26177(16-09-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  26177   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Aprobado Acta No.295  

Bogotá D. C., dieciséis (16) de septiembre  de dos mil nueve (2009).   

VISTOS  

Decide  la Sala el recurso extraordinario de  casación  presentado  por  el defensor de ILMER TORRES  QUIROGA,  contra  la  sentencia  del Tribunal Superior  Militar  que  confirmó  la  emitida  en  el Juzgado Ciento Cincuenta de Primera  Instancia   de   Cúcuta   (N.   de   S.),  por  la  cual  fue condenado como autor responsable del delito de  homicidio culposo.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  En  Cúcuta  (N. de S.), a las 6:45 a. m.,  del  29  de  agosto de 2002, al transitar por la avenida 7ª, entre calles 8ª y  9ª,   una  camioneta  con  un  Escuadrón  Móvil  de  Carabineros        de        la       Policía       Nacional       (EMCAR),  Grupo  de    Reacción    Contra    Guerrilla   (DENOR),  el  lanza  granadas  M-79  que  llevaba   como   apoyo   del   grupo   el  patrullero  profesional  ILMER  TORRES  QUIROGA, se disparó cuando  éste  lo  manipulaba  y  el respectivo proyectil, montado en dicha arma por él  sin  estar  en  inminente  peligro  ni  recibir  orden del comandante para ello,  impactó  en  la  cabeza Germán Esneider Rico Santamaría, agente que iba en la  cabina  del rodante, quien a consecuencia del golpe falleció dos días después  por  choque  neurogénico  secundario  a hipertensión endocraneana (trauma     cráneo     encefálico)1.   

2.  Abierta  la  investigación  penal  correspondiente,  luego  de  escuchar  en  indagatoria  a  TORRES QUIROGA, y resolver su  situación   jurídica   de   manera   provisional2,  el  mérito  probatorio  del  sumario  fue  calificado  el 27 de mayo de 2003 con resolución de acusación en  calidad  de  autor  de  la  conducta punible de homicidio culposo prevista en el  artículo  109  de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que fue impugnado por su  defensor  y  el  21 de abril de 2005 recibió confirmación integral3.   

3. El trámite del  juicio  lo  asumió  el  Juzgado Ciento Cincuenta Penal Militar de Cúcuta, cuyo  titular,    tras   celebrar   la   Corte   Marcial4, el 31 de enero de 2006 dictó  contra  el  procesado  sentencia  condenatoria  por  el  delito  atribuido en la  acusación,  y  en  tal  virtud le impuso la pena principal de veinticuatro (24)  meses  de  prisión, y como accesorias multa en cuantía de veinte (20) salarios  mínimos  mensuales  legales  vigentes  e  interdicción de derechos y funciones  públicas  por  el  mismo  lapso  de  la  privativa  de la libertad; además, se  abstuvo  de  condenarlo  al  pago  de  perjuicios  y  le  otorgó la suspensión  condicional   de   la   ejecución   de   la   pena5.   

4.  Del  expresado  fallo  apeló  el  defensor  del  condenado,  y  el  Tribunal  Superior Militar,  mediante  el  suyo  de  28  de abril de 2006, lo confirmó, sentencia de segundo  grado   contra   la   que   el   mismo  sujeto  procesal  interpuso  el  recurso  extraordinario   de   casación,  el  cual  sustentó  oportunamente6, y respecto de  la  demanda,  una  vez  admitida por la Corte al entender que la impugnación se  intentó  por  vía  discrecional, el Delegado de la Procuraduría General de la  Nación    rindió    el    concepto    de   rigor7.   

LA DEMANDA  

Con  sustento  en  la  causal  tercera  de  casación    (Ley    600    de    2000,    artículo  207-3),  el  censor  formula  los dos reproches, cuyos  fundamentos se resumen así:   

Cargo principal:  

Solicita  declarar  la nulidad de lo actuado  desde  la  Corte  Marcial,  debido  a que fue celebrada con la participación de  “…dos    supuestos    testigos    técnicos   o  peritos…”  ilegalmente  designados porque, además  de  pertenecer a la misma institución policial, en el auto que ordenó citarlos  no  se  indicó  la  calidad  en la que intervendrían ni su nombre o identidad,  cargo,  profesión u oficio, aspectos que según el actor contrarían el derecho  de contradicción probatoria.   

Precisa que el aludido vicio es trascendente  porque  aun  cuando  lo  denunció  en  el recurso de apelación, el Tribunal lo  desestimó  con  el  argumento de que el a-quo no tuvo en cuenta aquellos medios  de  prueba  ilegalmente  practicados para condenar al acusado, lo cual, asegura,  no  es  verdad  pues  al  percibirlas  directamente  el  juez e intervenir en su  práctica,    las    manifestaciones    de   los   respectivos   “…testigos   técnicos  o  peritos…”  influyeron  en  su  juicio  jurídico  y en el fallo hizo expresa mención de lo  expuesto  por  éstos  como  sustento  de  la  decisión  en contra del acusado,  circunstancia   que   acredita  mediante  transcripción  de  fragmentos  de  la  sentencia de primera instancia.   

Como normas violadas cita los artículos: 29  de  la  Constitución  Política;  6,  196,  413,  439  y  571 del Código Penal  Militar,  y  el  306,  numeral  2°  de  la  Ley  600  de  2000,  como causal de  nulidad.   

Cargo subsidiario:  

Empieza  el  censor  por  reconocer  que las  sentencias  de  primera  y  segunda  instancia  conforman  un  sólo  cuerpo  de  análisis,  y luego precisa que ataca el fallo de condena integrado en este caso  por  las  respectivas  decisiones, por cuanto en una u otra no se señalaron los  medios  probatorios  que  ofrecen  certeza  tanto  del  hecho punible como de la  culpabilidad de su defendido.   

Hace  énfasis  en  que  al  contrastar  los  motivos  de  apelación  con las consideraciones del fallo de segunda instancia,  se  observa  que  sus  planteamientos no fueron despachados mediante un adecuado  análisis,   ponderación  y  contestación,  lo  cual  traduce  o  implica  una  motivación deficiente de la sentencia.   

Indica  que  el  Tribunal  se  ocupó de los  primeros  motivos  de  inconformidad,  y  dejó  de lado otros que no eran menos  trascendentales,  como  la  crítica formulada al a-quo por no ponderar el hecho  de  que  no  se  practicó  una  inspección  judicial al vehículo en el que se  movilizaba  el  escuadrón,  orientada a ilustrar por qué su defendido tuvo que  colocar  en  mejor  forma las dos armas largas y de combate que, en cumplimiento  de  una  orden ilegal, según el recurrente, se vio obligado a llevar el día de  autos.   

Sostiene  que  la trascendencia del cargo es  por  la  imposibilidad  de  conocer  el  criterio  judicial de los falladores de  primera  y  segunda  instancia  para  condenar  al  procesado, circunstancia que  impidió  ejercer  el derecho de contradicción constitucionalmente garantizado,  motivo  por  el  que solicita casar el fallo recurrido en el sentido de declarar  la  nulidad  de  la  sentencia  de segunda instancia por motivación deficiente,  invocando  como  normas  vulnerados  los  artículos  196, 203 y 334 del Código  Penal Militar.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA  

La  Procuradora  Tercera  Delegada  para la  Casación  Penal  estima que la sentencia impugnada no debe ser casada, toda vez  que,  en  cuanto  a  la  crítica  propuesta  en el primer cargo, los vicios que  afecten  un determinado medio de prueba, no inciden la validez de la actuación,  además  que,  tras  un  juicioso  estudio,  la  agente  del Ministerio Público  concluye  que  las  pruebas  censuradas  por  el  actor  no  son  otra  cosa que  dictámenes  periciales oportuna y legalmente ordenados, rendidos de manera oral  en  la  audiencia pública, irregularidad que no impide su apreciación, como en  efecto  lo  hizo  el  a-quo,  porque  la misma no conspiró contra el derecho de  contradicción del acusado.   

Y acerca del reproche subsidiario, recuerda  la  Delegada que las sentencias de primera y segunda instancia forman una unidad  jurídica  inescindible,  para luego con transcripción de apartes de los fallos  de  primero  y  segundo  grado,  ilustrar  cómo  no es cierto que en una u otra  instancia   hayan   dejado  de  atenderse  los  planteamientos  de  la  defensa,  evidenciando  de  esta manera la agente del Ministerio Público que el libelista  postuló  una  supuesta  nulidad  por  motivación  insuficiente,  partiendo  de  presupuestos  infundados,  ya  que  las  decisiones  de  instancia son claras al  exponer el criterio judicial en que se sustenta la condena.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1. Precisión inicial.  

Tiene dicho la Corte que una vez admitida la  demanda   no  hay  lugar  a  su  desestimación  por  razones  vinculadas  a  la  inobservancia  de  los  presupuestos  lógicos  y  de  debida argumentación que  ostenten  los  reparos,  siendo  lo  procedente  dar  respuesta  de  fondo a los  problemas jurídicos planteados en el escrito.   

De  hecho, en el interlocutorio mediante el  cual  se  ajustó el libelo, la Sala precisó que aun cuando el actor no propuso  el  recurso  por  la  vía discrecional según los lineamientos señalados en la  Ley  600  de  2000,  artículo  205,  inciso tercero8,  pues  el  fallo  objeto  de  censura  es por un delito sancionado con una pena máxima inferior a ocho años,  atendida  la  denunciada  violación  de  garantías  fundamentales (debido  proceso  y  derecho de defensa),  era  conveniente  admitir  la  demanda  con  el  fin de verificar, a través del  estudio  pertinente,  si de acuerdo con las circunstancias alegadas por el actor  se había configurado lesión a los derechos del procesado.   

Desde   esa  perspectiva,  superando  los  defectos  formales, se ocupará entonces la Corte de dilucidar, en principio, si  con  ocasión  de  las  pruebas  practicadas  en  la  audiencia o Corte Marcial,  tachadas  de  ilegales por el recurrente, se ocasionó agravio al debido proceso  y/o  al  derecho  de  defensa del encausado, y en segundo lugar, si en verdad la  sentencia  de segunda instancia adolece de motivación insuficiente, al punto de  hacer  nugatorio  el  derecho  de  contradicción  del acusado, por cuanto no se  respondió  a  cabalidad a todos y cada uno de los planteamientos alegados en el  debate  oral,  ni  los  motivos  de  inconformidad,  sin  ofrecer  los fallos la  motivación    de    orden    jurídico    y    probatorio   que   sustente   la  condena.   

2.  La  ilegalidad  de  las  pruebas (Cargo  principal).   

2.1.   Como  es  evidente,  en  el  reproche  principal  el  vicio  deprecado  se  sustenta en el  probable  desconocimiento  del  rito procesal para practicar en el juicio oral o  Corte  Marcial,  un determinado medio de prueba, luego, la vía seleccionada por  el  actor  para  censurar tal irregularidad es equivocada, pues, de ser cierto y  trascendente   el   dislate,   éste   afectaría  únicamente  al  elemento  de  conocimiento  en particular y no la estructura del proceso, motivo por el que la  causal  de  casación  que  tenía que invocarse era la prevista en el artículo  207,  numeral  1°,  cuerpo  segundo,  de  la  Ley  600  de  2000, y proponer la  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  debido a un error de derecho, en  modalidad  de  falso  juicio de legalidad, como atinadamente también lo ilustra  la Delegada de la Procuraduría.   

En efecto, la sanción a un desatino como el  pregonado  por  el  censor está consagrada en el artículo 29, inciso final, de  la  Constitución  Política, el cual prevé que “Es  nula,   de   pleno  derecho,  la  prueba  obtenida  con  violación  del  debido  proceso”,  efecto al que también alude el artículo  394   del   Código   Penal   Militar   (Ley  522  de  1999),     al    señalar    que    “Ninguna  prueba  podrá  ser  apreciada sin que haya sido ordenada,  admitida  o  producida  de  acuerdo  con  las  formalidades  legales”.   

Se  equivocó  entonces  el  actor  al  no  distinguir  o  diferenciar  los conceptos de debido proceso en sentido general y  debido  proceso  probatorio,  por  lo  que  se  ofrece  oportuno recordar que el  primero,    como    manifestación   del   principio   lógico   “antecedente-consecuente”,  se relaciona  con  una  sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la  ley  procesal,  cuyo  objeto,  en  materia  penal,  es  la  verificación de una  conducta  punible  y  la  consecuente  responsabilidad  del imputado, orientados  dichos  actos  a  obtener  una  decisión  válida  y con fuerza de cosa juzgada  acerca  de  los  mismos  temas,  de  suerte  que  transgredir el proceso como es  debido,   significa,  ni  más  ni  menos,  que  pretermitir  un  acto  procesal  expresamente  señalado por la ley como requisito sine  qua non para la eficacia del subsiguiente.   

A diferencia de lo anterior, el debido   proceso   probatorio  atañe  al  conjunto   de   requisitos  y  formalidades  establecidas  en  la  ley  para  la  formación,  validez  y  eficacia  de  los diferentes medios de prueba, dado que  estos  tienen  dispuesto  en  la  respectiva  normatividad  procesal  su  debido  proceso9,   y   la  conculcación  de  los  preceptos  inherentes  al  mismo  eventualmente   generará   la   desestimación   del   respectivo  elemento  de  conocimiento  o la imposibilidad de considerarlo como fundamento de la decisión  judicial;  esa  es  la consecuencia a la sanción impuesta en el artículo 29 de  la  Carta  Fundamental,  pues  la  “nulidad de pleno  derecho”,   de   acuerdo  con  arraigada  doctrina,  significa  inexistencia  jurídica  del  medio  probatorio,  lo  cual da lugar a  excluir  la  prueba del acervo probatorio en el que ha de fundarse una decisión  judicial.   

De  ahí  que  en  sede  de  casación,  la  pretensión  frente  a  un  medio  de prueba que no satisface el correspondiente  rito  procesal  es  su desestimación y no la nulidad de todo o parte alguna del  proceso.  En  otras palabras, sin necesidad de invalidar la actuación, se ha de  reclamar  que  la  prueba  irregular,  en  orden  a  fundar la manifestación de  justicia,  no  sea  apreciada o valorada, de suerte tal que el sentido del fallo  quedará  expuesto  a  la  solvencia del material probatorio restante, bien para  condenar o ya para absolver.   

2.2.  Ahora  bien,  aceptando  que  el  reproche  fue  adecuadamente  planteado  por  la  senda  que  correspondía,  es decir, como violación indirecta de la ley sustancial, debido  a  un  falso  juicio de legalidad, la censura no tiene vocación de éxito, dado  que  aun  cuando  es verdad que las pruebas que el actor tacha de ilegales no se  sujetan  con  estricto rigor al procedimiento fijado en los artículos 413 a 426  de  la Ley 522 de 1999, no es cierto que esa informalidad haya implicado lesión  al   derecho   de  controversia  probatoria  como  expresión  de  la  garantía  fundamental de defensa.   

Inicialmente es perentorio recordar que los  procedimientos  no  son  un fin en sí mismo, sino que están orientados a hacer  efectivas  las  prerrogativas  sustanciales  que  el ordenamiento confiere a las  partes           e           intervinientes10. Siendo ello así, cuando la  irritualidad  reprochada no socava de manera efectiva y grave esos atributos, el  vicio resulta intrascendente.   

En  el  reproche  principal  la  censura se  proyecta  hacia las intervenciones de los agentes Fabio Alain Maldonado Lizarazo  (Armero Técnico de la Policía Nacional)  y  Javier  Morales Sánchez (capacitado  por  la  misma  entidad  como  granadero) en la Corte  Marcial,  luego,  si  un  falso  juicio  de  legalidad  era lo que correspondía  proponer  de acuerdo con las razones expresadas por el libelista, los siguientes  serán  los aspectos objeto de análisis por la Sala: la condición o calidad en  la  que  acudieron  los  precitados  al debate oral, de una parte, y de otra, la  observancia  o  no  de  las  garantías  fundamentales  del  acusado frente a la  ritualidad  observada  para  la  aducción  y práctica de aquellos elementos de  convicción en el juicio.   

2.2.1. Acerca de  la  condición  en  la  que  se  hizo comparecer a los aludidos funcionarios, la  alegada   indeterminación   de  ese  aspecto  sólo  encuentra  arraigo  en  el  desconocimiento  por  parte  del censor de la diferencia entre testigo y perito,  órganos  de  prueba  que  coadyuvan  en  la  reconstrucción  histórica de los  sucesos   debatidos,   permitiendo  su  cabal  comprensión  tanto  al  operador  jurídico  como  para  las  partes  e intervinientes, así como a la sociedad en  general.   

En  términos  elementales,  testigo  es  la  persona natural que por  tener   una   relación  de  conocimiento  o  percepción  directa  —y            ocasionalmente  indirecta—   de   la  situación  fáctica  objeto  de  controversia, puede ser citada a la actuación  para  que  ofrezca  un  relato de lo que le consta en relación con la misma. El  perito,  por  el  contrario,  es  un  tercero  ajeno  a  los  hechos,  pero cuya  intervención  resulta  necesaria  para  que,  con  base  en  sus  conocimientos  prácticos,  técnicos,  científicos o artísticos, ilustre o permita una mejor  intelección   y  apreciación  de  determinado  aspecto  de  interés  para  la  definición del debate.   

Cuando  el  testigo  posee  un conocimiento  práctico,  técnico,  científico artístico, o especialmente calificado en una  materia  relacionada  con  el  acontecer fáctico que percibió, la ley autoriza  que  al suministrar su versión acerca de lo ocurrido emita conceptos de acuerdo  con  esa  ilustración, o que al interrogarlo las partes o el operador jurídico  en  relación  con  los  hechos,  provoquen  de  él  una  opinión  o juicio en  relación  con  alguna  circunstancia  del  suceso  recreado  a  través  de  su  declaración11.   

A  esa especie o clase de testigo es al que  la  jurisprudencia  se  ha  referido  como  “testigo  técnico”12,  órgano  de  prueba  que  difiere  del  perito  en  que a éste nada le consta acerca de los hechos motivo  del  litigio  ya  que  no  los ha percibido directa o indirectamente; al perito,  como    auxiliar    de    la   justicia  que  es,  se  le  convoca  al  proceso  para  que  con base en su  conocimiento  especializado de una materia, coadyuve en la cabal comprensión de  algún  aspecto técnico, científico, artístico, etc., ligado al desarrollo de  los acontecimientos.   

En  el  presente  evento,  el fiscal, en el  traslado   subsiguiente   a  la  ejecutoria  del  pliego  de  cargos,  solicitó  expresamente  al juez de conocimiento citar a “…un  técnico  o  perito  en el manejo del fusil M-79…”  con  el  fin  de  responder  una  serie  de  preguntas, insertas en la petición  —cinco      en  total—,   relacionadas  todas  ellas  con los componentes de la aludida arma de fuego y la capacitación  requerida        para        su        manejo13.   

Atendiendo esa oportuna petición, el a-quo  accedió  a  decretar  la  prueba  técnica  expresamente  reclamada  y  para la  práctica  de  la misma ordenó comparecer a la audiencia de juzgamiento o Corte  Marcial  al  “…Armero  técnico  del  Comando del  Departamento  de  Policía  de  Norte  de  Santander…  para  que  dilucide  el  cuestionario  propuesto  por  el  peticionario  y los planteados por los sujetos  procesales  y/o  la  presidencia,  relacionados con el manejo y aspecto técnico  del  arma  M-79…”; así mismo, en ejercicio de su  potestad      en     materia     de     pruebas,     ordenó     “…solicitar  a la Oficina de Talento Humano de la Unidad, …si en  la  base  del  Departamento  labora un Oficial o suboficial instructor de COPES,  JUNGLA  o  GRANADEROS,  a  quien  se deberá citar y escuchar en declaración en  Audiencia  Pública,  con  el  objeto de ilustrar las técnicas, usos y cuidados  del  arma  M-79  y  las  enseñanzas  que  sobre  el  particular imparten en los  seminarios”14.   

De   acuerdo   con  lo  anterior  no  hay  incertidumbre  o  falta  de claridad en cuanto a que las pruebas ordenadas en el  referido   auto,  fueron  de  naturaleza  técnica,  es  decir,  peritajes:  uno  solicitado  por  el funcionario acusador y otro dispuesto de oficio por el juez,  ambos  con el fin de aclarar aspectos especializados relacionados con el manejo,  instrucción  y  cuidados a observar con la clase de arma de fuego con la que el  procesado  ocasionó  el  hecho investigado, dictámenes que fueron rendidos por  terceros,   quienes   no   tuvieron   percepción   directa   o   indirecta  del  acontecimiento  de  marras,  razón  por  la  que no puede considerárseles como  “testigos  técnicos”,  como lo ha pretendido hacer ver el recurrente.   

2.2.2.   Es  indiscutible,  entonces, que lo solicitado y ordenado en el auto de 25 de agosto  de  2005,  transcrito  en  lo  pertinente,  fue  la  práctica de sendas pruebas  técnicas  o  dictámenes periciales, con sujeción a lo normado en el artículo  413      del      Código      Penal     Militar15,   y   es  menester  ahora  precisar  que  la designación de quienes vendrían a fungir como peritos estuvo  a  cargo de la respectiva autoridad, según lo dispuso el a-quo, en armonía con  el        artículo        414        ibídem16:   

Véase    que    el    “Coordinador      Grupo     Talento     Humano     DENOR”  del  Departamento  de  Policía  Norte de Santander, el 30 de  agosto  de  2005,  informó  que  como  “Instructor  Granaderos   COR  perteneciente  a  EMCAR  DENOR”,  actuaría   en   la  Corte  Marcial  el  PT.  Daniel  Martínez  Martínez, sustituido vísperas del juicio  por  el PT. Javier Morales Sánchez (este funcionario  para  atender  la  prueba  dispuesta por el juez de manera oficiosa),  en  tanto  que  el “Almacenista de  armamento  DENOR”  de  la  misma entidad, el 26 de  octubre   siguiente,   comunicó   que   en   el   debate  oral  actuaría  como  “Armero  Técnico” el  SI.     Fabio    Maldonado    Lizarazo  (funcionario nombrado para responder  el  cuestionario  propuesto por el fiscal acusador)17.   

Siendo ello así, de manera contraria a las  afirmaciones  del  demandante,  es  lo  cierto  que dentro del proceso obran los  nombres  de  los  peritos  con la especificación de su cargo en la institución  policial,  datos  que  reposaban  en la foliatura con la debida antelación a la  Corte  Marcial,  la  cual se llevó a cabo hasta el 4 de enero de 2006, es decir  que  si  la  defensa  requería  de  alguna información adicional acerca de las  calidades   de   los  citados  funcionarios,  contó  con  la  oportunidad  para  solicitarla  y  no lo hizo, sin que pueda además desconocerse que en el preciso  momento  de intervenir aquellos en el debate, cada uno anunció su acreditación  como  expertos  en  los temas por los que fueron convocados a rendir su concepto  de  manera  verbal,  y  en  esa  ocasión  la  defensa  igualmente se abstuvo de  cuestionar su idoneidad.   

Merece  una  especial  consideración  la  crítica  del  actor  respecto  del  cambio  o sustitución del PT. Daniel  Martínez Martínez, por el PT.  Javier  Morales  Sánchez,  puntualizando  la Sala al respecto que la pericia es  una  prueba  personal,  como  bien lo anota la Agente del Ministerio Público, y  que  nada  impide  que  el  sujeto  designado para rendir el concepto técnico o  dictamen  sea  cambiado  o  removido  en  el  curso  procesal, pues el perito es  fungible  por  antonomasia,  conforme  ya  ha  tenido  oportunidad  la  Corte de  precisarlo:   

“…la  fungibilidad de los peritos es una característica específica  de  la  prueba  pericial que la distingue de los demás medios probatorios, pues  mientras  el  testigo, por ejemplo, es irremplazable porque sólo él ha visto u  oído  aquello  sobre  lo  que  declara,  no  ocurre lo propio con el perito, en  razón   a   que   su   cometido  consiste  en  suministrar  unos  conocimientos  especializados  que  no  son propios de él, sino que también son poseídos por  otras   personas,   por   lo  que  si  por  cualquier  circunstancia  el  perito  inicialmente   dictaminante   no   puede   absolver  todos  los  interrogatorios  propuestos  por  el juzgador o las partes, pero lo hizo de manera completa sobre  alguno  o algunos de ellos, cualquier otro de la misma especialidad puede acudir  en  su  lugar  para  completar el encargo, sin que por ello la pericia realizada  quede afectada en su validez o eficacia.   

”Tal sería el  caso,  por  vía  de  ejemplo,  cuando el juzgador ordena reconocimiento médico  legal  en  orden  a describir la heridas inferidas a la víctima de un delito de  lesiones  personales,  la  incapacidad,  y  las  secuelas, y un perito dictamina  sobre  el  primer  punto  del  cuestionario,  manifiesta que los otros dos sólo  pueden  ser  establecidos  posteriormente  o  por  otro u otros especialistas, y  respecto  de  éstos dos últimos puntos, un profesional distinto, de la misma o  de   otra   institución  oficial  o  privada,  rinde  el  concepto  científico  pertinente,  sin  que  dicha  circunstancia comprometa la validez o eficacia del  medio,  siendo  lo  importante, no el nombre o número de peritos intervinientes  sino  que  las  partes  tengan  posibilidad  de  conocer  la prueba, por ende de  controvertirla,  y  que  el  juzgador cuente con elementos de juicio suficientes  para  adoptar  las  decisiones  que  le  compete emitir en el curso del trámite  procesal.   

”Puede ocurrir  incluso,  que  por  razones  laborales,  personales o de otra índole, el perito  inicialmente  designado  se  encuentre imposibilitado física o funcionalmente y  no  pueda  siquiera  comenzar a desarrollar el encargo, pero no por ello podría  llegar  a  sostenerse  que la prueba no puede ser practicada con la concurrencia  de  otro  u  otros  peritos  diferentes con el mismo nivel de especialización o  conocimientos      de      aquél.”18.   

Finalmente,  el  hecho  de que el concepto  técnico  haya  sido rendido verbalmente en audiencia pública, y no por escrito  como  lo  prevé  el  artículo  422 del Código Penal Militar, en manera alguna  atenta  en forma grave contra el debido proceso probatorio, y tampoco lesiona el  derecho  de  defensa,  pues  la  inobservancia  de  esa ritualidad no menoscabó  garantías  fundamentales  de  las  partes,  en  particular  del acusado, ya que  éstas  tuvieron oportunidad de conocer el informe de los peritos en estrados al  emitirlo  de  viva  voz  en  la  Corte  Marcial,  momento  en  el  que  pudieron  contrainterrogar  a  los  expertos,  solicitar  aclaración o ampliación de sus  respuestas,  incluso  objetar sus afirmaciones, ejercicio al que voluntariamente  renunció  el  representante  del  acusado,  debido  a  su infundada convicción  acerca de la naturaleza de esas pruebas.   

La inobservancia del formalismo escrito del  dictamen,  en  el  presente asunto no tiene el alcance de viciar los respectivos  conceptos,  dado  que  si el fin último de las pruebas en general es brindar al  fallador  el  conocimiento  claro, nítido, e inconcuso de los hechos del caso y  la   responsabilidad  del  procesado,  lo  ideal,  atendiendo  el  principio  de  inmediación, es que las  mismas  se  produzcan  ante  el  juez  que habrá de definir la controversia, en  desarrollo   de   una   audiencia   oral,  pública,  concentrada, en la que se  garantice  el ejercicio de contradicción,  como  efectivamente  en  el  asunto  analizado ocurrió, siendo  oportuno  señalar que los referidos axiomas ya tenían reconocida importancia y  protagonismo  en  sistemas de enjuiciamiento como el reglado en el Código Penal  Militar  (de estructura similar en lo pertinente a la  Ley  600 de 2000), y en la actualidad, con la entrada  en  vigor  de  la  Ley 906 de 2004, constituyen requisitos insoslayables para la  validez   y  eficacia  de  los  medios  de  prueba19.   

En  conclusión, la censura del demandante  acerca  de la ilegalidad de las pruebas obtenidas a través de los peritos Fabio  Alain  Maldonado Lizarazo y Javier Morales Sánchez, no prospera dado que con la  práctica  de  las mismas no se desconoció el debido proceso en sentido amplio,  ni  con  su  trámite se atentó contra el derecho de contradicción del acusado  como expresión de su garantía fundamental de defensa.   

3.   Motivación   insuficiente  de  las  sentencias (Cargo subsidiario).   

3.1.  La  motivación  de  las  sentencias  se  erige  en un  principio  de  justicia  que  existe  como garantía fundamental derivada de los  postulados   del   Estado  Social  y  de  Derecho,  toda  vez  que  la  función  jurisdiccional     debe     ser     racional    y    controlable    (principio  de  transparencia), con lo cual  se  asegura  la imparcialidad del juez y se resguarda el principio de legalidad,  haciendo  viable, por contera, el ejercicio cabal del derecho de contradicción,  en  la  medida  que  al  exigir  del  funcionario judicial la motivación de sus  decisiones  para  conocer  los argumentos que le sirven de sustento, la labor de  confutación  puede  acometerse  con facilidad, bien sea, aportando elementos de  juicio  que  desvirtúen su fundamento, o en últimas, impugnando la providencia  mediante  la  crítica  de  la  prueba  que  la  soporta  o del derecho empleado  (normas  y  tesis jurídicas)  para respaldar el pronunciamiento.   

La    Sala20  ha  precisado que cuando se  acude  a  la motivación insuficiente como objeto de la casación, el demandante  está  en  la  obligación de demostrar uno cualquiera de los siguientes vicios:  (i)  que el fallo carece totalmente de motivación; (ii) que siendo motivado, es  dilógico  o  ambivalente; (iii) que su motivación es incompleta; y (iv) que la  motivación es aparente, falsa o sofística.   

Igualmente    tiene    dicho21   que  la  ausencia  de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden  probatorio  y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente  cuando  acoge posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido,  o  las  consideraciones expuestas son contrarias a la determinación adoptada en  la  parte  resolutiva;  será  precaria  o  incompleta la motivación, cuando se  omite  analizar  algún aspecto sustancial o las razones argüidas no alcanzan a  traslucir  el fundamento del fallo; y es aparente, falsa o sofística, cuando se  aparta  abiertamente  de  la  verdad  probada,  por  suposición,  supresión  o  tergiversación   de  pruebas  que  objetivamente  conducen  a  una  conclusión  jurídica diversa.   

Las   tres   primeras   modalidades   son  susceptibles  de proponer y demostrar por vía de la causal tercera de casación  en  cuanto  su  prosperidad  implica  la nulidad del pronunciamiento a efecto de  corregir   el   yerro   y  garantizar  el  adecuado  ejercicio  del  derecho  de  contradicción,  no así la última, la cual, por constituir un vicio de juicio,  encuentra   sendero   apropiado  para  su  demostración  con  sujeción  a  las  exigencias  de  la  causal  primera,  cuerpo  segundo, como quiera que su éxito  obliga a emitir fallo de reemplazo.   

3.2. En el cargo  subsidiario  es  claro  que  el  recurrente,  con  base  en la causal tercera de  casación,  hace  consistir  la  réplica  en  que  al  contrastar  los  motivos  de  apelación  con  las  consideraciones del fallo de  segunda   instancia,  observa  que  sus  planteamientos  no  fueron  respondidos  mediante   el   adecuado  análisis  y  ponderación  de  los  mismos,  lo  cual  implicaría,  según  el  actor,  una  motivación deficiente de la sentencia de  segunda instancia.   

Para  dar  respuesta  a  este  reproche es  menester  señalar  que, según el escrito de apelación, los aspectos ofrecidos  a   la   segunda   instancia   como   motivo   de   controversia  se  sintetizan  así:   

a) nulidad de la Corte Marcial debido a que  las  pruebas  obtenidas  a  través  de  los  uniformados  Fabio Alain Maldonado  Lizarazo  y  Javier  Morales  Sánchez,  fueron  el  sustento  de  la condena no  obstante  la  ilegalidad  de  las  mismas; b) en subsidio, nulidad de dicho acto  procesal  por  cuanto  el  fiscal  y  el  agente  del  Ministerio Público en su  intervención  en  el  debate  oral  no  hicieron un ejercicio de confrontación  probatoria,  impidiendo ello conocer el criterio con el que solicitaron condena;  c)  nulidad  del  fallo  de  primer grado por la deficiente motivación frente a  todos  los  planteamientos  expuestos  en  audiencia pública; y d) solicitud de  absolución   del   acusado  por  la  manifiesta  imprevisibilidad  del  disparo  accidental    de    la    granada,    constituyendo    tal    suceso   un   caso  fortuito.   

Los reseñados aspectos, al contrario de lo  sostenido  por  el  demandante, sí fueron objeto de cabal respuesta en el fallo  de  segundo  grado, distinto es que las consideraciones plasmadas por el ad-quem  en  relación  con  esas  discrepancias no sean compartidas por el actor, motivo  por   el   que  se  ofrece  oportuno  recordar  lo  ya  puntualizado  por  la  Corte  en  eventos semejantes22,  en el sentido de que no es  lo  mismo  que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por  carencia  absoluta  o parcial de las razones de orden probatorio y jurídico que  soportan  la  decisión,  a  que  la  argumentación  traída por el fallador no  cumpla  con  las  expectativas  del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada,  desacertada   o   insuficiente  en  su  fundamentación  fáctica,  jurídica  o  probatoria,  situación  que se refleja precisamente en el ataque elevado por el  demandante en este asunto.   

En  ésta  última hipótesis el error es de  juicio,  y  por  lo tanto debe ser ventilado en el ámbito de la causal primera,  demostrando   los   desaguisados   de   fundamentación  fáctica,  jurídica  o  probatoria    que    llevan    a   tildarla   de   inadecuada,   desacertada   o  insuficiente.   

3.2.1.   En  efecto,  respecto  de los motivos principal y subsidiario para solicitar en sede  de  apelación  la  nulidad  de  la  audiencia  pública,  el  Tribunal hizo las  siguientes precisiones:   

Señaló,  en  relación  con  las pruebas  tachadas  de  ilegales, con sustento en transcripción de jurisprudencia de esta  Sala,  que los vicios acerca de la legalidad de una prueba o las irregularidades  ocurridas  en  la  formación  o  incorporación  de  ésta  no trascienden a la  estructura  del proceso, sino que jurídicamente conducen a que no sea tenida en  cuenta, y de acuerdo con lo anterior concluyó que:   

“…el  planteamiento  defensivo  de  solicitar  la  nulidad  de  la  audiencia de Corte  Marcial  no  está  llamado  a  prosperar,  dado  que  si  bien  es  cierto  los  concurrentes  [a  esa  diligencia],  supuestos  peritos,  citados por el juez de  Instancia  actuaron  sin  la observancia de los requisitos legales, per se no es  dable  declarar  la  nulidad  de  todo  el  acto  procesal  …[sino que] dichas  intervenciones  deben tenerse como inexistentes, más no posibilitan decretar la  nulidad   de   todo   lo   actuado   a   partir   de   la   audiencia  de  Corte  Marcial…”23.   

Lo anterior permite advertir que aun cuando  el  Tribunal  Superior  Militar  se  equivocó  al  afirmar la ilegalidad de las  pruebas  tachadas  por  el  apelante  —tal   y   como   ya  lo  esclareció  la  Sala  (2.2.)—,  debido  a  que  no  entró en el  análisis  de  la  situación  procesal  concreta,  la conclusión relativa a la  improcedencia  de la nulidad de parte alguna del proceso por vicios inherentes a  la  aducción  y  formación  de  los  medios de prueba es correcta y responde a  cabalidad la pretensión del impugnante.   

Y en cuanto al fundamento subsidiario de la  invalidez  de  la Corte Marcial, las consideraciones del ad-quem fueron también  acertadas  al negar el efecto esperado, toda vez que con apoyo en extensas citas  de    jurisprudencia    de    esta   Corporación24, puntualizó cómo si bien  es  cierto  que  de  acuerdo con las normas del sistema de enjuiciamiento por el  que  se adelantó la presente causa (Ley 522 de 1999,  artículo  569),  la  intervención  del fiscal y el  agente  del  Ministerio  Público  es  obligatoria  en  la  audiencia  pública,  igualmente  es  verdad  que  la  labor  de confrontación probatoria y las tesis  jurídicas  expuestas  acerca  de  los  acontecimientos  debatidos  por parte de  aquellos,  sólo  están  sujetas  al  criterio  profesional  de los respectivos  funcionarios,  sin que pueda imponérseles una forma particular de alegar en esa  diligencia,  dado  que  la  resolución  de  acusación  es el acto procesal por  antonomasia  con  carácter  vinculante tanto para el juez como para la defensa,  por  ser  allí donde quedan definidos los límites fácticos y jurídicos de la  pretensión punitiva del Estado.   

En otras palabras, el Tribunal rechazó el  planteamiento  subsidiario  de  nulidad  con base en que así las intervenciones  del  fiscal  y  el  representante  de  la  Procuraduría en la Corte Marcial, en  criterio  del apelante, no hicieran gala de adecuada valoración probatoria o no  permitieran  conocer  el  fundamento  de  la  solicitud de condena propuesta por  éstos,  ello no traducía menoscabo al debido proceso ni al derecho defensa, en  la  medida  en  que los referentes fácticos y jurídicos respecto de los cuales  el  acusado y su apoderado debían ejercer el derecho de contradicción, estaban  plasmados sin ambigüedades en el correspondiente pliego de cargos.   

3.2.2.  Ahora  bien,  respecto  de  los otros reproches planteados en la apelación, observa la  Sala  que  la  pretensión  del libelista se concreta en la probable motivación  deficiente  del  fallo  de  primer  grado  por  cuanto  no  se especificaron los  elementos  probatorios  que  ofrecen certeza del hecho punible y la culpabilidad  del  acusado, vicio que en esta sede también atribuye a la sentencia de segunda  instancia  aduciendo  que pese a reconocer las deficiencias argumentativas de la  decisión  apelada,  el  ad-quem las suplió con afirmaciones que tampoco están  acreditadas mediante la confrontación de los medios de prueba.   

La   crítica  propuesta,  como  en  los  anteriores  eventos,  es infundada, pues el actor olvida que al no hacer expresa  mención  el  juzgador de alguna de las tesis aducidas por una de las partes, en  este  caso  la  defensa,  ello no implica necesariamente motivación incompleta,  cuando  de las respectivas consideraciones se desprende una respuesta implícita  o tácita al planteamiento aparentemente omitido.   

Obsérvese que desde el pliego de cargos se  puntualizó   que   lo   que   ocasionó   el   resultado  lesivo  del  interés  jurídicamente  tutelado  fue  la  violación  del deber objetivo de cuidado por  parte  del  acusado,  por  inobservancia  del decálogo en el manejo de armas de  fuego,  de  acuerdo  con  el  cual quien las manipula está en la obligación de  hacerlo  cerciorándose  de que están descargadas. Al respecto, al confirmar la  acusación, el funcionario de segunda instancia precisó:   

“…el  patrullero  TORRES  QUIROGA  a  pesar  de  su  corto  tiempo  en la institución  policial  no  podía desconocer que el fusil lanza granadas M-79 es una poderosa  arma  de  destrucción  y  por  lo  mismo  exige  un mayor cuidado en su porte y  manipulación,  conocimiento  este que lo obligaba a  portar  esa  arma  sin  cartucho  en  la  recamara  porque así se lo recalcaban  constantemente,  tal  como  lo  aseguran entre otros  testigos  el  SI.  LABRADOR  CALIXTO, los patrulleros CORVA TIBADUIZA y TRONCOSO  GONZÁLEZ,  pero  contrariando  estas instrucciones,  para  el  día  de  los  hechos  llevaba  el  lanza  granadas con cartucho en la  recamara  dando  ocasión  con  ello  a que se produjera el lamentable resultado  dañoso que es materia de este proceso.   

”Es más, si  leemos  detenidamente la diligencia de indagatoria, sin mayor esfuerzo mental se  deduce  que  el  procesado tenía el suficiente conocimiento sobre el manejo del  lanza granadas, pues no en vano sostiene:   

”“…me  entregaron  el  arma y veinte granadas, yo revisé el arma porque esa arma tiene  una  rejilla de graduación para graduar la distancia a la que se va a disparar,  también  le  revisé el seguro y la abrí para ver si ella se estaba asegurando  sola,  revisé y sí efectivamente se estaba asegurando normalmente, también le  revisé  el  porta gatillo el cual se encontraba bien, luego procedí a cargarlo  es  decir  a meterle una granda de 40 mm., y la cerré, el se asegura solo (sic)  pero yo verifiqué nuevamente que estuviera asegurada…”.   

”Como  puede  verse  en  la  respuesta que se acaba de trascribir, la descripción que hace el  procesado  del  arma  de cada uno de sus mecanismos, no es precisamente la de un  hombre  desconocedor  de sus mecanismos y funcionamiento, sino la de un policial  que  ha  asimilado  muy bien el curso de COPES que días antes había recibido y  en  el  que  entre  otras  materias  se le instruyó en el manejo de ese tipo de  armas,  de  suerte  tal que no puede ser de recibo el argumento de la defensa en  el  sentido  de  que no tenía experiencia y pericia en el manejo de ese tipo de  armas,  recuérdese  además  que  el  procesado reconoce que ya había prestado  servicio  portando  ese  tipo de armas”25  (negrillas ajenas al texto transcrito).   

No obstante la precisión de los cargos, la  estrategia  de  la  defensa  en  el  debate  público se redujo a insistir en la  ilegalidad  de las pruebas técnicas practicadas en la audiencia, a calificar de  ilegítima  la orden del comandante de llevar el lanzagranadas en el patrullaje,  a  asegurar  la  falta de capacitación y experiencia del procesado en el manejo  de  ese  tipo  de armas, así como la imprevisibilidad del disparo accidental de  ese   artefacto   y,   finalmente,   solicitó   aplicación   del  in  dubio  pro  reo por falta de prueba  que  acreditase  el  comportamiento  imprudente  del  acusado determinante de la  conducta punible investigada.   

El  primero  de los señalados aspectos, a  pesar  de  que  fue  propuesto,  debatido  y  resuelto  en  el curso de la Corte  Marcial26,  ante  la  reiteración  de la defensa en el alegato conclusivo,  fue  afrontado nuevamente en el fallo de primer grado con resultado adverso a la  pretensión          del          defensor27,     y    los    demás  planteamientos  fueron  objeto  de  cuidadosa,  detallada y amplia respuesta por  parte  del  a-quo  en los siguientes términos, que corresponden a una síntesis  de  las  consideraciones  plasmadas  en la sentencia de primer grado28:   

Se  descartó  la inquietud inherente a la  ilegitimidad   de   la   orden   del   comandante  del  escuadrón  EMCAR  para llevar el lanzagranadas al  patrullaje  que se debía cumplir en el primer turno, con base en que de acuerdo  con  la  Constitución  (artículo  223)   y   la   Ley   (Decreto   2535  de  1993), el monopolio de las armas es del Estado, y su  manejo  y  control está autorizado a los cuerpos oficiales armados, entre ellos  la  Policía  Nacional, la cual, entre otras funciones, tiene la de mantener las  condiciones   necesarias   para  el  ejercicio  de  los  derechos  y  libertades  públicas,  y  asegurar  la  convivencia  pacífica,  fin para el que, según la  misma  legislación, está autorizada a utilizar armas de fuego de uso privativo  de  la  fuerza pública (o de guerra), como el lanzagranadas M-79 que se ordenó  al acusado llevar consigo la fecha de marras.   

En relación con lo mismo agregó el a-quo  que  dado  el  amplio efecto devastador de este tipo de armas, como se acreditó  con  las  pruebas  técnicas  practicadas  en la audiencia pública, la Policía  Nacional  las utiliza como apoyo en situaciones excepcionales, dado que no es un  arma  convencional  para  portar  y disparar en cualquier circunstancia, pues al  hacerlo  se  pondría  en  riesgo no sólo la vida de los habitantes del sector,  sino  la de los integrantes de la misma patrulla, y aclaró que, sin embargo, el  porte  y  uso  del  fusil  M-79  se  halla autorizado para el grupo EMCAR de la Policía Nacional, incluso  en  procedimientos  rutinarios, dada su permanente disponibilidad y capacidad de  reacción,  pues  sería  ilógico que “un grupo de  contraguerrilla  tuviera  la necesidad de volver a las instalaciones del comando  y  aperarse  de  ese  tipo de armas para luego sí apoyar en cualquier sitio del  territorio departamental requerido”.   

Destacó además cómo no sólo con base en  los  conceptos  emitidos  por  los  peritos  en  la  Corte Marcial, sino con las  declaraciones  de  los  propios  compañeros que hacían parte del escuadrón al  que  pertenecía  el acusado la fecha de los hechos, las armas de apoyo, como el  fusil  lanzagranadas  M-79, no deben portarse cargadas y listas para accionar en  desplazamientos  de  vigilancia  urbana,  pues  por  elemental  sentido común y  aplicación  de  la  lógica,  en  el  hipotético evento de que la patrulla era  embestida  por  facinerosos,  sería  mayor  y  el  riesgo  y  daño generado al  disparar  el  arma  de  amplia  destrucción  que  el  mismo  ataque,  y de ahí  que,   

“…el  SI:  JORGE  ENRIQUE LABRADOR CALIXTO indica en su informe base de la actuación [y en  su  posterior  declaración],  que  los  instructores  del  COPES enseñaron dos  circunstancias  para llevar (sic) cartucho a la recamara, la primera en un lugar  peligroso  o  ante  situaciones  que  lo  entrañan,  y  la  segunda  cuando  el  comandante  lo ordena, sin embargo, era costumbre del patrullero TORRES [QUIROGA  ILMER]  mantener  cargada el arma, como él mismo lo asevera en indagatoria, muy  a  pesar  que  el  día anterior había sido objeto de llamado de atención [por  ese  motivo]  por  parte del subintendente. En ese mismo sentido declaró el PT.  CORBA  TIBADUIZA,  el  PT. RUIZ VEGA DIEGO FERNANDO, y el PT. TRONCOSO GONZÁLEZ  JUAN  CARLOS  [integrantes del mismo escuadrón], testimonios creíbles en tanto  describen  los  hechos vividos desde la óptica que cada uno apreció y sintió,  sin  denotarse animadversiones o enemistades, siendo concordantes en su aspectos  generales.”.   

Acerca de la experiencia y conocimiento del  manejo  y  cuidados para la manipulación del fusil lanzagranadas M-79, el a-quo  resaltó    que    en    las    intervenciones    del   procesado   —en  la  indagatoria  y  en la Corte  Marcial—,    éste  demostró  ser  versado  en  ello,  contrario  a  lo  pregonado por el defensor,  además  que  documentalmente  también se acreditó que desde cuando hizo curso  para   la  formación  como  patrullero  recibió  instrucción  de  operaciones  tácticas  rurales  con  intensidad  de  ciento  cincuenta  horas,  dictada  por  instructores  JUNGLA de la  Dirección  Antinarcóticos  de  la  Policía Nacional, recibiendo capacitación  teórico  practica  en relación con las características técnicas y medidas de  seguridad  de  la citada arma, curso que aprobó en esa oportunidad, además que  un  mes  antes de los hechos, el 24 de julio, nuevamente tuvo un seminario en el  que se les repitió la instrucción relacionada con ese armamento.   

Finalmente,   en   cuanto   al  concreto  comportamiento  observado  por el acusado y determinante del suceso, el fallador  puntualizó  que según los conceptos expuestos en la audiencia pública por los  peritos,  armónicos  con  lo  expresados  por  los  uniformados que formaban el  escuadrón   EMCAR  que  cumplía  primer  turno  el  día  de  los  hechos,  el  lanzagranadas M-79 debe  terciarse  o  llevarse  en  la espalda, descargado, y empuñarse en las manos el  fusil  galil  de dotación, dado que el lanzagranadas es únicamente para apoyo,  en  tanto  que  éste  es  un arma de combate básica con menos efectos letales,  normas  de  cuidado  que a pesar de la capacidad y entrenamiento recibido por el  procesado,  fueron cambiadas u omitidas por éste, como él mismo lo reconoce en  su  indagatoria,  al  dejar  el  galil  en  un segundo plano y manipular todo el  tiempo el M-79 con una granada en la recamara, y así:   

“Cuando baja  de  la  camioneta a ingerir jugo y pastel, según su mismo dicho, tercia el arma  [el  M-79] y una vez continua el recorrido en el platón del rodante realiza una  maniobra  con  la  que  nuevamente rompe esa violación del deber de cuidado con  las  armas  de  fuego,  pasando el fusil [lanzagranadas] con una sola mano de la  espalda  a  su abdomen, sin tener en cuenta las circunstancias advertidas por la  misma  defensa,  como  lo son la incomodidad del puesto, la velocidad, la mengua  de  las condiciones físicas del primer turno, etc. Si el procesado no desactivo  el  seguro  del arma concientemente, es obvio que al incrementar las acciones de  riesgo  con  un  manejo imprudente del arma se produjo no solo la liberación de  los  mecanismos  de disparo, sino la presión necesaria sobre el disparador para  expulsar  la  granada…  El  punto es que era previsible y prevenible evitar un  resultado    como    el    de    marras,    adoptando   medidas   de   seguridad  básicas.   

”¿Cuál era  la  premura  en  trasladar  el  M-79 de la espalda para adoptar una posición de  combate?  Ninguna,  porque  no  estaban siendo objeto de agresiones. Miremos con  detenimiento  que  el miembro del nivel ejecutivo [el procesado] con ínfulas de  ser  expedito  en  el  manejo de armas, decide a motu proprio cargar el arma con  una  de  las  20  granadas  entregadas  para el servicio; desplaza el galil a un  segundo  plano  llevando  a  la  mano  un  arma  de amplia destrucción, y luego  ejercita  movimientos de fusil en condiciones totalmente adversas a las mínimas  condiciones        de       seguridad       en       su       manejo”.   

Con  base  en  los  aludidos razonamientos  jurídico  probatorios  el juez de primera instancia concluyó que el acusado en  el  manejo  del arma de fuego confiada a él para apoyo en situaciones extremas,  obró    de    manera    imprudente,   entendiendo   por   tal   “una  conducta  positiva  consistente  en  una  acción  de la cual  había  que  abstenerse  por ser capaz de ocasionar determinado resultado, o que  ha  sido  realizada  de  manera  no adecuada, haciéndose así peligrosa para el  derecho  ajeno”, como fueron los actos imprudentes  y  violatorios  del  deber objetivo de cuidado que ejecutó el procesado el día  de  los  hechos, rechazando así, por sustracción de materia, los argumentos de  la  defensa  acerca  de  la  configuración de causal alguna de justificación o  inculpabilidad, esto es, del alegado caso fortuito.   

En  suma, infundada como fue la crítica a  la  sentencia  de  primera  instancia  por  supuesta  motivación  incompleta  o  deficiente,  acertó  el  juzgador  de segundo grado al avalar el fallo apelado,  precisando  que,  no obstante la ilegalidad de las pruebas técnicas practicadas  en     audiencia     pública     —criterio    equivocado—,  la decisión de condena permanecía incólume con fundamento en  “…la  confesión que ha hecho el procesado en la  injurada  y  [en]  las  declaraciones  que hicieron los policiales, PT.      CÓRDOBA,     PT.     RUIZ     y     PT.   TRONCOSO   para   llegar  a  la  conclusión   que  la  muerte  del  Patrullero  RICO  SANTAMARÍA  ESNEIDER obedeció a la falta del deber  de    cuidado   del   Patrullero   TORRES   QUIROGA  ILMER…”, con lo cual  se  remitió  a  la  valoración  que  de tales elementos de convicción hizo el  a-quo,  sin  que  tenga  fortuna  en  esta  sede el reproche al fallo de segundo  grado,  al  calificarlo  el  demandante  también  de  infundado con base en que  “No hay ninguna confesión, ni plena ni parcial ni  judicial  ni  extrajudicial”  y  que  tampoco obra  declaración      alguna      del      “agente  CÓRDOBA”.   

Lo  anterior,  porque cuando el ad-quem se  refiere     a     la    indagatoria    del    acusado    como    “confesión”       —con  evidente  mal uso del lenguaje  jurídico—,  con  ello  alude  es  a  los contenidos de esa diligencia, en particular a aquellos apartes  en  los que el acusado reconoce su experiencia en el manejo del lanzagranadas, y  la  manipulación imprudente que le dio al cargar en la recamara una granada sin  recibir  orden  del  comandante  para  ello, ni estar en zona rural de inminente  peligro  o  en  cualquier  otra  situación  excepcional  que  de acuerdo con su  capacitación  le  indicara la necesidad de un tal proceder, obrar impudente que  potenció  al empuñar constantemente el artefacto llevándolo a la mano y listo  para  ser  disparado,  actuaciones  que determinaron que el respectivo proyectil  fuera  percutido  cuando,  luego de un receso para ingerir alimentos, al iniciar  nuevamente  el  recorrido  la  patrulla,  a  bordo  del  vehículo  en el que se  movilizaban,    intentó    acomodarlo   en   sus   manos   con   el   resultado  conocido.   

Olvida el libelista que las manifestaciones  del   procesado  hechas  en  su  indagatoria  (o  en  posteriores  ampliaciones),  válidamente pueden ser  objeto  de  estimación  y  de  éstas obtener conclusiones en su contra, cuando  debidamente  advertido  de su derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse  —como     aquí  ocurrió—  renuncia al  mismo,  ya  que  la  indagatoria tiene la doble condición de medio de defensa y  medio  de  prueba,  de suerte tal que su contenido, valorado armónicamente y en  conjunto  con  otros  medios  de  prueba,  con sujeción a las reglas de la sana  crítica,  puede  ofrecer  conocimiento en grado de certeza acerca de cualquiera  de las categorías dogmáticas del delito.   

Y  en  cuanto  a  que  en la actuación no  declaró       el       patrullero       de       apellido       “CÓRDOBA”,  tal,  reproche  podría  interpretarse  como  la  insinuación,  no  desarrollada,  de  un aparente falso  juicio  de  existencia  por  suposición  de  prueba,  si  no  fuera  porque  la  confrontación  de  las  sentencias de primera y segunda instancia, así como de  la  actuación, permiten concluir sin mayor dificultad que la mención de aquél  es  un  simple  error  de digitación al referirse el Tribunal al testimonio del  agente  Jhon  Jairo  Corba  Tibaduiza,  citado en varias ocasiones por su primer  apellido    en    el    fallo   de   primer   grado,   como   soporte   de   las  consideraciones.   

Finalmente,  como  lo hace ver la Delegada  del  Ministerio Público y lo corrobora la Sala, el cuestionamiento acerca de la  motivación    incompleta    por    falta   de   respuesta   a   “la  teoría  de  la causalidad con el enfoque del caso fortuito en  pro  del acusado” tampoco tiene verdadero sustento,  pues  basta  con  otear el fallo recurrido en casación para advertir que en las  tres  últimas  páginas  de  las  consideraciones  fue resuelta adversamente la  respectiva                pretensión29,  lo cual corrobora que el  censor  demandó  la  nulidad  del fallo de segundo grado partiendo de supuestos  infundados  ya  que las decisiones son claras en exponer el criterio jurídico y  probatorio en el que se sustenta la condena del procesado.   

Conociendo  el  actor,  como expresamente lo  manifiesta,  el  criterio jurisprudencial acuñado de vieja data, según el cual  los  fallos  de  primero  y segundo grado, cuando coinciden en el mismo sentido,  forman    una    unidad   jurídica   inescindible30, por cuya virtud se implican  y  complementan  recíprocamente, no sólo en la parte resolutiva, sino también  en  la  considerativa,  de  suerte  que las valoraciones y examen de la realidad  probatoria  agotados  por  el  a-quo  se  entienden  incorporados a la sentencia  censurada,  debió  intentar  el  desquiciamiento de la declaración de justicia  allí  expresada  mediante un ataque, serio, fiel e integral con sujeción a los  postulados  de  la  causal  primera de casación, ya por vía directa ora por la  indirecta,  y  no  mediante  una  crítica  descontextualizada  e insular de las  consideraciones  ofrecidas en los fallos, que es en últimas a lo que se reducen  los cargos propuestos en el libelo.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la    Sala   de   Casación   Penal   de   la   Corte   Suprema   de  Justicia,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

NO        CASAR  la  sentencia impugnada  en  razón  de  la  improsperidad de los cargos formulados en la  demanda  presentada  por  el defensor de ILMER TORRES  QUIROGA.   

Contra  esta  providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese  y  devuélvase  al Despacho de  origen.   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                             SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                       MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE  L.   

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN                          JORGE  LUÍS  QUINTERO  MILANES   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                                  JAVIER  ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1  Cuaderno original # 1, folios 4, 21, 30-33, 41-52, 62-67 y 95-103.   

2  Ídem, folios 22 y 111-116.   

3  Ídem, folios 160-169 y 187-200.   

4  Ídem, folios 207, 214, 232 y 268-299.   

5 Cuaderno original # 2, folios 300 a 326.   

6  Ídem, 356-380, 385, 388 y 392-408.   

7  Cuaderno de la Corte, folios 5-14 y 31-49.   

8 Tiene  dicho  la Corte, de manera reiterada, que como el Código de Procedimiento Penal  regula  todo lo concerniente al recurso extraordinario de casación, respecto de  su  carácter  teleológico,  causales, requisitos formales de la demanda, etc.,  la  interpretación  sistemática  de las respectivas normas, obliga o impone la  unificación   normativa   de  ésta  materia,  quedando  allí  comprendida  la  procedencia  de  la  impugnación  frente  a  sentencias emitidas en el Tribunal  Superior  Militar  (Cfr.  Auto  de  29  de  octubre  de  2008,  radicación  Nº  30147).   

9 Ley  522  de  1999, artículos 394 a 450; Ley 600 de 2000, artículo 232 a 287; y Ley  906 de 2004, artículos 372 a 441.   

10 Ley 522 de 1999, artículo 203.   

11  Ley  600  de  2000,  artículo  276, numeral 2°, inciso tercero,  aplicable  al  procedimiento  penal  militar  de  acuerdo  con  el  principio de  integración   previsto   en  la  respectiva  normatividad  (Ley  522  de  1999,  artículos 18 y 218).   

12  Cfr.  Sentencias de 11 de abril de 2007 y 17 de septiembre de 2008, radicaciones  Nº 26.128 y 30214, respectivamente, entre otras.   

13  Cuaderno original # 1, folios 207 y 211.   

14  Ídem, folio 214.   

15 Ley  522   de   1999,   artículo   413:   “Cuando   la  investigación  de  un  hecho  requiera conocimientos especiales de determinadas  ciencias   o   artes   o   exija   avalúos,   el   juez  decretará  la  prueba  pericial.”   

16 Ley  522  de  1999, artículo 414: “Cuando sea solicitado  judicialmente  el  servicio  de  peritos,  se  prestará  por los expertos de la  Policía  Judicial  de  la Policía Nacional, del Cuerpo Técnico de la Policía  Judicial,  Medicina  Legal, y demás funcionarios de la administración pública  que no tengan interés en el proceso.”   

17  Ídem, folios 217, 222, 232, 233, 236, 240 y 256.   

18  Cfr.  Auto  de  única  instancia  de  10  de diciembre de 2002, radicación Nº  9230.   

19 Ley  906  de  2004,  artículos  9,  10,  15,  16,  17,  18,  23,  372-382  y  405  a  423.   

20  Cfr.  Sentencias  de  28  de  septiembre  de  2006,  y  18  de  julio  de  2007,  radicaciones 22041 y 26255, respectivamente, entre otras.   

21  Cfr.  Sentencia  de  22  de  mayo  de  2003  y  auto  de  28 de febrero de 2006,  radicaciones 29756 y 24783, respectivamente.   

22  Cfr. Auto del 28 de febrero de 2006, radicación Nº 24783.   

23  Cuaderno original # 2, folios 369 y 370.   

24  Ídem, folios 371-376.   

25  Cuaderno original # 1, folios 193-195.   

26  Ídem, folios 268 a 272.   

27  Cuaderno original # 2, folios 305-307.   

28  Ídem, 367-379.   

29 Ídem, folios 377-379.   

30  Cfr.  Sentencias del 22 de septiembre de 1993 y 15 de mayo de 2003, radicaciones  8003 y 17081, respectivamente.     

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