23754(09-04-08)

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    Proceso No 23754  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

Dr.  SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ   

Aprobado   Acta   No.  85   

          Bogotá, D.C., nueve de  abril de dos mil ocho.   

         

VISTOS  

Decide  la  Sala  los  recursos  de casación  interpuestos  por  el  defensor  de  MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ GÓMEZ y el Fiscal  Décimo  Seccional  adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho  de  Dominio  y  contra el Lavado de Activos, contra el fallo del 24 de agosto de  2004    dictado    por    el   Tribunal   Superior   de   Bogotá   –Sala Penal de Descongestión-, por cuyo  medio  se confirmó, con algunas adiciones, el fallo del 26 de diciembre de 2003  proferido  por  el  Juzgado  Octavo Penal del Circuito Especializado de la misma  ciudad,  mediante  el  cual  se  condenó a la procesada en cita como autora del  delito  de  lavado  de activos, absolviéndola del cargo que por enriquecimiento  ilícito había elevado en su contra la Fiscalía.   

HECHOS     Y  ANTECEDENTES   

         

El 5 de septiembre de 2002, en el Aeropuerto  Internacional  el Dorado de la ciudad de Bogotá, fue retenida la señora MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ,  cuando  arribó  procedente  de  la  ciudad de Madrid  (España),  con ciento siete mil doscientos dólares (US $ 107.200) en efectivo,  camuflados  en  cajas de rollos de película para cámaras fotográficas, dinero  que    no    había    sido    declarado   ante   la   Dirección   de   Aduanas  Nacionales.   

Por tales hechos, la Fiscalía Décima de la  Unidad  para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos,  abrió  investigación  penal  contra MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, a quien fue  escuchada  en  indagatoria  y se le resolvió situación jurídica con medida de  aseguramiento  de  detención preventiva sin excarcelación, como posible autora  del delito de lavado de activos.   

          Mediante  resolución del 2 de mayo de 2003, se calificó el mérito  del  sumario  acusando  a  la  procesada  como  posible  autora  responsable del  concurso  de  delitos  de  enriquecimiento  ilícito de particulares y lavado de  activos.   

            El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Octavo Penal  del  Circuito  Especializado  de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 26  de  diciembre  de  2003,  absolvió a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ  del  delito  de  enriquecimiento  ilícito  de  particulares  y la condenó como  autora  del  punible  de lavado de activos a la pena principal de seis (6) años  de  prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas  por el mismo término.   

         

Inconformes con tal determinación, tanto el  Fiscal  Décimo Delegado como el defensor de la procesada, interpusieron recurso  de  apelación,  el cual fue desatado por la Sala de Descongestión del Tribunal  Superior  de  esta  ciudad,  que  mediante  proveído  del 24 de agosto de 2004,  confirmó  y  adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de imponer a  la  procesada  la  pena  de  multa  en cuantía de 500 salarios mínimos legales  mensuales vigentes.    

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN  

1. Demanda a nombre de MARÍA MERCEDES GÓMEZ  GÓMEZ   

         

Al amparo de la causal primera de casación,  el  defensor  de  esta  procesada  presenta un solo cargo contra la sentencia de  segundo  grado, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho  derivado de un falso juicio de existencia.   

Según el actor, los juzgadores violaron los  artículos  232,  233  y 238 de la Ley 600 de 2000 al suponer el origen ilícito  de  las  divisas  para  concluir  erróneamente que la procesada incurrió en el  delito de lavado de activos.   

Sostiene  que  en  este  caso  particular no  existe   prueba  que  permita  inferir  la  génesis  ilícita  de  las  divisas  incautadas,  por  tanto,  al carecer de esta, no podía estructurarse uno de los  elementos esenciales del delito.   

Agrega que sobre el origen de las divisas los  falladores  se basaron en meras suposiciones, pues no existe un solo elemento de  juicio  que  permita  inferir  que el dinero incautado proviene de alguno de los  ilícitos  contemplados  en  el  artículo 323 de la Ley 599 de 2000, por lo que  permanece  incólume la presunción de inocencia de la procesada MARÍA MERCEDES  GÓMEZ GÓMEZ.   

Recuerda  que  en el curso de su indagatoria  MARÍA  MERCEDES  relató  claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar  como  recibió  el encargo del señor Narciso Romero, al parecer de nacionalidad  española, según la cita textual que trae de la misma.   

Sostiene  que  aunque  la  Fiscalía  quiso  encontrar  la  prueba  incriminatoria  y por ende envío exhortos mediante carta  rogatoria  indagando  sobre  el  origen  del dinero encontrado a MARÍA MERCEDES  GÓMEZ,  estas  cartas  nunca fueron contestadas, ni tampoco hubo insistencia en  ello  por  parte  del  Fiscal instructor, por lo que el juzgador “no  tuvo  otro  camino  que suponer la existencia de la prueba para  sustentar   el   fallo   condenatorio  en  contra  de  mi  prohijada”,  llegando  por  tal  camino a la violación indirecta de la ley  que se denuncia.   

Aduce que el error es trascendente, porque se  violó  el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) al  construir  la  sentencia  sin  una prueba válida y legalmente aportada, pues de  haberse  valorado  debidamente  el proceso, se hubiera arribado a la conclusión  de la atipicidad de la conducta delictiva.   

Culmina  el cargo solicitando que se case la  sentencia  impugnada  y,  en  su lugar, se absuelva a la procesada del delito de  lavado  de  activos.                    

          2.  Demanda  del  Fiscal  Décimo  adscrito  a la Unidad Nacional de  Fiscalía  para  la  Extinción  del  Derecho  de  Dominio y contra el Lavado de  Activos   

Al amparo de la causal primera del artículo  207  del Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600), éste sujeto procesal  formula dos cargos del siguiente orden:   

Primer Cargo. Violación Directa.  

Denuncia  la  infracción  directa de la ley  sustancial  por  falta de aplicación de los artículos 323, inciso cuarto, y 60  del Código Penal; 2º  y 4º de la Ley 9ª de 1991.   

          La  violación  se produjo cuando al tasar la pena el Tribunal no se  movió  dentro  del  ámbito  que le daba un mínimo de 8 años de prisión y un  máximo  de  22  años  y  6  meses,  porque  el  delito de lavado de activos se  cometió  mediante  operaciones  de  cambio,  de  acuerdo  con lo previsto en el  inciso  cuarto  del  citado artículo 323 del Código Penal, imputación que fue  consignada  de  manera  expresa  en  la  resolución de acusación, con cita del  precepto  normativo,  lo  cual  obligaba  al juzgador a tasar la pena dentro del  marco especificado.      

Sostiene  que  la  expresión  operaciones  de  cambio está definida en  la  Ley  9ª  de 1991, la que contiene las normas a las que el Gobierno Nacional  se  debe  ajustar  para  regular  los  cambios internacionales y tiene como fin,  entre  otros,  establecer controles a los movimientos de capital y coordinar las  regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas.   

El  artículo  4º  de  la  ley  asignó  al  Gobierno  la  determinación  de  las  operaciones  de cambio con base en varias  categorías,   entre  ellas,  las  entradas  o  salidas  del  país  de  divisas  –literal  d)-, reguladas a  la  vez  en la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco  de la República.   

De  allí colige el Fiscal recurrente que el  ingreso  de  dólares  al  territorio  nacional por parte de la procesada GÓMEZ  tiene  el  carácter  de  “operación de cambio” y, por ende, se ajusta a la  previsión  del inciso 4º del artículo 323 del Código Penal para que opere el  aumento  de pena, de una tercera parte a la mitad, por lo que de conformidad con  el  artículo  60 del Código Penal, el ámbito punitivo debió fijarse entre un  mínimo de 8 años y un máximo de 22 años y 6 meses de prisión.   

Por lo tanto, concluye, frente a un hecho que  el  Tribunal  reconoció  como  probado,  esto  es,  el  ingreso  de  divisas al  territorio  nacional,  se  dejó  de aplicar el inciso 4º del artículo 323 del  Código  Penal  en  lo  que  respecta  a  la pena que se debió aplicar a MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ, motivo por el cual la sentencia debe ser casada por la  Corte  para  que  en  sede  de instancia fije la pena por el delito de Lavado de  Activos a partir de un mínimo de 8 años de prisión.   

Segundo      cargo.      Violación  indirecta.   

Acusa  al  Tribunal de haber incurrido en un  error  de  derecho  originado en un falso juicio de legalidad, que se produjo al  considerar  que  MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ  no  era la propietaria de los  dólares  a  pesar  de  estar probada tal condición, falencia que significó la  inaplicación  de  los  artículos  762  del Código Civil, 31 y 327 del Código  Penal.   

En  orden  a  sustentar  su  tesis el Fiscal  demandante expone los siguientes argumentos:   

          Tanto  el  Juzgado de primera instancia como el Tribunal absolvieron  a  la  procesada  del  cargo  por  el  delito  de  enriquecimiento  ilícito  de  particulares.   

El  Tribunal  reconoció  que  los  dólares  fueron  hallados  dentro de unas películas fotográficas que llevaba consigo la  señora  GÓMEZ  GÓMEZ  cuando  fue  capturada.  Sobre  este hecho hay unánime  aceptación  por todos los sujetos procesales y las autoridades que participaron  en el proceso.   

Lo anterior es corroborado por otras pruebas,  entre  ellas,  el  informe  de  la  Policía Nacional mediante el cual se puso a  disposición  de  la  Fiscalía  a la señora MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ; los  documentos  relacionados  con la aprehensión de las divisas; la indagatoria por  ella  rendida  el 6 de septiembre de 2002; el testimonio dado por el funcionario  de  la  DIAN,  Emilio Peña Urrego; y, el rendido por del miembro de la Policía  Nacional, Gustavo Adolfo Bello Estrada.   

No  obstante,  agrega, los juzgadores de las  instancias  consideraron  que  el  circulante nunca ingresó al patrimonio de la  encausada,  afirmación  en  virtud  de la cual se dejaron de aplicar las normas  citadas  porque  el Tribunal no apreció de manera correcta las pruebas conforme  a  las  reglas de la norma civil -artículo 762-, que frente a una situación de  hecho  como  la  reflejada  en  el proceso, -el porte de las divisas y los actos  asociados-,  debió  considerarse  a  la  procesada  propietaria de las mismas y  condenarla  por Enriquecimiento Ilícito de Particulares, en concurso con Lavado  de Activos.   

Recuerda que el inciso primero del artículo  762  del  Código Civil establece que la posesión es la tenencia de la cosa con  ánimo  de  señor  o  dueño,  mientras  que  su  inciso  segundo prevé que el  poseedor   es   reputado   dueño,   mientras   otra   persona   no   justifique  serlo.   

En  el  presente  caso,  la procesada GÓMEZ  GÓMEZ  es  propietaria  de  las  divisas  porque (i) fue sorprendida cuando las  llevaba  escondidas  a  su  llegada  al país el 5 de septiembre de 2002; era su  tenedora,  con  ánimo  de  señora y dueña, sin posibilidad de interpretar esa  situación  de  otra  manera  diferente;  (ii) tenía los billetes ocultos en su  equipaje,  se  movilizó  con  ellos, negó ante las autoridades su posesión, y  llevó  en general actos propios del poseedor, asumiendo las consecuencias, como  las  sanciones  laborales  a que se podía someter; (iii) siendo la poseedora se  presume  como  propietaria  según  el  inciso 2º del artículo 762, y nadie se  adjudicó  la  propiedad  del dinero; (iv) las explicaciones fueron consideradas  fallidas  porque  aludieron  a unas personas que no existen -Narciso Romero y un  tal  Pepe-;  (v)  nadie  reclamó en el proceso la propiedad del dinero; (vi) el  dicho  del  poseedor  no  es el único criterio para establecer su condición de  propietario,  la  cual se desprende, en situaciones como los del proceso, por la  situación fáctica.   

De  esas  premisas,  deriva el Fiscal que es  indiscutible  la  propiedad  de  los  US  $107.200 en cabeza de MARÍA MERCEDES,  dinero  que  por  tener origen en actividades delictivas como así lo reconoció  el  Tribunal,  debió  conducir  a  su  condena  por Enriquecimiento Ilícito de  Particulares   en  concurso  con  Lavado  de  Activos,  y  tasarse  la  pena  de  conformidad con las reglas del artículo 31 del Código Penal.   

Advierte que es posible que esos dos delitos  concursen por las siguientes razones:   

a)   Se  trata  de  conductas  autónomas,  circunstancia  que  se advierte del simple contraste entre los dos tipos penales  que las contienen.   

b)  Cuando  se  introdujo  como delito en la  legislación  colombiana  el lavado de activos, a través de la Ley 365 de 1997,  se  dijo  en  la   exposición de motivos de ésta que uno de sus cometidos  era  el  de hacer posible el concurso de Lavado de Activos y la conducta que dio  origen  a  los bienes blanqueados, situación que no sufrió modificación en el  Código Penal vigente.   

c)  Los  artículos  323  y 327 del Estatuto  Punitivo   contienen  la  cláusula  “por  esa  sola  conducta”,  que  de  modo expreso autoriza cualquier  hipótesis  de concurso, para que pueda sancionarse la obtención del incremento  patrimonial  derivado  de actividades delictivas constitutivo de Enriquecimiento  Ilícito  de  Particulares,  y  su  movilización, resguardo y ocultamiento, que  configura el Lavado de Activos.   

d)  Ninguna  de  las  dos figuras delictivas  exige  sujeto  activo  calificado,  luego  el agente de ambas puede ser la misma  persona,  porque  nada  impide que quien resguarde, transporte y custodie bienes  provenientes  de  las  actividades a que se refiere el artículo 323 del Código  Penal,  entre  ellas  el Enriquecimiento Ilícito de Particulares, sea el que de  manera  directa  o  indirecta  obtenga  incremento  patrimonial  no  justificado  derivado de una u otra manera de actividades delictivas.   

e)  Para  hablar  de  Lavado de Activos, los  bienes  necesariamente  deben tener origen en una actividad al margen de la ley,  sin   que   ésta   pierda   autonomía   jurídica  o  quede  subsumida  en  el  lavado.   

f)  Una  cosa  es  la acción de ingresar al  país  un  bien de origen ilícito, ocultarlo o transportarlo, y otra su origen,  sobre  el  cual  en  este caso la procesada dio explicaciones inadmisibles. Esos  dos  hechos  no  se  pueden  subsumir  en  una  sola  norma, porque, además, el  Enriquecimiento  ilícito  no  sólo  atenta  contra  el  orden económico, sino  contra la moral social por expresa disposición constitucional.   

          g)  El  incremento  patrimonial  injustificado y de origen delictivo  estructura  el  punible  de  enriquecimiento  ilícito,  al  que  se adiciona el  movimiento  de  dicho  activo  de  un  lugar a otro para ponerlo en circulación  dentro   de   un   sistema   económico  instituido  y  ocultar  su  procedente,  configurándose el lavado.   

Concluye  solicitando a la Corte que case el  fallo  demandado y, en sede de instancia, condene a la procesada MARÍA MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ  por  Enriquecimiento Ilícito en concurso con Lavado de Activos,  de  conformidad  con  las  reglas  señaladas  en los artículos 31, 60 y 61 del  Código Penal.   

3. Alegato de la Fiscalía  

Dentro del traslado a los no recurrentes, el  mismo  Fiscal  Décimo Seccional presenta escrito para oponerse a la pretensión  del   defensor   de   la   enjuiciada,   en   el  cual  esgrime  las  siguientes  razones:   

Además  de estimar que la demanda no cumple  con  los  requisitos formales del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, el Fiscal  considera  que el recurso de casación no está llamado a prosperar porque en la  sentencia  de  primera  instancia se hizo destacada referencia a las normas cuya  vulneración  denunció el defensor en lo atinente a las pruebas necesarias para  condenar  y  al  tratarse  del  blanqueo de capitales se estudiaron aquellas que  sirvieron  de  fundamento,  según  lo  acredita  con  los  textos del fallo que  transcribe.   

La  condena  impuesta  a la procesada GÓMEZ  GÓMEZ  se basó en un estudio serio de las pruebas allegadas al proceso legal y  oportunamente  y  no  como  lo  afirma  la  defensa  cuando  asevera  que estuvo  fundamentada en suposiciones.   

Por  esa  razón,  la Corte no debe casar la  sentencia recurrida por el defensor de la acusada.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

1.  Frente  a  la  demanda presentada por el  Fiscal   Décimo   de  la  Unidad  Nacional  de  Fiscalía  para  la  Extinción  del  Derecho de Dominio y el  Lavado de Activos   

Primer cargo. Violación directa  

Según el Procurador Cuarto Delegado para la  Casación  Penal,  la inconformidad del censor consiste en que los juzgadores de  las  instancias  dejaron  de  aplicar el inciso 4o del artículo 323 del Código  Penal,  parte  de  un  presupuesto  que  no  guarda  coherencia  con la realidad  reflejada  en  el  proceso,  en  cuanto  en  momento  alguno la procesada MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  fue  objeto  de  imputación por Lavado de Activos mediante la  realización de operaciones de cambio.   

Ello se evidencia de una lectura desprevenida  de  la  resolución  de acusación, cuyos apartes pertinentes de los hechos y la  calificación  jurídica provisional trascribe, para señalar que de ellos ni de  ningún  otro  segmento  de  la  acusación  es posible entender de modo claro e  inequívoco  que  el  funcionario  instructor  puso  a cuenta de la procesada el  lavado  de activos con la circunstancia de agravación consistente en realizarlo  mediante operaciones de cambio.   

Entiende el Delegado que en la acusación lo  que  el  Fiscal  quiso  fue subrayar que la procesada, además de la penal, pudo  quedar  incursa  en  otra clase de responsabilidades al introducir el circulante  en  el  territorio  nacional,  mas no tenía en mientes hacer la imputación con  comprensión  del  motivo  agravante en ciernes, pues basta un examen a la parte  resolutiva  de  la  decisión  para  ver  que  se citó el nombre de la conducta  punible,  el  número del artículo del Código Penal que la contiene pero no se  mencionó siquiera la comprensión de esa circunstancia agravante.   

Destaca que al empezar su disertación en el  curso  de  la  audiencia  pública, el Fiscal estaba cierto de la acusación por  lavado  de  activos sin la confluencia de la mentada agravante, cuando dijo que:   

“Lo  único  que pretendo es reseñar los  motivos  que me llevan a considerar que se encuentran acreditados los requisitos  sustanciales  del  artículo  232  del  Código  de  Procedimiento Penal para el  proferimiento  de  sentencia  condenatoria  por  los  delitos de enriquecimiento  ilícito  de  particulares  y  lavado  de activos materia de la acusación…”   

Expresando más adelante que:  

“[C]omo  consecuencia de la lectura de la  norma  que  consagra  el  lavado  de  activos,  se tiene que, para hablar de ese  delito,  los bienes necesariamente deben tener origen en una actividad al margen  de  la  ley,  sin  que dicha conducta pierda autonomía jurídica, es decir, que  quede  subsumida  en  el  lavado;  ahora  bien,  la  conducta de la sindicada se  enmarca  dentro  de  los  preceptos  del artículo 323 del Código Penal, cuando  transportó  desde el exterior las divisas en cuestión y pretendió ingresarlas  al  país  sin  declararlas  con  lo  que,  posteriormente,  al introducirlas al  tráfico   económico   nacional,   estaría   no   solamente   incumpliendo  la  disposición  penal  al  pretender hacer tal ingreso, en esas condiciones, de un  bien  que correspondía a un delito de enriquecimiento ilícito de particulares,  con   la  consiguiente  afectación  del  bien  jurídico  protegido,  el  orden  económico   social,   por  los  desequilibrios  que  generan  riquezas  de  esa  naturaleza     que    son    introducidas    a    la    economía    en    forma  subrepticia”   

De allí deriva que la Fiscalía nunca pidió  la  condena  contra  MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ  como autora del delito de  Lavado  de  Activos  agravado por la causal del inciso 4º del mentado artículo  323,  pues  ni  siquiera  ese  específico precepto, el inciso, fue citado en el  curso  del debate, por lo que no era factible esperar  la expedición de un  fallo   condenatorio   inclusivo  de  esa  circunstancia,  salvo  mediación  de  quebranto al principio de consonancia entre acusación y sentencia.   

Encuentra que el tema de la operatividad del  inciso  4º  del  artículo 323 se planteó por primera vez de forma clara en la  sustentación  del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal, y si bien el  Tribunal  no  se  pronunció  en  torno  al  tópico,  no  estaba  atado de modo  inexorable  a  responder un planteamiento semejante, en tanto no había sido eje  central, marginal o incidental del contradictorio.   

Por  lo  tanto,  el  sentenciador  no  pudo  incurrir  en  el  error  que  denunciada  el  recurrente, cuando el factum  condicionante  del  precepto cuya  vulneración  se  denuncia  en  la  demanda  no  fue  procesal ni jurídicamente  declarado.  Es  decir, según el Delegado, al censor en este caso no lo asistía  el  interés  jurídico  para  impugnar  en  sede  extraordinaria por el aspecto  materia  de  estudio,  en  cuanto  éste  no  hizo  parte  de  los  extremos del  debate.   

Segundo      cargo.      Violación  indirecta           

Sostiene  que a pesar de que el casacionista  adujo  un  falso  juicio  de legalidad, desvió el esfuerzo de demostración por  otros  derroteros, dándole al libelo el carácter de alegato de instancia, pues  se  contrajo  a la exposición del alcance suasorio que al recurrente le merecen  las  pruebas  directas e indirectas que obran en la actuación, demostrativas de  la  responsabilidad  de  la  señora  GÓMEZ  en  esa conducta punible, a lo que  entremezcló  ciertas  opiniones  de  índole  estrictamente  jurídico, como la  presunción  de  propietaria  de  las  divisas  que  se le incautaron porque las  poseía  cuando  eso  ocurrió,  presunción  regulada  por el artículo 762 del  Código Civil   

De todos modos advierte que en las sentencias  no  emerge  ostensible dislate en la adecuación de los hechos en el derecho, ni  en el proceso de valoración probatoria.   

Por  el primer aspecto, dice el Delegado, es  palpable  que  los  sentenciadores  se  ocuparon de evaluar si la conducta de la  procesada  se  amoldaba  a  las  previsiones  del  tipo penal de Enriquecimiento  Ilícito  de Particulares, contenido en el artículo 327 del Código Penal, para  entender  la  ausencia  de  los  rasgos  característicos  de  éste  -falta  de  demostración   de   incremento   patrimonial  injustificado  en  cabeza  de  la  procesada-  o  al menos la subsistencia de duda, situación que deja patente que  el   precepto   sí   fue  estimado,  pero  fueron  prevalentes  las  hipótesis  condicionantes de otro.   

Esa  forma  de ver las cosas por parte de la  judicatura,  agrega,   exigía  del casacionista un ejercicio adicional: el  planteamiento  por  la vía del quebranto directo, por aplicación indebida, del  canon  constitucional  y legal consagratorio de la presunción de inocencia y de  la  resolución  en  pro  del  reo  de  la  duda patentizada en el proceso si su  aplicación  se  dio  pese  a  encontrarse  evidente en el proceso los elementos  condicionantes  de una condena, o por el directo, si a esa errada conclusión se  llegó    mediante    falencias   en   la   valoración   de   los   medios   de  persuasión.   

En cuanto a la apreciación probatoria, trae  a  colación  los  pilares de la decisión absolutoria, a saber, (i) la falta de  demostración  del  ingreso  de los dólares al patrimonio de la procesada; (ii)  por  lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son  usados  como instrumentos para su ingreso al país y posterior incorporación al  torrente  económico;  (iii)  no existe evidencia acerca de la dedicación de la  señora GÓMEZ GÓMEZ a una actividad delictiva.   

La  presunción que trae el actor, según el  cual  siempre  que  se  dé un ingreso de divisas en la forma como aparece en el  proceso,  esto  es, subrepticiamente, ocultándolas de modo ingenioso, quien las  lleve  consigo  debe  reputarse  como propietario, sólo porque el artículo 762  del  Código  Civil  define qué es la posesión y señala que al poseedor de la  cosa  se  le  tiene  como  dueño, no sólo admite prueba en contrario, sino que  está  condicionada  a  un elemento ontológico: que quien tenga la cosa lo haga  con ánimo de señor y dueño.   

Sostiene que de admitirse la interpretación  del  casacionista,  el  mensajero  a  quien  se le entrega un dinero para que lo  consigne  en  un  banco puede ser tenido, por la simple circunstancia del porte,  como  su  dueño,  desconociendo que de acuerdo con el artículo 775 del Código  Civil,  por  haberlo  recibido  a título no traslaticio de dominio y tenerlo en  lugar    o   a   nombre   del   dueño,   debe   ser   considerado   como   mero  tenedor.   

En  el caso de la aquí procesada, el Fiscal  no  explica  en  dónde  aparecen  los  actos relevantes que permitan verla como  quien  ejercía  el señorío sobre las divisas, es decir, como dueña y no como  una  mera tenedora, es decir que elude probar cuáles fueron los comportamientos  de  GÓMEZ GÓMEZ a partir de los cuales podía estimarse que era la propietaria  del circulante que se le incautó.   

Para el Delegado, el que la procesada se haya  mostrado  desconocedora del transporte del dinero y como víctima de un engaño,  la   actitud   del   señalamiento   de   alguien  prácticamente  imposible  de  identificar,  y  el miedo que dejó traslucir el verse descubierta, lo que puede  revelar,  por  lo  absurdo  de todos los pormenores relacionados con la supuesta  adquisición  de  las películas fotográficas dentro de las cuales se ocultaron  los  billetes, es que MARÍA MERCEDES sí sabía que llevaba el dinero y que era  de  procedencia ilícita, y si no los quiso declarar ante los funcionarios de la  DIAN   cuando   fue   invitada   a  ello,  puede  ser  visto  también  como  el  reconocimiento de la propiedad en otra persona.   

Si  nadie concurrió a reclamar los dólares  incautados  no  se  debe  a  que  la  procesada  fuera  su  propietaria.  De esa  circunstancia  puede  deducirse  que los verdaderos destinatarios, ciertos de un  origen  en  actividades  delictivas  del dinero, no iban a ponerse en evidencia,  pues  la  experiencia enseña que, la mayoría de las veces, quien tiene certeza  de  la  pulcritud  de su pecunio y puede explicar su fuente legítima no lo deja  perder totalmente, así tenga que pagar una fuerte multa.   

En conclusión, para el Ministerio Público,  por  tratarse de una presunción legal, para que opere debe provenir de hechos y  circunstancias  determinados en la ley, en este caso, la tenencia de la cosa con  ánimo  de  señor  y  dueño, según el citado artículo 762 del Código Civil,  luego  para  que  tal  presunción tengan efectos judiciales esas circunstancias  deben   estar   acreditadas  (artículo  66  ibídem)  -dicha  tenencia  con  el  mencionado  ánimo-,  cuestión  que  aquí  encuentra bien discutible porque en  materia   punitiva   la   fijación  de  responsabilidad  frente  al  delito  de  Enriquecimiento  Ilícito  de  Particulares  no está ni puede estar sujeta a la  confluencia de presunciones.   

Por  sustracción  de  materia,  se abstiene  hacer  cualquier  disquisición  sobre  el  tema  de la posibilidad del concurso  entre  los  ilícitos  de  Enriquecimiento  Ilícito de Particulares y Lavado de  Activos.   

2.  Frente  a  la  demanda presentada por el  defensor de la procesada   

Para  conceptuar  sobre  el  único  cargo,  recuerda  el  Delegado  que  la  jurisprudencia  constitucional  y  penal tienen  sentado  que  es  necesario  demostrar  en  el proceso que los bienes objeto del  delito  de  lavado de activos provienen de alguna de las actividades ilícitas a  que  se refiere el artículo 323 del Código Penal, exigencia para la cual no es  menester,  sin  embargo,  la  existencia de una sentencia previa en ese sentido,  sino  que  en  el  proceso  debe  estar  patente esa situación, bien sea que la  conducta  se  le  cargue  a  quien  se  investiga  o  a  un tercero, sin que esa  particularidad demande una prueba específica.   

Los falladores, en este caso, se valieron de  la  prueba  indirecta  para  deducir que el dinero transportado por la procesada  GÓMEZ  GÓMEZ  tenía  origen  en  una  actividad  ilícita, y que de ello tuvo  conocimiento,  a  pesar de lo cual, de manera consciente y voluntaria enfocó su  conducta a la realización del lavado de activos.    

La  circunstancia  de que la procesada haya  sido  absuelta  del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares no impide  tenerlo  como  el  origen  del  numerario  que se le incautó y que es el objeto  sobre  el  que  recayó  su  actividad  de  blanqueo,  pues  la  inusitada suma,  US$107.200,  que  llevaba camuflados en unos elementos en apariencia inocuos, es  indicativa  de  que  al  menos  alguien  ya  había  obtenido un enriquecimiento  ilícito  -la  persona  que  le encargó el transporte- ya que el manejo de esos  montos  en  efectivo  no  suele corresponder al de personas dedicadas a negocios  honestos  y  menos  cuando se hace el esfuerzo ingenioso de ocultar los billetes  de  manera  que  no  puedan ser detectados por aparatos de escaneo o de rayos X,  como quedó implícito en los fallos de las instancias.   

De manera que para el Delegado no es cierto  que  las sentencias hubiesen sido elaboradas con base en prueba supuesta, razón  para mantener inamovibles sus fundamentos.   

          Sugiere,  en  consecuencia,  que se desestimen los cargos propuestos  en   las   demandas   y,   por   tanto,   no   se   case   el  fallo  objeto  de  impugnación.   

  CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA   

           

1. Sobre    los    alegatos    como    “no    recurrente”   de   la  Fiscalía     

Como quedó evidenciado en los antecedentes  reseñados,  en  este  caso  la  Fiscalía  actúa como demandante en casación,  propugnando,  de  un  lado,  por  el  aumento de la pena impuesta a la procesada  MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ  con  base  en  la aplicación de una causal de  agravación  de  la conducta en relación con la cual fue condenada; y, de otro,  por  la  revocatoria  de  la  absolución  que  a favor de la misma procesada se  decretó   en   relación   con   el   delito  de  enriquecimiento  ilícito  de  particulares, por el cual pretende que se le condene.     

         

          Igualmente,   dentro   del   traslado   dispuesto   para  los  “no  recurrentes”,  la misma Fiscalía presentó alegatos oponiéndose a la demanda  de  casación  que  dentro  de  la oportunidad legal presentó el defensor de la  procesada en busca de su absolución.   

Sobre dicho escrito, reiterando el criterio  jurisprudencial  que  hasta el momento impera al respecto, la Sala se abstendrá  de   hacer  cualquier  pronunciamiento,  pues  “el  traslado  establecido  en el  artículo  211  de  la  Ley  600 de 2000 se encuentra consagrado en beneficio de  quienes  han  guardado  silencio  respecto  del  fallo  objeto  de  censura para  garantizar  el principio de igualdad de oportunidades para las partes y asegurar  el  cabal  ejercicio  de la dialéctica propia del proceso, sin que aquellos que  han  impugnado la sentencia y han acudido a presentar dentro de los términos la  respectiva   demanda   de   casación   tengan   una  posibilidad  adicional  de  intervención,  que  se  agotó precisamente con la interposición del recurso y  la  presentación  del respectivo libelo”1.   

   

2.  Sobre  la  demanda  a  nombre de la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ  GÓMEZ   

         Por  la  vía  de  la  violación indirecta de la ley sustancial, el  defensor  de la procesada alega un error de hecho por falso juicio de existencia  por   suposición  de  la  prueba,  aduciendo  que  los  juzgadores  dieron  por  demostrado  el  origen  ilícito de la divisa incautada a MARÍA MERCEDES GÓMEZ  GÓMEZ  sin que obrara en el proceso elemento de convicción alguno que acredite  ese  origen,  es  decir,  sin  probarse  que el dinero incautado fue producto de  alguna  de  las actividades delictivas referidas en el artículo 323 del Código  Penal.   

         El  artículo 323 del Código Penal (Ley  599   de  2000),  modificado  por  el  artículo  8º  de la Ley 747 de 2002, contempla el delito de lavado  de activos, en los siguientes términos:   

“Lavado  de  activos.   El  que  adquiera,  resguarde,  invierta,  transporte,  transforme,  custodie  o  administre  bienes  que  tengan su origen  mediato  o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas,  extorsión,  enriquecimiento  ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico  de  armas,  delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o  vinculados  con  el  producto  de  los  delitos  objeto  de  un  concierto  para  delinquir,  relacionada  con  el  tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o  sustancias  sicotrópicas,  o  les  dé  a  los  bienes  provenientes  de dichas  actividades  apariencia  de  legalidad  o  los  legalice,  oculte  o  encubra la  verdadera  naturaleza,  origen,  ubicación, destino, movimiento o derecho sobre  tales  bienes  o  realice  cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen  ilícito,  incurrirá,  por  esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince  (15)  años  y  multa  de  quinientos  (500)  a  cincuenta mil (50.000) salarios  mínimos legales mensuales vigentes”.    

Como   lo   recuerda   el   Delegado,  la  jurisprudencia  de esta Corte tiene sentado que aunque en el delito de lavado de  activos  es  necesario  demostrar  en el proceso que los bienes objeto del mismo  provienen  de  alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el trascrito  artículo   323,  para  su  acreditación  no  es  necesario,  sin  embargo,  la  existencia  de  una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe  estar  patente  esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se  investiga  o  a  un  tercero,  sin  que  esa  particularidad  demande una prueba  específica2.   

         Sobre  la  fundamentación  de la imputación por lavado de activos,  en          reciente         pronunciamiento3   expresó   la   Sala   que,   

“…basta con que el sujeto activo de la  conducta  no  demuestre  la  tenencia  legítima  de  los recursos, para deducir  con  legitimidad  y en sede  de  sentencia  que  se  trata  de  esa  adecuación típica (lavado de activos),  porque  en  esencia,  las  diversas  conductas  alternativas a que se refiere la  conducta   punible  no  tienen  como  referente  “una  decisión  judicial  en  firme”,  sino  la  mera  declaración judicial de la existencia de la conducta  punible que subyace al delito de lavado de activos”.   

        Se       reiteró      así  la  tesis  de  que  lavar  activos  es  una  conducta  punible  autónoma    y    no  subordinada:   

“El  lavado  de  activos,  tal  como  el  género  de  conductas  a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento  autónomo4  y  su  imputación  no  depende  de  la  demostración,  mediante  declaración    judicial    en    firme,    sino   de   la   mera   inferencia   judicial  al  interior  del  proceso,  bien  en  sede  de  imputación,  en  sede  de acusación o en sede de  juzgamiento  que  fundamente  la  existencia  de  la(s)  conducta(s)  punible(s)  tenidas   como   referente  en  el  tipo  de  lavado  de  activos”5.   

         Y se agregó que:   

        “Cuando  el  tenedor  de  los recursos ejecuta esa mera actividad  (aparentar  la  legalidad  del activo) y oculta su origen e inclina su actividad  al  éxito  de  ese  engaño,  orienta  su  conducta a legalizar la tenencia del  activo,  es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se  concreta  en  dar  a  los  bienes  provenientes  o destinados a esas actividades  apariencia  de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del  producto”.   

Bajo    esa   lógica,   en       el       presente       caso,       para       tipificar  el  delito    de    lavado    de    activos,              bastaba  entonces  la demostración  de    que   el   sujeto  activo     de     la     conducta     ocultó     o     encubrió   “la  verdadera  naturaleza,  origen,  ubicación, destino, movimiento o derecho sobre  tales   bienes”,   sin  necesidad        de        acreditar    con  una    decisión   judicial   en   firme  el  delito de donde provenían  los recursos ilícitos,  pues  la  actividad  ilegal subyacente  sólo  requiere  de una inferencia lógica  que la fundamente, tal como se expuso en el aludido precedente del  28 de noviembre de 2007:   

“…demostrar el amparo legal del capital  que  ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor  en  todo momento; y cuando  no     demuestra     ese     amparo     legítimo    es    dable    inferir,  con  la  certeza argumentativa  que  exige  el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en  “…encubrir  la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento  o  derecho  sobre  tales  bienes”, de manera que por esa vía se estructura la  tipicidad  y  el  juicio  de  reproche  a la conducta de quien se dedica a lavar  activos.   

“(…)  

“Se insiste: la imputación por lavado de  activos  es  autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para  fundamentar  la  imputación  y la sentencia basta que se acredite la existencia  de  la  conducta  punible subyacente a título de mera  inferencia  por  la  libertad probatoria que marca el  sistema penal colombiano”.   

Aquí  se  observa  pertinente  agregar que  el  derecho  a  la  no autoincriminación ciertamente  autoriza  al  procesado  a  asumir  ciertos  comportamientos procesales, pero su  silencio  o  sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar  su  posición  si  en  su  contra  se  reúnen suficientes elementos probatorios  allegados por el Estado y no refutados.   

En  el  presente  caso,  los  Juzgadores se  valieron  de  prueba  indirecta  para  deducir que el dinero transportado por la  procesada  MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ  tenía  su  origen en una actividad  ilícita.  Fue  así como partiendo de un hecho indicador debidamente probado, a  saber  las  propias  explicaciones  de  la  procesada  en  torno a la forma como  recibió  la  encomienda  de traer desde España las películas fotográficas de  manos  de un completo extraño, como el señalado Narciso Romero, pues apenas lo  había  conocido en el lobby de un hotel, encargo al que accedió a pesar de que  como  auxiliar  de  vuelo  de  la  aerolínea Avianca había recibido suficiente  instrucción  para detectar situaciones irregulares en esa clase de encomiendas,  las  cuales  por  demás  tenía  prohibido  recibir,  circunstancia a la que se  agregó  la  actitud temerosa que asumió una vez fueron descubiertos los rollos  fotográficos  en  su  equipaje,  datos que aunados a la omisión de declarar el  dinero  ante  las autoridades aeroportuarias, le permitieron al juzgador deducir  que la procesada sabía de la ilícita procedencia del capital.   

    Para  los jueces de instancia  los  hechos  indicadores  apuntaban  al  conocimiento que tenía MARÍA MERCEDES  sobre  el  origen  delictivo  de  las  divisas que portaba, dejando entrever una  regla  de  la  experiencia según la cual quien es consciente de la legalidad de  su  comportamiento  no  oculta su materialidad ni ofrece explicaciones ayunas de  verdad,  razonamiento  que  encuentra válido la Sala y que tampoco cuestiona el  demandante.   

La  inferencia efectuada por el fallador en  relación  con  el  comportamiento  ilícito  subyacente,  es, en criterio de la  Sala,  suficiente para acreditar la existencia de la actividad ilegal fuente del  activo  decomisado,  independientemente  de la responsabilidad que tenga o no la  procesada  en  el  delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues como  lo  advierte  el  Delegado  en  su  concepto,  la  forma en que la misma llevaba  camuflada  la  representativa  cantidad  de  US  $107.200  en  unos elementos en  apariencia  inocuos, es indicativa de que al menos alguien ya había obtenido un  enriquecimiento  ilícito,  ya  que  el  manejo  subrepticio  de  esos montos en  efectivo   no   suele   corresponder   al   de  personas  dedicadas  a  negocios  lícitos.     

Por lo tanto, el juzgador no incurrió en el  falso  juicio de existencia por suposición que le achaca el defensor, ya que la  inferencia   del   origen  ilícito  de  la  divisa  incautada,  provino  de  la  apreciación  de  los  elementos materiales probatorios incorporados al proceso.   

En   consecuencia,   no   prospera   la  censura.   

3.  Sobre  la  demanda  del  Fiscal Décimo  adscrito  a  la  Unidad  Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de  Dominio y contra el Lavado de Activos.   

          Primer cargo. Violación directa   

En  este  primer  cargo  el  Fiscal Décimo  Delegado  reprocha  al  juzgador  la  falta  de  aplicación  del inciso 4° del  artículo  323 del Código Penal, que condujo a la imposición de una pena menor  a  la  que  le  correspondía  a  la  procesada por haber realizado el lavado de  activos  mediante  operaciones  de  cambio,  conforme  con  lo  regulado  en los  artículos  2  y  4  de  la  Ley  9ª de 1991 -cuya exclusión evidente también  denuncia-,  situación  establecida  en  el  precepto  dejado  de  aplicar  como  circunstancia  para  agravar  la  pena de una tercera parte a la mitad, la cual,  sostiene, le fue imputada en la resolución de acusación.   

Respecto  a  la  relevancia jurídica de la  imputación   de   una  circunstancia  de  agravación,  bien  sea  genérica  o  específica,  la  Corte  ha concluido que su señalamiento debe estar consignado  en   el  marco  jurídico  que  conforma la resolución de acusación y que  define  de  manera  perentoria la facultad sancionadora del juez, por cuanto, al  configurarse  como  un  factor  de  punibilidad  se  requerirá que la sentencia  guarde  estricta  consonancia con el pliego de cargos y por ende, cualquiera que  se  aduzca con tal propósito debe estar expresamente definida en la acusación,  tanto  fáctica  como  jurídicamente,  para  que  pueda  ser  ponderada  por el  juez.   

En dicha temática, después de señalar la  Sala  que  cualquier  circunstancia  de  agravación,  específica  o genérica,  debía  estar  contenida de manera inequívoca en la resolución de acusación o  su  equivalente,   hasta el punto que debe existir identidad plena entre la  sentencia  y  el  pliego  de  cargos  en  el aspecto fáctico, pasó a reconocer  cuando  entró  en vigencia el Código de Procedimiento Penal de 2000 -Ley 600-,  que  no  basta  con  que  la  resolución de acusación señale de manera clara,  precisa  e  inequívoca  la imputación fáctica que da lugar a la circunstancia  de  agravación,  sino que resulta indispensable que se consigne en el pliego de  cargos   la   imputación   jurídica,  posición  que  viene  siendo  reiterada  sistemáticamente6.   

Por  imputación  fáctica  -también lo ha  expresado   la  jurisprudencia  de  la  Sala-  debe  ser  entendido  los  hechos  constitutivos  de  la  conducta  típica  objeto de investigación, es decir, el  conjunto  de  circunstancias  espacio temporales y modales que la configuran; en  tanto  que  por  imputación jurídica, la determinación del delito cometido, o  especie   delictiva   que   la   conducta   realiza7.   

De  modo  que,  el  solo  enunciado  en  la  resolución   de   acusación   del   supuesto  fáctico  en  que  se  funda  la  circunstancia   de   agravación   punitiva   -genérica   o   específica,   se  insiste-,  no es suficiente  para  que  pueda ser deducida en la sentencia, ya que,  como  se  tiene dicho, “se  requiere  inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en  la  parte  resolutiva  de  la  acusación,  ni  que  se  le  identifique  por su  denominación  jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada  atribución,  de  tal  suerte  consignada  en  cualquiera  de  las  fases  de la  acusación,  que  no  se  abrigue  duda  acerca  de  su imputación.”8   

En  el  presente  evento,  razón asiste al  Delegado  cuando  descalifica  la  aseveración  del censor según la cual en la  resolución  de acusación le fue imputada a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ  GÓMEZ,  en  debida  forma,  la  circunstancia de agravación del inciso 4º del  artículo  323  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  porque  en realidad esa  afirmación  no encuentra respaldo en esa pieza procesal, como se advierte en un  repaso desprevenido de la misma.   

         En  efecto,  al  delimitar  los  sucesos,  en la forma como quedaron  redactados  no  puede deducirse que el fiscal quiso sugerir de alguna forma, las  operaciones  de  cambio como condicionantes de la aplicación del agravante, tal  como se lee a continuación:    

“El 5 de septiembre de 2002, al finalizar  la  tarde,  en  el Muelle Internacional del Aeropuerto El Dorado de esta ciudad,  le  fueron  encontrados  USD$107.000 a MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, escondidos  dentro   de   unas   películas  de  fotografías  instantáneas,  luego  de  un  procedimiento  de  revisión aduanera. Venía como tripulante en el vuelo 011 de  Avianca, procedente de Madrid”.   

Ya  en  la  parte  motiva,  en  los únicos  apartes  en  los  cuales  se  hace alusión a las operaciones de cambio, son los  siguientes, destacados con acierto por el Delegado:   

“La  omisión  de  declarar de (sic) las  divisas,  también  generó  el  inicio  de  un  trámite cambiario de carácter  sancionatorio,  dentro  del  cual  MARÍA  MERCEDES  está expuesta a las multas  previstas  por  el  Decreto  1074  de  1999,  equivalentes  a  un  30% del total  –USD  $32.160- que puede  reducirse  en  caso de allanamiento a 19.5% -USD $20.904-. Prefirió exponerse a  tamaña  sanción  o  a la pérdida total del dinero por cualquier eventualidad,  un  robo o un accidente, que declarar a las autoridades la tenencia y transporte  de tal suma; reflejo de su conocimiento sobre el origen delictivo   

”Lo  que  lleva  a  descartar  el origen  lícito,  porque  si  así fuera cuál es la razón para correr tales riesgos si  bastaba  con acudir a un banco o a un establecimiento especializado a transferir  el  dinero,  donde  con  una  tarifa  muy  razonable  se  precavían  todas esas  eventualidades.  Solamente  para transportar lo que tiene origen en la actividad  delictiva se asumen semejantes riesgo y costos.   

“(…)  

“Consideración  que sirve para reforzar  el  conocimiento que tenía MARÍA MERCEDES de la actividad delictiva desplegada  por  ella y del beneficio que obtenía. Tan considerable suma, representativa de  un  incremento  patrimonial injustificado y de origen delictivo -enriquecimiento  ilícito   de   particulares-,   la  transportó  para  ingresarla  al  tráfico  económico  nacional  -lavado  de  activos-,  en  contravención  de  drásticas  disposiciones  cambiarias,  laborales  y  penales,  con  la  asunción de graves  consecuencias  en los tres ámbitos. Una vez estuviera el dinero en Colombia era  mucho  más difícil seguirle el rastro por parte de las autoridades, su ingreso  por la aduana era un momento crítico.”   

No  obstante, dentro del contexto en que se  mencionan,  no  es posible deducir que de modo claro y sin equívocos, el Fiscal  dedujo  a  la  procesada  la  circunstancia  de agravación consistente en haber  realizado  el  lavado  de activos mediante operaciones de cambio, pues lo que se  entiende  es  que  con  su  omisión  de  declarar  las divisas, la procesada se  expuso,  además  de  las  sanciones  penales  del  caso,  a  otras de carácter  administrativo   -multas   previstas   por   el  Decreto  1074  de  1999-.    

Y  aunque  en el segundo párrafo se afirma  que  la  procesada  transportó  el  dinero  en  contravención  de “drásticas  disposiciones  cambiarias,  laborales  y penales”,  a  renglón seguido no se explica, como lo advierte el  Ministerio  Público,  cuáles  fueron las operaciones de cambio llevadas a cabo  para  ejecutar  el lavado, ni las disposiciones legales que las definen, lo cual  ciertamente  era  necesario  para  imputar  la  circunstancia de agravación del  inciso  4  del  artículo 323 del Código Penal, en la medida en que el precepto  no  define  qué  es  una  operación  de  cambio,  por  lo que era necesario la  remisión  a  la  norma  respectiva, en orden a clarificar la razón por la cual  concurría en su caso la circunstancia de agravación.   

En  tales condiciones, mal puede predicarse  que   en   la   resolución  acusatoria   se  imputó  inequívocamente  la  circunstancia  de  agravación punitiva cuya aplicación reclama ahora el Fiscal  casacionista,  cuando  ni  siquiera  en  la  delimitación  de  los hechos allí  contenida  se concretó el supuesto fáctico que la configuraba, esto es, que el  transporte  de divisas -conducta que en concreto se le atribuye a la procesada-,  constituía una operación cambiaria.    

Para  una  adecuada  comprensión  de  la  imputación  de  la circunstancia agravante se requería que en la acusación se  hubiese  puntualizado  cómo  la  materialidad  de  ese  transporte  de  divisas  endilgado,  se  traducía en una operación cambiaria, con especificación de la  normatividad  que  establece  qué se debe entender por tal, esto es, el Decreto  1735  del  2 de septiembre de 1993, cuyo artículo 1º define esa expresión por  vía  de  la  descripción  de  ciertos  supuestos  de  hecho, dentro de los que  concretamente  señala  todos los relacionados en el artículo 4° de la Ley 9ª  de  1991,  y  otros  más  que  allí  se enuncian, tales como la importación y  exportación  de  bienes  y servicios, inversiones de capital del exterior en el  país  e  inversiones colombianas en el exterior, ninguna de cuyas conductas fue  objeto  de  imputación a la procesada en el pliego acusatorio, como ya se dejó  visto.   

La  Fiscalía  deduce  de  las  preceptivas  contenidas  en  el  artículo  4°  de  la  Ley  9ª de 1991, que la tenencia de  divisas  constituye  una  operación  cambiaria porque en el literal c) de dicho  precepto  se  establece  la  obligación  del Gobierno Nacional para definir las  operaciones  de  cambio,  teniendo  en  cuenta ciertas categorías, entre ellas:   

“La tenencia, adquisición o disposición  de  activos  en  divisas  por  parte  de  residentes  o,  cuando  se trate de no  residentes,  la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal  colombiana.”   

Sin embargo, tal como lo preciso la Sala en  el  fallo  de  casación  del  16  de  mayo  de 20079,  el  artículo  4° de la Ley  9ª  de  1991 lo que regula por vía del artículo 1° del Decreto 1735 de 1993,  “son  las  transacciones que involucran divisas, el  movimiento   de   la   moneda   extranjera  que  implica  su  intercambio  o  su  incorporación  al  mercado,  no la mera tenencia o posesión del recurso; y mal  podría    hacerlo    si    la   posesión   de   divisas   es   legal   (aunque  vigilada)”.   

Texto del cual surge con diáfana claridad,  como  se reconoció en el antecedente citado, que la regulación contenida en el  citado  artículo  4°  de  la Ley 9ª de 1991 en sus literales a), b), d) y e),  acerca   de   las   diferentes   categorías  de  operaciones  cambiarias  allí  establecidas  dicen  relación  con  “transacciones,  negocios  jurídicos,  u  operaciones  encaminadas  a  introducir las divisas al  mercado  legal”,  por  lo  que el mero transporte de  divisas  no  puede  ser  considerada  como  una operación cambiaria10.   

De  otro  lado,  tiene  razón  el Delegado  cuando  reseña  que  el  tema  de  la  operatividad  del  inciso  4º  del  artículo  323  se  planteó  por primera vez en forma clara e inequívoca en la  sustentación  del  recurso  de  apelación  interpuesto por el Fiscal contra la  sentencia  de  primera  instancia, oportunidad en la cual el recurrente citó el  precepto  de  modo  específico,  trajo  a  colación las disposiciones de orden  cambiario  y  explicó las razones por las cuales, a su modo de ver, la conducta  delictual  de  la  procesada constitutiva de lavado de activos fue realizada por  medio de operaciones de cambio.   

Y  aunque  el Tribunal no dio una respuesta  específica  a  esa  alegación,  la omisión resulta hoy intrascendente ante la  acreditación  de  que  la  circunstancia  de  agravación no fue imputada en la  resolución  de  acusación  y  ello  impedía  su reconocimiento en el fallo de  condena.   

En   consecuencia,   no   prospera   la  censura.   

Segundo   cargo.   Violación   indirecta   

Aunque  el  demandante  se  equivoca  en la  enunciación  del  error  que  atribuye  al  fallador  por  la vía del error de  derecho  por  falso  juicio  de  identidad,  quedó  claro,  sin embargo, que su  discurso  se  contrae  a  sostener el desconocimiento de la presunción regulada  por  el  artículo 762 del Código Civil, porque, en su criterio, acreditado que  MARÍA  MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ llevaba consigo y de manera subrepticia la moneda  extranjera,  es  decir,  era la poseedora, debía presumirse, por tanto, que era  su  propietaria,  pese  a  lo  cual  los  juzgadores se abstuvieron de darle esa  calidad para absolverla del delito de enriquecimiento ilícito.   

Antes  de abordar el punto propuesto por el  demandante,   considera   la  Sala  necesario  rememorar  que  la  Constitución  Política  y  la  ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a  la  incriminación  penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la  carga  de  la  prueba,  tal  y  como  aparece  consagrado  en numerosos tratados  internacionales      de     derechos     humanos11   

.  

Ese principio fundamental se sustenta porque  en  un  Estado  Social  de  Derecho  corresponde,  en principio, al ente estatal  competente  la  carga  de  probar  que una persona es responsable de un delito o  participó  en  la  comisión del mismo, principio que  se    conoce    como    onus    probandi   incumbit  actori,  y  que conlleva a que la actividad probatoria  que  tiene  a  su  cargo  el  organismo  investigador  se encamine a derruir esa  presunción  de  inocencia  de  que goza el acusado, mediante el acopiamiento de  pruebas   que   respeten   las   exigencias   legales   para  su  producción  e  incorporación.   

Bajo  esa  lógica,  no  es obligación del  procesado  desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello  conduciría  a  exigirle  la  demostración  de  un  hecho  negativo, ya que, se  reitera,  es  el  ente  acusador  el que debe demostrarle su culpabilidad.   Ello  significa,  a  la luz del principio del in dubio  pro  reo,  que si no se logra desvirtuar la presunción  de  inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su  favor.   

Sobre   ese   principio,   la   doctrina  constitucional tiene sentado que:   

“La  presunción de inocencia en nuestro  ordenamiento  jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del  cual,  el  acusado  no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su  inocencia  y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la  demostración  de  la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado  desde  el  inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta  el  fallo  o  veredicto  definitivo  y  firme  de culpabilidad, y exige para ser  desvirtuada  la  convicción  o certeza, mas allá de una duda razonable, basada  en  el  material  probatorio  que  establezca  los  elementos  del  delito  y la  conexión  del  mismo  con  el  acusado. Esto es así, porque ante la duda en la  realización  del  hecho  y  en  la  culpabilidad del agente, se debe aplicar el  principio  del  in  dubio  pro  reo, según el cual toda duda debe resolverse en  favor             del             acusado12.   

A  nivel de la jurisprudencia internacional  cabe  destacar  el  pronunciamiento  efectuado  por  la  Corte Interamericana de  Derechos   Humanos  en  la  sentencia  del  18  de  agosto  de  200013,  en el que  plasmaron  las  siguientes  consideraciones  sobre el principio de que se trata:   

“El  artículo  8.2  de la Convención  dispone que:   

Toda  persona  inculpada  de  delito tiene  derecho  a  que  se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su  culpabilidad.  

“La  Corte  observa,  en  primer  lugar, que en el presente caso está probado que el  señor  Cantoral  Benavides  fue  exhibido  ante  los  medios  de comunicación,  vestido  con un traje infamante, como autor del delito de traición a la patria,  cuando  aún  no  había  sido  legalmente  procesado ni condenado (supra párr.  63.i.).   

“El  principio  de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo  8.2  de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no  exista  prueba  plena  de  su  responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba  incompleta  o  insuficiente,  no  es  procedente condenarla, sino absolverla”.   

   

La  Declaración  Universal de los Derechos  Humanos  en  su artículo 11 reafirma el carácter fundante de la presunción de  inocencia al señalar que:   

“Toda  persona  acusada de un delito tiene  derecho  a  que  se  presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,  conforme  a  la  ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las  garantías necesarias para su defensa”.   

         A  su  vez,  la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto  de  San José, ratificado por Colombia a través de la Ley 16 de 1974, establece  en su artículo 8 que:   

“..Toda persona inculpada del delito tiene  derecho  a  que  se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su  culpabilidad…”.   

         Igualmente  la Ley 600 de 2000, que regula este trámite, preceptúa  en su artículo 7º que:   

“Toda  persona  se presume inocente y debe  ser  tratada  como  tal  mientras  no  se  produzca  una  sentencia condenatoria  definitiva  sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda  debe resolverse a favor del procesado…”.   

Ahora  bien,  en  términos  generales  la  responsabilidad  es  el deber de asumir las consecuencias de un acto o hecho. No  obstante,  debe reconocerse que ella tiene diferentes implicaciones sustanciales  y  procesales  según  la  disciplina  del  derecho  de  que  se  trate, pues es  evidente,  por ejemplo, que la responsabilidad penal tiene unas características  que  la distinguen de la civil. En la primera, la persona que comete la conducta  punible  es  la  que  debe  recibir  la sanción establecida en la ley y no otro  sujeto.   En  cambio,  en  la  responsabilidad  civil,  por  ser  exclusivamente  patrimonial,  nada  impide  que  la  asuma  otro,  pues lo que se persigue es la  indemnización por el daño causado.   

Por  ello,  la  responsabilidad penal en el  delito      no      puede      sustentarse      en      una      “presunción”  porque como ya se anotó,  la   de  “inocencia”  a  favor  del  imputado  opera  como  constante durante todo el proceso penal, como  garantía  de  que  no  podrá  ser  condenado  si  no  se  ha  desvirtuado  esa  presunción  por  parte  del  organismo  judicial competente con pruebas legal y  oportunamente allegadas.   

Esa  diferencia  justifica  que  en materia  civil  la responsabilidad pueda sustentarse en meras presunciones en los eventos  que  dispone  la  ley  conforme  a lo establecido en el artículo 66 del Código  Civil,   el   cual  consagra  dos  tipos  de  presunciones:  las  de  derecho  o  juris  et  de  jure  y  las  simplemente   legales   o   juris  tantum,  clasificación  que  obedece estrictamente al aspecto probatorio.  Las  primeras  por  fundarse  en  situaciones  científicas  incuestionables  no  admiten  prueba  en  contrario,  mientras que las segundas son desvirtuables por  esa vía.   

La presunción de que trata el artículo 762  del  Código  Civil,  según la cual, “[E]l poseedor  es  reputado  dueño,  mientras  otra  persona  no  justifique serlo”,  es  de  carácter  legal  en  la  medida  en que: i)   no   se  funda  en  una  situación  científica    incuestionable,   y   ii)  admite  prueba  en contrario, pues aunque el hecho de la posesión  hace  presumir  el derecho de propiedad, ello será mientras no se demuestre que  el  derecho lo tiene otro, y siempre y cuando esa posesión se ejerza con ánimo  de señor y dueño.   

El que la ley permita probar en contrario lo  que  se  deduce  de  una  presunción,  obedece  a  que  ésta  se fundamenta en  probabilidades  que  en  su  condición  de  tales no excluyen la posibilidad de  error.  Es decir, dada esa posibilidad de que el hecho que legalmente se presume  no  exista,  aunque  sean  ciertas las circunstancias que llevan a inferirlo, es  apenas  natural  que  la deducción sea siempre desvirtuable por “prueba  en  contrario”, garantizándose  de  esa  forma  el  derecho  de  defensa  de  la  persona  contra quien opera la  presunción.   

Ahora   bien,  en  materia  civil  se  ha  considerado   que   la  consagración  de  una  presunción  legal  libera  a una de las partes del proceso de  la  carga  de  probar  el  hecho  presumido  y  que  resulta fundamental para la  adopción  de una determinada decisión judicial. Pero en materia penal, como ya  se  advirtió,  tratándose de la responsabilidad del procesado en la ejecución  de  un  delito,  la Constitución y la ley compelen al ente acusador a demostrar  los   elementos  que  integran  esa  responsabilidad,  razón  por  la  cual  la  presunción  legal  no  cumple  en  este  caso el efecto procesal de invertir la  carga  de  la prueba, motivo por el cual no procede la aplicación directa de la  presunción  legal  del  artículo  762  del  Código  Civil  en  materia penal.   

No obstante, observa la Sala que en el fallo  de  primera  instancia  se  declaró  que  la  procesada no era la dueña de las  divisas,  con base en los siguientes argumentos que quedaron integrados al fallo  de segunda por haber sido objeto de confirmación:   

“…no hay un ingreso real y efectivo de  los  dólares  al  patrimonio de la procesada o por lo menos queda planteada una  duda,  pues  es  bien  cierto  que  el  personal  que  es  usado  para blanquear  capitales,  generalmente no es el propietario del capital, pues solamente sirven  de  instrumentos  para  el  ingreso  y  posterior legalización de capitales mal  habidos,  no  hubo  incremento de su capital, pues no era ella la propietaria de  éste,  máxime  que  no  se  tiene  evidencia de su participación en conductas  delictivas  que  la colocaran en la condición de propietaria o accionista de la  empresa  criminal  cualquiera  que fuera ella comercio de armas, de narcóticos,  delitos  contra  el  sistema  financiero  o  contra la administración pública,  etc.,  ni  en  Colombia ni en otro país se tiene conocimiento del despliegue de  una  cualquiera  de  tales  actividades,  el  Estado no ha expedido en su contra  fallo  condenatorio,  y  ese  hecho es el que hace imposible que se tipifique el  delito de enriquecimiento ilícito”.   

Cuatro fueron entonces los fundamentos de la  decisión  absolutoria:  (i)  falta  de  demostración  del  ingreso  de  los  dólares  al  patrimonio  de la  procesada;   (ii)  por  lo  general,  quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados  como  instrumentos  para  su  ingreso  al  país  y  posterior incorporación al  torrente  económico;  (iii)  no  existe  evidencia  acerca  de la dedicación de la implicada GÓMEZ GÓMEZ a  una  actividad delictiva; iv)  en  contra  de  la  acusada  no se ha expedido fallo condenatorio por una de las  actividades     delictivas     de     donde     deriva     el    enriquecimiento  ilícito.       

El último argumento no tiene validez, pues  de  manera exhaustiva y pacífica la jurisprudencia de la Corte ha señalado que  para  que  se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito, no se requiere de  un    fallo    en    firme   sobre   la   “actividad  delictiva”      de      donde      proviene     el  enriquecimiento14,  mientras que los restantes  resultan    seriamente    cuestionables    si   se   atienden   las   siguientes  reflexiones:   

          Si  bien  es  cierto,  como  se  acaba de reseñar, que para deducir  demostrada  la  responsabilidad  de  la  procesada  GÓMEZ GÓMEZ no era posible  acudir  sin  más  a la presunción civil que reclama la Fiscalía con el efecto  jurídico  que le da la ley, no lo es menos que el hecho concreto de hallar a la  persona  en  posesión  de  un dinero bajo su férula de disposición absoluta y  dominio,     constituye     por     sí    mismo    un    elemento    probatorio  trascendente  que  conduce a  determinar  dentro  de los términos de la flagrancia como evidencia probatoria,  que  el  delito  de  enriquecimiento  ilícito,  en principio, debe atribuirse a  ella,  precisamente  porque  tenía  en  su poder el objeto material del mismo y  respecto  de  éste ejercía un dominio cuando menos aparente, ya que se hallaba  bajo   su   órbita   de   disposición,  sin  que  entregara  una  explicación  válidamente aceptable acerca de su origen.    

          Ello  porque, en un plano eminentemente lógico y racional de lo que  la  evidencia enseña, si se tiene por probado y no se discute que efectivamente  se   materializó  un  delito  de  enriquecimiento  ilícito,  en  cuanto  a  su  tipicidad,  lo  natural es colegir que esa conducta fue ejecutada por la persona  que  es  sorprendida, repetimos, en flagrancia, con pleno dominio y disposición  respecto del objeto material sobre el cual recae la ilicitud.   

            En  efecto,  cuando  se  respondió  la  demanda presentada por el  defensor  de la procesada, se dejó claro que la determinación de tipicidad del  delito  de  lavado  de  activos no requiere de la declaración judicial en firme  que  fundamente  la  existencia  de la conducta punible tenida como referente  en el tipo de lavado de activos,  sino  que  la  misma  se  puede  inferir  al  interior  del  proceso, lo cual permitió, con base en la prueba  obrante,  deducir  que  en este caso los dineros objeto de la conducta de lavado  provenían   de  actividades  ilícitas  y  por  lo  tanto  eran  objeto  de  un  enriquecimiento ilícito.   

          Entonces,  si  se  ha  inferido  válidamente  que  el dinero tenido  consigo  por  la  procesada  sí  constituye  el objeto material de un delito de  enriquecimiento   ilícito,  la  evidencia  procesal  referida  a  la  posesión  material  del  mismo pretendiendo introducirlo al país subrepticiamente, dentro  de  su  facultad  de  disposición,   conduce  a verificar un nexo estrecho  entre  esa  posesión y la responsabilidad que puede inferirse de esa situación  en el delito de enriquecimiento ilícito.    

          A  este  efecto,  la  Corte  estima  necesario acudir al concepto de  “carga   dinámica   de   la   prueba”  que  tiene  relación  con  la exigencia que procesalmente cabe  hacer  a  la parte que posee la prueba, para que la presente y pueda así cubrir  los efectos que busca.   

          Porque,  si  bien, como ya se anotó, el principio de presunción de  inocencia  demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar  la  solicitud  de  condena,  no puede pasarse por alto que en los eventos en los  cuales  la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas  suficientes  para determinar la existencia del delito y la participación que en  el  mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad  suasoria  de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a  quien  corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su  pretensión.   

          Desde  luego  la  Corte,  conociendo  el  origen y aplicación de la  teoría   de   la  carga  dinámica  de  la  prueba15   

, reconoce su muy limitada aplicación en el  campo  penal,  pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que es al  Estado,  por  acción  de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete  demostrar   todas   las   aristas   necesarias   para   la   determinación   de  responsabilidad penal.   

          Pero,  dentro  de  criterios  lógicos  y  racionales,  es claro que  existen  elementos  de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano  del  procesado  o  su  defensor y, si estos pretenden ser utilizados por ellos a  fin  de  demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en  su  contra  ha  recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste conocer  esos elementos o la forma de allegarse al proceso.   

          Por   eso,  el  concepto  de  carga  dinámica  de  la  prueba  así  restrictivamente      aplicado      –no  para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que  compete  al  Estado,  sino  para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna  manera  repugna  el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni  mucho  menos  afecta  derechos  fundamentales  del acusado. Simplemente pretende  entronizar  en  el  derecho  penal criterios racionales y eminentemente lógicos  respecto  de  las  pretensiones  de  las  partes  y  los  medios necesarios para  hacerlas valer.   

          Porque,  debe  relevarse,  no  se  trata de que el Estado deponga su  obligación  de  demostrar  la  existencia del hecho punible y la participación  que  en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el  deber  de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión,  para   controvertir  las  pruebas  que  en  tal  sentido  ha  aportado  el  ente  investigador.    

          Así,   en  el  caso  examinado,  estando  claro  que  la  Fiscalía  demostró  que  la  procesada tenía consigo el objeto material del delito, bajo  su  férula  de  protección y dominio, emerge absurdo demandar del ente estatal  la  demostración  de  que ese dinero no pertenecía a ninguna otra persona, por  la  razón  lógica  elemental  que se trata de una prueba negativa de imposible  acceso  para  el  órgano  acusador, quien, de aceptarse la hipótesis, debería  iniciar  una  labor imposible de descarte con todos y cada uno de los ciudadanos  del  mundo  para verificar que singularmente ninguno de ellos posee esa calidad.   

          De  manera  contraria, sí está en manos de la defensa demostrar, a  partir  del  ofrecimiento de elementos probatorios concretos y verificables, que  una  determinada  persona  u  organización, desde luego diferente a la acusada,  era   en   realidad  la  propietaria  de  los  dólares  y  en  consecuencia  la  beneficiaria del enriquecimiento ilícito concretado.   

          En  el  presente evento, se recuerda que la procesada explicó en su  indagatoria  que recibió el paquete con los dólares camuflados, por encargo de  un  sujeto  llamado  Narciso Romero, persona a quien había conocido casualmente  en  el  Lobby del Hotel Meliá Castilla de Madrid, España, respecto de quien no  suministró  el  más  mínimo  dato  que  ayudara a su localización, pues dijo  desconocer  el  lugar  de  su  residencia, cualquier número telefónico a donde  pudiese  ser  llamado  e  incluso  dudó  de  su  nacionalidad,  limitándose  a  describirlo  como una persona de sexo masculino, “de  65  años, de apariencia bonachona, canoso, más o menos 1.70 de estatura y unos  ochenta  kilos…de  piel  percudida  por  el  sol”.   

A  pesar de que, pretendiendo constatar esa  información,  el  instructor  remitió  a  través  de  la  Oficina  de Asuntos  Internacionales  de  la  Fiscalía  General  de la Nación, carta rogatoria a la  autoridad  judicial  de  su mismo rango en España, para que, de “existir   un   registro   centralizado  de  identidad  de  personas  naturales,  nos  informen  los que aparecen vivos a nombre de Narciso Romero, en  caso   afirmativo   enviar   copia   de   las  tarjetas  de  inscripción  donde  aparezcan”,  lo  que nunca recibió respuesta, es lo  cierto  que  fue  tal  la  indeterminación  en  el  señalamiento  del supuesto  propietario   del   encargo,  que  resultaba  materialmente  imposible  para  la  Fiscalía   verificar   su  existencia,  y,  consecuencialmente,  determinar  la  credibilidad y sustento de lo aducido por la procesada.   

En  otras  palabras,  dentro  del  concepto  restringido  de carga dinámica de la prueba que aquí se usa, hallándose claro  que  la  procesada  era  la  única  de  las  partes con posibilidad de entregar  elementos  suasorios  encaminados a controvertir la evidencia probatoria surgida  de  su  captura  flagrante,  fácil  se  colige que no cumplió con las mínimas  exigencias   establecidas  sobre  el  particular,  pues,  como  ya  reiterada  y  pacíficamente  lo  ha  dicho  esta  Corporación,  a la justicia no se le puede  pedir imposibles en el campo probatorio.   

Para  el  caso,  ninguna respuesta efectiva  podía  esperar el ente acusador de la carta rogatoria enviada a las autoridades  judiciales  españolas,  cuando  de  ella se pedía individualizar a alguien que  apenas  se  conocía  como  Narciso  Romero,  por  lo demás nombre común en la  Península Ibérica.    

          De  otro  lado, no puede pasar por alto la Sala que para fundamentar  la  absolución  de  MARÍA  MERCEDES  GÓMEZ  GÓMEZ,  el  juzgador construyó,  además,  una  presunta  regla de la experiencia según la cual, por lo general,  quienes  sirven  de  correos  para  el  transporte de las divisas son usados por  terceros  como  instrumentos para su ingreso al país y posterior incorporación  al  torrente  económico,  por  lo  que los ejecutores del transporte no son los  dueños de las mismas.       

          No  obstante, en criterio de la Sala esa máxima carece de las notas  características  de  generalidad  y universalidad, consustanciales a las reglas  de la experiencia. En este sentido, ha expresado la Corte que:   

“Sobre la aducida violación de las reglas  de  la  experiencia,  también  con  apoyo  en  los  juiciosos  argumentos de la  Delegada,   podemos   afirmar,   como   invariablemente   lo   ha  sostenido  la  jurisprudencia  de  la  Sala,  que  estas  reposan  en  la  reiterada  y  amplia  manifestación  fenoménica  de  un  hecho  o actuación, apreciado y catalogado  como  tal  y  pasible  de  asumir  de  nuevo  configurado,  dentro  de similares  condiciones  temporo  espaciales,  hasta  devenir insoslayable su pretensión de  universalidad,  siempre  y  cuando  no se ofrezca una condición excepcional que  faculte significar otra respuesta, distinta de la que se espera.   

“Así  las  cosas,  como  lo ha dicho la  Corte,  en  pertinente  cita  de  la  Delegada,  las  reglas  de  la experiencia  corresponden  al  postulado  “siempre o casi siempre que se presenta A, entonces  sucede  B”,  motivo  por  el  cual es posible efectuar pronósticos, referidos a  predecir  el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica  (prospección),  y  diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer a  partir   de   la   observación   de   un   suceso   final  su  causa  eficiente  (retrospección).   

“En  este  orden  de  ideas, la variable  argumental  propuesta  por  el  casacionista,  vale  decir: “el que generalmente  miente  en  parte  generalmente miente en todo”, no es admisible ni válida como  regla  de  experiencia,  en  razón  a  que no se ha determinado su vocación de  reiteración  y  universalidad,  por un lado, y por el otro, porque la práctica  judicial  enseña  lo  contrario,  esto  es,  que no necesariamente el contenido  íntegro  de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre,  mendaz,  cuando  se  descubre la falacia en alguno de sus apartados”16.   

          Con  base  en  ese  criterio, la máxima  expuesta  en  este caso, carece de universalidad porque más que una regla de la  experiencia   es  la  inferencia  particular  del  juez  respecto  de  un  hecho  específico,  sin  posibilidad de aplicación a todos, porque habrá casos donde  el dueño de las divisas personalmente ejecuta su transporte.   

          Y  en  punto  de  la  reiteración,  no  aprecia la Corte, de lo que  conoce  acerca  de  este  tipo de delitos, que efectivamente como lo sostiene el  fallador  sea  común advertir en quien se enriquece ilícitamente que siempre o  casi  siempre debe recurrir a terceros para que transporten el dinero mal habido  hacia el lugar donde podría ser disfrutado.   

          Véase  cómo,  perfectamente,  dentro  de los mismos parámetros de  los  que  se  valió el juzgador, puede con la misma indeterminación elaborarse  una  regla  de la experiencia contraria, vale decir, que precisamente por ser el  titular  del  dinero mal habido, siempre o casi siempre, es su propietario quien  directamente   se   encarga   de   transportarlo   hacia   el   lugar  donde  se  disfrutará.   

          Finalmente,  sobre  la  posibilidad  de  que  concurse  el delito de  Lavado  de  activos  (artículo  323)  con  el  de  Enriquecimiento  ilícito de  particulares  (artículo  327), cabe recordar que en el ya citado precedente del  28  de  noviembre  de  2007,  la  Sala  aclaró  que  la  diferencia entre ambas  conductas  radica  en que en el último el actor ostenta la personería del bien  (para  sí  o para otro), mientras que en el primero no ostenta personería pero  lo  porta,  lo  resguarda,  oculta  su  origen,  etc.,  y se detecta -al menos a  título  de inferencia- que el bien está asociado con las actividades ilícitas  referidas         en         la         norma17.   

          El  enriquecimiento ilícito de particulares, recabó la Sala en esa  oportunidad,  es  un  delito fin en sí mismo, mientras que el lavado de activos  encubre  actividades  cuya  gravedad  es  mayúscula  y  ello  se  refleja en la  determinación   penológica.   “Se  trata  de  dos  conductas  que,  si  bien atentan contra el mismo bien jurídico, difieren en su  estructura  y  elementos normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio  de      reproche”18.   

Y  esta última es la razón por la cual es  posible   el   concurso  entre  ambos  ilícitos  -Enriquecimiento  Ilícito  de  Particulares  y  Lavado  de  Activos-,  pues  se trata de conductas autónomas e  independientes,  siempre  y cuando se acredite en grado de certeza los elementos  estructurales  de  cada  uno  de ellos, lo cual como se deduce de las anteriores  consideraciones, ha quedado consolidado en este caso.   

Apenas para recabar en el punto, obsérvese  cómo  ambas  conductas  afectan  de  manera  autónoma  e independiente el bien  jurídico  tutelado  y  entre  ellas  no  existe  una relación de dependiente o  necesidad,  pues, para que se cubran en su totalidad los ingredientes de la una,  no se requiere de ninguno de los ingredientes de la otra.   

Con base en esas razones, la Sala casará el  fallo  demandado,  para  condenar  a  la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ  también  como  autora  responsable  del  delito  de enriquecimiento ilícito de  particulares.   

El artículo 31, inciso primero, del Código  Penal dispone:   

“El  que con una sola acción u omisión o  con  varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o  varias  veces  la  misma  disposición, quedará sometido a la que establezca la  pena  más  grave  según  su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que  fuere  superior  a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas  conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.   

Acorde con esta preceptiva, la dosificación  de  la  sanción  penal  en  el  concurso  de  delitos  debe tomar como punto de  referencia  la  pena  prevenida  para el hecho punible más grave, que se podrá  incrementar   “hasta   en   otro   tanto”,  sin  que  pueda  ser superior a la suma aritmética de las penas  imponibles para los demás delitos individualmente considerados.   

Pues bien, para el presente evento el delito  de  lavado  de  activos se encuentra sancionado con pena de 6 a 15 años y multa  de  500  a  50.000  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  según el  artículo   323   de  la  Ley  599  de  2000.  A  su  vez,  para  el  delito  de  enriquecimiento  ilícito  el  artículo  327  ibídem  prevé   una  sanción  de  6  a  10  años  y  multa  correspondiente  “al doble del valor del incremento  ilícito  logrado,  sin  que  supere  el  equivalente  a  cincuenta mil (50.000)  salarios   mínimos   legales  mensuales  vigentes”.   

La  sanción  para  el  delito de lavado de  activos  fue  fijada  en  las  instancias  en 6 años de prisión y multa por el  equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes.   

Para  tasar  la  pena  por  el  delito  de  enriquecimiento  ilícito,  respetando  los  parámetros generales señalados en  las  instancias,  encuentra la Sala que la pena a imponer ascendería también a  6  años  de  prisión,  considerando  que  contra  la procesada no se dedujeron  circunstancias  de mayor punibilidad en la resolución de acusación, por lo que  la  misma  debe  determinarse dentro del cuarto mínimo de movilidad, que oscila  entre 6 y 7 años de prisión.    

         Para  la  pena  de  multa,  el  delito  de  enriquecimiento ilícito  contempla  una  mínima  correspondiente  al  doble  del  valor  del  incremento  ilícito  logrado, que en este caso fue de 107.000 dólares, suma que de acuerdo  con  la  certificación  de  la  DIAN  que  obra  al  folio 8 del cuaderno No. 1  correspondían,  para  la época de los hechos, a 290.775.711 pesos colombianos.  Por    lo   tanto   la   pena   de   multa   por   éste   delito   asciende   a  $581.550.422.   

         De  acuerdo con la regla del artículo 31 ya citada, se advierte que  las  penas  de prisión dosificadas para cada uno de los delitos es la misma, es  decir,  6  años  de prisión. Por lo tanto, se partirá de ese mínimo, el cual  se  aumentará  en  un  (1)  año, considerando que sólo concursa un delito. En  consecuencia, la pena de prisión, será fijada en 7 años.   

         En   la   misma   proporción   se  fijará  la  pena  accesoria  de  inhabilitación     para     el    ejercicio    de    derechos    y    funciones  públicas.   

Para  la  multa,  de  acuerdo  con la regla  establecida  en el  numeral 4º del artículo 39 del Código Penal, procede  la  suma  aritmética de los valores dosificados para cada delito, dado que ella  no  supera  el  tope  máximo  de  50.000  salarios  mínimos  legales mensuales  vigentes que establece la ley.   

         En  consecuencia,  a  la  pena  de  multa fijada por el A   quo  para  el  delito  de  lavado  de  activos,  esto es, el equivalente de 500 salarios mínimos legales vigentes para  el  año  2002  -$154.500.000-,    se le sumará el determinado por la  Sala  para  el ilícito de enriquecimiento ilícito, vía por la cual se obtiene  un total de $736.050.422.   

En   lo  demás,  se  mantiene  el  fallo  incólume.   

         

En  mérito  a lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sala  de  Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

  RESUELVE   

         

         Casar  parcialmente el fallo impugnado, en  razón  de  que  prospera  el  segundo  cargo  de  la  demanda presentada por la  Fiscalía  Décima  Seccional  de  la  Unidad  Nacional  para  la Extinción del  derecho  de Dominio y contra el Lavado de Activos, por las razones expresadas en  la parte motiva. En consecuencia:   

         1º.  REVOCAR  la  absolución  decretada a favor de MARÍA MERCEDES  GÓMEZ    GÓMEZ    por    el    delito    de    enriquecimiento   ilícito   de  particulares.   

         2º.  CONDENAR   a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ a  la  pena  principal de 7 años de prisión y multa por la suma de $736.050.422 y  a  la  accesoria  de  inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones  públicas  por  el  mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autora  responsable  de  los  delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de  particulares,   ocurrido   en   concurso   de   hechos   punibles,   según  las  circunstancias especificadas en la parte motiva de esta decisión.   

         3º. En lo demás se mantiene el fallo incólume.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

Cúmplase.  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ  LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                ALFREDO      GÓMEZ  QUINTERO   

MARÍA    DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  L.                            AUGUSTO J.  IBAÑEZ GUZMÁN   

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANES                                YESID      RAMÍREZ  BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                          JAVIER   DE   JESÚS  ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria    

1  Auto  del  11  de  noviembre  de  2003,  radicado No.  20.163.  Reiterado  en  sentencia  del  11  de  agosto  de  2004,  radicado  No.  20.139.   

2  Sentencia  del  24  de  enero  de  2007, radicado No.  25.219.   

3  Sentencia  de  casación del 28 de noviembre de 2007,  radicado No. 23.174   

4Cfr.  CORTE    SURPEMA    DE    JUSTICIA,   Sentencia   del   19/01/2005,   rad.   No.  21044.   

5  Sentencia   de   casación   del   28   de   noviembre  de  2007,  radicado  No.  23.174   

6 C. S.  de  J.,  Sala  de  Casación  Penal,  Sent.  de 7 de abril de 2006, Rad. 25.131.   

7 C. S.  de  J.,  Sala  de  Casación  Penal, Sent. de 24-04-03 y 29-10-03, Rad. 17.346 y  19.138.     

8 C. S.  de  J.,  Sala  de  Casación  Penal, Sent. de Única instancia de 23-09-03, Rad.  16.320.   

9  Radicado No. 24.041   

10  Ibídem   

11  Artículo  11  de  la  Declaración  Universal  de los Derechos Humanos de 1948,  artículo  8-2  de  la  Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo  14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.   

12  Corte Constitucional, sentencia C- 774 de 2001   

13  Asunto Cantoral Benavides contra Perú.   

14  La   temática   ha   sido   estudiada   en   varias  oportunidades  por  esta  Sala  de  la  Corte,  al  punto  que existe una línea  jurisprudencial  clara  al  respecto, destacándose como hito la Sentencia del 2  de abril de 2001, dentro del radicado No. 14.536.   

15  El  principio de la carga dinámica de la prueba, que  trae  como  consecuencia  la  inversión de la carga de la prueba a la parte que  tenga  mayor  facilidad  para  comprobar  o  no  un  hecho, a nivel interno, por  tradición,  sólo  se  ha  aplicado  en  el  campo  del  proceso  civil  y  del  administrativo.  También se ha empleado por la Corte Constitucional, en asuntos  relacionados  con  el principio de buena fe en el caso de desplazados, ya que si  se  presume  ésta en la actuación de los particulares, se invierte la carga de  la  prueba,  y  por ende son las autoridades las que deben probar plenamente que  la   persona   respectiva   no   tiene   calidad   de   desplazado   (T-321   de  2001).   

16  Sentencia del 11 de abril de 2007, Radicado 23593   

17  Radicado No. 23.174.   

18  Ibídem