto es, que la libertad otorgada durante el trámite del proceso no tenía el carácter de provisional sino de definitiva.
De otro lado, tampoco el actor demuestra que los argumentos expuestos por el sentenciador no consultan con los presupuestos de la norma o que fueron fruto de la arbitrariedad en el acto de la apreciación de la prueba, en tanto que de la masa probatoria no se podría concluir que el sentenciado se apropió de dineros de la salud y de los más necesitados del departamento.
En el mismo sentido, ha debido dirigir su argumentación en demostrar que efectivamente la conclusión del sentenciador corresponde a un yerro que riñe con la ley y la lógica el hecho que no se hubiese tenido en cuenta para dicho efecto que el acusado reintegró el valor de lo apropiado.
Por último, tampoco demostró que efectivamente la conclusión del juzgador, según la cual, la orden de captura dictada contra su defendido pone en evidencia su renuencia a comparecer al proceso, no consulta la realidad fáctica, y cómo de haber sido apreciada en sentido contrario necesariamente el acusado tendría derecho a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión.
En tales condiciones, ninguna de las hipótesis planteadas por el libelista ponen en evidencia la infracción de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.
En lo atinente al tercer cargo, también carece de la claridad y precisión para su admisibilidad. Veamos:
En primer lugar, recuérdese que cuando se postula la violación indirecta de la ley sustancial, se está argumentando que el yerro del juzgador tuvo como génesis la errada apreciación de la prueba como consecuencia de errores de hecho o de derecho, vicio que condujo a que se aplicara una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, a excluir otra que dirimía el conflicto.
De ahí que en punto de la demostración de la censura, competía al libelista que indicara la clase de yerro, esto es, de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, es decir, existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción.
Cumplido con el anterior presupuesto, debía evidenciar cómo de no haberse incurrido en dicho error de apreciación probatoria, las decisiones adoptadas en la sentencia habrían sido favorables a los intereses procesales del procesado, para lo cual se debió tener en cuenta los demás elementos de juicio sustento del juicio de responsabilidad.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se observa que la censura se postula por los senderos del error de hecho por falso juicio de identidad, es decir, que el juzgador en el acto de apreciación de la prueba la tergiversó, en tanto que distorsionó su contendido objetivo, al punto que lo llevó a declarar una verdad que no revela su texto. Sin embargo, la demostración de la censura no se compadece con dicho enunciado, puesto que el actor la hizo consistir en presentar una personal visión del mérito de los medios de convicción, en abierta discrepancia con la del juzgador.
En efecto, el casacionista con el ánimo de combatir las apreciaciones de la prueba hechas por el Tribunal procedió a dividir en varios segmentos la fundamentación de la censura con miras en demostrar que el cheque por valor de $7.441.168 no puede imputársele a su defendido. Además que el dinero a él pagado fue como consecuencia de los servicios que prestó a través de su empresa aérea; que para esa época el encargo fiduciario no existía, que el mismo lo hizo el señor Henry Mosquera Góngora; que en las facturas aparece la firma del señor Mosquera Góngora, que respecto de la atribución de responsabilidad penal por el cheque de $29.500.000 no se compadece con las pruebas, puesto que su defendido no estaba en la localidad cuando se produjo su cobro; y que no comparte la cuantía del título valor por $115.000.000 y el monto del peculado.
De acuerdo con el anterior planteamiento, surge claro que el ánimo del censor es demeritar la prueba de responsabilidad del acusado sin que logre demostrar siquiera una equivocada conclusión del sentenciador en el acto de apreciación de las probanzas.
En efecto, todo el discurso está planteado en demostrar que las exculpaciones dadas por su procurado encuentran respaldo probatorio, como, por ejemplo, que como quiera que los demás coprocesados se acogieron al trámite para sentencia anticipada, tal comportamiento sirvió de sustento para inferir la responsabilidad de su procurado; que está demostrado que Navarrete Lozano no viajó al lugar que se dice en el fallo, tal como lo certifican varias personas, entre ellas, un congresista; que el juzgador anotó que la defensa había prefabricado unas pruebas, etc.
Por manera que todo el discurso argumentativo del casacionista está referido a cuestionar el grado de credibilidad dado a los medios de convicción, disparidad de criterios que no constituye yerro para ser demandado en casación, máxime cuando dentro de nuestro sistema de apreciación de las pruebas el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de convicción sólo limitado por los postulados que informan la sana crítica, cuya trasgresión sí es susceptible de ser atacada en esta sede por la vía del error de hecho por falso raciocinio, evento que aquí no ocurrió.
Además, vale recordar que la sentencia ingresa al Corte precedida por la doble presunción de acierto y legalidad, esto es, que los hechos y las pruebas fueron apreciadas correctamente y que el derecho fue estrictamente aplicado, presunción de hecho que corresponde al casacionista desvirtuar a través de las taxativas causales y demostrando el vicio frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.
En tales condiciones, ninguna de las razones expuestas por el libelista llevan a colegir a la Corte la existencia del error enunciado, motivo por el cual la censura carece de la debida claridad y precisión.
Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALFONSO LUIS ENRIQUE NAVARRETE LOZANO, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria