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Proceso No 26806
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.28
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007).
VISTOS
Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ, contra el fallo de segundo grado de 24 de agosto de 2006 mediante el cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó, con algunas modificaciones, el dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Durante 1999, GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ en los municipios de Apartadó, Chigorodó, Currulao, Frontino, Dabeiba, Carepa y Turbo comercializó sin alguna autorización en forma continua juegos de azar que denominó “Letrogolfo” y “Golfito”, similares al comúnmente conocido como “Chance”, sólo que en vez de jugar con números se hacía con letras.
Con base en la denuncia formulada por la Gerente de la Sociedad de Apuestas Unidas de Urabá, Martha Norela Zea, la Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ como propietario del establecimiento de comercio “Rifas Múnera”, y tras vincularlo a través de indagatoria, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Superior de Antioquia revocó la preclusión adoptada por el inferior y en su defecto lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, con el beneficio de la libertad provisional, como probable responsable del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
Cerrado el ciclo instructivo, el mérito del sumario se calificó el 12 de mayo de 2004 con resolución de acusación por el mismo delito imputado, decisión que adquirió firmeza en esa instancia el 8 de julio de la anualidad en cita, al no ser objeto de impugnación.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Apartadó, despacho que luego de surtir el rito correspondiente profirió fallo el 21 de noviembre de 2005 por cuyo medio condenó a GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ por el delito objeto de acusación, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión, diez (10) salarios mínimos legales mensuales de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, así mismo, ordenó la cancelación de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000,oo) como honorarios profesionales al aperito contable.
Inconforme el defensor impugnó la decisión, y el Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó, pero exoneró al enjuiciado del pago de los honorarios periciales y aclaró que la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas no tiene el carácter de principal, sino accesorio.
LA DEMANDA
Contra el fallo de segundo grado interpone el defensor recurso de casación excepcional a fin de que se fijen los criterios jurisprudenciales con respecto al delito de ejercicio ilícito de la actividad monopolística de arbitrio rentístico del artículo 241-A del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980) vigente para la época de los hechos.
Justifica la intervención de la Corte al no existir un criterio jurisprudencial o doctrinal que precise el concepto de monopolio rentístico en materia de juegos de suerte y azar, ya que el vacío legal de disposiciones de carácter nacional, ha sido suplido con normas a nivel regional que llevan a configurar el denominado error de prohibición, al obrar el sujeto con la creencia de que lo hace bajo la legalidad.
Reseña que por los mandatos programáticos de optimización acerca de los monopolios rentísticos del artículo 336 de la Constitución Política, en el artículo 241-A del anterior Código Penal, (adicionado por el artículo 1° de la Ley 57 de 1993), se sanciona a quien “ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin sujeción a las normas que la regulan”, en tanto que a partir de la expedición del nuevo ordenamiento sustantivo (art. 312 de la Ley 599 de 2000), a quien lo haga “sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juegos no oficiales”.
Pone de manifiesto que la tipicidad del comportamiento para 1999 se debe valorar respecto de las normas que regulan los juegos de suerte y de azar, pues en ese entonces no era exigible obtener licencias o permisos, de ahí que la conducta de su defendido se encuentre ajustada a derecho toda vez que lo hizo conforme con el Decreto Ordenanzal 4800 de 1996 (dictado por el Gobernador de Antioquia debidamente autorizado por la asamblea), pues fue sólo hasta el 2001 que se expidió la Ley 643 para regular los juegos de apuestas y azar.
Rememora que el Decreto 1222 de 1986 al abordar lo concerniente a la estructura y funcionamiento de los departamentos, en los artículos 199 y 200 atribuyó a las Beneficencias Departamentales la regulación y cobro de los dineros provenientes de rifas y juegos de azar, además del provecho de las loterías y el manejo del chance.
Posteriormente, se expidió la Ley 10 de 1990 que regula el sistema de salud y en los artículos 42 y 43 le quitó la titularidad que tenían los departamentos en el manejo de los juegos distintos de las loterías y crea la empresa “ECOSALUD S.A” para el empleo de los recursos de dicha actividad, esto es, la administración del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.
En desarrollo de tal normatividad se expidió el Decreto Reglamentario 1660 de 1994 para categorizar los juegos de azar de las diferentes loterías y juegos permanentes, en rifas menores y mayores a partir del plan de premios y de la zona en que se realizaba fijando la competencia para la autorización de la rifa menor al municipio, mientras que para la mayor corresponde a “ECOSALUD S.A.”
Destaca que el Gobernador de Antioquia en desconocimiento del Decreto Reglamentario 1660 de 1994, expidió el Decreto Ordenanzal 4800 de 1996 regulando las rifas, juegos de suerte y de azar que se realizaban en el departamento y atribuyendo a la persona jurídica “BENEDAN” la facultad de autorizar tales rifas y de recaudar del impuesto generado por dicha actividad.
En este orden, señala el libelista la incertidumbre generada entre el Decreto Reglamentario 1660 de 1994 y el Decreto Ordenanzal 4800 de 1996 duró hasta que fue dictada la Ley 643 de 2001, pero en el entretanto había razones y argumentos para apoyar la legitimidad del comportamiento del procesado conforme con la normativa regional para comercializar y explotar los juegos de suerte y azar tal y como lo solicitó ante la autoridad competente “BENEDAN” según las constancias obrantes del 19 de febrero y 1° de junio de 1999 acerca de que las empresas ‘Letrogolfo Ltda’ y “Golfito” cumplen con el Decreto Ordenanzal y que deben depositar el impuesto respectivo en la cuenta 1303050059-2 de la Caja Agraria a nombre de BENEDAN.
Agrega que su defendido no podía desconocer la norma regional, pese a su abierta ilegalidad, porque el Código Contencioso Administrativo señala que los actos administrativos son obligatorios hasta tanto no sean declarados nulos por la jurisdicción, por ello no se le puede atribuir responsabilidad por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico del artículo 241-A del anterior Código Penal, por simplemente haber escogido acatar el Decreto Ordenanzal a cambio del derecho reglamentario ya que tales ordenamientos no tienen la jerarquía de una ley sino de actos de naturaleza inferior, y como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-313 del 7 de julio de 1994 cuando analizó la constitucionalidad del citado artículo 241-A, solamente en la medida en que un acto con categoría de ley haya establecido un comportamiento como ilegítimo es pensable la calificación jurídica del comportamiento como punible.
Por último, aboga por la unificación de la jurisprudencia en torno a las facultades normativas en materia de monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar, pues insiste en que su defendido bajo un error de prohibición y amparado en una regulación sectorial, sin quererlo incurrió en el tipo penal, siendo una infracción aparente propia de una responsabilidad objetiva.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Según lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años.
En los casos en que el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales o que el ilícito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado anteriormente o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo citado faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas, cuando lo estime necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que el libelo reúna los demás requisitos legales.
Cuando se trata de la casación discrecional es deber ineludible del demandante exponer con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte. Si la pretensión concierne a la protección de las garantías fundamentales del procesado, tiene la obligación de demostrar tal violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido.
Bajo las anteriores precisiones, es claro que en el caso de la especie por tratarse del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico previsto en el artículo 241-A del Decreto Ley 100 de 1980 que tiene establecida una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años, su máximo punitivo no supera los ocho (8) años, se impone plantear el recurso a través de la vía discrecional, de ahí que le que le asista razón al defensor al acudir a este recurso extraordinario de manera excepcional.
Igualmente, la Sala advierte que el demandante de manera detallada expresa las razones por las cuales insta la intervención de la Corte para establecer con criterio de autoridad la línea jurisprudencial acerca del monopolio de arbitrio rentístico específicamente concerniente a los juegos de suerte y azar, con el recuento normativo de las respectivas disposiciones legales.
Aunque expresamente no cita como infringido el artículo 241-A del anterior ordenamiento penal, no queda duda que el desarrollo del cargo apunta a demostrar su indebida aplicación, a contra cara de la atipicidad del comportamiento que pregona de su defendido.
En este orden, del contexto del libelo se extrae fácilmente también la eventual afectación de las garantías del procesado toda vez que en criterio del censor, actuó bajo un error de prohibición, de ahí que concluya que no se le puede atribuir responsabilidad penal.
Por lo tanto, estima la Corte que el demandante cumple con las exigencias legales para conseguir la admisión discrecional de libelo, en consecuencia, se deberá surtir el traslado pertinente para que el Ministerio Público emita su concepto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. ADMITIR la demanda de casación discrecional interpuesta por el defensor de GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ, por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. SURTIR el traslado previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 al Procurador Delegado para que rinda el concepto correspondiente.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria