24650(18-11-08)

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

⌃

▤Resumen ⚖Análisis Jurídico 💬Explicación Fácil ▮Puntos Clave ?Preguntas Frecuentes

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

Resultado

⧉ ⇩ ⎙ ↗ ×

✨ Aquí verás el resultado generado por LEO-IA.

Desarrollado con ❤ por LEO-IA | Inteligencia Artificial Jurídica

    Proceso No 24650  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Aprobado acta No. 333  

Quibdó,  dieciocho de noviembre del año dos  mil ocho.   

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  con  fundamento  en  el inciso  tercero   del  artículo  205  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2000,  por   el   defensor   de  la  procesada  MARITZA   ACOSTA   GUERRERO,   contra  la  sentencia  proferida  por  el  Tribunal  Superior  Militar  el  24  de  junio de  2005,   mediante  la  cual  confirmó  la  dictada  el  6  de  octubre de 2004 por el Juzgado 150 de Primera  Instancia  Penal  Militar  adscrito al Departamento de Policía de Santander, en  la  que  la  condenó a las penas principales de 10 meses de prisión y multa en  cuantía  de  $  5.000.00,  como consecuencia de hallarla penalmente responsable  del delito de lesiones personales culposas.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.-   Aquéllos  fueron     reseñados    en    pretérita    ocasión    de    la    manera  siguiente:   

“El 27 de febrero de 2000, aproximadamente  a  las  08:30  horas  la  Subintendente MARITZA ACOSTA  GUERRERO  al  momento  de inspeccionar el fusil Galil  número  8-1935561  para  devolverlo  al  armerillo  de la Estación de Policía  Ocaña,  realizó  un  disparo  que  impactó  el  techo de la edificación y al  rebotar   lesionó   al   AG.  JOSÉ  RENÉ  SÁNCHEZ  TIQUE,  originándole  la  incapacidad  médico  legal  de  TREINTA  Y  CINCO  (35)  días,  con secuela de  perturbación      funcional      transitoria      del      sistema     nervioso  central”.   

2.- Con fundamento en el informe de  novedad  presentado por el  Comandante  de  la Estación de Policía de Ocaña -según    el    cual    “el  día  de  hoy  (27 de febrero de 2000) aproximadamente a las  08:30  horas  cuando  me  encontraba  en la Plaza de armas en formación, con un  personal  disponible  que  iba  a  salir  a servicio, le ordené a la Patrullera  MARITZA ACOSTA GUERRERO que  entregara  el fusil de No. 8-19355561 que tenía en la formación al almacén de  armamento  y  que reclamara un revólver ya que ella iba a cubrir el servicio de  ciclo   vía.   Una  vez  salió   de  la  formación  al  armerillo  a  entregar  el armamento se le  accionó  el  fusil  accidentalmente  y el tiro pegó en la pared  a su vez  éste  rebotó  y  le cayó una esquirla en la espalda al señor Agente SÁNCHEZ  TIQUE  JOSÉ  RENÉ,  de  inmediato  fue  llevado  al  hospital  Emiro  Quintero  Cañizares  de  esta  ciudad, donde nos informaron que presentaba una herida con  esquirla  de  bala  en  el  tórax  y  que  había entrado por la espalda según  dictamen                   médico1”-,     el    14    de    marzo     de     2000    el   Juzgado   70   de  Instrucción  Penal  Militar  con  sede  en  Cúcuta,     dispuso  la  apertura de indagación  preliminar    y    la    práctica    de    algunas  diligencias2,  tales  como  la  ampliación  y  ratificación  del informe, las  declaraciones  de todos aquellos que hubieren tenido conocimiento de los hechos,  la  historia  clínica del lesionado, la calidad de policial de la imputada y la  diligencia de versión de ésta.   

Durante  dicha  fase,  se  recibieron  los  testimonios   de   la   SI   Nancy   Fabiola  Barón  Cañas3,  el  IT  Juan  Carlos  Parra Londoño4;     los     Agentes  Graciano                   Botello5,   Pablo  Emilio  Pabón  Jaimes6,      Ramón    Ángel    Rodríguez    Calderón7,   Víctor  Manuel            Parra           Sandoval8,       Hugo      Navarro  Quiroga9;  el  lesionado  José  René  Sánchez  Tique10,  y  el Mayor  Luis       Alirio       Olivares       Quintero11.   

Así  mismo,  se  allegaron  las constancias  expedidas  por el Hospital Emiro Quintero Cañizares12 dando cuenta de la herida y  la  incapacidad  de  15  días dictaminada a la víctima, del libro de minuta de  turnos   de   vigilancia   para  la  fecha  de  los  acontecimientos13, fotocopia  de    la    historia    clínica   del   lesionado14, del extracto de la hoja de  vida  de  la  implicada,  MARITZA  ACOSTA GUERRERO,   vinculada  como   Patrullera  al  servicio  de  la  Policía  Nacional15, constancia  de  los  informativos  de  carácter  disciplinario  adelantados  en  contra  de  ésta16,  copia de la decisión por medio de la cual se le impuso sanción  correctiva  de  dos  días  de  multa en razón de la lesión ocasionada al  Agente     José     René     Tique     Sánchez17  y reconocimiento realizado  a  éste  por  un  médico  legista,  en  el  que  se  concluye  que  “fue lesionado por proyectil de arma  de   fuego   que   amerita  una  incapacidad  médico  legal  definitiva  de  35  días”18    que    posteriormente  ratificó  y  añadió que “como secuelas presenta una perturbación funcional  transitoria   del   sistema   nervioso  central”19.   

Durante   la  investigación  preliminar,  no                  se     le     recibió        diligencia     de     versión   a    la           imputada,   pese  a  haber  sido   dispuesto   en   la   resolución  de  14  de  marzo  de 2000, como tampoco se  le notificó dicha decisión.   

3.-  Con fundamento en la prueba practicada  en    la    etapa   de  investigación  preliminar,  con fecha 30 de abril de  2002  el  Juzgado  171 de Instrucción Penal Militar  con  sede en Cúcuta, declaró formalmente abierta la  investigación20,  y de manera inmediata el  Procurador  283  Judicial  Penal  en  su  condición  de  Agente  del Ministerio  Público    solicitó    al    funcionario   de   instrucción   “que  realizada  la  vinculación  legal  y  resuelta la situación  jurídica  a la sindicada PT MARITZA ACOSTA GUERRERO, se decrete la liquidación  de  daños  y  perjuicios ocasionados con el delito, a efecto de ordenar el pago  de  los mismos de conformidad con los artículos 106, 107 y 305 de la Ley 522 de  1999,   en   concordancia   con   los   artículos   46  del  C.P.P.  y  97  del  C.P.”   

Agregó  que el funcionario de instrucción  debía  “designar  un  perito  con  el  fin de que  realice  la  valoración  pecuniaria  de  los  daños  y  perjuicios  morales  y  materiales  del  caso”21,        respecto  de lo cual no obtuvo ningún  tipo de respuesta.   

El   Juzgado   Instructor   vinculó  mediante  indagatoria a la PT  MARITZA ACOSTA GUERRERO22,   a  quien  definió  la  situación  jurídica  con  medida  de aseguramiento consistente en caución           prendaria23.  Esta  determinación  fue notificada personalmente al agente del  Ministerio                 Público24,      y      a      la  implicada25,  quien  asimismo  manifestó haberse enterado que su defensor ya  no       reside       en       la       ciudad26,  como  de  ello  de igual  modo  se  dejó  constancia  por  parte  de  la  Secretaria  del  Juzgado  37 de  Instrucción          Penal         Militar27.      

4.- Con  fecha  15  de  octubre de 2002 la Fiscalía 152 Penal Militar  decretó   la   clausura   del  ciclo  instructivo28,  cuya  decisión  anuló  posteriormente  tras  advertir  que  en la actuación se incurrió en violación  del  derecho  de  defensa  técnica,  toda  vez  que el defensor designado en la  indagatoria   no  volvió  a  intervenir  en  el  proceso   “tal    vez    motivado   por   su   nombramiento   como   empleado  público”29.   

Subsanado  el yerro advertido, el  16  de julio de 2003 se dispuso la  clausura  de  la  investigación,  de  la   cual   fueron   notificados  personalmente  el  Ministerio  Público  y  la defensa tanto  material           como           técnica30.   

Durante  el  término  de  traslado  para  presentar  alegatos  de conclusión sólo hizo uso de este derecho el Ministerio  Público,  quien  demandó  proferir  resolución  de acusación en contra de la  sindicada  por el delito de lesiones personales culposas y reiteró su solicitud  de  practicar  el  avalúo  de  los  daños  y  perjuicios  ocasionados  con  la  infracción.   

Indicó   al   efecto   lo   siguiente:  “Ciertamente  le  solicito  al señor Fiscal Penal  Militar,  propender  respuesta  a  lo  peticionado  por esta representación del  Ministerio  Público  en  el  sentido  que a folio 122 cuaderno copias, mediante  oficio  No.  084,  de  mayo  22  de  2002,  se  requirió de forma respetuosa se  practicara  un  peritaje que avaluara los daños morales y materiales (físicos)  sufridos  por  la  víctima con ocasión de la lesión en su integridad. Ello, a  pesar   que   dentro   del  proceso  penal  no  se  intentó  la  indemnización  concomitante  al  ámbito penal, pues cabe la posibilidad que se intente en otra  jurisdicción,  sin  embargo no se dio respuesta oportuna a esta solicitud en la  instrucción    y    deberá    ser    objeto   de   pronunciamiento”31.   

El   10   de   noviembre   de  2003  se  calificó  el  mérito  probatorio  del  sumario con  resolución  de  acusación en contra de la  procesada  MARITZA  ACOSTA  GUERRERO por  el  delito  de lesiones personales  culposas   de  que  tratan  los  artículos  269  y  275  del  Decreto  2550  de  198832,  mediante  determinación que cobró ejecutoria en esa instancia  al no haber sido objeto de impugnación.   

   

5.- La etapa de  juicio       correspondió       asumirla      al      Juzgado      150       Penal      Militar   con   sede   en   Cúcuta33,     en     donde    se  llevó   a   cabo   la  audiencia    de   la   corte   marcial34  y  el  6   de   octubre     de     2004   se   puso   fin  a  la  instancia  condenando           a          la  procesada  MARITZA  ACOSTA  GUERRERO a       las       penas      principales      de      10  meses  de  prisión  y  multa  en  cuantía de $5.000.00     y     la    accesoria     de     interdicción  de  derechos  y funciones  públicas      por      tiempo     igual  al  de  la  privación  de  la  libertad,  al  tiempo  que le  concedió  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena por el  término   de  2  años,  como   consecuencia  de  hallarla  penalmente  responsable   del   delito  de  lesiones  personales  culposas  imputado  en  la  resolución de acusación.   

Decidió    asimismo    “ABSTENERSE,  de  valuar  los  daños  y  perjuicios  materiales  y  morales   causados  con  la  infracción,  por  cuanto  no  fueron  probados  en  autos”.   

Consideró   al   respecto,  que           “estando  probada  la  responsabilidad  penal  y  la capacidad intelectiva de la procesada, está obligada a reparar los  daños  materiales  y  morales  que  de  su ilicitud provengan, siempre y cuando  estén  demostrados,  pero  como  quiera  que ni uno ni otros fueron probados en  esta  causa,  este  despacho se abstendrá de tasarlos, no obstante la solicitud  del      procurador      judicial”35.   

6.-  Recurrida  esta      decisión      por     la     defensa36,   el  Tribunal  Superior  Militar,  por  medio del  fallo  proferido  el 24 de  junio  de 2005 la confirmó íntegramente,  al  conocer   en   segunda   instancia   de  la  apelación  interpuesta37.   

7.-  Contra  la  sentencia de segunda instancia, el defensor de la  procesada  ACOSTA GUERRERO  interpuso  recurso  extraordinario de casación en la  modalidad  discrecional  el  cual  fue  concedido  por  el  ad  quem38  y  presentó    la    correspondiente   demanda39,  la cual fue admitida por  la   Corte40.   

La demanda.  

Con  apoyo  en  lo  previsto  por el inciso  tercero  del  artículo 368 del Código Penal Militar y su similar de la Ley 600  de  2000  (Art. 205), el  defensor  de  la  procesada  solicita  la  admisión  del  libelo aludiendo a la  necesidad  de  garantizar  los  derechos  fundamentales  del debido proceso y de  defensa  de  la acusada, los cuales, en su criterio, fueron transgredidos por no  haber  sido  informada  oportunamente de la investigación preliminar seguida en  su    contra,    y    por    defectos   de   motivación   en   la   providencia  enjuiciatoria.   

Advierte     que     “cuando  se  incoó  la  indagación  preliminar  se  conocía  del  supuesto  estado  flagrante  delictual  en  este caso y se conoció del nombre o  identidad  o  identificación  de  la  señora  imputada.  Pero  no  se obró de  conformidad  con  la  ley,  se dejó de lado todo lo atinente a dicha flagrancia  como  aspecto  sustancial del delito y de la imputación para efectos procesales  de carácter sustancial”.   

Agrega  que  su  asistida  ha  debido  ser  informada  de  todas  las  garantías  mínimas para el ejercicio del derecho de  defensa  material,  pero  dicha información fue omitida por los funcionarios de  instrucción,  con  lo cual se quebrantó el derecho fundamental que le asiste a  un debido proceso.   

De    otra    parte,   dice  denunciar  la violación de derechos  fundamentales   en   contra   de  los  intereses  de  la encausada,    consistente    en   la  falta  de  precisión en el pliego de cargos de la imputación  objetiva  del  delito  de  lesiones  personales culposas, específicamente en lo  atinente  a  la  naturaleza  de la lesión, la incapacidad, el órgano o miembro  afectado,   etc.,   por  anfibología  en  los  dictámenes  periciales  que  se  allegaron al proceso   y   que  fueron  objeto  de  crítica probatoria en el debate del Consejo de Guerra.   

Considera  finalmente,  que  también  se  quebrantó  otro  derecho  fundamental  por  haberse  dispuesto  en  el fallo la  suspensión  en las funciones por el término de 10 meses por un delito culposo,  lo   cual,   según   dice,   “riñe   con   la   lógica   y   con  la  misma  justicia”.   

Seguidamente,  después  de  sintetizar los  hechos  y  resumir  la  actuación  llevada  a cabo en las instancias, así como  de   identificar   los  sujetos  procesales  y la sentencia recurrida, con apoyo en la causal tercera de  casación  dos  cargos formula contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa  de  haber  sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido  proceso y el derecho de defensa.   

En  el  primer  cargo  sostiene  que la nulidad deriva de no haberse  enterado  oportunamente  a  su  asistida  de la existencia de una imputación de  lesiones  personales  culposas, y de la apertura de investigación preliminar en  su  contra,  lo  cual  le  impidió  contar  con tiempo para preparar su defensa  material  y  la  búsqueda de medios para ejercitar el derecho constitucional de  contradicción,  como  se  establece  en  las  sentencias C-150  y C-442 de  1993.   

Manifiesta  que en este caso, a su asistida  “no se le enteró de que se le imputaba un delito,  por  supuesta  autoría  de  unas  lesiones  personales, ni se enteró de que el  Juzgado  de  Instrucción  Penal Militar, había aperturado investigación penal  por  este  delito,  oportunamente, sino hasta después de practicadas múltiples  pruebas.  En  fin,  se  llevó  a  la  señora  imputada  ante  la justicia para  recibirle  indagatoria, sin antes decírsele que se le iba a vincular por aquél  supuesto  delito  de  lesiones,  ni siquiera se le informó de esta imputación,  mucho  menos  de  los derechos que le asistían”, y  sin  que  se le diera tiempo de preparar su defensa o  al  menos  para entrevistarse con un defensor, con lo  cual   se   transgredió   lo   dispuesto  por  el  artículo  29  de  la  Carta  Política.   

Con  fundamento en lo expuesto, solicita de  la  Corte  casar  la  sentencia  recurrida y decretar la nulidad de lo actuado a  partir,  inclusive,  de la diligencia de indagatoria, a fin de que se corrija el  yerro que advierte.   

En  la  segunda  censura, postulada como subsidiaria, sostiene que la  violación  del  debido  proceso  deriva  de  la circunstancia de no contener la  resolución  de  acusación un cargo concreto en el que se haga referencia a los  aspectos  típicos de la conducta de lesiones personales culposas, tales como la  naturaleza  de  las  lesiones,  la incapacidad, el órgano o miembro afectado, y  todo  por  las  falencias  que  presenta  la  prueba  médico legal sobre dichas  lesiones.   

Ello impidió, dice, ejercitar el derecho de  contradicción  y  amerita casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de  lo  actuado  desde  la  resolución  de  acusación,  conforme lo solicita.    

Concepto del Ministerio Público  

El   Procurador  Cuarto  Delegado  para  la  Casación   Penal,  en  torno  a  las  censuras  propuestas  por  el  libelista,  conceptúa de la manera siguiente:   

Respecto  del primer  cargo,  recuerda  que  la  nulidad  no  es  de  libre  postulación,  sino  que  debe  cumplir mínimos presupuestos de procedibilidad,  tales  como  la  demostración  del  vicio alegado, su carácter sustancial y la  trascendencia   del   mismo  en  la  validez  del  proceso.   Sostiene  que  “no  cualquier  irregularidad  entonces,  tiene la  potencialidad  de invalidar la actuación. Sólo aquellos vicios de estructura o  de   garantía   que   de   forma   inexorable   resulten  trascendentes  en  el  resquebrajamiento   de   las   garantías   procesales   pueden  conducir  a  la  declaración de nulidad”.   

Agrega  que  para  que  la anomalía procesal  -relativa  a  la  omisión de comunicar el inicio de  indagación   preliminar   en   contra   de   la  imputada  conocida-,  en  el  caso  concreto  tuviera vocación de prosperidad, debía  encontrar  adecuación  en  cualquiera de las causales previstas en el artículo  464  del  Decreto  2550  de  1988,  siguiendo  los  principios  que  orientan la  declaratoria  de  nulidad, tales como especificidad, trascendencia, protección,  convalidación,   instrumentalidad  de  las  formas,  residualidad  y  seguridad  jurídica.   

Dado   el   carácter   excepcional  de  la  declaración  de  nulidad,  el  ministerio  público  encuentra  que la falta de  información  a la imputada conocida sobre la apertura de indagación preliminar  en  su  contra,  no  comporta  una  irregularidad  trascendente con capacidad de  afectar la validez del proceso.   

Sostiene  al  efecto que el artículo 551 del  Decreto  2550  de  1988  imponía  al  instructor  la obligación de escuchar en  versión  libre  al  imputado,  con asistencia de su defensor, cuando ello fuera  indispensable.  Manifiesta que “esta norma procesal  con  carácter claramente potestativo –reproducida  en el artículo 454 del actual Código Penal Militar-  otorgaba  al  operador  judicial  la  posibilidad  de citar al imputado a rendir  versión   libre,   siempre   y   cuando   lo   estimara  pertinente”.   

Anota  que  ciertamente  en  relación con la  necesidad  de  dar aviso al imputado sobre el inicio de la investigación previa  y  la  necesidad  de escuchar en versión libre a quien enterado de aquella así  lo  solicite,  la  Corte Constitucional ha insistido en que el investigado tiene  derecho  a  conocer  la  imputación y los  elementos probatorios en que se  funda.   

No  obstante,  dice,  la  Corte  Suprema  de  Justicia  tiene  establecido  que  esta  presunta  omisión  no  se  traduce  en  irregularidad  de  carácter sustancial que comprometa la estructura del proceso  por   cuanto   corresponde   a   una   fase   contingente   que  se  adelanta  a  discrecionalidad  del  instructor  bajo determinadas condiciones, no un supuesto  indispensable para ninguna de sus etapas subsiguientes.   

Sostiene  que  en  este  caso  el  instructor  dispuso  escuchar  en  versión  libre  a  la  procesada  “si  a  ello hubiere  lugar”,    condicionando    de    este    modo    la    realización   de   la  diligencia.   

En  opinión de la Delegada, la actuación no  merece  reparo alguno pues respeta lo dispuesto por el artículo 551 del Decreto  2550   de   1988   y,   además,   considera   que  el  presunto  vicio  resulta  intrascendente,  si  se  tiene en cuenta que durante la instrucción y el juicio  la  actora  tuvo  oportunidad  de  solicitar  la  ampliación de los testimonios  practicados  durante  la  indagación  preliminar para procurar su controversia,  dejando  de  hacerlo  voluntariamente, y de otra  parte, de los dictámenes  médicos  legales en que se fundó la sentencia, se corrió el traslado previsto  por  el artículo 423 del Código Penal Militar derogado, sin que la procesada o  su defensor hicieran manifestación alguna al respecto.   

Respecto del segundo motivo de inconformidad,  relativo  al  presunto sorprendimiento a que habría sido sometida la enjuiciada  por   no   haber  conocido  previamente  a  la  diligencia  de  indagatoria,  la  imputación  fáctica  y  jurídica  de  la  cual debía defenderse, las pruebas  respecto  de  las  cuales debería ejercer el contradictorio, así como sobre el  derecho  de  contar  con  la  asistencia  técnica  de  un  abogado, la Delegada  considera  que ninguna razón le asiste al libelista, por cuanto las constancias  sumariales  informan una realidad manifiestamente antagónica a la presentada en  la demanda.   

A  este  respecto  observa  que el expediente  informa  que  la  procesada  fue  citada  a  indagatoria haciéndole saber de la  iniciación  formal  de la investigación por el punible de lesiones personales,  poniendo  a  su  disposición copia de la actuación disciplinaria surtida en su  contra,  así  como  del  reconocimiento  médico  legal  del  11  de  abril  de  2002.   

Asimismo, dice, en el proceso obra constancia  de  que  llegada  la hora y fecha de la referida diligencia,  fue informada  sobre  el  derecho  a  nombrar  un abogado, designando como tal al doctor Carlos  Alberto  Paredes  Casadiego  con  quien se surtió la actuación. De igual modo,  previo  a  cualquier  cuestionamiento se le informó que había sido vinculada a  la  investigación  por  los  hechos  sucedidos  el  27 de febrero de 2000 en el  Comando  de  Policía  de  Ocaña  donde  al  accionar un arma de fuego resultó  lesionado  el  agente JOSÉ RENÉ SÁNCHEZ TIQUE, a quien le fue dictaminada una  incapacidad  médico legal de 35 días y una perturbación funcional transitoria  del sistema nervioso central.   

Entonces,  como  no advierte ningún vicio de  garantía   en   la   actuación,   considera   que   el   cargo  no  puede  ser  atendido.   

Respecto del segundo  cargo,  el  agente  del Ministerio Público manifiesta  que    la  demanda  evidencia  un  serio  desconocimiento  de  la  técnica  casacional,  pues  en  un  mismo  cargo  postula  la  existencia  de un vicio de  estructura  al  tiempo  que  expresa  su  inconformidad  respecto  de  la prueba  pericial,   reproche   que   necesariamente  debió  ser  invocado  mediante  la  violación   indirecta   de   la   ley   sustancial   en   cualquiera   de   sus  modalidades.   

No  obstante lo anterior, dado que la demanda  fue  admitida,  da por superados los defectos técnicos y advierte que procede a  estudiar  de  fondo  los  reparos  propuestos  por  el libelista. En tal sentido  observa  que  al  contrario  de lo sostenido por el libelista, la resolución de  acusación  es  clara  en  formular  la  imputación  en sus sentidos fáctico y  jurídico,  de  modo  que  fue  integrada  adecuadamente con la relación de los  hechos  motivo  de  investigación,  así  como  la  adecuación  típica  de la  conducta,  respecto  de  la  cual  giró el debate probatorio durante el juicio,  imputación  que  fue  plenamente  respetada  por  el  juzgador  en  el fallo de  condena.  Advierte  que  el  censor  presenta  una confusión dogmática de alto  calibre  al  combinar  la  teoría de la imputación objetiva con los requisitos  para   formular   resolución   de   acusación   en   su   mixtura  fáctica  y  jurídica.   

En relación con el otro aparte de la censura,  anota  que  ni  la aducción al proceso de los dictámenes médico legales, como  de  la aclaración de ellos decretada de oficio y practicada en el juicio, ni su  apreciación  probatoria  merecen  reproche  alguno,  pues la pericia además de  expresar  con  suficiencia  las razones en que se funda, fue valorada respetando  su  sentido  literal,  para determinar que se trataba del tipo penal descrito en  la ley penal como perturbación funcional transitoria.   

Concluye la Delegada que con fundamento en la  argumentación  jurídica  plasmada  en  la demanda, no resulta posible casar el  fallo recurrido.   

En   el   acápite   que   enuncia   como  “improcedencia  de  la  cesación de procedimiento  por   falta   de   indemnización   integral”,   manifiesta  que  en  criterio de la Corte al admitir la demanda, es probable que  se  haya privado a la procesada de obtener la extinción de la acción penal por  indemnización  integral,  a  tenor  de lo previsto en el artículo 42 de la Ley  600  de 2000, la cual es posible alcanzar incluso estando en curso la casación,  toda vez que el fallo  condenatorio no ha cobrado ejecutoria.   

Al  efecto  considera  que  a pesar de que la  norma  adjetiva  en que se funda la premisa de la Corte, es claramente aplicable  al  procedimiento  penal  militar,  su eficacia depende de haberse constatado la  reparación  integral a la víctima, “la cual puede  efectuarse  con fundamento en el avalúo pericial de los respectivos perjuicios,  salvo  que  exista  acuerdo  entre  las partes o el ofendido manifieste de forma  expresa que fue indemnizado”.   

Después  de aludir al tenor del artículo 42  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2000,  manifiesta que en el caso sub  examine,  pese  a  la  petición expresa del Ministerio Público, no fue posible  avaluar   los  perjuicios  sufridos  por  JOSÉ  RENÉ  SÁNCHEZ  TIQUE,  siendo  declarado así en la sentencia.   

No  obstante,  considera  que tal omisión no  constituye  una  irregularidad sustancial que pueda dar lugar a la invalidación  de  la  actuación, pues el operador judicial no está necesariamente obligado a  obtener  la  conciliación o el pago de los perjuicios sufridos por la víctima,  si  se  tiene en cuenta que la reparación pecuniaria constituye una pretensión  propia  de  la  parte  civil,  que  implica  el  ejercicio  rogado de la acción  jurisdiccional  civil  dentro  de  la  actuación  penal  y la concreción de la  voluntad  del  procesado  en  tal  sentido,  carga  procesal  que  no  puede ser  invertida en contra del Estado.   

Estima  “claro,  por     lo     tanto,     que    la    procesada    bien    pudo    –inclusive  en  esta  fase procesal-  procurar  la reparación integral de la víctima para posteriormente acreditarlo  ante    el    operador   judicial   –juzgadores  o  Corte-  y obtener así, la extinción de la acción  penal.  Sin  embargo  y, a pesar del llamado de la Alta Corporación de Justicia  en  el  auto  que  admitió  la demanda, a lograr la terminación anticipada del  proceso  por  la  vía de la reparación integral, a la fecha ni la procesada ni  el    ofendido    han    procedido    de    la    manera   anunciada”.   

Anota que “frente  a  la  víctima,  tampoco  se  observa  transgresión  de  garantía fundamental  alguna,  pues  está  habilitado  para  reclamar  ante la jurisdicción civil la  cancelación   de   los   perjuicios   materiales  y  morales  causados  con  el  injusto”.   

Considera  entonces,  que  por  dicho aspecto  “no  existe  ninguna  irregularidad sustancial que  deba ser reparada”.   

De   otra   parte,  en  torno  al  tema  de  “la      dosificación      punitiva”,  manifiesta  que  de la revisión de los fundamentos de la pena  contenidos  en  la  sentencia de primera instancia, se observa que efectivamente  el  A  quo  incurrió  en un yerro dosimétrico respecto de la pena principal de  prisión  y  por  lo  tanto, de la pena accesoria de interdicción de derechos y  funciones  públicas,  el  cual  no  fue  advertido por el Tribunal al confirmar  íntegramente  el  fallo, por cuanto, si bien expresó la necesidad de imponer a  la  enjuiciada  el  mínimo  punitivo,  terminó  por  fijar  una pena superior,  producto  de  disminuir  la mitad de la sanción, cuando lo correcto era reducir  una porción equivalente a las cuatro quintas partes de la misma.   

Insta por tanto a la Corte a casar de oficio y  parcialmente  la sentencia proferida por el Tribunal, y restablecer el principio  de  legalidad  de  la pena transgredido por los sentenciadores en las instancias  de decisión.   

Con  fundamento  en lo expuesto, sugiere a la  Sala  desestimar  los cargos formulados en la demanda, y casar parcialmente y de  oficio   el   fallo   objeto   de   impugnación   en   relación  con  la  pena  impuesta41.             

SE CONSIDERA:  

La  Corte  aprehenderá  el  estudio  de  las  censuras  formuladas  por  el demandante contra la sentencia del Tribunal, en el  mismo  orden observado para efectos de su resumen, no sin antes advertir que, en  los  dos  cargos,  formulados  al  amparo  de la causal tercera, el casacionista  reclama  la  nulidad  parcial del trámite procesal tras considerar violados los  derechos  al  debido  proceso y a la defensa, como consecuencia de no habérsele  informado  oportunamente  a  su  asistida  sobre  el inicio de la investigación  previa  seguida  en  su contra y por considerar que la resolución de acusación  presenta defectos de motivación.   

Al efecto, como con tino es puesto de presente  por  la Procuraduría Delegada, debe reiterarse que, en tratándose de la causal  tercera  o  de  nulidad,  la jurisprudencia insistentemente ha dicho42  que  los  motivos  de  ineficacia  de  los  actos procesales no son de postulación libre,  sino  que,  por  el  contrario,  se hallan sometidos al cumplimiento de precisos  principios que los hacen operantes.   

De  acuerdo  con éstos, solamente es posible  alegar   las   nulidades   expresamente   previstas   en  la  ley  (taxatividad);   no  puede  invocarlas  el  sujeto  procesal  que  con  su  conducta haya dado lugar a la configuración del  motivo   invalidatorio,   salvo   el  caso  de  ausencia  de  defensa  técnica,  (protección);  aunque  se  configure  la  irregularidad,  ella  puede  convalidarse  con  el consentimiento  expreso  o  tácito  del  sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las  garantías  fundamentales  (convalidación);  quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que  la  irregularidad  sustancial  afecta  las  garantías  constitucionales  de los  sujetos  procesales  o  desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o  el      juzgamiento      (trascendencia);  y,  además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la  nulidad,    para    subsanar    el   yerro   que   se   advierte   (residualidad).               

De manera que en sede de casación, no basta  con  solamente  invocar  la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado,  sino  que  compete   al  demandante  precisar  el tipo de irregularidad que  alega,  demostrar  su  existencia, acreditar cómo su configuración comporta un  vicio  de  garantía  o  de  estructura,  y  la  trascendencia  frente  al fallo  cuestionado.   

Con estas premisas, se abordará el estudio  de los cargos formulados.   

Primer  cargo:  Investigación Previa. Aviso de iniciación.   

Cierto es, como se indica por el demandante,  que    una    vez   la  funcionaria     de  instrucción   tuvo  conocimiento  de  las  lesiones  ocasionadas  al  Agente  de  Policía  José  René Sánchez Tique, por parte de  la  Patrullera  MARITZA ACOSTA GUERRERO, dispuso dar  inicio  a la fase de indagación preliminar, la consecuente práctica de algunas  diligencias  en  orden  a  la  verificación  de  los  hechos,  y  escucharla en  diligencia de versión “si a ello hubiere lugar”.   

También,  que  dicha  fase,  no  sólo se adelantó a espaldas de la  imputada   -pues   no   se   le   comunicó  de  su  inicio-,     sino  que  se prolongó por un lapso superior a dos años,  durante  el  cual  la  Juez  de  Instrucción  Penal  Militar   llevó   a   cabo  una  intensa  actividad  probatoria,  al  punto  de  haber logrado  recaudar  la  casi totalidad de los  medios   de   convicción   que   posteriormente  le  sirvieron      de      sustento     para   disponer   la  apertura  de  la  investigación,     definir     la     situación  jurídica,   proferir  resolución  de acusación  y  dictar sentencia, pues  salvo  la indagatoria y el reconocimiento médico en  que  se  estableció  la  incapacidad  definitiva  y  las secuelas de la lesión  padecida  por  la  víctima,  y  el testimonio de la  víctima   que   fue   recibido   en   la   audiencia   pública,   las        demás        pruebas        fueron        íntegramente  practicadas  durante la  indagación preliminar.   

Esta  actuación  irregular, llevada a cabo  por  la  Jueza  de  Instrucción  Penal Militar con sede en Cúcuta, a cargo del  asunto,  por  resultar  lesiva  de  las  garantías  constitucionales del debido  proceso  y  el derecho de defensa, no puede ser avalada por la Corte  pese  a  la  opinión  contraria  del  Ministerio Público quien  considera  que  “la  falta  de  información  a la  imputada  conocida  sobre la apertura de indagación preliminar en su contra, no  comporta  una irregularidad trascendente con capacidad de afectar la validez del  proceso”.   

Si bien, como se anuncia por la Delegada, el  artículo  551  del  Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar vigente para la  fecha  en  que  los hechos tuvieron realización y aquella en la cual se dispuso  el   inicio  de  indagación  preliminar  contra  la  Patrullera  MARITZA  ACOSTA  GUERRERO, establecía la  facultad  para  el  funcionario  de  instrucción,  de tomar diligencia de  versión      al     imputado     cuando     lo     estimara     “indispensable”, no puede perderse de  vista  que, en el presente asunto,   desde el primer momento en que la justicia tuvo conocimiento del  hecho,  fue  informada  de  la identidad de la autora  del  comportamiento, por lo que, al no tratarse de un  imputado  desconocido,  la  averiguación  no podía  exceder    el    término    máximo   de  15  días  previsto en el  artículo  552  del  referido  estatuto,  o de 2 meses como lo  señala el artículo 455 de la Ley 522 de 1999.   

      

Tampoco puede olvidarse que en vigencia del  Código      Penal      Militar     derogado,   la   Ley   190  de  1995  estableció  la  obligación  para   el   funcionario  instructor,  de  informar al imputado o imputados conocidos la iniciación de la  investigación  previa.  Es  así  como en    su    artículo    81   dispuso  textualmente  que  “en  caso de existir imputado o  imputados  conocidos,  de  la iniciación de la investigación, se notificará a  éste   o   éstos,   para   que   ejerzan  el  derecho  de  defensa”.     Si     bien     la     norma    no    precisaba  a  qué clase de investigación se  refería   (previa   o  formal),             la            Corte43   entendió        que       ella          aludía      a     la     etapa   previa,  “no  sólo  porque  utiliza    la    expresión   iniciación   de   la  investigación    en    lugar    de   apertura  de  instrucción, sino la de  imputado  en  lugar  de  sindicado,  propias  de  dicha fase”.    

Ahora,         aunque  ni en el Código Penal Militar  anterior,  ni  en  el  actual se previó la obligación de notificar al imputado  conocido  la  resolución  a través de la cual se da inicio a la investigación  preliminar,  pues  no  aparecía incluida dentro del catálogo del artículo 412  del  Decreto  2550  de  1988,  ni figura en  el  del artículo 340 de la Ley 522 de 1999, no puede perderse  de  vista,  de  una  parte,  como ya fue advertido,  la vigencia y aplicabilidad al caso del último    inciso    del    artículo  81  de  la  Ley    190    de    199544,  relacionado   con   la   obligación  de  comunicar  al  imputado  conocido el  inicio  de  investigación  en su contra45   

,  y,  de otra,  que  al  juzgar  la constitucionalidad del artículo  176  de  la  Ley  600  de  2000  relacionada  con la  enunciación    de    las   providencias   que   deben   notificarse    -y  aplicable  al Estatuto Penal Militar por virtud del principio de integración de  que    trata    el    artículo    18    de   la   Ley   522   de   1999  en  cuanto  no  se  opone  a  la  naturaleza   del  Código  castrense-,  la  Corte  Constitucional  en  Sentencia C-836 del 8 de octubre de  2002,  declaró  la  exequibilidad  de  la  mencionada disposición,    bajo   la   condición   de   que  “se entienda que dentro  de  la  lista de providencias que deben notificarse se encuentra incluida la que  ordena  la  apertura  de la investigación previa cuando haya imputado conocido,  respecto     de     quien    debe    surtirse    la    notificación”.   

Dijo   la  Corte  Constitucional  en  esa  ocasión,    en   la  que  sentó “jurisprudencia  relativa a la notificación del auto de apertura de  la investigación previa”:    

“5.  La investigación previa es anterior  al  proceso  penal  propiamente tal y persigue determinar si hay lugar o no a la  acción  penal.  Por  ello  es  contingente  y sólo tiene lugar en caso de duda  sobre  la  procedencia  de  la  apertura  de  la  instrucción.  Se  surte  para  determinar  ‘si ha tenido  ocurrencia  la  conducta  que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de  las  autoridades,  si  está  descrita  en  la  ley penal como punible, si se ha  actuado  al  amparo  de  una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el  requisito  de  procesabilidad  para iniciar la acción penal y para recaudar las  pruebas  indispensables  para  lograr la individualización o identificación de  los    autores    o    partícipes    de    la    conducta   punible’   (Ley   600  de  2000,  artículo  322).   

“Durante  la  investigación  previa las  diligencias  son  reservadas,  pero  el  defensor  del imputado que haya rendido  versión  preliminar  tiene  derecho  a conocerlas y a que se le expidan copias.  La versión preliminar se recibe cuando lo considere  necesario  el  fiscal, salvo que el imputado llegara a tener conocimiento de que  en  su  contra  se  adelanta  una  investigación  previa, caso en el cual tiene  derecho  a  solicitar  y  obtener que se le reciba la versión libre.  La  duración máxima de esta fase previa al proceso es de seis  meses.46   

“La norma que ahora se examina indica las  providencias  que  deben  notificarse,  señalando que lo serán las sentencias,  las  providencias  interlocutorias  y  algunas  de  sustanciación  que menciona  taxativamente.  Toda vez que el auto de apertura de la investigación es un auto  de  sustanciación  no  incluido  en esta lista, debe concluirse que actualmente  el   mismo,  según  la  ley,  no  es  objeto de notificación,47  y  que,  por  lo mismo, contra el mismo no proceden recursos48.   

“6.   En  anteriores  oportunidades  esta  Corporación ha tenido ocasión de pronunciarse  sobre  la  efectividad  de  las garantías propias del derecho al debido proceso  durante     la     etapa     de     la     investigación     previa:    

“-   Mediante   Sentencia  C-  150  de  199349  la  Corte recordó que el derecho al  debido  proceso,  y  especialmente  el de contradicción de la prueba dentro del  proceso   penal,   tenían   efectividad  durante  la  etapa  de  investigación  previa,  pues el constituyente no había introducido  excepciones al respecto:   

‘En  materia  penal  el  proceso  se  desarrolla  a  través  de  las etapas de investigación  previa,  instrucción  y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben  ser conocidas y controvertidas por los sujetos procesales.   

‘En   la  determinación  de  la  responsabilidad  sólo  pueden  considerarse las pruebas  debidamente  aportadas  al  proceso y que hayan podido discutirse, nada distinto  reza  el  principio  de  que  nadie  puede  ser condenado sin haber sido oído y  vencido en juicio.   

‘Aunque  la  etapa  de  la  investigación  previa  es anterior a la existencia del proceso y  tiene  como  finalidad  establecer  si la investigación debe proseguir o no, es  considerada  como  especial  y  básica de la instrucción y del juicio. Por tal  motivo,  no  asiste  razón  que  permita  la  limitación  de  la  controversia  probatoria  en  dicha  etapa.  Por  tanto  el  principio del debido proceso debe  aplicarse en toda actuación judicial.   

‘Con   el  acatamiento  al principio de contradicción se cumple una función garantizadora  que  compensa  el  poder  punitivo  del  Estado  en  cabeza  de los funcionarios  judiciales,  es  decir, actúa como un contrapeso obligatorio, respetuoso de los  Derechos  Humanos,  al  permitir  la intervención en cualquier diligencia de la  que    pueda   resultar   prueba   en   contra   del   imputado,   sindicado   o  procesado.   

…  

‘Obsérvese  que  lo  que  se  entiende por “controversia de la prueba” es la posibilidad que  tiene  el  sindicado  o  imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y  los  elementos  internos  y  externos  del material recaudado y con base en ello  sustentar  la  argumentación  de  la defensa. La distinción entre imputado      y      sindicado  es relevante desde el punto  de  vista  constitucional para muchos otros efectos jurídicos y su repercusión  es  amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal; empero,  de  la  interpretación  del  artículo 29 de la Carta, se advierte con claridad  que  no  es  admisible  el  establecimiento  de  excepciones  al principio de la  contradicción  de la prueba así en la etapa de investigación previa no exista  sindicado  de  un  posible delito; no puede el legislador señalar, como lo hace  en    la    disposición    acusada,   que   en   la   etapa   de   investigación    previa,    existan  excepciones  al  principio  de la presentación y controversia de pruebas por el  imputado,  pues  éste  también tiene derecho a su defensa y a controvertir las  pruebas que se vayan acumulando.   

‘No pasa por  alto  la  Corte  que en el desarrollo del derecho internacional humanitario y en  los  instrumentos  internacionales  de  los  derechos humanos, se ha establecido  esta  misma  garantía como uno de los pilares fundamentales en la estrategia de  fortalecimiento,  promoción,  defensa  y  garantía específica de los derechos  más      preciados,      predicables      de      los      hombres.’   

“Las  anteriores  consideraciones fueron  vertidas  para  fundamentar  la  decisión  de  inexequibilidad  parcial  de los  artículos  7º,  251, 272 y 342 del anterior Código de Procedimiento Penal, en  la  medida  en  que  consagraban  restricciones  al derecho de contradicción al  autorizar,  durante  la  etapa  de  la  investigación  previa, la existencia de  excepciones   al   principio   rector  de  la  controversia  probatoria,  de  la  presentación  de  pruebas  durante  todo  el  proceso, o de la publicidad de la  prueba.   

“-     En     la     Sentencia     C-412     de    199350,  al estudiar el artículo  324  del  Decreto  2700  de  1991  que se refería a la duración de la etapa de  investigación  previa  sin  señalar  para  ello  un  término  fijo,  la Corte  concluyó  que  la  disposición era inexequible fundamentando esta decisión en  las siguientes consideraciones, entre otras:   

‘El principio  contradictorio  se  anticipa  en  esta  etapa,  pues frente al interés que  anima  a  la función investigativa y sancionadora del Estado, surge el interés  concreto,  digno  de  tutela,  del  imputado  de  resultar  favorecido  con  una  resolución  inhibitoria  que descarte la existencia del hecho, su tipicidad, la  procedibilidad  de la acción, o, en fin que establezca en su caso una causal de  antijuridicidad   o   inculpabilidad.   (C  de  P.P.  Art. 327).   

‘Si  bien la  formalización  del  conflicto  Estado-sindicado  se  constituye  formalmente  a  partir  de  la resolución de apertura de instrucción, ésta materialmente y de  manera  gradual  se  prefigura  en la etapa previa. Justamente, la anticipación  constitucional  del  contradictorio  en  esta  etapa,  otorgándole  al imputado  posibilidades  de  defensa en el campo probatorio, corresponde al reconocimiento  que  la  Corte  hace  de la conflictualidad actual o potencial que ya comienza a  manifestarse  en  esta  temprana  fase  de  la  investigación y que exige se le  brinden  las necesarias garantías constitucionales a fin de que pueda enfrentar  equilibradamente al poder punitivo del Estado.   

‘…   

‘Dado que la  recepción  de  la  versión  libre es una facultad potestativa de la fiscalía,  puede  darse  el  caso de una persona que sea investigada por el Estado, sin que  ésta  tenga  conocimiento  oportuno  de  esa  circunstancia,  de  la cual sólo  conocerá  más tarde cuando se la vincule a la investigación o al proceso y se  haya  eventualmente  acumulado en su contra un acervo probatorio que dificulte o  haga materialmente imposible su defensa.   

‘En  esta  hipótesis  el  desequilibrio  Estado-investigado es manifiesta. La utilización  de  los  medios  que  tiene el Estado en la etapa de la investigación previa se  han  ejercido  con  el  único  objetivo  de  potenciar  al  máximo su función  investigativa  y  punitiva,  más  allá  de  la  simple  averiguación  de  los  presupuestos  mínimos  de  la  acción  penal,  excluyendo  y nulificando en la  práctica  toda posibilidad de contrapeso efectivo por parte del investigado, en  este  caso colocado ad portas de parte sindicada expuesta a una ardua y desigual  defensa.   

‘El derecho al  debido  proceso  contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto  como  sea  posible la imputación o la existencia de una investigación penal en  curso  – previa o formal -, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas  que  consagre  el ordenamiento en aras del derecho de defensa. Hay un derecho al  proceso  y  a  la  intimidad  personal  y  familiar.  Pero, antes, inclusive, la  dignidad  de  la persona humana postula la existencia  del   derecho   a  ser  sujeto  del  proceso  y  no  simplemente    objeto   del   mismo.’      (Negrillas     fuera     del  original)   

“-En  sede de tutela, en la Sentencia    T-    181    de   199951        esta  Corporación resolvió la solicitud de amparo del derecho al  debido  proceso de una persona imputada de la comisión de un delito, a quien no  se  le  había escuchado en versión libre pese a haberlo solicitado, a quien la  resolución  de  apertura  de investigación previa no le había sido notificada  pese  a  ser  imputado  conocido y respecto de quien la investigación previa se  había  prolongado  por  más de 10 meses. Para tomar  la  decisión  la  Corte  estudió,  entre otros temas, y si era facultativo del  funcionario   instructor   notificar   la   resolución   de   apertura   de  la  investigación previa, cuando el imputado fuera conocido.   

“Sobre este último punto, reiterando los  conceptos  vertidos  en  la  Sentencia C-150 de 1993 arriba citada, la  Corte  concluyó  que  la  notificación  de la resolución de  apertura  de  investigación  al  imputado conocido constituía un deber, que se  infería  del  tenor  literal del artículo 81 de la Ley 190 de 1995  (norma  también  demandada en la presente oportunidad, sobre la  cual,  como  antes  se dijo, recaerá un fallo inhibitorio por estar actualmente  derogada).  Agregó,  además,  las  siguientes  consideraciones  relativas a la  obligación de llevar a cabo  tal notificación:   

‘Si  esta  fuese  meramente  facultativa,  como  lo  sostuvieron  la Fiscalía y el Juzgado  Treinta  y Dos  Penal  del  Circuito,  la  plena  efectividad de los derechos al  debido  proceso,  a  la  defensa  y  a  la  controversia  probatoria  quedarían  supeditados  a  la  discrecionalidad  del funcionario instructor, lo cual, riñe  abiertamente  con  el  alcance  y  significado  que  la  Corte Constitucional ha  puntualizado  para  estas  garantías  y a su plena vigencia aún en la etapa de  investigación  previa  en el proceso penal.  No se olvide que en reiterada  jurisprudencia,  la Corte Constitucional ha afirmado la plena efectividad de los  derechos  de contradicción, de defensa y  debido proceso durante todas las  fases  que  integran  el  proceso  penal  y, por ende, también durante la etapa  preliminar,   actualmente   denominada   de  investigación  previa.’   

‘Así  las  cosas,  esta  Sala  considera  que  al  no habérsele notificado al tutelante la  Resolución   de  apertura  de  investigación  -pese  a  tratarse  de  imputado  conocido-,   ni   habérsele   escuchado  en  versión  libre  -pese  a  haberlo  solicitado-,  en  efecto,  se  le  impidió  ejercitar durante la investigación  preliminar  su  derecho  de contradicción y, por ende, su defensa pues, es bien  sabido  que,  por  expresa  disposición del artículo 321 del C. de P.P., sólo  tiene  acceso  a  las  diligencias  preliminares  el  imputado  que ‘rindió           versión  preliminar’.   O  sea,  la  reserva  de  las  diligencias  durante  la  investigación  previa,  es absoluta si el imputado no  rinde versión preliminar.   

‘De ahí que  no  pueda  ser  facultativo  del  Fiscal notificar la resolución de apertura de  investigación,  o  escuchar  de manera inmediata en versión preliminar a quien  la haya solicitado.   

‘Por   el  contrario,  el inciso final del artículo 324 del C. de P.P., -modificado por el  artículo  41  de  la  Ley  81  de  1993-  que  la Corte Constitucional declaró  exequible    mediante    Sentencia    C-475    de   1997,   es   perentorio   en  señalar:   

‘…   

‘Quien tenga  conocimiento  de que en una investigación previa se ventilan imputaciones en su  contra,  tiene  derecho a solicitar y obtener que se  le      escuche      de      inmediato     en     versión     libre.’   

“Esta  misma  posición   fue   reiterada   posteriormente   en   las  sentencias  T-  790  de  199952,       T-820       de      199953    y    T-    106    de  200054.   En  las  dos  primeras  se  precisó que, para efectos de  conceder  por  la  vía  de  la  acción  de tutela la protección al derecho al  debido  proceso  en  aquellos  casos  en  que  se omite notificar al imputado la  resolución     de     apertura     de     la    investigación,    ‘lo que configura la trasgresión de  los  mencionados  derechos  no  es  la omisión de la notificación, en si misma  considerada,  sino  la  imposibilidad  por esa omisión, de ejercer durante esta  fase      el     derecho     de     defensa     y     contradicción’.   En   el  último  se  reiteró  que   ‘tan   pronto  se  conozca  o  individualice  los   imputados,  desaparece  cualquier excusa para omitir la notificación de la medida, porque a  partir  de  ahí  existe  una persona con el derecho a defenderse y la garantía  constitucional    de    que    se    le    asegure   dicho   derecho’.   

“7.   Del   anterior  recuento  de  la  jurisprudencia   relativa   a   la   efectividad   del   derecho  de  defensa  y  contradicción  se  concluye  que  en cualquier  momento  en  que se determine la existencia de un imputado conocido contra quien  se  prosigue  la  investigación como autor o partícipe, el auto de apertura de  la  misma  debe  serle  notificado  en forma inmediata para que pueda ejercer su  derecho de defensa.   

“Las  razones que soportan las anteriores  conclusiones  fueron  expuestas  por  la  Corte en las sentencias que arriba han  sido  comentadas,  sin  que  se  considere  necesario  volver  sobre  ellas.  No  obstante,  en  la  presente  oportunidad  resulta conveniente insistir en que la  notificación  es  el  mecanismo mediante el cual se pone en conocimiento de los  interesados  el  contenido  de  las  providencias  que se produzcan dentro de un  proceso  y  tiene  como  finalidad  garantizar  los  derechos  de  defensa  y de  contradicción  como  nociones  integrantes del concepto de debido proceso a que  se   refiere  el  artículo  29  de  la  Constitución  Política.  Desde   esta  perspectiva  no  es  indiferente  para  el  imputado  conocido  que se le notifique o no la apertura de la investigación previa. Esta  notificación  le  hace  conocer  que  contra  él  se sigue una investigación,  circunstancia  que le permite solicitar y obtener el ser oído en versión libre  y  el  derecho  subsiguiente  a  conocer  el expediente y las pruebas que se han  aportado  al  mismo.  Sólo  sobre  este conocimiento  puede  ejercer  el  derecho  de  contradicción,  del  cual  es titular desde el  momento   mismo   en   que   se   le   determina  como  imputado  dentro  de  la  investigación”.    

       

Entonces,  si  bien,  como  se  destaca  por  el Procurador Delegado, escuchar en diligencia de  versión  al  imputado  es  una  facultad del funcionario instructor, quien  puede  disponer  no solo el momento sino la pertinencia de llevar a cabo una tal  diligencia,  dicha  potestad no se extiende al punto  de  dejar  de  cumplir la  obligación     de     notificar     al       imputado      o      sindicado      conocidos,    la  decisión    de    dar   inicio   de   una averiguación previa o penal en su  contra,  y  adelantar  a  sus espaldas una intensa  actividad       investigativa      sobre  el  hecho noticiado, de modo tal  que  después  imposibilite o al menos dificulte  su  defensa, pues una tal conducta resulta violatoria  del  debido proceso y del derecho de defensa, como en  tal  sentido  ha  sido  declarado  por  el  Tribunal  Constitucional55:   

“8. Dado que la declaración libre y la  indagatoria  son,  ante  todo,  medios  de  defensa,  el  legislador  –  que  ha  considerado  que  deben  practicarse  antes  de  que el imputado tenga acceso al  expediente  -,  las ha recubierto de una serie de garantías que aseguran que su  práctica no afecte el derecho que dicen defender.   

“En  primer lugar, al sujeto le asiste el  derecho  a  ser  oído  tan  pronto  el  Estado tiene suficientes elementos para  formular  en  su  contra  una  imputación penal. Los principios de prontitud      y      oportunidad   han   sido   defendidos  reiteradamente    por    esta    Corporación,    al    indicar,   entre   otras  cosas:   

‘El derecho al  debido  proceso  contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto  como  sea  posible la imputación o la existencia de una investigación penal en  curso  – previa o formal -, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas  que  consagre  el ordenamiento en aras del derecho de defensa. Hay un derecho al  proceso  y  a  la  intimidad  personal  y  familiar.  Pero, antes, inclusive, la  dignidad  de  la  persona  humana postula la existencia del derecho a ser sujeto  del    proceso    y    no    simplemente    objeto   del   mismo.   (…)   

‘El  debido  proceso  que  se predica de toda clase de actuaciones judiciales  se aplica  a  la  etapa  de la investigación previa. Dado que es  en  el  proceso  donde con  mayor  intensidad  y  plenitud  de  garantías  puede participar el imputado, la  investigación   previa   debe   tener   un   período   razonablemente   breve,  circunscribirse  a  asegurar las fuentes de prueba y a verificar el cumplimiento  de  los  presupuestos  mínimos  que se requieran para ejercer la acción penal.  (…)   

‘El derecho a  la  presunción  de  inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en  que  se  la  condene  en  virtud  de una sentencia en firme, se vulnera si no se  comunica  oportunamente  la  existencia  de  una  investigación preliminar a la  persona  involucrada  en  los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa,  ejercer   su   derecho   de   defensa   conociendo  y  presentando  las  pruebas  respectivas56’.   

“En  suma, resulta violatorio del debido  proceso,  convocar a un sujeto para que rinda versión preliminar o declaración  indagatoria  cuando  la  actividad inquisitiva del Estado se ha postergado hasta  conseguir  un  cúmulo  tal  de  elementos  probatorios  que  hagan  imposible o  particularmente  ardua  la defensa. En estas condiciones, puede afirmarse que el  Estado   debe  permitir  que  el  sujeto  investigado  rinda  versión  libre  o  indagatoria,  tan pronto resulte posible formular, en su contra, una imputación  penal.   

“Adicionalmente,  en el desarrollo de las  diligencias  deben respetarse una serie de garantías procesales que aseguran la  guarda  del derecho de defensa. En efecto, la Corte ha indicado que en todas las  circunstancias    el    imputado    debe    ser   asistido   por   un   defensor  calificado57.   Durante   la  diligencia,  el  procesado  debe  ser  plenamente  advertido  sobre  todos  los delitos que se le imputan y las pruebas que reposan  en  su  contra.  Goza  del derecho al silencio, a no declarar contra sí mismo e  incluso  puede  optar  por  faltar  a la verdad sin que sea sancionado por ello,  pues  tiene  el  derecho  a  no  ser  juramentado.  Si  llegare  a formularse un  interrogatorio,  el  funcionario  judicial  debe  realizar  preguntas  claras  y  unívocas,  no  puede  hacer  preguntas  sugestivas  o  capciosas,  ni  realizar  promesas  o  presiones,  directas  o  indirectas,  para  inducir  una  respuesta  predeterminada.  Adicionalmente,  el  imputado  puede  decir  todo  aquello  que  considere  útil  o  conducente  para  su  defensa y los funcionarios judiciales  deben  hacer  constar todo lo dicho, en un acta que habrá de ser firmada por el  propio imputado y por su apoderado”.   

Observa  la  Corte  que,  en este  caso  durante  la  fase  de  indagación preliminar,  llevada   a  cabo  con  manifiesto  desbordamiento  del término máximo previsto en la ley procesal y a  espaldas      de      la     imputada,     se     recaudaron     todas            las             pruebas que posteriormente sustentaron  la   decisión  de  condena  y  ello  determinó  la  imposibilidad   de  controvertir  dichos     medios,     o     al  menos  de  acreditar  probatoriamente    alguna    de   la  hipótesis   defensivas   tardíamente  expuestas  en la indagatoria con las cuales pretendió explicar su  conducta,  y  de  casi  imposible  verificación dos  años   después   de  haber  ocurrido  los      hechos     materia     de  investigación.   

A  este  respecto cabe destacar  los  siguientes argumentos de defensa expuestos por la implicada  en  la  indagatoria y que  no  fueron  objeto  de  verificación:  (i)   el  cansancio  por  razón  de  los  agotadores  turnos de trabajo a que,   según  dijo,   fue  sometida  la  procesada durante los  días   previos   a  la  realización  de  la  conducta  imputada:  “ya  que  el  día  anterior  había  trabajado  de  siete a una de la tarde haciendo turno de dos y treinta a cinco y  cinco  y treinta disponibilidad a las siete de la noche recibí nuevamente turno  y  me  retiré  para  mi  residencia  a  las dos y cuarenta y cinco de la mañana pues se nos presentó un  caso  y me tocó realizar el informe  me acosté más o menos a las tres de  la  mañana y me levanté nuevamente  a las seis y media de la mañana pues  el    Sargento    PARRA    nos    había  citado  a  las  ocho  como puede ver  solamente  dormí  tres horas y media, casi todos los días era igual y el ritmo  de   trabajo   era   muy   pesado”;  (ii)  los  eventuales    desperfectos    en    el   funcionamiento   del   arma:  “otra circunstancia también pudo  haber  sido  que el fusil era duro para manejar y se me presentaba dificultad al  maniobrarlo”  y;    (iii)  la  ocurrencia   de   un   caso   fortuito:  “quiero dejar en claro que esa fue  una  situación  accidental  y  que  en  ningún  momento  tuve la intención de  causarle  daño  a  mi  compañero SÁNCHEZ, así mismo dejo constancia y muy en  claro  que  no  fue  que  no  hubiese observado el decálogo de seguridad de las  armas  de  fuego pues como lo relaté hice todo el procedimiento pertinente a la  hora  de  entregar el fusil en el armerillo, otro aspecto importante de resaltar  es  que  la herida sufrida por el AGENTE SÁNCHEZ no fue directamente ocasionada  por  el  proyectil  sino  que  este primero rebotó en el techo y la esquirla de  pared    fue    la    que    le   hizo   daño   a   mi   compañero”.   

En   criterio  de  la  Corte,  no  cabe  afirmar                 válidamente,       como       al  parecer   en     sentido     contrario     lo  entiende  el Delegado de  la  Procuraduría,  que en este caso la controversia  probatoria  podía haberse llevado a cabo      durante      la     fase     de     instrucción,    mediante    la    solicitud  de  repetición de la prueba  y  que  sin  embargo a ello renunció voluntariamente  la   sindicada,  puesto  que    la   actuación   revela  una  realidad  distinta.   

Según   se  establece     del    expediente,   una vez abierta la investigación se  vinculó  mediante  indagatoria  a  la  implicada  quien para el efecto designó  a   un   defensor   de  confianza  del  cual  nunca  más  se  volvió a saber en el proceso58,  lo que  motivó      el     nombramiento     de  una defensora de oficio quien tomó  posesión   del   cargo   seis  meses  después  de  haber  tenido  lugar  la  diligencia          de          indagatoria59  y  con  posterioridad  al  primer     cierre     de    la    investigación60,    dando   lugar   a   que   el   funcionario   de   instrucción   tuviera  que   declarar  la  nulidad  de  dicha  determinación61, después  de   lo   cual  se  cerró  nuevamente  la  investigación  y  se  calificó  el  sumario.    

La  Corte  no  desconoce  que en anteriores ocasiones se ha negado a  decretar  la  ineficacia de lo actuado cuando observa  que,  pese  a  la  previsión normativa y  jurisprudencial  sobre  el deber de  notificar  la  apertura  de investigación previa, el funcionario judicial no ha  dado       cumplimiento      a      ella,      pero      se  establece  que una tal omisión  no  resulta de trascendencia  negativa  para  los  intereses  del  sindicado,  sea  porque  al  inicio  de  la  averiguación     no    se    conocía  la  identidad  o  individualidad  del  autor  de  la conducta de  apariencia   delictiva,  o  porque  se  produjo  la  oportuna  vinculación  del  sindicado     al     proceso,    o    porque  no  se demostró que con posterioridad a la apertura de la  investigación  se  le hubiere impedido ejercitar a  plenitud  el  contradictorio,  o  porque  el  debate  probatorio  sustento de la  condenación  se  llevó  a  cabo durante la instrucción y el juicio y no en la  etapa preliminar.   

Tampoco  pasa  por  alto  la consideración  según    la    cual   la   omisión   de  comunicarle  al  imputado conocido el inicio de investigación  sólo     cobra    importancia    “cuando  por  prescindir  de  esa  comunicación  se le priva de la  posibilidad  de desplegar las maniobras orientadas a su defensa; de la otra, que  en  eventos  como  el de autos, tratándose de investigación penal, tal derecho  –deber se satisface con  la  oportuna  vinculación  del sindicado, bien mediante indagatoria o a través  de  la  declaratoria de persona ausente, pues a partir de dicho momento adquiere  la  condición de sujeto procesal, investido para los fines de su defensa de las  mismas        facultades        del        mandatario       judicial”62.   

Precisamente   por   ello   recuerda  que  en  tal  sentido la Corte  ha      indicado  que:   

“…la  obligación  del  funcionario  instructor de informar sobre la iniciación de la  investigación  previa,  adquiere  racionalidad siempre y cuando se entienda que  al   ordenarse  el  comienzo  de  una  indagación  preliminar  el  imputado  es  conocido,  teniendo  en  cuenta  que  dentro  de las  finalidades  de  este  trámite,  de  acuerdo  con el artículo 319 del anterior  Estatuto  Procesal  Penal  (hoy,  322 de la ley 600 de 2000), no sólo se hallan  las  de  despejar  las  dudas  en torno a la ocurrencia del hecho, determinar si  estaba  previsto  como  punible  y  establecer la procedibilidad de adelantar la  acción  penal, sino, también, la de ‘practicar  y  recaudar  las pruebas indispensables con relación a  la   identidad   o   individualización   de   los  autores  o  partícipes  del  hecho’.   

“Así,   entonces,  cuando  se  ordena  adelantar  una  indagación  preliminar  para la obtención de este último fin,  deviene  como  conclusión  lógica  que  al  no  haber un imputado específico,  caracterizado  al  menos  en  su  individualidad, la exigencia de notificarlo se  torna  imposible.  Otra  cosa  es  que  en  esa  fase  preprocesal  se  logre la  identificación   o   individualización   del  procesado,  lo  cual  no  genera  automáticamente  la  obligación  de  notificarle su existencia, pues lo que se  impone,  si  hay  bases para pregonar la existencia del hecho y de su naturaleza  punible, es la apertura de la instrucción”.   

Como  en  este caso, no concurre ninguna de  las         anotadas        eventualidades        que        justifiquen  la omisión de  comunicar a  la   imputada   conocida  el  inicio  de  investigación  preliminar  en  su  contra  y  adelantar  a  sus  espaldas  el  recaudo  probatorio que posteriormente sustentó la decisión  de  condena, sino, que por  el  contrario,  se  establece  de manera objetiva la  realización  de un yerro  trascendente      que      configura  la  violación  del  debido  proceso  y  el  derecho  de defensa  de   la   procesada   MARITZA   ACOSTA   GUERRERO,  la  Corte  no tiene más alternativa que declarar la  prosperidad    del    cargo,    debiendo,    en   consecuencia   decretar  la  nulidad  de la actuación    viciada   y          disponer su reposición.   

Por   esto   entiende   la  Sala  que  el  restablecimiento  de  la  garantía  conculcada  bien puede lograrse mediante la  anulación  de la resolución de apertura de instrucción, a fin de que la parte  afectada,   en   este   caso   la   defensa,   sea  formalmente  notificada  del  adelantamiento  de  indagación preliminar en su contra, tenga la posibilidad de  solicitar  se  escuche  su  versión  sobre los hechos materia de averiguación,  así  como  la  de  ejercer  real  y materialmente el derecho de controvertir la  prueba  irregularmente  aducida  a  sus espaldas durante la etapa de indagación  preliminar,   sea  solicitando la presencia de los testigos para efectos de  contrainterrogarlos;  ya aportando o solicitando pruebas que tiendan a sustentar  las   hipótesis   defensivas   o,  según  sea  el  caso,  controvirtiendo  los  dictámenes  periciales,  que  según  afirma  en  censura  separada,  presentan  severas inconsistencias.         

Asimismo,  en  dicha  etapa el Funcionario  de  Instrucción debería  dar  expresa  respuesta  a  la  petición  elevada y reiterada por el Ministerio  Público,  en  el  sentido  de  disponer la práctica de un dictamen pericial en  orden  a  establecer el monto de los perjuicios ocasionados con la infracción a  efectos  de  posibilitar  la reparación a que se alude en el artículo 42 de la  Ley  600  de  2000,  en  cuyo  inciso  último  se  indica  que  “la  reparación  integral se efectuará con base en el avalúo que  de  los  perjuicios  haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o  el   perjudicado  manifieste  expresamente  haber  sido  indemnizado” (se destaca); si a ello hubiere lugar.   

Para este último propósito, de igual modo,  si  la decisión correspondiente fuera la de abrir investigación, durante dicha  fase,  teniendo en cuenta que se procede por una conducta definida como lesiones  personales   culposas   respecto   de   la  cual  no  concurre  ninguna  de  las  circunstancias  de  agravación  punitiva  de que trata el artículo 110 de  la  Ley  599  de 2000, el funcionario de instrucción tiene el deber de disponer  la  celebración  de  audiencia  de  conciliación,  conforme  se  ordena por el  artículo  41  de  la Ley 600 de 2000, también aplicable al procedimiento penal  militar,  no  sólo  por  virtud  del  principio de integración de que trata el  artículo  18 de la Ley 522 de 1999, sino por resultar favorable a los intereses  de  la procesada (Art. 11 ejusdem), sobre lo cual no se pronunció el instructor  en  el  auto  de  apertura  de  la investigación pese a tener el deber legal de  hacerlo.   

Sobre  la  audiencia  de conciliación como  método  alternativo  de  solución  de conflictos establecido por el legislador  para  los  delitos  querellables, la Corte Constitucional en Sentencia C- 591 de  2005, expresó:   

[…]  “la  Corte  se  ha pronunciado en  varias   ocasiones   resaltando   la  importancia  que  ofrecen  los  mecanismos  alternativos   de   solución   de   controversias63,    en    especial,   la  conciliación, entendida  ésta  como  “una institución en virtud de la cual  se  persigue  un  interés  público,  mediante  la  solución  negociada  de un  conflicto  jurídico  entre  partes,  con  la  intervención  de  un funcionario  estatal,   perteneciente   a   la  rama  judicial  o  a  la  administración,  y  excepcionalmente   de   particulares.”64   

“Así  mismo,  de  conformidad  con  las  líneas   jurisprudenciales   sentadas   por   la  Corte,  la  conciliación  se  caracteriza  por  ser  (i)  un   instrumento   de   autocomposición  de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las  partes;    (ii)   una  actividad  preventiva, en  la  medida  en  que  busca  la solución del conflicto antes de acudir a la vía  procesal  o  durante  el  trámite  del  proceso,  en  cuyo  caso no se llega al  resultado   final   normal   de   aquél,  que  es  la  sentencia;  (iii)  no  tiene  en  estricto  sentido  el  carácter  de  actividad  judicial  ni  da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador,  autoridad  administrativa  o judicial, o particular, no intervienen para imponer  a  las  partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e  innovadora;  (iv)  es un  mecanismo  útil para la  solución  de  los  conflictos,  porque  ofrece  a las partes involucradas en un  conflicto  la  posibilidad  de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la  vía  del  proceso  judicial  que  implica  demora,  costos  para  las  partes y  congestión       para       el       aparato       judicial;       (v)    constituye    un    mecanismo  alternativo  de  administración  de  justicia que se inspira en el criterio  pacifista  que debe regir la  solución     de     los    conflictos    en    una    sociedad;    (vi)  es  un  instrumento  que  busca  lograr   la   descongestión   de   los   despachos  judiciales,   asegurando   la  mayor  eficiencia  y  eficacia  de  la  administración  de justicia, pues éstas se aseguran en mayor  medida  cuando  a  la  decisión  de  los jueces sólo se someten las causas que  están  en  capacidad  de  resolver oportunamente y sin dilaciones; (vii) tiene un ámbito que se extiende  a  todos aquellos conflictos susceptibles,  en  principio,  de  ser         negociados,  o  en  relación con personas cuya capacidad de transacción no  se    encuentre   limitada   por   el   ordenamiento   jurídico;   (viii)   es   el   resultado  de  una  actuación   que   se  encuentra  reglada por el  legislador   en   varios   aspectos,  tales  como:  las  autoridades  o  sujetos  competentes  para  intervenir  en la actividad de conciliación y las facultades  de  las  cuales  disponen;  las clases o tipos de conciliación admisibles y los  asuntos  susceptibles  de  ser  conciliados;  las condiciones bajo las cuales se  pueden  presentar  peticiones  de  conciliación; los trámites que deben sufrir  dichas  peticiones; la renuencia a intentarla y las consecuencias que se derivan  de  ello;  la  audiencia de conciliación, la formalización del acuerdo total o  parcial  entre  las  partes  o  la  ausencia  de éste y la documentación de lo  actuado65;  (ix) no  debe  ser  interpretada  solamente como una manera de descongestionar el aparato  de  justicia  sino  también,  y  principalmente,  como una forma de  participación  de la sociedad civil  en     los     asuntos     que    los    afectan66;        (x)  se trata de un mecanismo de   estirpe  democrática, en  la  medida  en  que  generan  espacios  de  intervención  de la comunidad en el  desarrollo  de  la  función jurisdiccional evitando la conflictivización de la  sociedad  y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato  de  justicia  estatal en la medida en que éste puede  dedicarse a resolver  aquellos  asuntos  que  son  de  verdadera  trascendencia  social;  (xi)  se enmarca dentro del movimiento  de    reformas   para   garantizar   el   acceso   a   la   justicia67;  (xii) puede ser judicial  o  extrajudicial; y (xiii)  el  legislador  ha  optado  por  regular  en  norma especial la conciliación en  materia  penal,  dada la  naturaleza  de  la  acción  penal,  el  tipo  de  conflictos que dan lugar a la  investigación  penal,  las  consecuencias  frente  al  derecho  a  la  libertad  personal  que  conlleva  este  tipo de responsabilidad y el interés público en  ella    involucrado,    entre    otros   factores68.   

“Ahora bien, es necesario tener en cuenta  que  las  normas  acusadas regulan la conciliación preprocesal, es decir, antes  de  la  formulación de la imputación ante el juez de control de garantías, de  delitos querellables, los  cuales,  en  la  tradición jurídica colombiana son desistibles. En tal sentido  se  pronunció la Corte en sentencia C- 658 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa  consideró lo siguiente:   

‘Siguiendo  otro  criterio  de  clasificación, los delitos pueden catalogarse como aquellos  que  pueden  ser  investigados  de  oficio,  o  en  respuesta  a  denuncia,  por  oposición  a los que requieren, como condición para su procesabilidad, esto es  para  el inicio de la acción penal, que medie una querella o petición de parte  interesada.   

‘La querella  es  la  solicitud  que  hace  el  ofendido  o  agraviado  para  que se inicie la  investigación.  La  ley  la establece como condición de procesabilidad, porque  estima  que  en  ciertos tipos penales media un interés personal de la víctima  del   ilícito,   que   puede  verse  vulnerado  en  forma  más  grave  con  la  investigación  que  sin  ella.  En tales casos,  restringe  la  facultad investigativa, condicionándola a la previa formulación  de  la querella, como medio de protección de este interés personal’.    (    negrillas    agregadas  ).   

“En tal sentido, por tratarse de delitos  querellables  y  por  ende  el contenido de justicia afecta solo la esfera de la  víctima  y  en  tal medida admiten desistimiento, consideró el legislador como  una  medida  de política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin  que  se oponga al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal,  a  fin  de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder  a  archivar  las  diligencias;  y  en caso contrario, ejercer la correspondiente  acción  penal,  caso  en  el  cual  no  podrá  ser  utilizado  en su contra el  contenido    de    las   conversaciones   tendientes   a   lograr   un   acuerdo  conciliatorio”.   

La  solución  procesal que dispone la Sala  frente     a     la     prosperidad     del     primer    cargo,    obliga  advertir  la  necesidad de que  los  funcionarios  judiciales  observen  irrestricto  respeto por las garantías  procesales   establecidas   a   favor   del   acusado,   la  víctima  y  demás  intervinientes  en  la  actuación,  a riesgo, en caso contrario, de dar lugar a  que       sus      actuaciones      resulten     contrarias     a    los    principios    y    valores  constitucionalmente  establecidos  y,  por  ende,  censurables  por ilegítimas.   

En este aspecto debe ponerse de presente que  mientras  la Constitución Política consagra un amplio catálogo de principios,  valores  y derechos desarrollados por la ley procesal, a los cuales prolijamente  se  ha  referido  la  jurisprudencia  de esta Corte y de la Corte Constitucional  para  desentrañar  su sentido y alcance buscando  su  real  eficacia, no corresponde al deber de fidelidad  al  ordenamiento  jurídico  que  los  funcionarios  judiciales encargados de la  investigación   y  el  juzgamiento  de  las  conductas  punibles,  desconozcan     la    vigencia    y  obligatoriedad   de  tales  fuentes  del  derecho  y,  como  si  no  existieran,  caprichosamente  decidan  aplicar  procedimientos  contrarios  al debido proceso  constitucional   o   violen  arbitrariamente  el  derecho  de  defensa  también  protegido  por  tratados internacionales sobre derechos humanos, lo cual repugna  a  la  idea  de  lo  que  constitucionalmente  se concibe como  función de  administrar     pronta,    recta    y  cumplida  justicia  en  el  marco  de  un  Estado  social  y  democrático  de  derecho,  del tipo que en nuestro medio se halla en proceso de  construcción.   

Efectos   de  la  prosperidad  del  cargo  primero.     Prescripción    de    la    acción  penal.   

Como   quiera   que   la   ineficacia    procesal   tuvo  origen en la resolución mediante  la  cual  se  dio  inicio  a  la fase de indagación  preliminar    no    notificada   a   la   imputada  conocida-,  con  ocasión  de la cual se recaudó a  sus  espaldas la casi totalidad del acervo probatorio  que  sustentó  la  decisión de condena-  y  se  materializó  en  el  auto de  apertura     de     instrucción,    irradiando,             por  ende,   sus efectos  negativos  la  totalidad  del   proceso,   la  Corte  no  tiene  otra      opción     que            declarar   la   nulidad  de  lo  actuado  a  partir,  inclusive,        de        esta            determinación   adoptada   por   el  Juzgado  171  de Instrucción Penal Militar con sede  en    Cúcuta    el   30   de   abril   de   200269.   

Ahora bien, como la actuación retorna a la  fase  de  investigación,  cabe reiterar que  en  materia  penal  el  fenómeno  prescriptivo de la acción  opera  en  un  tiempo  igual  al  máximo  de  la  pena privativa de la libertad  prevista   para  el  delito  imputado,  tenidas  en  cuenta  las  circunstancias  sustanciales  modificadoras  de  la punibilidad concurrentes, sin que en ningún  caso  pueda  ser  inferior  de  cinco  años  o  superior  de  veinte, salvo las  excepciones  que  la  propia  normatividad  establece (Artículos 80 del Código  Penal anterior y 83 del nuevo estatuto).   

Dicho   término   se   interrumpe  con  la  resolución  de  acusación  o  su  equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando  esto  acontece,  debe  comenzar  a  correr  de  nuevo  desde  entonces,  pero el  fenómeno  se  consolida  en  la  mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser  inferior  a  cinco  años,  ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal  anterior y 86 del actual).      

Tanto  uno  como otro término se aumentan en  una  tercera  parte cuando el delito, como en este caso, es cometido en el país  por  servidor  público  en  ejercicio  de  sus  funciones, o de su cargo, o con  ocasión  de  ellos  (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de  2000),  según  viene  siendo  reiterado por la jurisprudencia de la Corte (Cfr.  Casación  oct.  27/2004,  Rad.  21090),  incluso si la  conducta   atribuida   lo   ha   sido   en   la   modalidad  culposa70.   

En  el caso analizado, la conducta materia de  investigación  y  juzgamiento,  fue  llevada  a cabo por una servidora pública  -vinculada  como  Suboficial  a  la  Policía  Nacional-  y  con ocasión de sus  funciones  como tal, por lo cual resulta procedente aplicar el incremento de una  tercera parte al término prescriptivo.   

Por  razón  de  lo  dicho,  el  término  de  prescripción  de  la  acción  penal  para el delito de lesiones personales con  perturbación  funcional  transitoria, tanto en la fase de instrucción como del  juicio, es, en estos casos, de seis (6) años y ocho (8) meses.   

Esto  si  se considera que, como resultado de  aplicar  los parámetros para la determinación de límites mínimos y máximos,  cuando  hay  circunstancias  modificadoras,  de  que  trata  el  numeral 5º del  artículo      60     del     Código     Penal71,  se tiene que el máximo de  pena  imponible  para  el referido delito frente a las normas que se encontraban  rigiendo  para  la  época  de  realización  de la conducta, sería de tres (3)  años  y  seis  (6)  meses,  de  conformidad  con lo dispuesto en los artículos  26972,     inciso    primero,    y    27573  del  Decreto  2550 de 1988.   

Los  hechos  materia  de investigación en el  presente  caso,  tuvieron lugar el 27 de febrero de 2000, de manera que contados  desde  entonces  los  seis  años  y ocho meses a que se ha hecho referencia, se  constata que se cumplieron el 27 de octubre de 2006.   

Sobre la base, entonces, de la prosperidad del  primer  cargo,  dado el transcurso del límite temporal impuesto por la ley para  el  ejercicio  de  la  acción  penal,  no cabe más alternativa que declarar la  operancia  del  fenómeno  jurídico  de  la prescripción de la acción penal y  ordenar  la consecuente cesación de procedimiento a favor de la procesada, toda  vez  que  el  Estado  ha  perdido  toda oficiosidad para continuar ejerciendo la  acción penal por haber ésta prescrito.   

La  prosperidad del primer cargo y el sentido  de  la  decisión  que  se  anuncia,  como es apenas obvio, relevan a la Sala de  tener   que   pronunciarse   sobre   la   segunda   censura   propuesta  por  el  recurrente.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   oído  el  concepto  del  Procurador  Cuarto  Delegado  para  la  Casación  Penal,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

PRIMERO.     CASAR    la sentencia impugnada.   

SEGUNDO.  DECRETAR  LA  NULIDAD  de  la  actuación  procesal  cumplida  a partir, inclusive, de la  resolución  proferida el 30 de abril de 2002 mediante el cual el Juzgado 171 de  Instrucción  Penal  Militar  con  sede  en  Cúcuta,  dispuso  la  apertura  de  investigación74.   

TERCERO.-  DECLARAR PRESCRITA la acción  penal  respecto  del  delito  de  lesiones  personales  culposas  imputado en la  resolución  acusatoria  a  la  procesada  MARITZA  ACOSTA GUERRERO. Ordenar, en  consecuencia,  la cesación del procedimiento adelantado en su contra por razón  de esta conducta punible.     

CUARTO.- DEVOLVER la  actuación  al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de  captura   y las cauciones que hubieren sido prestadas, así como a levantar  la  prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que se  encuentren  vigentes.  Además,  de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a  las  mismas  autoridades  a las que se les comunicó la medida de aseguramiento,  el   calificatorio   del   sumario   y   la   sentencia  de  primera  y  segunda  instancias.   

Contra  esta  decisión no proceden recursos.   

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ      LEONIDAS     BUSTOS  MARTÍNEZ                       ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS            AUGUSTO   J.   IBÁÑEZ  GUZMÁN   

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                                  YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

Excusa justificada  

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                 JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

1 Fls.  3 cno. 1   

2 Fls.  8 y ss. cno. 1   

3 Fls.  21 y ss. cno. 1   

4 Fls.  50 y ss. cno. 1   

5 Fls.  52 y ss. cno. 1   

6 Fls.  54 y ss. cno. 1   

7 Fls.  56 y ss. cno. 1   

8 Fls.  64 y ss. cno. 1   

9 Fls.  66 y ss. cno. 1   

10 Fls.  79 y ss. cno. 1   

11  Fls. 111 y ss. cno. 1   

12  Fls. 4-5 cno. 1   

13  Fls. 23 y ss. cno 1,   

14  Fls. 33 y ss. cno. 1   

15  Fls. 42 y ss. cno. 1   

16  Fls. 101 y ss. cno.1   

17  Fls. 117 y ss. cno. 1   

18 Fl.  134 cno. 1.   

19  Fls. 150 cno. 1   

20  Fls. 151 y ss. cno. 1   

21 Fl.  159 cno. 1   

22  Fls. 168 y ss. cno. 1   

23  Fls. 176 y ss. 1   

24 Fl.  180 Vto. Cno. 1   

25 Fl.  207 Cno. 1   

26 Fl.  183 cno. 1   

27 Fl.  209 cno. 1   

28  Fls. 212. cno. 1   

29  Fls. 245 y ss. cno. 1   

30 Fl.  274 vto.   

31  Cfr. fl. 279 cno. 1   

32  Fls. 282 y ss. cno. 1   

33  Fls. 302 y ss. cno. 2   

34  Fls. 375 y ss. cno. 2   

35  Fls. 396 y ss. cno. 2   

36  Fls. 411 cno. 2   

37  Fls. 436 y ss. cno. 2.   

38  Fl.  515 y ss. cno. 2   

39  Fls. 456 y ss. cno. 2.   

40  Fls. 5 y ss. cno. Corte   

41  Fls. 19 y ss. cno. Corte.   

42  Cfr. Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091   

43  Cfr. Cas. Julio 31 de 2003. Rad. 18409   

44  Art.  81,  Inc. último, de la Ley 190 de 1995: “En caso de existir imputado o  imputados  conocidos,  de  la iniciación de la investigación, se notificará a  éste o éstos, para que ejerzan su derecho de defensa”.   

45  Mediante Sentencia C-836 de 2002. la Corte Constitucional señaló:   

“La  Corte  comparte  el  concepto de la  vista  fiscal,  según el cual debe proferirse un fallo inhibitorio en relación  con  el  último  inciso  del  artículo  81 de la Ley 190 de 1995, por carencia  actual  de objeto, al encontrarse derogada tal disposición y sin posibilidad de  continuar produciendo efectos.   

“En efecto, la norma acusada pertenece a  la  Ley  190 de 1995 -Estatuto Anticorrupción- y dentro de ella al Capítulo IX  sobre  Disposiciones  Varias.  Se  intitula  “Garantías  Procesales”  y  su  redacción  no deja duda acerca de su aplicación a todos los procesos penales y  no   solamente  a  los  que  se  surtan  en  relación  con  delitos  contra  la  administración  pública,  como  erradamente  lo  estima  el demandante. En tal  virtud,  adicionó  el  artículo 186 del Código de Procedimiento Penal vigente  en  el  momento  de su expedición -Decreto 2700 de 1991-. En esta última norma  el  legislador  extraordinario  de 1991 no había incluido dentro de la lista de  providencias  que  debían  ser  notificadas la de apertura de la investigación  cuando  hubiera  imputado conocido, por lo cual el artículo 81 de la Ley 190 de  1995 venía a suplir este vacío legal.   

“Ahora bien,  el  Decreto  2700  de  1991 y sus disposiciones complementarias fueron derogados  por  el  artículo  535  de  la  Ley 600 de 2000 -Nuevo Código de Procedimiento  Penal- , cuyo tenor es el siguiente:   

‘Artículo  535.  Derogatoria.  Derógase  el  Decreto  2700  de  noviembre  30  de  1991,  por  el  cual  se expidió el Código de Procedimiento  Penal,   sus   normas   complementarias  y  todas  las  disposiciones  que  sean contrarias a la presente  ley.’(Resalta   la  Corte)   

“La  expedición  del  Nuevo  Código  Penal  produjo  el fenómeno de la derogación  orgánica  tanto  del  Decreto  2700 de 1991 como sus normas complementarias. En  efecto,  este  tipo  de  derogación  acaece  siempre  que  el legislador regula  nuevamente  y  de  manera  íntegra  una  materia.  Sobre  ella, la Corte, en la  Sentencia  C-634  de 1996 afirmó lo siguiente: “La  derogatoria    puede    ser    expresa,  tácita o  por     reglamentación     integral  (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva  ley  suprime  formal  y específicamente la anterior;  la   segunda,   cuando   la   ley   nueva  contiene  disposiciones  incompatibles  o  contrarias  a  las de la antigua, y la tercera,  cuando  una  ley  reglamenta  toda  la  materia regulada por una o varias normas  precedentes,  aunque  no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas  y las de la ley nueva.”   

“De   lo  anterior  debe concluirse que el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 fue derogado  por  la  Ley 600 de 2000; además, en virtud del efecto general inmediato que se  predica  de  las  normas  procesales,  principio  recogido  expresamente  por el  artículo  6°  del Nuevo Código de Procedimiento Penal, la norma acusada de la  Ley  190  de  1995,  referente  a  la  notificación  del auto de apertura de la  investigación,  a  la  fecha  ha dejado de producir efectos. Por lo anterior la  Corte  se  inhibirá  de  producir  un  fallo  de  fondo  en  relación  con tal  disposición”.   

46 Cf.  Ley 600 de 2000. artículos 323, 324 y 325.   

47 De  conformidad  con  el  artículo  169 del Código de Procedimiento Penal de 2000,  debe   entenderse   que   el  auto  de  apertura  de  la  investigación  es  de  sustanciación.  En  efecto,  el  tenor  de  esta  disposición es el siguiente:   

Artículo     169.     Clasificación. Las providencias que se  dicten  en  la  actuación se denominarán resoluciones, autos y sentencias y se  clasifican así:     

1. Sentencias,  si  deciden  sobre  el  objeto  del  proceso,  bien en  primera  o  segunda  instancia,  en  virtud  de  la casación o de la acción de  revisión.   

2. Autos  interlocutorios,  si  resuelven  algún  incidente o aspecto  sustancial.   

3. Autos  de  sustanciación,  si se limitan a disponer cualquier otro  trámite  de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el  entorpecimiento de la misma.     

Resoluciones,  si  las  profiere el fiscal.  Estas podrán ser interlocutorias o de sustanciación.   

48 Cf.  C.P.P artículo 189.   

49 M.P  Fabio Morón Díaz   

50 M.P  Eduardo Cifuentes Muñoz   

51 M.P  Fabio Morón Díaz   

52 M.P  Alfredo Beltrán Sierra   

53 M.P  Alfredo Beltrán Sierra   

54 M.P  Antonio Barrera Carbonell   

55  Corte   Constitucional   sentencia   C-475   de  1997.  M.P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz   

56  Corte   Constitucional   sentencia  SC  412  de  1993.  M.P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz   

57  Corte  Constitucional  sentencias  SC  592  de 1994 y SC 049 de 1996, M.P. Fabio  Morón Díaz, entre otras.   

58  Cfr. Fl. 221 cno. 1   

59  Cfr. Fl. 227   

60 Fl.  212 cno. 1   

61  Cfr. auto de febrero 19 de 2003. Fl. 245   

62  Cfr. Casación del 22 de noviembre de 2001. Rad. 14425   

63 Ver  entre  otras,  las  sentencias  C-  226 de 1996;  C- 242 de 1997; C- 160 de  1999;  C-  893  de 2001;       C- 1257 de 2001; C-  1195 de 2001 y  C- 187 de 2003.   

64  Sentencia C- 160 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.   

65  Sentencia C- 160 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.   

66  Sentencia C- 893 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

67Sentencia  C-   1195  de  2001,  Magistrados  Ponentes Manuel  José   Cepeda   Espinosa   y  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra.   

68  Sentencia C-1257 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

69  FL.151 cno. 1.   

70  Cfr. Auto de casación de noviembre 30 de 2006. Rad. 26413.   

71  Ley  599  de 2000. Art. 60.5: “Si la pena se disminuye en dos proporciones, la  mayor  se  aplicará  al  mínimo  y  la  menor  al  máximo  de  la infracción  básica”    

72  Decreto  2550  de  1988.  Art.  269.  “Perturbación  funcional.  Si  el daño  consistiere  en  perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, el  responsable  incurrirá  en  prisión  de  veinte (20) meses a siete (7) años y  multa de tres mil a doce mil pesos”.     

73  Decreto  2550  de 1988. Art. 275. “Lesiones culposas. El que por culpa cause a  otra   persona  alguna  de  las  lesiones  a  que  se  refieren  los  artículos  anteriores,  incurrirá  en  la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas  partes a la mitad”    

74  Fls. 151 y ss. cno. 1