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Proceso No 26392
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 348
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008)
VISTOS:
Decide la Corte -en relación con el cargo admitido- el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto por el defensor del encausado Gilberto Carreño Sua contra la sentencia de junio 5 de 2006 por medio de la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la que profiriera el Juzgado de Primera Instancia para las Brigadas XVI y XVIII con sede en Yopal (Casanare), en diciembre 6 de 2005 condenando a dicho acusado a la pena principal de 6 meses de prisión por la comisión del delito de ataque al inferior.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Según se reseñó en anterior oportunidad, los acontecimientos materia de esta causa informan que el 8 de junio de 2002 luego de la relación general de las dos compañías del Batallón Plan Especial Energético Vial No. 1 con sede en Saravena (Arauca) y de que el MY. Mesa diera la retirada y el subteniente Carreño ordenara formar en hilera, los soldados miembros de aquellas corrieron a recoger sus equipos frente al alojamiento, haciéndolo el soldado Luís Eduardo Martínez Huertas por la zona verde, lo cual le valió una amonestación por parte de un dragoneante tras una breve discusión y el reporte al entonces subteniente Carreño Sua quien, además de que lo hizo salir ante la formación para llamarle la atención, lo agredió físicamente en cabeza y miembros inferiores.
Vinculado el citado suboficial a la respectiva investigación que se adelantara con base en la denuncia formulada por el soldado Martínez Huertas, fue acusado aquél por el punible de ataque al inferior mediante resolución de enero 27 de 2004 -ejecutoriada el 23 de febrero siguiente- para verificarse luego la etapa de la causa que concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya precisados.
LA DEMANDA:
Interpuesto por el defensor del acusado recurso extraordinario de casación en su modalidad excepcional y admitida por la Corte en auto de noviembre 30 de 2006 la correspondiente demanda de sustentación sólo respecto del cargo principal, solicitó aquél a través de éste y al amparo de la causal 3ª se case el fallo impugnado toda vez que fue proferido en un juicio viciado de nulidad por vulneración al derecho de defensa en tanto a partir del 9 de septiembre de 2002 el procesado se quedó sin defensor.
Es que si bien -dice el demandante- la designación oficiosa de un defensor desde la indagatoria comprende todas las etapas del proceso, lo cierto es que en este asunto la abogada que fungió como tal en la injurada sólo lo hizo para esa diligencia, luego desde ese momento en que se escuchó al procesado hasta que se posesionó la defensora por él designada, esto es en enero 21 de 2003, no hubo defensa técnica, aparejando como consecuencia la falta de orientación del proceso, la omisión en solicitar pruebas, intervenir en la práctica de las mismas, controvertirlas al igual que las decisiones adoptadas como la medida de aseguramiento impuesta al sindicado.
Toda la actividad procesal realizada por el a quo en ese lapso es por tanto -añade el censor- violatoria de derechos fundamentales del acusado y a ello se suma la vulneración de la reserva sumarial en tanto se notificaron decisiones a la defensora de oficio designada únicamente para la indagatoria, como que en esas condiciones a ella no era posible notificarla de la medida de aseguramiento.
También en concepto del demandante se vició el proceso de nulidad por afectación al derecho de defensa en la medida en que la abogada que supuestamente defendía los intereses del acusado incurrió en una desafortunada falta de orientación del proceso penal, como que la oficiosamente designada nunca hizo una solicitud siquiera de copias porque su cargo lo ejerció solamente en la indagatoria y en ese orden también incurrió en omisión grave al no informarle al empleado judicial que la notificó de la medida de aseguramiento que ya no fungía como defensora de Carreño Sua.
El segundo defensor -sostiene- se limitó a notificarse personalmente de las decisiones que se tomaron en el proceso, pero jamás en sus alegaciones de conclusión ante la Corte Marcial solicitó que fueran desestimados los testimonios que involucraban al procesado en la comisión del hecho imputado, máxime que el dictamen médico legal determinó lesiones solamente en el cuero cabelludo del soldado y no en sus miembros inferiores, lo que indica que jamás fue agredido en esa parte de su anatomía y que en consecuencia los testimonios rendidos a favor del acusado resultaban creíbles en el sentido de que simplemente le pegó al soldado de manera involuntaria en la cabeza y por pretender separarlo de la reyerta que se presentaba. En dichas circunstancias -agrega- una acertada orientación de la defensa habría conducido a plantear y perseguir la absolución del procesado por ausencia de culpabilidad en la conducta que se le imputó.
Solicita por tanto se case el fallo recurrido declarando la nulidad de lo actuado a partir del 9 de septiembre de 2002.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Omite el censor -en opinión del Procurador Primero Delegado en lo Penal- ceñir su reproche a las exigencias técnicas propias de la senda de ataque escogida pues alude de modo indiscriminado al quebrantamiento de las formas propias del debido proceso y a la violación del derecho de defensa y si bien son muchos los eventos en que el desconocimiento del primero involucra también al segundo, no logra explicar claramente la afectación de los pilares básicos de la investigación y juzgamiento o la pretermisión de la defensa o su vulneración simultánea, lo cual resultaba imprescindible dado que uno es un vicio de estructura y el otro de garantía.
Por eso -sostiene el Delegado- no hace el demandante una presentación independiente y jerarquizada de los varios eventos que tilda de irregulares, según su mayor cobertura invalidante más aún cuando se presentaron en diverso estadio procesal y sin que tampoco dedique espacio para advertir la necesaria incidencia que tuvo cada uno de ellos en disfavor de los intereses del procesado quedando entonces en su simple enunciación.
Súmase a dichas falencias la incursión en terrenos de la causal 1ª por violación indirecta de la ley al cuestionar la valoración que se hiciera de los testimonios de cargo, así como del dictamen pericial, pero aún así y siendo inteligibles los términos del cargo encuentra el Delegado posible responderlo en tanto se relaciona con la eventual vulneración del derecho de defensa.
Mas entiende que no cualquier defecto en el desarrollo de la defensa técnica o su mera ausencia temporal comporta quebranto a dicha garantía, sino sólo aquella que revista carácter trascendente por afectar los intereses del procesado.
En este asunto -agrega el Ministerio Público- el procesado estuvo asistido en su indagatoria por una abogada que -contrariando la normatividad vigente de acuerdo con la cual el nombramiento se entendía hasta la finalización del proceso- lo fue sólo para esa diligencia, pero esta conducta por sí misma no revela irregularidad alguna mucho menos cuando la jurisprudencia ha entendido que ese tipo de cláusulas o restricciones en cuanto no pueden superar a la ley no generan invalidez de la actuación.
Además entre ese momento y el 8 de enero de 2003 cuando se reconoció personería a la defensora de confianza designada por el procesado no se realizó actuación trascendental alguna que requiriera la intervención de la defensa, excepto la posible impugnación de la medida de aseguramiento, mas ésta le fue notificada a la defensora designada desde la indagatoria guardando silencio.
Ahora, en cuanto a la alegada pasividad de la defensora de confianza el censor no logra demostrar que ello no obedeció a una estrategia defensiva sino a un total abandono del cargo, máxime cuando aquella actitud no es en sí misma indicativa de una irregularidad, pues la defensa se puede manifestar no sólo a través de actos positivos de gestión sino también mediante un silencio táctico. Por lo mismo -agrega el Delegado- no es suficiente extrañar que la defensora no haya solicitado pruebas, ni presentado alegatos o interpuesto recursos, sino que es necesario demostrar que con dicha actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental frente a las posibilidades reales que ofrecía el proceso.
La presencia activa de la defensora al notificarse de las diversas decisiones adoptadas en el curso del proceso, presentar alegatos de conclusión previos a la calificación del sumario en los que solicitó la cesación de procedimiento y demandar el cambio de sitio de reclusión de su defendido indican que aquella estuvo pendiente del desarrollo del proceso y de sus incidencias, ajustando su proceder táctico a las posibilidades que el mismo ofrecía, por manera que no se le puede reprochar una inactividad producto de su incuria o negligencia mucho menos cuando sus juiciosos argumentos en la audiencia pública en pro de la absolución del acusado no pueden ser desconocidos o menospreciados frente a los resultados por no haber sido acogidos por los juzgadores.
Como de lo anterior se deduce que en este caso no hubo un abandono del cargo profesional y que por el contrario la defensora adoptó una actitud vigilante y que su pasividad no constituye descuido de la gestión que comprometa la legalidad del proceso solicita el Ministerio Público no se case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES:
1. Luego de que el Ministerio Público rindiera el concepto de rigor el defensor del acusado solicitó se decretare la prescripción de la acción penal toda vez que ella se hace evidente de conformidad con el artículo 86 de la Ley 522 de 1999.
Una tal pretensión sin embargo carece de fundamento -no obstante que no resultara imperativo plantearse a través de un cargo en casación porque supuestamente la extinción se habría verificado luego de dictada la sentencia de segunda instancia- pues si bien el citado artículo no contiene idénticas previsiones a las señaladas en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 no por eso ha de entenderse que la regulación del fenómeno prescriptivo es distinto -excepción hecha del delito de deserción- según se trate de procesados civiles o militares.
En otras palabras que el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 prevea que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá de 20 y que el 86 de dicho ordenamiento establezca que “interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de este código”, no significa en manera alguna que en el proceso penal militar -salvedad hecha como ya se dijo del delito de deserción por disponerlo expresamente la ley- la acción prescriba durante el juicio en un lapso de dos años y medio como parece ser el equivocado entendimiento de la defensa, pues en frente de los principios de igualdad del artículo 13 de la Constitución y de integración contenido en el artículo 18 de la Ley 522 de 1999 es incuestionable la aplicación del inciso final del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 de conformidad con el cual después de producida la interrupción de la prescripción comenzará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.
Desde antaño la Sala tiene establecido que las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar se deben aplicar en armonía con las previstas en el Código Penal. Así por ejemplo en sentencia del 20 de abril de 1999, radicación 9997 y en precisa relación con el aumento de la tercera parte del término prescriptivo cuando se tratare de servidores públicos se expuso:
“El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”.
“Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C.P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado…”.
“Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo “que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio …” -artículo 14 ibíd.- no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial”.
Integradas entonces bajo el supuesto de igualdad las normas de la Ley 522 de 1999 con las de la Ley 599 de 2000 que regulan la prescripción, indudable es que durante el juicio penal militar la acción no puede prescribir en un lapso inferior a cinco años, teniendo en cuenta además si hay lugar al incremento de la tercera parte que ahora sí se prevé expresamente en el Estatuto Penal Militar y en ese sentido la pretensión de la defensa no tiene acogida habida cuenta que desde la ejecutoria de la acusación no ha transcurrido ni siquiera el término de esos cinco años.
2. Ahora, en lo que hace a la demanda de casación y al cargo que fuera admitido, sustentado como lo fue éste en la causal tercera y por supuestamente configurarse el motivo tercero de nulidad del artículo 388 del Código Penal Militar, esto es “la violación al derecho de defensa” y siendo incuestionable la obligación del demandante de revestir el pedimento con aquellas exigencias propias a un tal reproche, no basta sin embargo precisar la causal de la que emana el alegado defecto para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.
Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia que en términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, pues la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido.
Y si bien al confrontar esos requerimientos con la demanda que se examina, más allá de las deficiencias técnicas que relieva el Ministerio Público no obstante las cuales se precisan con claridad los dos motivos de nulidad que frente a esa causal esgrime el demandante, éste plantea situaciones que en su concepto constituyen irregularidades que afectan sustancialmente la garantía procesal de la defensa en sus expresiones material y técnica, es claro que su simple enunciación y eventual comprobación no conllevan a la invalidez si el censor no ha demostrado, como ciertamente no lo ha hecho, que ellas conculcaron la referida garantía de su prohijado.
En efecto, en cuanto se refiere a la primera irregularidad, que el casacionista connota como sustancial, si bien es cierto en la diligencia de indagatoria se hizo la aclaración que la intervención de la defensora se restringía a dicho acto, no menos lo es que al disponer el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal que la designación hecha desde la indagatoria, o cualquier otro momento posterior, debe entenderse para todo el proceso, ello significa que el tiempo de ejercicio del encargo no depende del instructor, ni del abogado designado, sino que él se impone por mandato legal no pudiendo el funcionario en modo alguno desconocerlo o restringirlo.
“Las constancias dejadas en el acta de indagatoria, que desconozcan el mandato legal contenido en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 27700 de 1991 de idéntica redacción al 129 de la Ley 600 de 2000), o estén orientadas a restringirlo, carecen de validez y no relevan al defensor oficioso de cumplir el encargo encomendado, mientras no concluya el proceso, o sea reemplazado por uno de la defensoría pública, o contractual, o surja una circunstancia impediente que obligue a su sustitución”, así lo ha sostenido la Sala en providencias de abril 14 y junio 16 y 22 de 2000, radicados 12241, 12231 y 11680 respectivamente, entre otras.
Por ende si el primer motivo de nulidad invocado por el demandante es que durante cierto lapso el procesado careció de defensor ello resulta infundado frente a las previsiones legales, como él mismo y desde el inicio del cargo lo reconoce al afirmar que la designación de defensor desde la indagatoria comprende todas las etapas procesales.
Además la simple ausencia de defensa no connota irregularidad sustancial trascendente si durante ese período no se efectuó alguna actuación relevante para el procesado que afectara sus intereses.
En este asunto, luego del 9 de septiembre se definió la situación jurídica del procesado en auto de noviembre 26 de 2002, del cual se notificó su defensora quien de todas maneras venía actuando por disposición legal no obstante que en la indagatoria se restringiera inanemente su encargo a esa diligencia y se acreditó la condición militar tanto del procesado como del ofendido, hasta que en auto de enero 8 de 2003 se reconoció personería a la defensora nombrada por el propio sindicado, luego es indudable que la supuesta e inexistente irregularidad que alega el censor referida a la ausencia de defensor no tuvo trascendencia alguna por cuanto ninguna actuación se ejecutó que afectara los intereses del procesado y la única con incidencia le fue notificada a quien venía legalmente fungiendo como tal.
3. Y en cuanto el cargo se refiere a cuestionamientos a la defensa técnica desplegada con posterioridad a ese 8 de enero de 2003, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad y los conocimientos de quien le antecedió contractualmente en el ejercicio del mismo encargo. Una tal posición, carente de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que así resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, pues, como fuere, el procesado a través de la abogada que contrató contó con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este proceso, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio, máxime que en momento alguno el imputado careció de la asistencia profesional que él mismo se proveyó.
Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido que señala el censor como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, pues aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo habida cuenta que frente a la especialidad de los diversos eventos puede expresarse de diferentes maneras, lo que no excluye la inactividad como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquel abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, como que en tal caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.
Y ciertamente no es esta última la situación que se evidencia en el asunto pues si bien la defensa no hizo peticiones probatorias, ni impugnó decisiones interlocutorias dentro del asunto, ni contrainterrogó testigos lo evidente es que sí estuvo pendiente del proceso y vigilante del mismo, no sólo por algunas solicitudes que hizo a favor de su prohijado a las que el juzgador accedió como las de fijar un determinado lugar de reclusión, sino porque se notificó personalmente de todas y cada una de las decisiones adoptadas presentando incluso alegaciones previas a la calificación sumarial y ejecutando su necesaria intervención en la audiencia final para luego interponer recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia.
En dichas circunstancias la censura se restringe simplemente, en un análisis a posteriori, a discrepar sobre la manera en que se encauzó la defensa y en dicho sentido su improsperidad es ostensible más aún cuando la queja del demandante acerca de que no hubo una orientación defensiva hacia la absolución fundada en la ausencia de culpabilidad resulta inexacta toda vez que de la lectura tanto de los alegatos previos a la calificación como de los expuestos en la audiencia pública del juicio, ese fue apenas uno de los elementos en que se sustentó la defensora, pues además de inculpabilidad, de ausencia de dolo, alegó también la atipicidad de la conducta y su carencia de antijuridicidad, por ende si el reclamo es por restricción de la defensora es obvio que los alcances de la misma tenían pretensiones mucho más allá de las que ahora reclama el censor.
No puede entenderse conculcada la garantía aducida por una crítica que en relación con los conocimientos y la explícita estrategia que planteó la defensora, formula el casacionista porque eso no es más que un juicio personal sobre la manera en que, en su concepto, debió llevarse a cabo la defensa, resultando a la vez contradictoria porque sin traducir per se la vulneración del derecho, supone la existencia de la actividad que se niega sólo que se manifiesta no estar de acuerdo con ella ni obviamente con sus resultados.
En esas condiciones se impone en consecuencia diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.
“Esta distinción -ha dicho la Sala- entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto … cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, -como agudamente se ha advertido-, bien puede suceder -y con no poca frecuencia sucede- que el objetivo esté dirigido, porque así se presente la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo, y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegirlo” (Sentencia de 24 de julio de 2001, rad. 11578).
Confrontados tales supuestos es evidente por tanto que este proceso no contiene elementos de juicio que permitan predicar el abandono de la defensa técnica pues a pesar de los episodios que resalta el casacionista, es patente que la profesional de entonces mantuvo una actividad de vigilancia en la medida en que se notificó de todas las providencias, hizo solicitudes en beneficio del procesado y presentó alegaciones en las oportunidades legales de modo que si en otros instantes del proceso se abstuvo de intervenir activamente no fue porque hubiere dejado éste a la deriva sino porque estratégicamente la pasividad se le planteaba como conveniente.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria