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Proceso No 25799
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 25
Bogotá, D. C., veintiuno de febrero de dos mil siete.
V I S T O S
Examina la Corte en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de febrero del año 2005, adicionada por la del 11 de agosto del mismo año, confirmatoria, con modificaciones, de la dictada por el Juzgado 29 Penal del Circuito de la misma ciudad el 1° de octubre de 2003, por medio de la cual se condenó a HENRY ÁVILA HERRERA a las penas de multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación por 36 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a pagar el monto determinado por los daños y perjuicios causados, como autor responsable del delito de peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo, al tiempo que impuso a Luis Alfonso Lizcano Herrera, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y Yolanda Angarita Cañas, la pena de multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación por 18 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautores responsables del delito de peculado culposo; ambos cometidos sobre los recursos del Banco del Estado.
HECHOS
Las sentencias de las instancias los narraron de la siguiente manera:
“Causa No.1 Operaciones de crédito a favor de Miguel Uribe Londoño
“Se contraen al trámite y otorgamiento de varios créditos a favor del ciudadano Miguel Uribe Londoño sin sujeción previa a las normas reglamentarias y resoluciones internas existentes sobre la materia, entre otras, el lleno de los requisitos exigidos al efecto, tales como el exigente análisis financiero de la situación económica del solicitante, la omisión en la exigencia de las garantías que pudieran avalar la capacidad de pago del cliente, todo lo cual derivó en la cesación del pago de la obligación en detrimento de los intereses económicos de la señalada entidad financiera.
“Causa No. 2 Operaciones de crédito a favor de la firma Altta Foods S.A.
“En informe suscrito por el Director del Sector Estado Nacional de la Contraloría General de la República a propósito de la auditoria especial practicada al Banco del Estado, se da cuenta de las irregularidades encontradas en esa institución en la cartera de Crédito de diferentes clientes, entre los cuales se encuentra, el grupo Altta Foods S.A., que fue destinatario en el año 1997 de un crédito de cartera ordinario por la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000.00), cuyo desembolso se produjo sin el lleno de los requisitos que para ese efecto regulan las normas crediticias internas y externas del banco.
“Causa No.3 Operaciones de crédito a favor de las firmas Autoaméricas S.A.
“El ya citado informe de Auditoría de la Contraloría General de la República destaca, entre otras tantas irregularidades advertidas en el Banco del Estado, las concernientes a varios préstamos otorgados por esa entidad financiera a favor de las firmas Autoaméricas S.A. y Pardo Cuellar y Cía.Ltda.
“En concreto, tales operaciones tienen que ver con el otorgamiento de préstamos sin la rigurosa observancia y sujeción a la normatividad reglamentaria que imponía el cumplimiento de requisitos y exigencias previas y la constitución de garantías suficientes que avalaran el pago de la obligación, situación que condujo a su ineficacia, a tiempo que terminó por aceptar como parte de pago de la obligación algunos bienes sobrevalorados. Situación que condujo a generar detrimento patrimonial para el Banco del Estado.
“Los hechos cumplidos dan cuenta que el 29 de Diciembre de 1998, el Banco del Estado y la Sociedad Autoaméricas S.A. suscribieron contrato de cesión de derechos de pautas publicitarias en virtud del cual se abonó a las obligaciones del cliente Automotores de las Américas S.A. (Autoaméricas) la suma de $414.000.000.00, sin que el Banco hubiese podido usar o disponer de tales pautas debido a que los contratos celebrados entre la programadora Prisma T.V.. Trasandina T.V. y el canal Regional de televisión T.V. Andina S.A. fueron suspendidos a partir del 1 de Enero de 1999.
“En curso ya la presente actuación penal, y apelando a la cláusula 6ª del contrato de dación en pago ya referido, el 8 de junio de 1.999 las partes firmaron un documento en el que se rescinde el contrato de dación aludido.
“Causa No.4 Operaciones de crédito a favor de las firmas Hosofas Ltda.
“Se ocupa el ya citado informe de referir a las operaciones de crédito surtidas a favor de la firma HOSOFAS PROVEEDORES Y SERVICIOS LTDA., a la que, al día siguiente de haberse vinculado al banco a través de una cuenta corriente (23 de Febrero de 1996), se le otorgó crédito por la suma de cien millones de pesos y, para el mes de Febrero de 1997, tras otros créditos adicionales, se le aprobó uno más por la suma de $490 millones de pesos, que sirvió para recoger los créditos precedentes, advirtiéndose a la fecha de la auditoría, un saldo insoluto por capital e intereses de $949.7 millones, respaldado con garantía personal”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en los informes de la Contraloría General de la República en los que se advirtieron irregularidades en el trámite y otorgamiento de algunos créditos en el Banco del Estado, la Dirección Nacional de Fiscalías ordenó la conformación de una Comisión Especial para su investigación, cuya labor condujo a la iniciación de cuatro causas que posteriormente fueron acumuladas, y de cuyo trámite independiente se destaca lo siguiente:
1.1 Cerrada la investigación en la primera causa radicada bajo el No. 371 que se siguió por los créditos concedidos a Miguel Uribe Londoño, el 16 de mayo de 2000 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca llamó a juicio a HENRY ÁVILA HERRERA y a Miguel Uribe Londoño por el delito de peculado por apropiación de que trata el Código Penal en el libro segundo título III capítulo primero, modificado por la Ley 190 de 1995, precluyéndoles la investigación por los créditos otorgados a Seguranza Ltda. y Agrotade S.A.
Apelada la anterior determinación, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte le impartió confirmación el 19 de julio del mismo año.
1.2. En la segunda causa, originada en las operaciones crediticias a favor de la firma Altta Foods S.A. y radicada bajo el No. 374, el ente instructor calificó el mérito del sumario el 13 de julio de 2000 con resolución acusatoria en contra de HENRY ÁVILA HERRERA, Luis Alfonso Lizcano Higuera, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y Yolanda Angarita Cañas, como presuntos coautores del delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995; determinación confirmada por la segunda instancia mediante la resolución del 29 de septiembre de 2000.
1.3. En el trámite adelantado por las operaciones de crédito a favor de la firma Autoaméricas S.A., radicado bajo el No. 370, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá profirió resolución de acusación en contra de HENRY ÁVILA HERRERA el 13 de julio de 2000, por el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, de cuya impugnación conoció la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte, impartiéndole confirmación mediante resolución del 30 de marzo de 2001.
1.4. Finalmente, dentro del trámite seguido por los créditos otorgados a la firma Hosofas Ltda., radicado bajo el No. 358, mediante resolución del 11 de septiembre de 2000 la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y de Cundinamarca acusó a ÁVILA HERRERA como autor y a otra como cómplice del delito de peculado por apropiación tipificado en el libro 2º, título 3º, capítulo 1º del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, pliego de cargos que fue confirmado en segunda instancia mediante resolución del 14 de marzo de 2001.
2. Acumuladas las causas en cuestión y adelantados los trámite pertinentes del juicio, el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la sentencia proferida el 1° de octubre de 2003, condenó a HENRY ÁVILA HERRERA a la pena principal de 36 meses de arresto, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, imponiéndole, además, la obligación civil inherente al pago de $3.450.467.925.oo por los daños y perjuicios causados, como autor responsable del delito de peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en perjuicio del Banco del Estado y relacionado con las operaciones de crédito realizadas a favor de Miguel Uribe Londoño, el grupo empresarial Altta Foods S.A., Autoaméricas S.A. y Hosofas Ltda.
Por los créditos concedidos a Altta Foods S.A., condenó a Luis Alfonso Lizcano Higuera, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y Yolanda Angarita Cañas, a la pena principal de 18 meses de arresto, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, y los catalogó, junto con ÁVILA HERRERA, como deudores solidarios para el pago de los perjuicios causados con la referida maniobra crediticia por un monto de $1.785.467.925.oo, según lo dispuesto en el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo, del siguiente tenor:
“Cuarto. CONDENAR a LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, LUIS JOSE LONDOÑO ARANGO Y YOLANDA ANGARITA CAÑAS a pagar solidariamente con el señor Henry Ávila Herrera, en concreto y a favor del Banco del Estado, la suma de Mil setecientos Ochenta y Cinco Millones Cuatrocientos Sesenta y siete mil novecientos veinticinco pesos (1.785.467.925.oo) a título de daños y perjuicios causados con la infracción referida a las operaciones de crédito consentidas a favor del grupo empresarial Altta Foods, suma que los obligados habrán de satisfacer dentro de los doce (12) meses subsiguientes a la ejecutoria del presente fallo”
Impugnada la referida declaración de condena por el apoderado de la parte civil y los defensores de los procesados Luis Alfonso Lizcano Herrera, Yolanda Angarita Cañas, HENRY ÁVILA HERRERA y LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, el 8 de febrero de 2005 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sin tener en cuenta los escritos de sustentación que allegaron oportunamente los defensores de los dos últimos citados, decidió revocar parcialmente los numerales 1° y 3° de la sentencia apelada, en cuanto imponía a ÁVILA HERRERA, LIZCANO HIGUERA, LONDOÑO ARANGO y Yolanda Angarita la pena de arresto, confirmando la parte resolutiva restante, en los siguientes términos:
“PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia apelada, en cuanto imponía al procesado HENRY ÁVILA HERRERA la pena de ARRESTO.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL TERCERO, en la medida que igualmente imponía pena de arresto a los procesados LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y YOLANDA ANGARITA CAÑAS.
TERCERO: CONFIRMAR, EN LO DEMÁS, la sentencia materia de apelación.”
Ante la inconformidad que manifestaron los defensores de HENRY ÁVILA HERRERA y LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO por la referida omisión del tribunal, el 11 de agosto de 2005 esta autoridad reconoció su falta al considerar que “sus escritos de sustentación no fueron analizados y considerados, por cuanto los mismos fueron incorporados en otro cuaderno, por lo cual pasaron inadvertidos, aunque la decisión en contra de los citados condenados si fue analizada de manera global, junto con las demás”, y, aplicando por analogía el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, decidió adicionar la primera providencia.
El aditamento consistió en revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en la medida de no imponer a ÁVILA HERRERA la obligación de cancelar los daños y perjuicios por los créditos concedidos al grupo Altta Foods S.A y a Miguel Londoño Uribe, además, decidió revocar integralmente el numeral cuarto de la misma, en el que se catalogaba como deudores solidarios a HENRY ÁVILA, LIZCANO HIGUERA, LONDOÑO ARANGO y a otra, en el pago de los perjuicios ocasionados con los créditos irregulares otorgados a Altta Foods S.A., así:
“PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de este Tribunal de 8 de febrero de 2005, en el sentido de REVOCAR PARCIALMENTE el numeral Segundo de la sentencia de primera instancia, en la medida que no hay lugar a imponer al procesado HENRY ÁVILA HERRERA, obligación de cancelar daños y perjuicios, por razón de las causas acumuladas referidas a las deudas del grupo “Altta Foods S.” y de MIGUEL URIBE LONDOÑO.
SEGUNDO: ADICIONAR, asimismo, el citado fallo de 2ª instancia, para REVOCAR en su INTEGRIDAD el numeral cuatro de la sentencia apelada.”
Contra las anteriores determinaciones, los defensores de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, HENRY ÁVILA HERRERA, LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA y el apoderado de la parte civil interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuyo aspecto formal fue estudiado por la Sala en auto del 29 de agosto de 2006, en el que inadmitió la presentada a nombre de LUIS ALFONSO LIZCANO HERRERA, y declaró ajustadas a derecho las tres restantes.
Igualmente se advierte que como en el trámite del recurso, el defensor de HENRY ÁVILA HERRERA solicitó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, por cuanto, de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, las resoluciones de acusación proferidas en las cuatro causas que se adelantan cobraron firmeza hace más de 5 años, la Sala decidió diferir para este momento procesal la resolución de esa petición.
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS ADMITIDAS
1. Demanda presentada a nombre del procesado HENRY ÁVILA HERRERA:
Apoyado en la causal 3ª de casación, el demandante acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, “por ser violatoria del derecho de defensa al haber omitido la debida motivación exigida por la ley y por el derecho de contradicción consagrado como pilar del debido proceso en la Constitución Política”, predicable de las cuatro causas que se acumularon en contra de su defendido.
En primer lugar, el censor cita los artículos 31 y 29 de la Constitución Política de 1991 que consagran el principio de la doble instancia frente a las sentencias judiciales y el derecho a impugnar la sentencia condenatoria por la vía del recurso de apelación, para destacar que si bien la impugnación se encuentra condicionada a su oportuna interposición y sustentación, según la jurisprudencia de esta Corte (Sentencia del 25 de octubre de 2001 Rad. 14.647), como manifestación del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal, cumplida ésta carga procesal surge para el fallador el deber legal de resumir los alegatos de las partes y analizarlos de acuerdo a lo consagrado en los numerales 3º y 4º del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, expresando sin ambigüedad las razones jurídicas de sus conclusiones, respondiendo, además, suficiente y explícitamente a los argumentos formulados por los sujetos procesales.
Vuelve a señalar lo dicho en la aludida jurisprudencia, esta vez para indicar que si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa, y juntos estructuran el derecho fundamental al debido proceso, no oír a las partes constituye una irregularidad insubsanable que torna el proceso en inconstitucional, para cuyo saneamiento se acudirá al mecanismo procesal de la nulidad.
Comoquiera que dentro del término legal se allegó la sustentación del recurso de apelación en contra de la sentencia del a-quo y el tribunal falló sin hacer mención alguna a tal impugnación el 8 de febrero de 2005, estima que el fallador de segundo grado desconoció los derechos del procesado a la doble instancia, de controversia, de contradicción y el mandato perentorio del referido artículo 170 del Código de Procedimiento Penal sobre la redacción de sentencias (numerales 3º y 4º ), haciéndolo incurrir en la nulidad por violación del derecho de defensa consagrado en el artículo 306-3 del Código de Procedimiento Penal que inicialmente había denunciado en sede extraodinaria desde el 23 de febrero de 2005.
Más tarde, el tribunal decidió complementar la sentencia con base en el reconocimiento de su propia falla mediante el proveído calendado 11 de agosto de 2005, frente a la cual se presentó un salvamento de voto que el censor transcribe y comparte. De esa adición reitera la falta de análisis de las argumentaciones planteadas por la defensa de ÁVILA HERRERA al interponer el recurso de alzada, lo que hizo de esa providencia judicial una pieza general sin mención concreta sobre la autoría y responsabilidad individual de su defendido, olvidando la orientación adoptada por esta Corporación en la aludida sentencia del 25 de octubre de 2001.
Hace ver en qué consistió la falta de motivación de la sentencia complementaria respecto de cada una de las actuaciones acumuladas que se siguieron en contra de su defendido, reseñando los aspectos de inconformidad aducidos al momento de sustentar la apelación por su defensor, de la siguiente manera:
1. Respecto de las consideraciones de la segunda instancia sobre las operaciones de crédito a favor de Miguel Uribe Londoño, el censor objeta la falta de análisis de los motivos de inconformidad soslayados por el letrado tendientes a la demostración de que el a quo partió de imaginarias hipótesis, entre ellas, que no se habían realizado los estudios financieros que ordena la Superintendencia Bancaria, que no habían garantías suficientes para respaldar dichos créditos, y por último, que todas las operaciones del aludido cliente fueron aprobados por su defendido, quienes supuestamente tenían estrechos lazos de amistad.
En efecto, de acuerdo al escrito de sustentación cuyos apartes ahora transcribe el censor, el defensor de HENRY ÁVILA adujo la existencia de algunos documentos que desdecían las imaginarias premisas de la primera instancia, entre ellos, carpetas, evaluaciones, actas de calificación del cliente y balances comerciales suscritos por contador público, que sin haber sido impugnados o tachados en ningún momento, daban cuenta del respaldo económico con que contaba el referido usuario para la fecha en que se aprobó la cuestionada operación crediticia, cuya existencia reconoce el Tribunal pero para considerarlos como “simples papeles hasta el punto que con el devenir de los días se presentara el incumplimiento en el pago de la respectiva deuda”.
Tipo de motivación que, asegura el casacionista, olvidó que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado porque se erigen como requisitos para que la conducta pueda ser considerada como punible, entre otros, el consagrado en el artículo 9 del Código de Procedimiento Penal, al paso que omitió motivar la concreción del deber objetivo de cuidado imputado a ÁVILA HERRERA, los actos de diligencia o prudencia que debió realizar, pese a que, sostiene el libelista, el Tribunal hizo ciertas precisiones en relación con lo dicho en el fallo de primer grado, como que nunca se probó el amiguismo, sobre lo que se apoyo esa decisión.
2. Asimismo, reseña los 6 argumentos principales que se formularon para solicitar la revocatoria del fallo de primer grado por los créditos otorgados a Altta Foods S.A., así:
a. El primero de ellos, rebatía la naturaleza de la operación aprobada, pues, pese a que el a-quo la calificó como una operación específica de cartera ordinaria, para la defensa era un cupo de crédito con las implicaciones que ello generaba, como que no era necesaria ninguna nueva aprobación diferente a la original del Comité Nacional de Crédito en cuantía de $3.000.000.000 y que de acuerdo con la Superintendencia Bancaria era válido computar contra ese cupo los créditos de cualquier clase, argumento que la defensa planteó con base en la prueba testimonial y documental, incluyendo las conclusiones de la Contraloría General de la República dentro de la investigación que le siguió a ÁVILA HERRERA, por ende, como la modificación arbitraria de los términos en que se había aprobado originalmente el crédito no era imputable a dicho procesado, se derrumbaron los cimientos de la condena proferida por el fallador de primer grado.
Frente a esos argumentos el tribunal, sin establecer a quien le asistía la razón, se limitó a indicar que “Es cierto que existen posiciones encontradas en cuanto a la determinación de la real naturaleza de las negociaciones entre el Banco del Estado y el Grupo Altta Foods”, planteamiento ambiguo que implica la violación al deber de motivación de toda providencia judicial.
b. De igual manera, faltó el análisis de las argumentaciones, respaldadas con numerosas pruebas, que daban cuenta de que la única práctica bancaria admisible era la cancelación previa de los pasivos existentes y la consolidación posterior en el cupo ordinario aprobado por el Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado a Altta Foods; entonces, el haber otorgado culposamente créditos para la sustitución de pasivos imputado a su defendido no encuentra respaldo, porque ésa era la única vía para que, en su condición de Vicepresidente, pudiera cumplir con la orden de la sustitución de pasivos emitida por la referida instancia superior (Comité Nacional de Crédito).
c. Tampoco se valoró el argumento ni las pruebas aducidas por la defensa para demostrar que no era cierto lo sostenido por el a quo en el sentido que los créditos de tesorería hubiesen generado una situación más gravosa para Altta Foods, en el que invocó las conclusiones del dictamen del DAS frente a la objeción al rendido por el C.T.I. aduciendo que al referido cliente no se le exigió la devolución del dinero a los 29 días como normalmente se hace, respecto de lo cual, asegura, el tribunal se limitó a considerar que “los créditos ordinarios, sobregiros y créditos puente a Altta Foods, que implicaron para el deudor tener que responder prontamente por los intereses, cuando supuestamente lo que se quería era que no tuviera que asumir mayores obligaciones a corto plazo, como único mecanismo para entrar a sanear sus difíciles finanzas”. Esta argumentación del ad quem implica que no se valoraron las tesis ni las pruebas aducidas por la defensa, por lo que al procesado se le privó del derecho a ser escuchado y a analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada.
d. Denuncia como ausente de motivación, además, los argumentos impugnatorios en los que se afirmó que no se produjo ningún resultado dañino por la modificación de las garantías fiduciarias en hipotecarias, pues, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte (Sentencia del 16 de septiembre de 1997 Rad. 12.655), el delito de peculado culposo exige un resultado material y una relación de causalidad entre el deber objetivo de cuidado y el resultado, y por el contrario, tal variación lo que hacía era beneficiar al banco porque le permitía hacerse presente en el proceso concursal y liquidatorio de Allta Foods para el cobro de un crédito privilegiado.
Sin embargo, sin expresar los argumentos jurídicos de sus conclusiones, el tribunal consideró que “si esos inmuebles resultan ser de valor inferior a aquel que se les ha atribuido en papel, o existen otras circunstancias que hagan difícil perseguirlos por parte del interesado, tal teoría queda sin sustento”. Afirmación tal que no tiene motivación, porque el tribunal no señala la prueba que indique que los inmuebles hipotecados tenían un valor inferior al que se les atribuyó.
e. Agrega que al apelar la sentencia de primera instancia, la defensa arguyó que si la condena de su defendido se originó en que no se hubiesen constituido las garantías fiduciarias de acuerdo con lo ordenado por el Comité Nacional de Crédito, tal omisión no era imputable a HENRY ÁVILA porque esos avales sólo podían ser constituidos ante una entidad fiduciaria que en el caso concreto era la Fiduciaria del Estado, y ésta indujo a error al banco porque erróneamente informó que Allta Foods ya había suscrito el respectivo encargo fiduciario exigido por el Comité Nacional de Crédito. Esos planteamientos buscaban desvirtuar la responsabilidad de ÁVILA, pues entre sus posibilidades no estaba la de constituir las garantías fiduciarias, por lo cual no podía tener ningún deber objetivo de cuidado. Sobre el punto no hubo argumento alguno por parte del tribunal para rechazarlo o para compartirlo.
f. Para concluir afirma que el tribunal tampoco se pronunció sobre la tesis del recurso en torno a la existencia de avales aceptables para el desembolso de cada partida acordes con los reglamentos del Banco, que el impugnante respaldó en el Informe Técnico del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, que daba cuenta sobre la efectiva y puntual existencia de las garantías.
3. Por los créditos que se concedieron a Autoaméricas S.A. (causa acumulada No.3), la afirmación del fallador de primer grado en la que indicó que “Henry Ávila había aceptado la dación en pago con ‘inusitado afán y censurable premura e improvidencia’” fue rebatida en el recurso de alzada por su defensor, al indicar que, de acuerdo con el material probatorio que obra en el plenario, para la época de la dación en pago Teveandina era un ambicioso proyecto que cobijaba cerca del 65% de la población, que el banco había utilizado ese canal para sus pautas publicitarias, que previa aceptación de la referida dación en pago se consultaron los catálogos oficiales de precios, se emitieron conceptos escritos favorables por la Jefe de Publicidad del Banco, el Director de su División Jurídica y por expertos externos; además, que la pauta recibió un 70% de descuento frente a sus precios oficiales.
Ante las referidas reflexiones que refutaban el cargo de peculado culposo basado en la falta al deber objetivo de cuidado imputado a HENRY ÁVILA, el tribunal sin referirse a esos aspectos planteados en la apelación, sólo señaló que la mentada pauta había sido adquirida por Autoaméricas por menos de $414.000.000.oo, sin reconocer que el valor que debía observar era el comercial actual y no el monto por el cual se adquirió por el deudor.
De igual manera se aludió en la apelación al cuidadoso comportamiento que desplegó su defendido al incluir en el referido contrato de dación la cláusula sexta que estableció “el derecho a resolverlo de pleno derecho” el contrato de dación en pago si éste no cumplía el objetivo de servir para la cancelación de las obligaciones a favor de la entidad bancaria, o si la pauta se tornaba en un futuro como de imposible realización por causas no imputables al banco.
La sentencia demandada no mencionó para nada el anterior planteamiento, lo que constituye violación del derecho a la defensa, al principio de la doble instancia y a la obligación del juez de pronunciarse específicamente sobre los alegatos de los sujetos procesales.
Agrega que nada se dijo sobre lo aducido por la defensa en relación con el pronunciamiento de la Contraloría General de la República acerca de la inexistencia de detrimento patrimonial en el caso de Autoaméricas, aseveración que de suyo controvirtió la existencia del delito de peculado culposo endilgado a su defendido, por cuanto, en concordancia con la jurisprudencia de esta Sala, “es requisito sine qua non que exista un resultado material que constate el extravío, la pérdida o el daño de los bienes”.
4. En cuanto a las consideraciones del fallador de primer grado por los créditos otorgados a la compañía Hosofas Ltda., aduce que la afirmación del a quo de que “no hubo abonos a capital ni pago del 100% de los intereses, y que entonces ‘la circunstancia (sic) que rodearon la solicitud y aprobación de los créditos a favor de Hosofas Ltda., incluida la ulterior reestructuración de sus créditos permite colegir fundadamente que el señor Henry Ávila desoyó las imperiosas recomendaciones de la reglamentación interna de la institución”, si se atacó en el recurso de apelación porque, en primer lugar, se dijo que, de acuerdo con lo explicado por la Superintendencia Bancaria, no existía ninguna obligación para efectuar las reestructuraciones en los términos que determinó la primera instancia y además, las resoluciones que invocó el a quo estaban derogadas desde 1997, momento anterior al de la ocurrencia de los hechos.
Entonces, ese razonamiento estaba dirigido a que el tribunal descartara la tesis de la primera instancia, porque resulta contrario a la lógica que una persona incurra en un injusto penal con un comportamiento ajustado a la normatividad.
Además, el fallador de segunda instancia aseveró que si acaso estaba permitido actuar como lo hizo su defendido, de todas maneras debían incrementarse los controles y profundizar los estudios financieros de la situación real del cliente, sin referirse a la forma como el enjuiciado debió haber actuado y a la base probatoria que le permitió hacer tal consideración.
Agrega que por el archivo del juicio de responsabilidad fiscal ante la inexistencia del deterioro patrimonial cuya presencia es requerida para que se configure el injusto penal imputado a ÁVILA HERRERA, y de las conclusiones de la Dirección de la Contraloría y de la Fiscalía Delegada ante esta Corte sobre el suficiente respaldo económico con que contaban Hosofas Ltda. y sus socios al momento de la solicitud de los controvertidos créditos, la condena impuesta a HENRY ÁVILA por el delito de peculado culposo era insostenible, por cuanto este tipo penal requiere un resultado material.
Nuevamente, tales argumentos impugnatorios fueron pasados por alto, “…lo que implica necesariamente que esta sentencia quede incursa en la nulidad por falsa motivación que ahora nos ocupa”.
Para finalizar, indica que la objeción no radica en que el ad-quem no hubiese compartido la posición de la defensa, sino en que haya hecho caso omiso de su obligatoria motivación y de su deber de pronunciarse acerca de todos y cada uno de los alegatos planteados por el recurrente.
En efecto, refiere que “cuando lo que se censura en casación es la falta de motivación de la sentencia de segundo grado ‘la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de temas de discusión planteados a través del recurso de apelación’”.
Por las anteriores razones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y reemplazarla por un fallo absolutorio.
2. Demanda presentada a nombre del procesado LUIS JOSE LONDOÑO ARANGO:
Previa formulación de los cargos, el censor da a conocer las razones por las cuales resulta procedente la casación excepcional de la sentencia que en sede extraodinaria recurre, al considerar que, “como por principio de favorabilidad el comportamiento objeto de reproche se alojó en el artículo 137 del Código Penal de 1.980 modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1.995 que lo sanciona con pena de multa, se exhibe nítido que aquí únicamente procede la referida ‘casación excepcional’”; citando, para tal efecto, la jurisprudencia que sobre su viabilidad y exigencias ha proferido esta Corporación.
Dos cargos al amparo de la causal tercera de casación presenta el defensor de LONDOÑO ARANGO, aduciendo que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad “por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso” (artículo 306-2 de la Ley 600 de 2000), invocando la garantía de los derechos fundamentales para la procedencia de la casación discrecional que solicita.
Primer cargo:
1. Como primera irregularidad, denuncia que “Se violaron los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6º (principio rector) y 89 del Código de Procedimiento Penal, ya que en un mismo proceso en el cual no se rompió la unidad procesal, no solo se profieren DOS sentencias, sino que, en lo que respecta a mi defendido doctor Londoño Arango, no se tomó decisión ninguna en la parte RESOLUTIVA”.
Objeta que el tribunal haya dictado sentencia el 8 de febrero de 2005 resolviendo el recurso de alzada interpuesto por dos de los procesados y la parte civil, y que tras reconocer que omitió analizar las impugnaciones de LONDOÑO ARANGO y HENRY ÁVILA, 6 meses después haya proferido “otro fallo”, en el cual mutila la parte expositiva y lo adiciona en el sentido de revocar la condena en perjuicios de los cuatro procesados.
Copia el salvamento de voto de la sentencia de adición del 11 de agosto de 2005 suscrito por uno de los magistrados que integró la sala de decisión del tribunal, en el que expuso las razones por las cuales mostró su desacuerdo con el aditamento proferido por esa autoridad, destacando, entre otros de sus pasajes, que “El camino a seguir no era otro que el de anular el fallo dictado y procederse a dictar uno que comprendiera y solucionara todos los planteamientos de todos los recurrentes”.
Dice compartir la referida opinión del magistrado disidente, porque según la preceptiva contenida en el artículo 89 del Código de Procedimiento Penal que consagra la unidad procesal y el artículo “92 ibídem que relaciona las causales que conducen a romper ése principio, y ésta es, ‘el debido proceso’ ”; si fue sólo una la sentencia apelada, inexorablemente la segunda instancia ha debido proferir sólo una.
Al realizar un símil, el censor señala que de haberse proferido un solo cierre de investigación sin ruptura de la unidad procesal, no cabe sino una decisión calificatoria, porque sería impensable que “por ejemplo, se acuse a dos de los sindicados, y tiempo después (¡ 6 meses, que lejanía!) se profiera, ‘otro’ calificatorio acusando o precluyéndole a los dos restantes acusados”.
Ese atentado al debido proceso no podía remediarse con el numeral tercero de la sentencia de adición al señalar que “Contra la presente providencia y la del ocho (8) de febrero anterior, como constitutiva de una sola providencia judicial, procede el recurso extraodinario de casación”, porque son ficciones que no pueden hacer carrera en un procedimiento reglado, respetuoso y democrático como el nuestro, además, porque lo que allí se juzgó fue “‘una coautoría de culpas’, ya que por lo menos en cuanto a mi cliente el fallo reiteró que actuó ‘por instrucciones de su superior HENRY ÁVILA HERRERA’, y también en compañía del Gerente Comercial LIZCANO HIGUERA”.
Máxime cuando, asegura, esa escisión arbitraria se originó en la culpa del magistrado instructor, quien para mitigarla invocó el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y adicionó su sentencia al considerar que es una “..situación que obliga a la Sala a adoptar la determinación que le parece mas apropiada, pero, como el C. de P.P. No contempla claramente la solución al despropósito se procede a aplicar por analogía el C. de P.Civil, que sí regula explícitamente la solución a esa situación, en el Artículo 311…”, lo que para el censor no es cierto porque el Código de Procedimiento Penal sí lo regula, pero lo que consagra en su artículo 412 es la irreformabildad de la sentencia.
Es más, ni siquiera atendió lo establecido en el referido artículo 311 procesal civil que imponía su adición “dentro del término de ejecutoria”, pues ésta se profirió 6 meses después de la primera sentencia.
En efecto, lo que debió hacer el ad quem al percatarse de su error era anular el primero de los fallos para dictar el de rigor, y probablemente, asegura el censor, si hubiese analizado la conducta de LONDOÑO ARANGO conjuntamente con la de su “ordenador” HENRY ÁVILA habría absuelto a su defendido, sin embargo, decidió separar el análisis formal y material profiriendo 2 sentencias, generando “una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y, por tanto, sancionable con nulidad”.
A continuación cita de modo textual un fragmento del auto de junio 21 de 2000 (Rad.16.955) acerca de las causales de rompimiento de la unidad procesal, para señalar que “el Tribunal no decretó la ruptura de la unidad procesal, y mal podría hacerlo, porque la culpa del magistrado sustanciador no constituía ninguna de esas ‘seis causales que están actualmente vigentes’, como lo dijo la Corte”.
En virtud de esos planteamientos, solicita que se casen los fallos impugnados, se anule los mismos, para que se ordene que el tribunal dicte conforme a la constitución y la ley la sentencia que desate las apelaciones.
2. También denuncia en este reparo la “Ausencia de parte resolutiva para LONDOÑO Y, por tanto, ausencia de sentencia a su respecto”, porque “ni en el fallo de febrero 8 ni en el de agosto 11 se ‘RESUELVE’ la apelación del doctor LONDOÑO ARANGO, es decir que a su respecto las sentencias impugnadas carecen de parte resolutiva, ‘irregularidad que afecta el debido proceso’ aquí nada menos que la forma de emitir las sentencias y sustancialmente, no haberse resuelto la apelación de mi defendido”.
Enumera las partes imprescindibles de una sentencia, destacando a la resolutiva como la más importante porque allí se toman las decisiones anunciadas en la parte motiva o considerativa, sin la cual no existe fallo porque el inciso 2º, numeral 10 del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que consagra la redacción de las sentencias, prevé que su parte resolutiva estará precedida de las palabras “Administración (sic) de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”, antes de lo cual, reitera, solo se sientan las bases de la decisión, en concordancia con el artículo 412 ibídem cuando ordena “ que la sentencia se reforme o revoque frente a ‘omisión sustancial en la parte resolutiva’ lo cual debe hacerse ‘inmediatamente’ y no como aquí, 6 meses después”.
Después de transcribir las partes resolutivas de los fallos del 8 de febrero y 11 de agosto de 2005, concluye que “las dos decisiones (que legalmente deben ser una sola) son REVOCATORIAS de las penas de arresto y de las condenas en perjuicios para todos los cuatro procesados, y en ese sentido eliminatorio ADICIONAN el fallo de segunda instancia, pero como el fallo de agosto 11 (el que tiene que ver con Londoño) NO REVOCA ni CONFIRMA la condena (responsabilidad en el delito), esta de segunda instancia NO EXISTE, ni real ni jurídicamente, y así lo pido a la H. Sala Penal de la Corte que lo resuelva, declarando por este segundo aspecto también la NULIDAD del fallo impugnado, para que éste, UNO SOLO (como consecuencia de la prosperidad del primer reparo complemento de este primer cargo), se dicte con PARTE RESOLUTIVA, como sí la tiene el fallo de febrero 8 al “confirmar” la condena de Lizcano Higuera y Angarita Cañas”.
Segundo Cargo:
En este reparo el censor denuncia la nulidad de la sentencia por la falta de motivación, de cara a los argumentos esgrimidos por el defensor de LONDOÑO ARANGO en el recurso de alzada interpuesto oportunamente contra el fallo del a-quo.
Para el casacionista, el pronunciamiento del tribunal es jurídicamente inexistente y solo en apariencia es un fallo de segunda instancia, porque carece de motivación al no contestar ni en un mínimo grado los argumentos esgrimidos al sustentar el recurso de apelación, para rechazarlos o admitirlos.
Explica que la obligación de motivar la sentencia está consagrada en el artículo 29 de la Constitución de 1991, norma que radica en cabeza del procesado, entre otros, el derecho a ser juzgado con la plenitud de las formas de cada juicio y el derecho a impugnar la sentencia, la cual no fue atendida por el tribunal, tornando nugatorio el aludido derecho a impugnar la sentencia con la ausencia de análisis de los argumentos del apelante, lo que “impidió que naciera decisión de segunda instancia”, al paso que quebrantó la prohibición de vencer al procesado en juicio sin ser oído.
Después de reseñar el contenido de los artículos 13, 170-4, 306-2 y 6º del Código de Procedimiento Penal, reitera que “todavía no ha nacido a la vida jurídica la providencia que torne procedente el recurso extraordinario de casación”.
Ha dicho la Corte, afirma el libelista, que los derechos de defensa, de contradicción, de publicidad y de acceso a la administración de justicia “se yerguen en su plenitud esencialmente con la adecuada y eficaz respuesta” a las alegaciones de las partes.
Enseguida, destaca lo dicho por la Sala acerca del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 1991, artículo 170 del nuevo estatuto procesal penal, que considera como imperativo, según el censor, motivar la sentencia con un resumen de la acusación, de las alegaciones de los sujetos procesales y su respectivo análisis, que junto con la valoración jurídica de las pruebas, constituyen una imposición constitucional que se derivan de los derechos del procesado a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y a impugnar la sentencia condenatoria, por ser esta última, el acto procesal donde se concreta la controversia, afirmación que igualmente respalda en otros pronunciamientos de la Corte.
Para sustentar la falta de motivación denunciada, transcribe las consideraciones que sobre la responsabilidad de su defendido sostuvo la sentencia de primer grado (págs. 170 a 175), citando, a continuación, las razones del defensor apelante para interponer el recurso de alzada y las esgrimidas por el Tribunal frente a la anterior sustentación del recurso (fls. 29, 30 y 31), para concluir que “del simple cotejo de la sustentación hecha a nombre del doctor Londoño Arango y de la muy lacónica que exhibe el fallo ‘de segunda instancia’ se desprende, TAMBIÉN OBJETIVAMENTE, que no obstante las francamente prolijas, pertinentes y seria razones dadas por el defensor apelante (en esta demanda resumidas) en momento alguno fueron examinadas como tales, es decir como DISENSO o REFUTACIONES a las afirmaciones contenidas en la sentencia de primera instancia”, “pues se refirió exclusivamente a dos temas del fallo impugnado (y una referencia sin sustentación alguna, además), soslayando que la sentencia a quo valoró doce cargos y que igualmente fueron las respuestas que a los mismos proporcionó el defensor apelante” (fls 11 a 148).
No hubo segunda instancia, asegura, por cuanto ésta devendría legítima si hubiese rebatido los argumentos del apelante que objetaban la decisión de primer grado que, pese a sancionar un delito culposo, afectaba los derechos fundamentales del procesado.
Para ratificar lo anteriormente dicho, vuelve a referirse a la sustentación del defensor de LONDOÑO ARANGO y la respuesta que ésta tuvo en el Tribunal, reseñándola de la siguiente manera:
1. El letrado señaló como “ base obligada para la imputación de un comportamiento culposo la existencia legal de un reglamento o normativa que discipline la función del servidor’, y se apoya luego en unas normas del concepto de la Superintendencia Bancaria”, tesis de obligatoria atendibilidad de acuerdo a lo dicho por esta Corporación el 03/08/2005 (Rad.22.901), omisión de pronunciamiento inexcusable para el ad-quem porque se refería a la infracción al deber objetivo de cuidado.
Máxime, cuando el tribunal aseveró que su defendido “tuvo tiempo de apercibirse de los errores que se estaban cometiendo en estos concretos tratos comerciales” (fl. 31); preguntándose el libelista, “¿ Cuáles errores?, silencio total al respecto. Por lo cual no puedo controvertir ese fundamento de la culpa”..
2. Comenta la falta de respuesta de los argumentos relacionados con el yerro que adujo el apelante, en cuanto a que el sentenciador “’hace depender la TIPICIDAD’ del delito reprochado en la ‘modalidad’ del crédito que si ‘de cartera ordinaria’ o si de ‘tesorería’”
3. También ignoró, asegura, que se indicó que “el riesgo asumido por los agentes del Banco estuvo dentro del rango legal y permitido, y si sucedió algo imprevisible, ello escapa a la esfera del derecho penal en su modalidad culposa, resultando atípica la conducta”, argumentación relacionada con la previsibilidad y el riesgo como “dos notas basilares de la configuración de la culpa”.
4. Tampoco se pronunció sobre lo aducido acerca de la existencia de las garantías que se demostraron en las audiencias, a las cuales, una vez rechazadas por la sentencia, se les atribuyó la imposibilidad de contar con una herramienta legal para recuperar la cartera.(fl.135); argumento cuya relevancia radica, según el censor, en que la facticidad que se hizo típica fue que por desembolsar sin previa constitución de garantías, resultó perjudicado el Banco del Estado.
5. Agrega que al impugnar la sentencia del a-quo, el defensor de LONDOÑO ARANGO señaló que el cargo de la fiducia esbozado en el folio 172 de dicho proveído no revestía ninguna seriedad, sin que el Tribunal dijera nada al respecto.
6. Tampoco se pronunció sobre la sustentación que rebatía el indicio “consistente en que LONDOÑO ARANGO ‘llamaba para reclamar copia de la garantía, según declaración del presidente de la Fiducia José Antonio Jaime Escobar’”, como de que el procesado “no envió el contrato de pignoración a la División Jurídica”, y, acerca de las afirmaciones que sobre el tema del desembolso también adujo el apelante y que el censor procedió a transcribir.
7. De donde se siguió que, respecto de la impugnación de su defendido, la segunda instancia sólo contemplara dos cosas (fl.29), en primer lugar, que por sí misma la recepción de documentos de solicitud de crédito por parte de la oficina de la Gerencia Regional por LONDOÑO ARANGO lo hizo incurrir en culpa, porque en su aportación y acopio se mostró descuido, sin que dijera por qué fue descuido recibir dicha documentación y sin analizar los motivos que para rebatir tal afirmación adujo el defensor en la impugnación.
El otro argumento que sostuvo el tribunal en relación con LUIS JOSÉ, afirma el libelista, fue que por medio de su gerencia se canalizaban las órdenes de los superiores, sin que determinara, a juicio del censor, de dónde devenían ilícitas, pese a que en la apelación el letrado señaló que éstas no entrañaban ninguna ilicitud y hacían actuar a LONDOÑO ARANGO convencido que obraba de conformidad con la normatividad respectiva; por ende, ante la falta de determinación de los errores que el Tribunal imputa a su defendido como ordenados por su jefe HENRY ÁVILA (Vicepresidente de Créditos), la obediencia ciega no era reprochable.
Luego de citar varios pronunciamientos de la Sala sobre el derecho de defensa y el derecho de contradicción, concluye que “como se ha visto a espacio aquí no hubo ningún ‘enfrentamiento de tesis’, sin el cual, vuelve a decir la precitada jurisprudencia, ‘no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso’”
Luego, destaca amplia jurisprudencia para demostrar que los tres motivos de nulidad denunciados en este líbelo impugnatorio soslayaron la naturaleza y los fines del recurso de apelación, porque, escindir arbitrariamente la unidad procesal, no decidir absolutamente nada y no motivar, le frustró el derecho a apelar la sentencia condenatoria a LONDOÑO ARANGO por circunstancias extrañas a él, derivadas de la actividad culposa del Tribunal.
Para finalizar, señala como preceptivas violadas con los yerros denunciados los artículos 29, 31 y 229 de la Carta Política, artículos 6º, 10, 13, 18, 191, 201 del Código de Procedimiento Penal, y reitera que no hubo segunda instancia por no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto en nombre de su defendido; por último, transcribe fragmentos de la sentencia C-037 de 1996 dictada por la Corte Constitucional para ilustrar que como el planteamiento de las pretensiones procesales no fue atendido por el ad-quem, el acceso a la administración de justicia no fue efectivo.
Por las anteriores razones, solicita que se casen los fallos demandados y se decrete su nulidad, para que el Tribunal desate la apelación conforme con la Constitución y la ley.
3. Demanda presentada por el apoderado de la parte civil –Banco del Estado en liquidación-.
Presenta el demandante dos cargos invocando la causal 1ª de casación, al considerar que el fallo recurrido violó de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal en la primera de las censuras que propone, y la preceptiva contenida en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil en el segundo de sus reparos.
Primer cargo:
En virtud de la violación directa por interpretación errónea del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal que denuncia el censor, (55 del decreto 2700 de 1991), se quebrantaron los artículos 23, 44, y 56 del Decreto 2700 de 1991(en cuya vigencia se cometieron los hechos); las preceptivas contenidas en los artículos 103, 104 y 105 del Decreto 100 de 1980 (en cuya vigencia se cometieron los hechos) y los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, 2343, 2346 y 2344 del Código Civil.
El error hermenéutico en que incurrió el tribunal para revocar la condena en daños y perjuicios que impuso el a-quo, consistió en darle un alcance contrario y extraño al artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre la sentencia condenatoria y el pronunciamiento sobre los perjuicios.
Para ilustrar tal premisa, el censor señala que de la iniciación de procesos ejecutivos por el Banco del Estado tendientes al pago de las obligaciones insatisfechas por los particulares con los que la entidad bancaria celebró contratos de mutuo que tenían como base un título valor cuyo recaudo exclusivamente se podía intentar ante la jurisdicción civil y por los cuales no habían sido hasta ese momento procesados, de manera alguna significó que se estuviera persiguiendo, por ese camino (vía ejecutiva), la responsabilidad extracontractual derivada de la conducta punible por la cual fueron condenados los procesados mencionados en el fallo del a-quo, quienes fungían como funcionarios del Banco del Estado para la época en que ocurrieron los hechos investigados. Explica que “la base de los recaudos ejecutivos de los precitados procesos lo constituyen (sic) sendos contratos de mutuo; es decir, que la fuente de dichas acreencias la constituye un negocio jurídico, mas no reside en una declaratoria de responsabilidad civil extracontractual originada en el hecho punible.”
El segmento normativo cuya errónea interpretación denuncia el censor es el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que, al consagrar que “si obra prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo, será ineficaz la condena impuesta”, se refiere exclusivamente, según el libelista, a la acción civil ordinaria indemnizatoria originada en la responsabilidad extracontractual por el hecho ilícito que ha ocasionado perjuicios a una persona que no está ligada con el victimario por vínculo contractual alguno.
Después de reseñar las características que hacen disímiles a la acción ejecutiva y a la de responsabilidad extracontractual derivada de la conducta punible, afirma que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 2341 del Código Civil sobre la responsabilidad aquiliana o directa, porque las referidas acciones ejecutivas instauradas por el Banco del Estado en manera alguna “tuvieron el fin de obtener una reparación de perjuicios, ni mucho menos la declaratoria judicial o el establecimiento de los mismos a cargo de uno de los procesados”, errónea interpretación extensiva que lo hizo ir mas allá del espíritu de la norma y del sencillo tenor literal llamado a aplicarse por el artículo 27 del Código Civil.
Contrario a los sentado en el fallo de primer grado sobre la condena en daños y perjuicios, el tribunal arribó a la conclusión que “dentro del recaudo ejecutivo que eventualmente se obtenga con los procesos ejecutivos, se encuentran incluidos los perjuicios causados por el hecho punible y por esta razón el accionar ejecutivo de BANESTADO cae dentro de la prohibición o restricción que el inciso final del art.56 del C.P.P. le hace a la parte civil”.
Modo de razonar que, asegura, lo hizo incurrir “en un error iuris in iudicando en la premisa mayor del silogismo judicial (sentencia); ya que aun cuando el sentenciador seleccionó el precepto correcto (art.56, del mismo tenor del 55 del decreto 2700 de 1991), incurrió en error en la determinación del alcance jurídico del texto, al comprender e incluir como “acción civil” las acciones ejecutivas…”
Sobre la aplicación del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, ha dicho la Corte, que “es preciso que la parte civil haya incoado una ‘…demanda civil por responsabilidad extracontractual (y ésta) tenga como fundamento los hechos delictivos que son materia del proceso penal y consecuencialmente las personas demandadas sean las mismas que figuran como sindicadas del delito, porque en este caso sí la persona perjudicada optó por escoger la vía civil para demandar el resarcimiento de daños ocasionados con el ilícito penal…”.
Bajo lo que titula “alcance de la impugnación”, pone de presente que el error in iudicando que le atribuye al tribunal consistió en la equivocada exégesis que efectuó al determinar el alcance jurídico del referido segmento normativo (inciso final del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal), en el sentido de entender que la “acción civil” que éste consagraba comprendía cualquier tipo de acción de competencia de la jurisdicción civil, aun cuando lo que la interpretación sistemática y lógica le informaba, asegura el censor, era que la mencionada acción se refería a la acción aquiliana, es decir, la acción ordinaria de responsabilidad civil extracontractual consagrada de los artículos 396 a 407 del Código de Procedimiento Civil.
Enfatiza en la correcta aplicación de la preceptiva tantas veces citada (Art.56 C. de P.P), para recordar que es “solamente cuando la víctima de la conducta punible o sus causahabientes han promovido una acción civil ordinaria de responsabilidad extracontractual, mediante un proceso aparte,..” cuando tiene cabida la cabal aplicación de la misma.
En cuanto a la trascendencia de la errónea interpretación argüida, el censor es claro en afirmar que de haberse interpretado correctamente el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el tribunal habría dado un sentido lógico a lo que al respecto ha sentado la jurisprudencia, sin incurrir en el error in iudicando por violación de los artículos 23, 44, y 56 del Decreto 2700 de 1991, las preceptivas contenidas en los artículos 103, 104 y 105 del Decreto 100 de 1980 y los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, 2343, 2346 y 2344 del Código Civil, ni en el agravio a los intereses económicos de la parte que representa y por ende, no se habría revocado la condena impuesta a favor del Banco del Estado por el a-quo.
Para el libelista, ese error tuvo una relación causal, directa y necesaria con la parte resolutiva de la sentencia impugnada, “que generó un efecto jurídico negativo concreto a los intereses patrimoniales de la parte civil, los cuales habían sido protegidos por la primera instancia, al reconocer en concreto el daño causado a la entidad bancaria, con ocasión o por efecto directo de la comisión del punible por el cual se produjo la sentencia condenatoria; efecto que está en relación directa con la revocatoria que de los numerales segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia realizó el Tribunal”.
Segundo Cargo:
Apoyado también en la causal 1ª de casación, el demandante acusa las sentencias de haber violado de manera directa la ley sustancial, por la interpretación errónea del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, norma medio que condujo a la violación directa de los artículos 1613, 1614, 1615, 2341, 23 43 y 2344 del Código Civil.
Para demostrar tal censura, empieza por transcribir los argumentos esgrimidos por el ad-quem en el fallo del 8 de febrero de 2005, para destacar que allí se convalidaron de manera clara y expresa las evaluaciones que por concepto de perjuicios había hecho el a-quo a favor del Banco del Estado, pese a que la otra apoderada de la parte civil impugnó tal proveído en la oportunidad procesal específica, sin que su inconformidad en cifras le hubiese prosperado.
A renglón seguido el demandante cita de modo textual la argumentación de la parte considerativa del fallo del 8 de febrero de 2005 (pág.56) en donde el tribunal sostuvo que la decisión sobre la condena y el monto de daños y perjuicios se iba a mantener incólume, lo que evidencia, según el censor, que el fallo sí trató este tema y terminó confirmando en lo demás, la sentencia materia de apelación (numeral 3º).
El error hermenéutico al que se refiere el censor se empezó a gestar cuando se revocó la condena al pago de los perjuicios en la sentencia de adición del 11 de agosto de 2005, por cuanto, de acuerdo a los argumentos esgrimidos por el ad-quem para invocar el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil que consagra ese mecanismo procesal, esta autoridad desbordó lo establecido en el aludido segmento normativo que autoriza excepcionalmente la adición de un punto dejado de considerar en el fallo inicial con un mínimo margen para corregirlo, aclararlo o adicionarlo en ciertos eventos específicos, sin que ello implique la posibilidad de revocarlo.
De donde se siguió el quebranto del principio de inmutabilidad de los fallos consagrado en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la dictó, de conformidad con lo sentado en los precedentes que posteriormente transcribe. (Sentencia de junio 24 de 1992 y del 14 de noviembre de 1997, obras de la Sala de Casación Civil de la Corte).
Cita de modo textual los argumentos que en el mismo sentido han sostenido tanto la Corte Constitucional (Sentencia T 204 del 13 de mayo de 1998) como el Dr. Hernán Fabio López, para concluir que el operador no está autorizado para revocar su propio fallo, so pretexto de adición o variación alguna, pues, reitera, lo ya decidido no es posible replantearlo sin violar de manera directa y grave la ley.
En concordancia con el Estado de Derecho proclamado por la Carta de 1991 y lo preceptuado en el artículo 230 de la misma obra, para ejercer la función judicial que cumple el operador jurídico debe observar el artículo 26 del Código Civil que le radica la función de aplicar los preceptos abstractos insertos en las normas al caso bajo examen, observando, además, los artículos 27 a 32 ibídem y la Ley 153 de 1887.
La referida interpretación errónea generó que el tribunal revocara su propia sentencia, contrariando, reitera, el principio de inmutabilidad de los fallos, sin que hubiese optado por la aplicación prima facie del método gramatical consagrado en el artículo 27 del Código Civil para interpretar el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil que determinaba la restringida posibilidad de adición cuando el juez omita pronunciarse sobre uno de los extremos del litigio, y efectuó lo que le estaba vedado al fijar el alcance mas allá de su tenor textual, afectando los derechos adquiridos, judicialmente reconocidos a la parte que representa como consecuencia de la verificación de la conducta punible.
El alcance de la impugnación lo hace radicar en el error iuris in iudicando en que incurrió el ad-quem al revocar la condena en perjuicios que había sido impuesta por el inmutable fallo del a-quo, yerro que desde el punto de vista hermenéutico desconoció el artículo 26 del Código Civil que consagra en cabeza del operador judicial la función de aplicar los preceptos abstractos insertos en las normas al caso bajo examen, en concordancia con los artículos 27 a 32 ibídem y la Ley 153 de 1887.
El casacionista afirma que la norma medio que condujo a la violación directa de las normas sustanciales reseñadas fue el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, pues, la adición cuya legalidad cuestiona a través de la presente censura no ha podido efectuarse sin afectar los derechos adquiridos judicialmente por la parte civil y sin violar las normas aludidas, lo que lo hizo incurrir en el acto ilegal cuyo trasfondo fue el error iuris in iudicando tantas veces denunciado.
Dicho yerro cobró trascendencia en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, al constituirse como la causa directa de la revocatoria de la condena que por concepto de perjuicios había impuesto el juzgador de primera instancia, error que le hizo revocar parte de la sentencia del 8 de febrero en la que había confirmado la decisión adoptada por el a-quo en esa materia, que, de no haberse presentado, el sentido del fallo habría sido el de confirmar la condena en perjuicios impuesta por la primera instancia a favor del Banco del Estado.
Asimismo, tampoco hubiese incurrido en la violación de los artículos 1613, 1614, 2341, 2343, 2346 y 2344 del Código Civil que propenden por la indemnización de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, normatividad que debe ser interpretada consultando su espíritu, por consiguiente, de convalidarse la actividad hermenéutica desempeñada por el tribunal se estaría cerrando el camino para que las víctimas de la conducta punible accedan a la indemnización de perjuicios.
Para finalizar, el libelista reitera la relación causal, directa y necesaria del yerro denunciado con la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, determinación que generó un efecto negativo a los intereses patrimoniales de la parte civil, efecto que, asegura, se encuentra igualmente en relación directa con la revocatoria que de los numerales 2° y 4° hizo el tribunal mediante la sentencia de adición.
Por las anteriores razones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada en lo relacionado con los daños y perjuicios, a fin de que se declare e imponga el pago de los mismos a los sentenciados HENRY ÁVILA, LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, JOSÉ LUIS LONDOÑO y Yolanda Angarita Cañas, a favor del Banco del Estado y por el valor demostrado en el proceso como consecuencia de la conducta punible.
ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES
Previa exposición de sus argumentos, el representante de la parte civil explica que si bien presentó demanda de casación como apoderado de la parte civil, está legitimado para hacer uso del traslado que el artículo 211 del Código de Procedimiento Penal consagra para los no demandantes, por cuanto el referido líbelo controvirtió exclusivamente la exoneración de la condena en perjuicios que realizó el tribunal, sin censurar los aspectos de las demandas de casación por ser procesalmente improcedente, además, porque a la parte civil no sólo le asiste interés en relación con los perjuicios, sino que debe velar por “la cumplida justicia, debido castigo al delincuente y los fines de la pena”, respaldando tal premisa, con la amplia doctrina y jurisprudencia que posteriormente transcribe.
Las razones por las que el representante de la parte civil –Banco del Estado- se opone a las pretensiones de las demandas admitidas pueden resumirse de la siguiente manera:
1. Réplica a la demanda presentada a nombre del procesado HENRY ÁVILA HERRERA:
De antemano, solicita se rechace por improcedente porque no cumple con el requisito punitivo de pena privativa de la libertad con un máximo que exceda de 8 años consagrado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, y ni siquiera supera los 6 años del artículo 218 del decreto 2700 de 1991 que regulaba la casación para la época en que ocurrieron los hechos, por cuanto, el delito de peculado culposo consagrado en el decreto 100 de 1980 por el cual se le procesó a HENRY ÁVILA, tenía una pena máxima de 2 años de arresto.
En cuanto a la pretextada nulidad por falta de motivación propuesta por el censor como violatoria del debido proceso, transcribe un fragmento del líbelo en el que lo que se denuncia es la nulidad por falsa motivación, para objetar que el censor haya confundido dos figuras excluyentes como eran la falsa y la falta de motivación.
El casacionista no demostró la vulneración de los derechos invocados y esgrimió tan solo afirmaciones especulativas no debatibles en sede extraordinaria, porque la sentencia impugnada sí contiene motivación en respuesta a las alegaciones planteadas por el defensor de ÁVILA HERRERA, acorde con la improcedencia de la nulidad por existir la motivación requerida sostenida por la Sala. (Sentencia del 7 de febrero de 1997)
No se presentó la aludida falsa de motivación invocada por el libelista, porque existió congruencia tanto del fallo como de su adición con el acervo probatorio que obra en el plenario y se efectuó el respectivo análisis para establecer la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible imputada a HENRY ÁVILA, para concluir de manera clara, precisa y extensa, que los procesados defraudaron el patrimonio del Banco del Estado con un comportamiento que, en su sentir, fue doloso y no culposo.
En concordancia con lo sentado por la Sala en sentencia del 20 de octubre de 2003, no puede prosperar la censura propuesta a nombre de HENRY ÁVILA, por cuanto, el casacionista no demostró el requisito sine qua non de la afectación de sus garantías con las supuestas irregularidades en la motivación que adujo en su demanda.
En suma, solicita que esta Corte se inhiba de conocer la demanda por carecer de competencia al faltarle el requisito consagrado en el artículo 205 del código de Procedimiento Penal, o que rechace in limine la demanda por carecer de la técnica exigida, o que, en caso de que sea considerada la demanda, no se decrete la nulidad solicitada.
2. Réplica a la demanda presentada a nombre del procesado LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO:
Replica el primero de los cargos formulados por el defensor de LONDOÑO ARANGO en el que solicitó que se decretara la nulidad por el rompimiento de la unidad procesal al haberse proferido dos sentencias, porque para el apoderado de la parte civil fue un sólo fallo cuya adición se hizo con invocación del artículo 311 del Código de Procedimiento Penal, por el reenvío consagrado en el artículo 23 ibídem, aclarando que, de aplicar el artículo 412 del estatuto procesal penal que señaló el casacionista, en el momento de la corrección se estarían igualmente profiriendo dos providencias, y esa es una interpretación ajena al querer del legislador.
De tal manera, el censor erró al apoyarse en la causal de nulidad que a la luz del artículo 310-5 del Código de Procedimiento Penal sólo podrá ser decretada cuando no exista otro mecanismo procesal para subsanar la irregularidad, y, de haberse presentado la anomalía que adujo en ése reparo, su corrección estaba llamada a hacerse en sede extraordinaria pero con invocación de la violación directa de una norma sustancial, de acuerdo con la orientación que sobre los mandatos para invocar la causal de nulidad adoptó la Sala en sentencia de 2 de octubre de 2003 (Rad. 16.522).
Asimismo, en la demanda se indicó como fundamento de la nulidad el omitir decidir sobre LUIS JOSÉ en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, lo que a juicio del representante de la parte civil se debió corregir con lo estatuido en el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, por ende, la vía extraordinaria por la cual se orientó el casacionista se tornó en improcedente, porque la ley prevé mecanismos correctivos a los que es obligatorio recurrir.
En suma, para el representante del Banco del Estado el primero de los reparos no esta llamado a prosperar.
Posteriormente, replica lo esgrimido en la segunda de las censuras propuestas por el defensor de LONDOÑO ARANGO sobre la falta de motivación de la sentencia impugnada, por cuanto, según la jurisprudencia, ésta sólo devendría procedente cuando la argumentación impide un entendimiento exacto de cómo se llega a la sanción, por consiguiente, la corta motivación que sólo podría generar una irregularidad menor, no afectó el debido proceso.
Luego transcribió algunos fragmentos que sobre la responsabilidad de LONDOÑO ARANGO señaló la adición fechada 11 de agosto de 2005 (págs 26 a 29), para reiterar que tal motivación fue necesaria para fundamentar la sentencia de condena, trayendo a colación, nuevamente, algunos pronunciamientos de la Sala (Fallos del 29 de abril de 1997, de septiembre de 1998 y del 7 de febrero de 1997) destacando, finalmente, el auto del 31 de enero de 1990.
En suma, la sentencia recurrida sí cumple con la mínima sustentación requerida, observó el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que, en igual sentido que en la primera réplica, el cargo no debe prosperar.
Por consiguiente, solicita denegar las pretensiones formuladas en la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, y que como consecuencia de ello no declare la nulidad impetrada.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
1. Sobre la demanda presentada por el defensor de Henry Ávila Herrera.
Cargo único. Nulidad.
Tras recordar los motivos que generan la falta de motivación de la sentencia y el trato que jurisprudencialmente se ha dado a cada uno de ellos, la Delegada considera que en el caso a estudio si bien el demandante cumplió con la carga de señalar en qué consistió la falta de motivación que demanda, no ahondó de manera concreta en la trascendencia de la misma.
Bajo esa tesis, la Procuradora entra a contrastar los yerros denunciados, para lo cual, dando un orden lógico a su intervención, aborda de manera independiente la alegada falta de motivación en relación con la imputación generada por cada una de las causas acumuladas, en los siguientes términos:
– Falta de motivación de la sentencia complementaria respecto de la causa acumulada No. 1 relacionada con las operaciones de crédito de Miguel Uribe Londoño.
La Procuradora encuentra que no es cierto que el funcionario haya partido de hipótesis imaginarias al afirmar que no se habían realizado estudios financieros, pues la sentencia complementaria sostuvo:
“Se afirma que en realidad sí se contaban con los documentos necesarios que demostraban las condiciones financieras del futuro deudor; que, además, gozaba de la mejor calificación en el ambiente o entorno bancario. Sin embargo, precisamente en esto consiste la crítica central que se hace por parte de la jurisdicción a este directivo bancario; esto es, que se hacía un examen superficial de la documentación ofrecida por el cliente que aspiraba a recibir en mutuo determinados –cuantiosos-capitales, lo cual traía como consecuencia el no observar su fragilidad financiera y, de contera, que se ponían injustificadamente en riesgo los bienes del banco como acreedor. Ahora, que esos papeles, y hasta la misma consideración de ser un cliente con calificación “A” no eran más que eso –papeles-, se acredita con el hecho de que en el devenir de los días se presentara el incumplimiento en el pago de la respectiva deuda u obligación”. (fol. 70 C. Tribunal).
Por lo tanto, las instancias reconocieron que se pretendió de manera preliminar y formal dar apariencia del cumplimiento de los estudios financieros, solo en apariencia, toda vez que el incumplimiento de las obligaciones dejó advertir que Uribe Londoño no contaba con recursos para atender los compromisos contraídos.
Sobre la presunta amistad entre el cliente y el directivo, luego de transcribir los apartes del fallo del 11 de agosto de 2005 donde se hace alusión a ese aspecto, hace notar que el fallador aceptó que no se encontraba demostrada la amistad que pregonó la primera instancia, lo que ocurre es que considera que no tiene incidencia en la atribución de responsabilidad formulada.
Confrontados los argumentos del demandante y los efectuados por los falladores advierte la Delegada que en el inicio de la sentencia complementaria se procedió a recordar las consideraciones realizadas en la sentencia adicionada en torno al tema de “culpa” (fol. 64 C. Tribunal). Refirió que la primera instancia atribuyó a los funcionarios del banco “de haber incurrido en el comportamiento ilícito por no ser previsivos”, por haber actuado en el desempeño de sus funciones con pautas generales por manera que otorgaron millonarios créditos, sobregiros y otras operaciones que comprometían la entrega de capitales, sin examinar las concretas condiciones de los futuros deudores dejando de apreciar circunstancias desfavorables de los clientes, que de haberlas considerado les habría permitido concluir que tales entregas de dinero producirían pérdida a la entidad crediticia.
Encuentra que el Tribunal también pregonó la laxitud, la indiferencia, el descuido, etc., como motores de sus actos, “que permitieron a particulares hacerse a esos cuantiosos préstamos cuando estos no llenaban los requisitos formales mínimos, o bien porque en atención con su situación financiera específica no estarían luego en condiciones de poder responder adecuadamente por sus obligaciones en los términos que fueron pactados en su momento”, trayéndose a colación el concepto de culpa bajo el Código Penal de 1980 fundado en la previsibilidad y en la ley 599 de 2000 en el deber objetivo de cuidado.
Destaca las alusiones expresas que se hicieron en el fallo del 8 de febrero de 2005, sobre la culpa en que incurrió Henry Ávila Herrera así como las razones que en ese punto fueron dadas en el fallo de primera instancia, de todo lo cual evidencia que existió motivación en torno a la imputación culposa que le atribuyeron los juzgadores a HENRY ÁVILA HERRERA, basada en el haber actuado con descuido y ligereza en la aprobación de los créditos, pretermitiendo observar las directrices trazadas por la Superintendencia Bancaria y la misma entidad crediticia, tal como se destaca al señalar la indiscutible incapacidad de pago exhibida y que pese a ello le fueron aprobados y desembolsados sendos créditos.
Con base en estas razones, la Delegada descarta que se haya vulnerado el derecho de defensa, ni la debida motivación del fallo frente a esta causa.
-Causa acumulada No. 2 relacionada con el crédito otorgado a Altta Foods S.A.
En cuanto a la naturaleza de la operación aprobada, que el juez calificó como operación de cartera ordinaria, mientras que el defensor de un cupo de crédito que implicaba la imposibilidad de imputarle a ÁVILA HERRERA la modificación arbitraria de los términos en que se había aprobado originalmente el crédito, encuentra que la respuesta del sentenciador al complementar el fallo no fue tan lacónica como lo aduce el demandante, tal como lo evidencia con los apartes que trascribe del mismo, así como de la referencia que a ese aspecto se hizo en el primer pronunciamiento del Tribunal, de los cuales deduce que el fallador fue claro en sostener que el crédito otorgado fue uno ordinario de destinación específica, que no admitía posteriormente ser modificado, razón por la cual aún cuando el demandante insista en que se trató de un cupo de crédito que no necesitaba de nueva aprobación, ello no fue así, pues se trataba de operaciones nuevas independientes que no correspondían al crédito de cartera ordinaria que con destinación específica había aprobado por 5 años el Comité Nacional de Crédito con un año de gracia.
Por ello, agrega, aún cuando el fallo no analizó si la única práctica bancaria admisible era la cancelación de los pasivos existentes y la consolidación posterior en el cupo ordinario aprobado por el Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado a Altta Foods, lo cierto es que esta omisión no adquiere trascendencia alguna en consideración a que el fallador fue muy claro en reseñar los indebidos préstamos y sobregiros otorgados a Altta Foods y su grupo empresarial, los cuales eran aprobados para cancelar anteriores créditos que terminaron generando un detrimento en contra del Banco del Estado.
Por lo tanto, la sentencia sí fundamentó que el procesado otorgó culposamente créditos puente o de tesorería para la sustitución de pasivos pues como Vicepresidente del Banco y dada su amplia trayectoria se encontraba en condiciones de analizar el comportamiento crediticio del cliente en quien se evidenciaba la difícil situación financiera en la que se encontraba, máxime cuando ni siquiera el crédito inicial se otorgó atendiendo las prescripciones legalmente establecidas para su aprobación y desembolso.
Encuentra que la relación de causalidad también fue abordada por el Tribunal en la adición de la sentencia, según los apartes que transcribe de la misma, los cuales reflejan la motivación que en torno a los aspectos de inconformidad del apelante esgrimió el Tribunal, adicionalmente a que se debe integrar a las amplias consideraciones realizadas por la primera instancia como consta a folios 141 a 162 del respectivo cuaderno.
Y aunque la segunda instancia no hizo pronunciamiento, el juzgador de primer grado expuso de cara a la presunta ajenidad del procesado en la constitución de garantías, lo siguiente:
“José Antonio Jaime Escobar, Presidente de la Fiduciaria del Estado, y María Clemencia Pérez Uribe, Funcionaria de la misma entidad, coinciden en asegurar que a Henry Ávila Herrera se le remitieron copias de las comunicaciones que la fiduciaria envió a los otros funcionarios del banco explicando por qué no se habían constituido las garantías. Por lo tanto Ávila sabía que no se había formalizado el contrato de Fiducia por falta de algunos requisitos y, no obstante, seguía aprobando créditos de Tesorería y ordenando los desembolsos correspondientes, dejando al garete los intereses del banco” (fols. 162/164 del fallo).
Todo lo anterior, concluye, evidencia las razones que los juzgadores dieron a las distintas inconformidades planteadas por la defensa técnica en la apelación de la sentencia.
– Por los hechos de la causa No. 3 relacionada con los créditos otorgados a Autoaméricas S.A.
En este punto de la demanda, la Delegada encuentra que el censor se limita a controvertir al fallador sin demostrar la falta de motivación que alega en torno al argumento de la dación en pago aceptada por el procesado, al ambicioso proyecto que constituía para la época TeveAndina, que el banco utilizaba el canal para sus pautas publicitarias, la consulta de catálogos oficiales de precios y conceptos escritos favorables, etc.
Ello porque las apreciaciones que las instancias hicieron en torno al peculado culposo y en relación con todas las operaciones de crédito otorgadas, conforme a las trascripciones realizadas en el curso de su concepto resultan válidas, demostrando con otros apartes del fallo que el juzgador ofreció una amplia respuesta sobre la negociación realizada con “Autoaméricas S.A., por manera que no es posible predicar la falta de motivación en ese aspecto.
Destaca que el Tribunal no examinó lo relacionado con la cláusula sexta del contrato de dación en pago, situación que fue analizada en la sentencia de primera instancia con los argumentos que trascribe, de los cuales le resulta claro que aún cuando se incluyó la referida cláusula, la misma reforzó el actuar culposo del procesado, quien aceptó ofertas de pago que en momento alguno consultaban los intereses patrimoniales de la entidad a la que se encontraba vinculado, sin que se deje de lado que no es el manejo de la dación en pago el giro propio de las entidades crediticias.
Encuentra que el Tribunal, al margen de las conclusiones de la Contraloría General, se detuvo en acreditar el detrimento patrimonial y en la configuración del delito culposo en el asunto de Autoaméricas, como lo evidencia con los apartes que trascribe, de los que concluye que hubo una amplia motivación en relación con la consumación del ilícito, insistiendo la Delegada en que para los sentenciadores el fenómeno posdelictual de reintegro del monto del crédito no tornó jurídica la conducta.
-Finalmente, en cuanto a la causa acumulada No. 4 relacionada con los créditos otorgados a Hosofas Ltda., advierte que es cierto que el Tribunal no se refirió a las explicaciones ofrecidas por la Superintendencia Bancaria respecto a que no existía la obligación de reestructurar, pero para la Procuradora tal omisión no adquiere trascendencia en consideración a que de todas maneras el juzgador esgrimió las razones por las cuales estimó ilícita la conducta del procesado Ávila Herrera frente a las operaciones bancarias realizadas con “Hosofas”, según lo acredita con las transcripciones pertinentes.
Frente al argumento según el cual el Tribunal sostuvo que si acaso estaba permitido actuar como lo hizo Ávila Herrera “debían incrementarse los controles, profundizarse en los estudios financieros de la situación real del cliente” pero no señaló la forma como debió haber actuado el procesado y cuál el fundamento probatorio que le permitía realizar dicha consideración, la Delegada conceptúa que aunque se trata de una apreciación que en verdad resulta genérica, la misma es coherente y ajustada al discurso de los sentenciadores de considerar ilícito el proceder del servidor público que acata aparentemente los reglamentos, sin observar el debido cuidado para proteger los intereses patrimoniales del Estado, pues su función le impone antes de asumir cualquier determinación que los comprometa, ser riguroso en el estudio del estado financiero de quienes a cuyo favor se expide el crédito y se desembolsa el dinero.
En relación con el argumento de la defensa sobre el respaldo suficiente que la firma Hosofas tenía cuando solicitó los créditos al Banco del Estado, la no existencia de detrimento patrimonial y el resultado material que exige el tipo penal, encuentra que el Tribunal manifestó:
“También se plantea por el recurrente que si para el momento en que HENRY AVILA HERRERA se retira del Banco del Estado apenas comenzaba a presentarse una situación de mora de parte del deudor, mal puede atribuirse el no pago de esas obligaciones. Sin embargo, al efecto ha de recordarse nuevamente que no puede confundirse el momento de la consumación de la conducta típica con fenómenos ulteriores, así estos puedan guardar alguna relación causal con la acción típica. La verdad es que desde el momento en que HENRY AVILA HERRERA decide, en ejercicio de sus funciones favorecer al cliente con el crédito respectivo, pese a que un concienzudo estudio del caso en concreto hubiera indefectiblemente llevado a abstenerse de obrar en ese sentido, y de allí deviene la entrega del capital al cliente, es en ese instante que se perfecciona la conducta punible de peculado culposo. Que los efectos de esa acción ilegal solamente se materializan posteriormente no implica que sea hacia futuro que se llevó a cabo la conducta contraria al derecho penal, como que estos son ya actos de agotamiento de la conducta punible de peculado culposo. Que los efectos de esa acción ilegal solamente se materializan posteriormente no implica que sea hacia futuro que se llevó a cabo la conducta contraria al derecho penal, como que estos son ya actos de agotamiento de la conducta punible, perfectamente diferenciables del concepto de consumación” (fol. 78 C. Tribunal).
Recuerda que los reproches que a nivel fiscal pueda o no realizar la Contraloría no resultan vinculantes para el proceso penal, por ello si bien el organismo fiscal estimó que no existía afectación del patrimonio del Estado, este mismo asunto visto bajo la óptica del derecho penal, en particular de los sentenciadores, arrojó unas conclusiones diferentes que llevaron a atribuir responsabilidad penal a los funcionarios del Banco del Estado que intervinieron en el trámite de las operaciones de crédito.
Bajo esas consideraciones, concluye la Delegada que aunque la sentencia de segundo grado no haya dado una respuesta individual a cada uno de los argumentos esbozados por el apelante al recurrir el fallo de primera instancia, sí cumplió con el deber de motivación al responder unas cosas en particular y otras en general quedando suficientemente claro las razones en que se cimentó la configuración del punible y la responsabilidad culposa del sentenciado HENRY ÁVILA HERRERA.
2. Sobre la demanda presentada a nombre del procesaado LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO.
2.1. Primer cargo. Nulidad.
Contrario a lo sostenido por el demandante, para la Delegada resulta adecuado y legal el procedimiento por el que optara la segunda instancia para corregir la omisión en la que incurrió al no pronunciarse sobre todas las apelaciones interpuestas contra el fallo de primera instancia, en razón a que se trataba de adicionarlo y no de emitir uno nuevo, por lo cual descarta la tesis de la coexistencia de dos sentencias en segundo grado.
Sostiene que es de elemental justicia y equidad que el Tribunal, al tenor del artículo 230 de la Carta Política, haya reparado la omisión en comento como una forma de restablecimiento del derecho conculcado y por cuanto las partes no tienen porqué padecer las consecuencias de los errores judiciales. De esa manera, agrega, garantizó a dichos sujetos procesales los principios constitucionales a la doble instancia y al acceso a la administración de justicia y materializó los principios rectores de celeridad y eficiencia y prevalencia y efectividad del derecho sustancial.
Cita el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, para derivar de allí que la omisión de resolver las apelaciones contra la sentencia de primer grado constituye, en su criterio, una omisión sustancial que se extendió a todo el contenido de la sentencia. Adicionalmente, el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 141 del decreto 2282 de 1989 consagra en forma clara la posibilidad de adicionar la sentencia, normatividad aplicable por remisión, por lo que considera acertado el proceder del ad quem frente a su propia omisión de resolver todos los extremos de la litis.
Además, la adición a la sentencia se dio antes de la ejecutoria del fallo a instancias de la petición elevada por la defensa técnica de los procesados HENRY ÁVILA HERRERA y LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, una de cuyas peticiones pasó a despacho el 17 de febrero de 2005, y la otra, el 25 del mismo mes y según constancia del 22 de febrero de 2005, el término de ejecutoria vencía el 14 de marzo del mismo año.
Frente al reclamo que el censor hace en el mismo cargo porque en la parte resolutiva de la sentencia no se resolvió la situación de LONDOÑO ARANGO, la Delegada admite que aunque en el fallo complementario del 11 de agosto de 2005 el Tribunal se pronunció, entre otros, sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LONDOÑO ARANGO, omitió incluir esta determinación en la parte resolutiva.
No obstante, considera que la solución al error no es la nulidad de la sentencia que depreca el casacionista, sino el remedio es en esta sede con la inclusión en la parte resolutiva de la consecuencia jurídica que se desprende diáfanamente de la motivación de la providencia.
Así las cosas, en concepto de la Delegada, ninguno de los motivos expuestos por el censor como causantes de nulidad permiten la prosperidad del cargo, pero solicita que de oficio se case la sentencia para incluir en la parte resolutiva la decisión adoptada por la segunda instancia en relación con el procesado LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO.
2.2. Segundo cargo
La Procuradora no encuentra razón al impugnante cuando esgrime la nulidad del fallo por falta de motivación en relación con los argumentos presentados por el defensor de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO cuando sustentó la apelación.
En primer lugar, frente al deber del sentenciador, de determinar la normativa que discipline la función del servidor tratándose de la imputación de un comportamiento por infracción del deber objetivo de cuidado, e igualmente sobre el argumento de la presunta ilicitud de las órdenes superiores dadas a LONDOÑO ARANGO por su jefe HENRY ÁVILA HERRERA, en su condición de Vicepresidente de Créditos, cita los apartes pertinentes de la providencia de segunda instancia donde se estudia el comportamiento culposo punible del procesado (folios 79 a 80 del cuaderno 2 del Tribunal), recabando en que si bien en el fallo complementario el juzgador no hizo alusión a las disposiciones infringidas, esa situación es irrelevante como quiera que el fallador siempre fue claro en señalar que el procesado LONDOÑO en su condición de Gerente Regional actuó de manera descuidada en el manejo de los dineros del Banco del Estado cuando los puso a disposición de los clientes, pretermitiendo observar las disposiciones que regían el trámite de los créditos, lo que incidió en el detrimento patrimonial de la entidad crediticia.
Además, la sentencia de primera instancia había reseñado todas las normas de crédito comunes a las causas acumuladas, varias de las cuales definían las políticas de crédito, daban instrucciones sobre las obligaciones que debían observar los distintos funcionarios relacionados con el crédito, señalaban los requisitos para la evaluación previa de los créditos, etc.
También encuentra que aunque al estudiar la situación de LONDOÑO el fallador de segunda instancia no hizo mención a la modalidad de la obligación, si lo hizo cuando se pronunció sobre ÁVILA HERRERA, resultando adecuadas sus apreciaciones como quiera que se trataba del mismo crédito, esto es, el concedido a Altta Foods S. A., punto en el cual se remite entonces a las consideraciones que efectuó sobre el mismo al concluir que se trató de un crédito ordinario de cartera, como lo analizaron las instancias y no de un cupo de crédito. De ahí que se trate de una omisión pero sólo en apariencia, pues el carácter de la obligación fue definido en acápite correspondiente al análisis que realizaba de la situación de otro procesado, resultando suficiente.
Acepta que el Tribunal en la sentencia complementaria no analizó lo relacionado con la teoría del riesgo, como lo reclama el censor, pero para la Delegada tal pretermisión resulta intrascendente porque en el fallo de esa misma Corporación del 8 de febrero de 2005 se aludió a lo que sobre el tema dijo la primera instancia en relación con las operaciones crediticias de Altta Foods S.A., de acuerdo a la trascripción que trae de los folios 32 y 33 del cuaderno No. 1 del Tribunal, de las cuales se evidencia el convencimiento del fallador en torno a que no fue el riesgo normal de las operaciones crediticias el que estuvo presente en este trámite, sino el surgido por la actividad descuidada y negligente asumida por los funcionarios.
También admite que en la sentencia complementaria no se ocupó del tema de las garantías constituidas, no obstante la sentencia complementada si aludió a ello cuando se refirió al fallo del juzgado, de acuerdo con la trascripción que trae del punto, advirtiendo que a pesar de que se reconozca que la apelación formulada por el defensor de LONDOÑO ARANGO no fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal en aquella oportunidad, tiene que entenderse que una y otra providencia conforman el fallo del superior y que tratándose de cuatro causas acumuladas muchas de las cuestiones examinadas eran pregonables de una y otra.
Pero además, considera que la omisión resulta intrascendente si se mira que el fallo de primera instancia insistió de manera reiterada en que conforme a la Circular reglamentaria 001 de 1996, emanada de la Junta Directiva del Banco del Estado y que aludía a la política general de crédito de la institución, era obligación que previo a la aprobación de todo crédito se realizara una evaluación que permitiera establecer la verdadera capacidad de pago del cliente, exigencias que fueron desatendidas por los servidores públicos que estuvieron a cargo del trámite de los diferentes créditos dada la división de roles que cumplían dentro de la entidad, quienes pese a conocer las dificultades financieras de los interesados en los mismos no fueron diligentes y se apartaron de la normatividad interna del banco y la externa de la Superintendencia, relativas a la evaluación, aprobación, desembolso y seguimiento de las garantías con el fin de garantizar que el patrimonio de la entidad crediticia no resultara menoscabado.
Adicionalmente y en torno al tema de las garantías se indicó que Londoño Arango conocía que el patrimonio de la entidad se encontraba en serio peligro por cuanto no se habían podido constituir las garantías dispuestas por el Comité Nacional y que no obstante nada se hizo para evitar el riesgo que representaban los desembolsos efectuados.
Según la Delegada, es igualmente cierto que el Tribunal tampoco hizo ninguna manifestación en torno a lo relacionado con la fiducia, pero ello no tiene el alcance que le quiere dar el casacionista, habida cuenta que, como lo sostuvo el apelante, es cierto que la responsabilidad funcional en la constitución de la misma no le correspondía al Gerente Regional y que adicionalmente se presentó un extravío de documentos en la fiduciaria, sin que se pueda ignorar que era deber del gerente verificar el total cumplimiento de los requisitos antes de contabilizar algún desembolso, tal como lo establecía la normatividad respectiva, deberes que fueron pretermitidos, cuestión que destaca el presidente de la Fiduciaria del Estado, José Antonio Jaime Escobar y María Clemencia Pérez Uribe, funcionaria de la misma entidad, quienes coincidieron en asegurar que a los funcionarios del Banco, la Fiduciaria les remitió comunicaciones explicando las razones por las que no se habían constituido las garantías, particularmente no se había formalizado el contrato de fiducia por falta de algunos requisitos. Pero no obstante se aprobaron créditos de Tesorería y se ordenaron los desembolsos correspondientes, dejando a la deriva los intereses del banco.
Agrega que aún cuando es verdad que era responsabilidad de la Fiduciaria constituir la fiducia, no es menos cierto que esta solo se otorga si se cuenta con toda la documentación requerida para dicho trámite y que además hasta que el banco no cuente con la copia de que se ha constituido no es posible que realice el desembolso del crédito, como ocurre por regla de la experiencia en los distintos créditos que comúnmente se tramitan, los cuales no se desembolsan hasta no cumplir con la totalidad de los requisitos, a pesar de los inconvenientes que se presenten.
Hace alusión al indicio rebatido por el apelante consistente en que Londoño Arango “llamaba para reclamar copia de la garantía, según declaración del presidente de la Fiducia José Antonio Jaime Escobar”, frente a lo cual hubo silencio de la segunda instancia, punto en el cual considera que el argumento, como otros, termina cuestionando la apreciación probatoria del fallador, acá en lo relacionado con el testimonio del presidente de la Fiduciaria, cuestión ajena a un cargo de falta de motivación y más propio de una violación indirecta de la ley sustancial, que no fue propuesta, razón por la cual la inconformidad no puede prosperar.
Finalmente, en relación a la omisión del Tribunal de no considerar el argumento propuesto por el apelante frente al “no envió el contrato de pignoración a la División Jurídica”, considera que la omisión no tiene incidencia puesto que quedó claro dentro del fallo de primera instancia que las distintas dependencias de la entidad bancaria cumplían diferentes labores y que la División Jurídica era la que avalaba o verificaba la legalidad de las distintas garantías, por ello se observa que termina siendo de importancia que un contrato de pignoración no se someta a esa instancia.
Bajo tales razonamientos, para la Procuraduría las pretermisiones del Tribunal aunque censurables no menoscaban la legalidad del fallo, pues estima que la prueba existente y el análisis realizado por los juzgadores en torno a la materialidad de la conducta y al compromiso de responsabilidad del procesado LONDOÑO ARANGO gozaron de motivación y por tanto conceptúa que no hay lugar a su anulación.
3. Sobre la demanda presentada por el apoderado de la parte civil.
3.1. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial.
Recuerda que el inciso final del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal dispone que cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios, y si llegare a condenar, resultará ineficaz la determinación.
En el presente caso, dice, el Tribunal, en la sentencia complementaria calendada el 11 de agosto de 2005, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HENRY ÁVILA HERRERA contra el fallo de primera instancia, revocó la determinación que lo condenaba a pagar los daños y perjuicios causados con ocasión de los delitos originados en las obligaciones contraídas con el grupo Altta Foods S.A. y Miguel Uribe Londoño, por considerar que le asistía razón al impugnante, en cuanto que en el proceso reposaban las revocatorias de las resoluciones a través de las cuales se había admitido al Banco del Estado como parte civil y las demandas civiles presentadas por sus representantes dentro del proceso penal contra Miguel Uribe Londoño y Altta Foods S.A., precisamente, porque la entidad crediticia de manera simultánea había adelantado acciones de orden civil ante la jurisdicción civil.
También, por la misma razón, revocó la sentencia de primera instancia que condenaba a los procesados Luis Alfonso Lizcano Higuera, Luis José Londoño Arango y Yolanda Angarita Cañas a pagar los daños y perjuicios concernientes a la causa seguida por las obligaciones de Altta Foods S.A.
Destaca que la revisión del expediente permite constatar en lo que hace relación al proceso penal que se generó por las obligaciones adquiridas por Miguel Uribe Londoño y otros con el Banco del Estado, que el 30 de septiembre de 1999, ante la Fiscalía, la apoderada de la entidad presentó demanda de constitución de parte civil con el fin de obtener el pago de los perjuicios materiales cuyo avaluó debía hacerse en su momento, habida cuenta que ante el incumplimiento del cliente Uribe Londoño en el pago de sus obligaciones el banco envió a cobro jurídico la documentación necesaria para iniciar el proceso ejecutivo, que le correspondió al Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá y en el cual se libró mandamiento de pago, aportando copia de la demanda ejecutiva a través de la cual se solicitó librar mandamiento ejecutivo de pago a favor del Banco del Estado y a cargo Miguel Uribe Londoño con base en los pagarés suscritos por él a favor del Banco, más los intereses moratorios y de plazo, y así mismo condenar a los demandados a pagar los gastos y costas del proceso.
En resolución de 5 de octubre de 1999, la fiscalía admitió la demanda de parte civil presentada por el apoderado del Banco del Estado y a éste como parte civil dentro de proceso. Pero en resolución de 3 noviembre siguiente, revocó la anterior decisión y en su lugar la rechazó la demanda de parte civil, con el argumento de que ya se había iniciado un proceso ejecutivo contra el procesado Miguel Uribe Londoño y por tal razón la demanda no debió ser admitida, con base en lo dispuesto en el entonces artículo 50 del Código de Procedimiento Penal.
También destaca la Delegada que dentro de la causa penal seguida por las obligaciones crediticias de Altta Foods S. A., el Banco del Estado a través del apoderado presentó demanda de parte civil el 27 de septiembre de 1999, solicitando la condena en perjuicios materiales los cuales deberían ser avaluados en su momento, dado que la entidad en vista del incumplimiento del cliente en el pago de sus obligaciones presentó en su contra demanda ejecutiva que le correspondió al Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá, habiéndose allegado copia de la demanda ejecutiva formulada por el Banco contra la sociedad Altta Foods S.A. y otros, solicitando, con base en los pagarés suscritos por los clientes, librar mandamiento de pago por concepto del capital e intereses de mora y corrientes, y condenar a costas al demandado.
La fiscalía, en resolución de 27 de diciembre de 1999, admitió la constitución de parte civil presentada por el apoderado del Banco del Estado y a este como parte civil, pero en resolución del 3 de diciembre del mismo año y con los mismos razonamientos esgrimidos frente a la anterior demanda, revocó la determinación y en su lugar rechazó la constitución de parte civil presentada.
Por lo tanto, los procesos penales generados en las obligaciones de Altta Food S. A. y Miguel Uribe Londoño continuaron su trámite y se acumularon sin que, de acuerdo con las constancias procesales, pervivieran las acciones civiles presentadas contra los procesados, argumento que resulta suficiente para no acceder a la solicitud del casacionista de entrar a condenar en perjuicios en lo que respecta a las susodichas causas.
Además, estima la Procuradora que los elementos de juicio con los que cuenta este proceso son suficientes para sostener que las pretensiones de las demandas civiles ejecutivas en cuanto a la obtención del pago de capital e intereses corrientes y moratorios, abarcaban un espectro más amplio que el pretendido a través de las acciones civiles dentro de los procesos penales donde ni siquiera hubo claridad en lo pedido sino que luego de precisar lo que se buscaba en la jurisdicción civil se demandó la condena por perjuicios materiales de forma indefinida y sometida a un avalúo previo.
En ese contexto, para la Delegada, independientemente de que allá en la vía civil fuesen otros los demandados y las fuentes fuesen diferentes que en el campo penal, lo cierto es que uno u otro trataron de recuperar para el Banco del Estado las obligaciones en dinero incumplidas y que constituyeron el detrimento patrimonial del Estado, que en punto a la indemnización configuran los rubros de daño emergente y lucro cesante.
En consecuencia, estima que el cargo no está llamado a prosperar, recabando que la condena por daños y perjuicios en lo relacionado con las obligaciones de Hosofas Ltda. se mantiene vigente.
3.2. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial.
Como el censor acusa la sentencia por considerar que viola de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea de lo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, norma medio que condujo a la violación directa de los artículos 1613, 1614, 1615, 2341, 2343 y 2344 del Código Civil, en orden a contestar el planteamiento la Delegada hace en primer lugar un recuento pormenorizado de las decisiones que en punto a los daños y perjuicios causados por los procesados tomaron los sentenciadores y cuáles de estas han sido objeto de impugnación.
Luego advierte que la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la emite, tal como lo dispone el ordenamiento procesal penal en su artículo 412 y el civil en su artículo 309, no obstante lo anterior, como en el presente asunto la adición de la sentencia era viable con el fin de desatar los recursos no considerados en la primera oportunidad por el Tribunal y como uno de los aspectos a resolver era el relacionado con la condena en perjuicios, como quiera que hacía parte de los aspectos impugnados por el defensor de ÁVILA HERRERA, resultaba imperativo para esa Corporación pronunciarse sobre el tema toda vez que bajo los lineamientos de los artículos 412 del procedimiento penal y 311 del civil, el legislador permite la medida precisamente para adicionar la sentencia en casos de omisión sustancial en el primer evento, o, de cualquiera de los extremos de la litis, o, de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento en el procedimiento civil.
Para la Procuradora, se sigue de lo anterior, que no fue interpretado de manera errónea el precepto procesal civil contenido en el artículo 311, ni de contera el 412 del C. de P. P., por lo que en consecuencia el cargo no está llamado a prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Sobre la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por el defensor de HENRY ÁVILA HERRERA
Como quedó reseñado en los antecedentes del caso, el defensor de HENRY ÁVILA HERRERA solicita la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, ya que las acusaciones proferidas en las cuatro causas que se adelantan cobraron firmeza hace más de 5 años.
Para resolver el punto, advierte la sala que es cierto que en las cuatro causas aquí acumuladas han transcurrido más de cinco años desde la época en que quedaron ejecutoriadas las resoluciones de acusación, pues en la primera la acusación contra ÁVILA HERRERA cobró ejecutoria el 19 de julio de 2000; en la segunda el 29 de septiembre de 2000; en la tercera el 30 de marzo de 2001; y, finalmente, en la cuarta causa la ejecutoria se produjo el 14 de marzo de 2001, todas en las fechas en que fueron confirmadas en segunda instancia.
No obstante, en ninguna de ellas se ha superado el término de 6 años y 8 meses que se requeriría para que operase la prescripción de la acción a favor de HENRY ÁVILA HERRERA, de acuerdo con el artículo 86 en concordancia con el inciso 5º del 83 del Código Penal, por tratarse de un delito cometido por servidor público en ejercicio del cargo, pues la ejecutoria más antigua se surtió el 19 de julio de 2000, fecha desde la cual sólo han transcurrido 6 años y 6 meses.
En consecuencia, se negará la petición elevada por el citado defensor.
2. Sobre las demandas de casación
De una vez anticipa la Sala que el concepto de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal propone una solución materialmente satisfactoria a los problemas jurídicos planteados en cada una de las demandas que fueron admitidas para su estudio de fondo, razón por la cual la Sala recogerá en sus premisas el contenido de algunas de sus reflexiones, a las cuales agregará otros juicios que ayudarán a resolver los puntos en discusión, utilizando la metodología propuesta por cada uno de los censores en la enunciación de los diferentes cargos aducidos contra el fallo demandado.
2.1. Demanda presentada a nombre del procesado HENRY ÁVILA HERRERA.
Cargo único. Nulidad.
El defensor de éste procesado reclama la nulidad de la sentencia de segunda instancia por estimar que el fallador vulneró el debido proceso al omitir de manera grave la motivación de los temas de discusión planteados en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia.
Indudablemente que la sentencia, como acto que decide el aspecto primordial del debate, demanda una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto, que por supuesto incluye el estudio de la realidad probatoria que acredita la realización de los hechos delictivos y su atribución al procesado. De ahí que su motivación hace parte del debido proceso (artículo 29 de la Carta Política), que se entronca con principios de la función pública de la administración de justicia como los de publicidad, prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 ib.) y con la garantía de acceso a la administración de justicia.
Pero tratándose de una sentencia de segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que los fundamentos de la impugnación son los que fijan el radio de acción del fallador, limitando su actividad. Por eso, ha señalado la Sala que:
“Si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo grado y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones de la decisión de primera instancia, es clara la relación de necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del Juez de segunda instancia. Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensión, que es la que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo a como se encuentra previsto en los numerales 3º y 4º del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal (de 1991)1.
Requisitos que aparecen reiterados en el artículo 170 de la ley 600 de 2000, normatividad que además precisa en el artículo 204 que en materia de apelaciones el juez de segunda instancia adquiere competencia únicamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante e igualmente respecto de aquellos inescindiblemente asociados a los mismos, de donde se deriva que cuando se censura en casación la falta de motivación de la sentencia de segundo grado, la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de los temas de discusión planteados a través del recurso de apelación, como en efecto lo asumió en este caso el demandante.
Ahora bien, aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la ley 600 de 2000.
La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada2.
Frente a la motivación falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo3.
En materia de fundamentación de un reproche por este motivo, no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia4.
En ese contexto, tratándose de un fallo de segunda instancia, lo que debe examinarse en punto a la motivación es si la providencia dictada por el Ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente toma frente a las argumentaciones del impugnante, sea que confirme, revoque o modifique la decisión revisada, independientemente de las referencias que haga de la sentencia de primera instancia, o que para desarrollar el discurso adopte el mismo método e idéntico orden que el utilizado en aquella, o que se apoye en similar prueba y se valore de igual manera a como se hizo en el grado inferior.
En ese sentido, tiene razón la Delegada cuando advierte que el deber de motivación no puede llegar al extremo de tener que resolver el funcionario cada uno de los argumentos, cada una de las ideas, cada una de las posturas que los recurrentes presenten, sino lo que realmente se impone, es la construcción de la decisión en las cuestiones sustanciales objeto de debate, sin desconocer que los fallos conforman una unidad inescindible en todo aquello que no se contradigan, por lo que puede suceder que el ad quem omita resolver algunos puntos pero al confirmar la decisión del a quo la hace suya y ello resulte suficiente.
Finalmente, no puede dejarse de lado en el análisis de un cargo de nulidad por falta de motivación de la sentencia, la verificación de la trascendencia del yerro, es decir, la causación de un perjuicio y, la posibilidad de éxito de los argumentos omitidos en el análisis del fallador, con menoscabo de la legalidad del proceso, de tal manera que sólo reestableciendo la actuación es posible repararla.
Bajo tales premisas, aborda la Sala el estudio de fondo del único cargo presentado por el defensor de HENRY ÁVILA HERRERA, no sin antes advertir que no tiene razón el demandante cuando al inicio de su argumentación alega la nulidad de la sentencia por absoluta falta de argumentación, pues como quedó reseñado en los antecedentes del caso, si bien es cierto que por un error derivado de la indebida incorporación al expediente de los memoriales respectivos, los recursos de apelación que en su debida oportunidad presentaron los defensores de HENRY ÁVILA HERRERA y JOSÉ LUIS LONDOÑO ARANGO contra el fallo de primera instancia no fueron resueltos inicialmente en la sentencia del 8 de febrero de 2005, donde se desataron en esa instancia los recursos interpuestos por otros sujetos procesales, esa situación fue superada con el fallo complementario del anterior, dictado el 11 de agosto siguiente a petición de los sujetos procesales afectados con la omisión, procedimiento del cual se ocupará la Sala al estudiar el cargo que atacando su legalidad presentó otro de los recurrentes en esta sede.
También resulta necesario advertir que cuando el Tribunal entró a subsanar la omisión observada a través del fallo complementario, dejó claro que tratándose de una sentencia de adición, el fallo adicionado hacía parte integrante del último, por lo que “por economía procesal, no resulta indispensable que en esta oportunidad se reiteren aspectos referidos a síntesis fáctica, o contenido de los pliegos acusatorios que tienen que ver con aquellos sujetos procesales en cuyo favor se impugna, a cuyo contenido pueden remitirse las partes interesadas”.
El defensor de ÁVILA HERRERA presenta en el siguiente orden los cuestionamientos al fallo impugnado:
a) Falta de motivación de la sentencia complementaria respecto de la causa acumulada No. 1 relacionada con las operaciones de crédito de Miguel Uribe Londoño.
Sostiene el demandante que en su escrito de sustentación del recurso de apelación había alegado que el funcionario de primera instancia partió de hipótesis imaginarias al afirmar que no se habían realizado estudios financieros, aspecto que no le mereció atención alguna al fallador de segunda instancia.
Sin embargo, el demandante desconoce que frente a ese específico punto, en la sentencia complementaria del 11 de agosto de 2005 se dijo:
“Se afirma que en realidad sí se contaban con los documentos necesarios que demostraban las condiciones financieras del futuro deudor; que, además, gozaba de la mejor calificación en el ambiente o entorno bancario. Sin embargo, precisamente en esto consiste la crítica central que se hace por parte de la jurisdicción a este directivo bancario; esto es, que se hacía un examen superficial de la documentación ofrecida por el cliente que aspiraba a recibir en mutuo determinados –cuantiosos-capitales, lo cual traía como consecuencia el no observar su fragilidad financiera y, de contera, que se ponían injustificadamente en riesgo los bienes del banco como acreedor. Ahora, que esos papeles, y hasta la misma consideración de ser un cliente con calificación “A” no eran más que eso –papeles-, se acredita con el hecho de que en el devenir de los días se presentara el incumplimiento en el pago de la respectiva deuda u obligación” (folios 69 y 70 cuaderno No.2 del Tribunal).
Y como lo advierte la Delegada, en el fallo de primera instancia ya se había analizado de manera detallada cada uno de los créditos otorgados a Miguel Uribe Londoño, destacándose en cada operación las irregularidades cometidas de cara a los requisitos que se debían cumplir de acuerdo con las circulares, políticas generales de crédito, resoluciones, estatutos del Banco, y se dejó en claro el irregular estudio financiero que precedió la aprobación de los mismos, tal como se lee en las páginas 58 a 65 del fallo en cuestión.
Así, por ejemplo, frente al crédito No.004.1996.000.040, por cien millones de pesos, se dice que el formato de solicitud no fue completamente diligenciado, porque no se colocó codeudor; igualmente se desconoció la circular No. CRE 019 expedida por el propio HENRY ÁVILA HERRERA en su calidad de Vicepresidente del Banco y Fernando Tenorio Pardo como Vicepresidente Comercial, pues no se aportaron a la solicitud las declaraciones de renta y patrimonio que posibilitara el trámite de evaluación respectivo; igualmente se desconoció la reglamentación contenida en la resolución 1980 de 1984, en cuanto disponía la obligatoriedad de efectuar una evaluación permanente de la cartera de créditos efectuando la correspondiente calificación de los mismos, y en el caso del señor Uribe Londoño, en su carpeta no apareció el resultado del estudio y evaluación del crédito.
De tal manera que ante ese exhaustivo análisis que emprendió el fallador de primera instancia frente a cada uno de los créditos otorgados a ese personaje, la crítica de la defensa quedó suficientemente respondida con la reflexión trascrita, si en cuenta se tiene que el Tribunal asumió que el requisito de los estudios financieros sólo se cumplió en apariencia, puesto que el incumplimiento de las obligaciones puso en evidencia que Uribe Londoño nunca acreditó que contaba con los recursos necesarios para atender los compromisos contraídos.
También aduce el demandante que a pesar de que el Tribunal reconoció que nunca se probó el “amiguismo” entre el cliente y el directivo, lo cual sirvió de apoyo al fallo de primera instancia, el juzgador entró a confirmar la condena sin indicar los fundamentos de la conducta culposa que sirvieron de base para ello. Pero la situación no es como la esgrime el demandante, pues al analizar ese punto del disenso, se dijo en el fallo del 11 de agosto de 2005 que:
“…parcialmente le asiste razón al señor defensor del impugnante cuando plantea que no resulta debidamente probada una estrecha amistad entre este cliente y el funcionario ÁVILA HERRERA que expliquen a cabalidad la forma como le fueron concedidos créditos en detrimento de los intereses de la institución oficial, planteamiento que ofrece el fallo atacado como uno de sus fundamentos.
“Sin embargo, que no exista claridad en el voluminoso expediente acerca de este aspecto, es oportuno resaltar que no se trata de una circunstancia novedosa, en cuanto hubiera sido absolutamente omitida por la jurisdicción. Pero, además, tampoco se advierte que resulte ser tan eficaz como para que comporte la fuerza necesaria para demeritar la atribución de responsabilidad penal en contra del servidor público aquí implicado.
“En efecto, como ya se dijera por parte del Tribunal en la providencia que aquí se adiciona, la verdad es que no se acredita en el plenario que existieran unos profundos nexos de amistad entre el citado funcionario y el mentado cliente, al punto que tal relación fuera o constituyera el motor generador de la entrega de capitales a favor del segundo. Incluso bien se puede afirmar que la falta de ese singular trato es uno de los motivos para coincidir con la sentencia apelada en cuanto que no es factible hablar en estas causas acumuladas de consciente labor criminal en donde los diferentes implicados aportaran su parte en el trabajo delincuencial, con la finalidad última de hacerse indebidamente a capitales del Banco del Estado.
“Con todo, aquello que aparece evidenciado, es que aunque el implicado HENRY HERRERA AVILA aparentemente cumplía a satisfacción con sus funciones, la realidad procesal desvirtúa tal premisa, como que en las numerosas actuaciones suyas en que se autorizaron créditos u otras operaciones bancarias – de aquellas que dan objetiva cuenta las cuatro causas acumuladas – resulta ser que ese apego a la normatividad era apenas sobre los marcos mas generales. En tal virtud, esto dio lugar a que, en la práctica, no resultó ser lo suficientemente diligente en el análisis, valoración, ponderación de la documentación de los particulares – clientes – a efectos de determinar con suficientes elementos de juicio, si debía o no ser beneficiarios de los servicios de banca que eran prestados por el Banco del Estado.
“Esto, precisamente, ha sido tema de análisis, con lujo de detalles, por parte del funcionario a quo. Es así, que se concluye cómo a pesar de los argumentos de la acusación, que apuntaban a imaginar toda una confabulación, donde particulares y funcionarios del Banco del Estado se pusieron de acuerdo para afectar de manera ostensible e intencional las arcas estatales, en realidad no hubo esa intencionalidad, ese comportamiento doloso, sino que, por no aplicarse con mesura los reglamentos con los cuales se contaba para la época de los acontecimientos aquí juzgados, por no interpretarlos buscando el beneficio para el Banco o cuando menos la protección de los intereses de este, se dejaron de lado , se omitieron los cuidados mínimos. Y, como consecuencia de ese negligente proceder, se permitió que algunas personas adquirieran la calidad de deudoras, como el señor MIGUEL URIBE LONDOÑO, sin que a la postre estuvieran en condiciones de luego cumplir adecuadamente al acreedor con sus obligaciones” (folios 67 al 69 C. Tribunal).
De allí que tal como lo hace ver la Delegada, aunque el fallador de segunda instancia aceptó que no se encontraba demostrada la amistad entre Uribe Londoño y ÁVILA HERRERA, consideró que tal situación no tenía incidencia en la atribución de una responsabilidad culposa, en la medida en que los hechos probados no llevaban a sostener que existió una confabulación, donde particulares y funcionarios del Banco del Estado se pusieron de acuerdo para afectar de manera ostensible e intencional las arcas estatales, sino que, por no aplicarse con mesura los reglamentos con los cuales se contaba para la época de los acontecimientos aquí juzgados, por no interpretarlos buscando el beneficio para el Banco o cuando menos la protección de los intereses de este, se dejaron de lado, omitiéndose los cuidados mínimos, proceder negligente que permitió que algunas personas adquirieran la calidad de deudoras, como el señor Miguel Uribe Londoño, sin que estuvieran en condiciones de cumplir luego adecuadamente al acreedor con sus obligaciones.
Además, al inicio de la sentencia complementaria el Tribunal se refirió al aspecto culposo de la conducta juzgada, recordando las consideraciones realizadas en la sentencia adicionada en torno al tema, advirtiendo que lo que se pregonó como probado fue “la laxitud, la indiferencia, el descuido, etc., como motores de sus actos, que permitieron a particulares hacerse a esos cuantiosos préstamos cuando estos no llenaban los requisitos formales mínimos, o bien porque en atención con su situación financiera específica no estarían luego en condiciones de poder responder adecuadamente por sus obligaciones en los términos que fueron pactados en su momento” (fol. 65 cuaderno 2 del Tribunal).
Así mismo, recordó que en esa oportunidad se había aludió al concepto de culpa bajo el Código Penal de 1980, fundado en la previsibilidad, y en la ley 599 de 2000, en el deber objetivo de cuidado, precisión que llevó a explicar cómo, pese a la concepción “legal” de la culpabilidad culposa durante la vigencia del decreto 100 de 1980, la realidad es que merced de la doctrina nacional existía una mayoritaria aceptación de que el actuar culposo tiene su principal fundamento en la infracción al deber objetivo de cuidado.
En el mismo fallo del 8 de febrero de 2005, el Tribunal se refirió de manera concreta a la conducta culposa del procesado ÁVILA HERRERA, en los siguientes términos:
“Concretando esta normatividad penal sustancial en cada una de las causas acumuladas, comienza por indicarse que en la número uno el cliente MIGUEL URIBE LONDOÑO merecía calificarse como de alto riesgo y de cartera de difícil recuperación, atendida su precaria capacidad económica, que habría podido detectarse con una adecuada valoración de sus datos. Que posteriormente se hubiera obtenido recuperación de créditos, no implica que la acción de otorgar los mismos no resulte punible. Ahora, podría discutirse que el encargado de otorgar el préstamo no debiera por qué dudar de las valoraciones previas de sus colaboradores; pero que, en autos, la realidad es que HENRY AVILA HERRERA los había concedido sin contar con ese debido y previo estudio y valoración” (fol. 29 cuaderno 1 del Tribunal).
Argumentos con los cuales se avalaron aquellos esgrimidos en el fallo de primera instancia para atribuir esa la modalidad culposa del peculado al procesado en cuestión:
“ (…) A juicio de éste despacho, las conductas que se atribuyen al señor procesado Henry Ávila en el asunto bajo examen, se perciben signadas por la negligencia, el descuido, la incuria y si se quiere la desidia en el manejo y trámite dispuesto a las solicitudes reiteradas de crédito formuladas por el señor Miguel Uribe Londoño, pero no por el malicioso y abierto propósito de inferir injuria sobre el patrimonio de la entidad bancaria, como que todo concurre a señalar que, no obstante las censurables omisiones, las expectativas del inculpado se conservaron en la idea del cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo del deudor. Repugna imaginar que en acto torvo y repudiable de colusión el enjuiciado Ávila Herrera hubiera arribado como directivo del Banco del Estado con la torva pretensión de apropiarse de los recursos de la institución, convocando al efecto a sus amigos más cercanos.
“Así se admita el carácter irresponsable en el manejo y dirección de la Banca Oficial, ya proverbial en nuestro suelo patrio, fruto y consecuencia de las mezquindades políticas y los favoritismos partidistas, fuentes inocultables de corrupción, la cuidadosa lectura del asunto sub-júdice pone al descubierto que la conducta desplegada por el señor Henry Ávila estuvo presidida por el descuido, la indiferencia y la ligereza en la observancia y acatamiento a precisas reglamentaciones y exigencias que en materia crediticia se reclamaban para entonces al interior de la institución e incluso como imperativo de la Superintendencia Bancaria que arbitra y vigila tan importante sector financiero” (fols. 129 y 130 C. Sentencia primera instancia).
“(…) La destacada investidura del señor Ávila Herrera al interior del Banco del Estado le imponía con extremadas exigencias el deber de cuidar con superlativo celo los recursos de la institución, reclamando al efecto rigurosa exigibilidad en el cumplimiento de las políticas, directrices y reglamentaciones de la entidad en sector tan sensible y determinante como el de los créditos, evitando privilegiar peligrosamente aun a quienes pudiera reputar sus amigos cercanos. (fol. 132 sentencia juzgado).
Por lo tanto, como lo concluye la Procuradora en este punto, salta a la vista que existió una debida motivación en torno a la imputación culposa del peculado que se le atribuyó al procesado ÁVILA HERRERA, lo cual descalifica las alegaciones que en sentido contrario esgrime su defensor.
b) Falta de motivación de la sentencia de segunda instancia respecto de la causa acumulada No. 2 relacionada con las operaciones del crédito otorgado a Altta Foods S.A.
Según el censor, en el escrito de sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el defensor de ÁVILA HERRERA propuso un bloque principal de seis argumentos centrales para la pedir al revocatoria de la condena, los cuales no recibieron una debida respuesta. Sin embargo, la realidad del contenido del fallo demandando, demuestra todo lo contrario.
Así, frente al primer argumento aducido, que tuvo que ver con la naturaleza de la operación aprobada, que el juez calificó como operación específica de cartera ordinaria, mientras que el defensor de un cupo de crédito que implicaba la imposibilidad de imputarle a ÁVILA HERRERA la modificación arbitraria de los términos en que se había aprobado originalmente el crédito, recibió una respuesta clara y contundente del fallador de segunda instancia como se evidencia en el siguiente texto del fallo impugnado, que con acierto fue resaltado por la Delegada en su concepto:
“Pasando ahora a la segunda de las causas acumuladas, donde se trata el tema de las entregas de dinero a favor del grupo empresarial denominado “Altta Foods S.A.”, es cierto que a lo largo del proceso se ha presentado confusión acerca de cual podrá ser la mejor definición de algunos términos de uso en el ambiente bancario y financiero, tales como cupo de endeudamiento, cupo de crédito, crédito rotativo y operaciones ordinarias de crédito. Esta situación lleva entonces a la defensa técnica a considerar que si ni siquiera esos aspectos fueron comprendidos por la jurisdicción penal, mal puede considerarse que se actuó ilícitamente por parte de su prohijado HENRY AVILA HERRERA.
“Frente a tales manifestaciones de la censura, ha de indicarse que es cierto que existen posiciones encontradas en cuanto a la determinación de la real naturaleza de las negociaciones entre el Banco del Estado y el grupo “Altta Foods”. Sin embargo, que se hayan presentado tales dificultades interpretativas, no significa que se torne imposible conocer que era lo que se pretendía al celebrar determinados tratos o negociaciones con este cliente.
“En efecto, y conforme ya se expresara por esta colegiatura en su anterior providencia, es claro que el grupo empresarial en cita estaba pasando en esa época por graves dificultades, situación que en manera alguna era desconocida para los directivos del Banco del Estado. Por el contrario, tan claro resultaba para ellos que no tenía liquidez ese conjunto de empresas, que en principio se les ofreció favorecerlos con un millonario crédito -$3’000.000.000 – que habría de ser cubierto a largo plazo. No sólo esto, se sabía de su mala calificación financiera; y, además, hasta era conocido de su cartera morosa con otras entidades financieras era de alguna manera elevada.
“Así las cosas, “Altta Foods” no podía presentársele a HENRY AVILA HERRERA, experto funcionario con trayectoria bancaria, como el mejor de los deudores. Sin embargo, y pese a esas circunstancias, se le ofrece sanearle su situación; y, según afirma el defensor recurrente, debió asumir las obligaciones de su cliente con terceros, como que no de otra forma podían llevarse a cabo las operaciones necesarias para mejorar la capacidad financiera del así beneficiado. “Si esto es así, quiere ello decir que el implicado que nos ocupa, conocedor de tantas dificultades, de todas formas optó por asumir todos los riesgos, como si la labor del Banco del Estado fuera la de salvar empresas a punto de quedar en la quiebra o a la postre quebradas, actitud que no se observa se compadezca con las finalidades que debe cumplir una entidad bancaria y los deberes que debía cumplir el procesado.
“Ahora, y así se diga en la apelación que no hubo variación en la naturaleza del crédito concedido, lo cierto es que en forma totalmente irreflexiva empezaron a ofrecerse créditos ordinarios, sobregiros y créditos puente a “Altta Foods”, que implicaron para el deudor tener que responder prontamente por intereses, cuando supuestamente lo que se quería era que no tuviera que asumir mayores obligaciones a corto plazo, como único mecanismo idóneo para poder entrar a sanear sus difíciles finanzas” (fols. 72/73 C. Tribunal)
Y en el primer pronunciamiento el Tribunal había expresado alrededor del punto que:
“Se precisa, entonces, que el Comité Nacional de Crédito, con base en la documentación recibida de la Regional, estudió detenidamente la situación del grupo Altta Foods y que, con base en las conclusiones objetivamente obtenidas, se consideró viable otorgarle un crédito ordinario por $3.000’000.000 a cinco años, uno de gracia incluido, siendo su característica el de ser de destinación específica; que, por ende, en manera alguna podía entenderse como un cupo rotativo que tuviera un determinado cupo máximo, cuando era clara la fragilidad financiera del deudor y aquello que se quería era, precisamente tratar de fortalecer sus finanzas pero a un largo plazo, como que era imposible que pudiera cumplir obligaciones a corto plazo. De la misma manera, ante esa preocupante inestabilidad financiera, mal podía considerarse viable que en ese concreto evento pudiera acudirse a otras operaciones tales como los créditos de tesorería o créditos puente, pues ello no sólo incrementaba el riesgo para el acreedor, sino para el mismo cliente que, se reitera, no estaba en condiciones de atender obligaciones que tuvieran vencimiento en término reducido. Pero, además, se evidencia que el crédito ordinario no fue otorgado como ordenaba el mencionado Comité Nacional, pues a más que no se exigieron las adecuadas garantías fue trabajado por partidas como si de un cupo de crédito se tratara.
“Que ese desconocimiento, ese desacato, a la normatividad vigente, es precisamente el fundamento del reproche que cabe hacerse, primeramente, a HENRY AVILA HERRERA, quien como Vicepresidente del banco, debía conocer necesariamente las características del crédito otorgado, pese a lo cual fue quien admitió que se modificara su naturaleza, y que se aprobaban diversas operaciones con el grupo empresarial deudor fue denotando actividad descuidada y negligente, que terminó por generar el elevado descalabro económico para la institución en la cual prestaba sus servicios.” (fols. 32/33 C.1 Tribunal).
“(…) Por el contrario, precisamente esto es lo planteado en forma por demás detallada en la sentencia de primera instancia: Que los servidores públicos no fueron previsivos; que actuaron guiados por pautas generales, sin preocuparse por examinar el caso en concreto, lo cual les hubiera permitido advertir que “Altta Foods” era un cliente de alto riego, como que incluso tenía ya una imagen deteriorada en el medio financiero de la Capital de la República. Que, por lo mismo, así fuera factible acudir en ciertas ocasiones a créditos de tesorería, a créditos puente, para ayudar a ciertas empresas a solucionar sus dificultades económicas, ese proceder marco no era aplicable en el concreto caso de ese cliente” (fol. 55 cuaderno 1 del Tribunal).
De tan extensas consideraciones, resulta claro para la Sala que la tesis expuesta por la defensa en la impugnación fue desechada con argumentos razonables y completamente entendibles, pues a pesar de su insistencia en que se trató de un cupo de crédito que no necesitaba de nueva aprobación, para el fallador la prueba era demostrativa de que el crédito otorgado fue uno ordinario de destinación específica, que no admitía posteriormente ser modificado, pues se trataba de operaciones nuevas independientes que no correspondían al crédito de cartera ordinaria que con destinación específica había aprobado por cinco años el Comité Nacional de Crédito con un año de gracia.
Otra cosa es que el demandante no comparta esas conclusiones del juzgador, caso en el cual el camino adecuado para atacarlas no era la alegación de una falta de respuesta a sus alegaciones en la apelación, porque la evidencia es contraría a esa afirmación.
El segundo bloque de argumentación que según el demandante fue desconocido tiene que ver con la alegación de que el crédito otorgado a Altta Foods tenía por objeto sustituir sus pasivos con otras entidades, sustitución que no era posible hacerla sino a través del pago previo a cada entidad bancaria, pues el Juzgado de primera instancia sostenía que la sustitución de pasivos habría sido posible a través de simples promesas, sin necesidad de desembolsos ni créditos puentes o de tesorería, en tanto que para la defensa la única práctica bancaria admisible era la cancelación previa de los pasivos existentes.
Aquí asiste completa razón a la representante del Ministerio Público, por cuanto si bien es cierto que el fallo no analizó si la única práctica bancaria admisible era la cancelación de los pasivos existentes y la consolidación posterior en el cupo ordinario aprobado por el Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado a Altta Foods, tal omisión no tiene la trascendencia que pretende el censor, según el cual, de aceptarse su tesis, se quedaría sin piso la imputación de que su representado otorgó créditos culposamente.
Lo anterior, porque el Tribunal fue muy claro en reseñar la actividad culposa del procesado, quien otorgó créditos puente o de tesorería para la sustitución de pasivos, cuando como Vicepresidente del Banco y dada su amplia trayectoria se encontraba en condiciones de analizar el comportamiento crediticio del cliente que evidenciaba una difícil situación financiera, máxime cuando ni siquiera el crédito inicial se otorgó atendiendo las prescripciones legalmente establecidas para su aprobación y desembolso, todo lo cual fundamentó el fallo de condena:
“Con todo, aquello que aparece evidenciado, es que aunque el implicado HENRY HERRERA AVILA aparentemente cumplía a satisfacción con sus funciones, la realidad procesal desvirtúa tal premisa, como en las numerosas actuaciones suyas en que se autorizaron créditos u otras operaciones bancarias – de aquellas que dan objetiva cuenta las cuatro causas acumuladas- resulta ser que ese apego a la normatividad era apenas sobre los marcos mas generales. En tal virtud, esto dio lugar a que, en la práctica, no resultó ser lo suficientemente diligente en el análisis, valoración y ponderación de la documentación de los particulares – clientes – a efectos de determinar con suficientes elementos de juicio, si debían o no ser beneficiarios de los servicios de la banca que eran prestados por el Banco del Estado.
“… Se afirma que en realidad si se contaban con los documentos necesarios que demostraban las condiciones financieras del futuro deudor; que, además, gozaba de la mejor calificación en el ambiente o entorno bancario. Sin embargo, precisamente en esto consiste la crítica central que se hace por parte de la jurisdicción a este directivo bancario; esto es, que se hacía un examen superficial de la documentación ofrecida por el cliente que aspiraba a recibir en mutuo determinados- cuantiosos capitales, lo cual traía como consecuencia el no observar su fragilidad financiera y, de contera, que se ponían injustificadamente en riesgo los bienes del banco como acreedor. Ahora, que esos papeles, y hasta la misma consideración de ser un cliente con calificación “A” no eran mas que eso – papeles -, se acredita con el hecho de que en el devenir de los días se presentara el incumpliendo en el pago de la respectiva deuda u obligación (fol. 69/70 C. Tribunal 2).
En tercer lugar, se queja el demandante de que a su alegación en el sentido de que el otorgamiento de los créditos de tesorería nunca generó una situación más gravosa para la empresa Altta Foods, porque nunca se le exigió la devolución de los dineros a los 29 días, como ocurre normalmente en los créditos de tesorería, la segunda instancia se limitó a indicar de manera general y ambigua que los “créditos ordinarios, sobregiros y créditos puentes a Altta Foods, que implicaron para el deudor tener que responder prontamente por intereses, cuando supuestamente lo que se quería era que no tuviera que asumir mayores obligaciones a corto plazo, como único mecanismo para poder entrar a sanear sus difíciles finanzas…”
La misma alegación deja en evidencia que lo buscado por el censor es descalificar las conclusiones del fallador, pero de ninguna manera demuestra una falta de motivación, pues como él mismo lo admite el punto alegado en apelación tuvo una respuesta y si la misma contradice la prueba obrante, el censor ha debido demostrarle a la Corte esa falencia a través del cargo respectivo por la vía de la violación indirecta, pues, en últimas, de lo que se queja es de que el Tribunal haya desconocido la prueba indicativa de que el desembolso de los créditos de tesorería nunca generó una situación más gravosa para la empresa Altta Foods, porque nunca se le exigió la devolución de los dineros a los 29 días.
Frente a la relación de causalidad, señalado como el cuarto bloque de argumentación que no fue abordado por el Tribunal, toda vez que la defensa sostuvo en su apelación que la modificación de las garantías fiduciarias en garantías hipotecarias no generaron resultado dañino, y que, por el contrario, ello permitió que los créditos del Banco reclamados dentro del proceso concursal y liquidatorio de Altta Foods fueran reconocidos como un crédito privilegiado, la lectura del fallo de adición demuestra que el punto si le mereció su atención al fallador:
“De otra parte, sostener que incluso debía ser favorable para el Banco que se hubieran cambiado unas garantías fiduciarias por unas de carácter hipotecario, es apenas una argumentación teórica defendible, pero que carece en autos de respaldo práctico. Es cierto que los bienes inmuebles pueden llegar a considerarse como más efectivos y seguros para el acreedor en el evento de tener que recurrir, a través de la jurisdicción ordinaria, al cobro coactivo de sus acreencias. Sin embargo, no es lo menos que si esos inmuebles resultan ser de valor inferior a aquel que se les ha atribuido en un papel o existen otras circunstancias que hagan difícil perseguirlos por parte del interesado, tal teoría queda sin sustento. Y en autos, lo cierto es que contando “Altta Foods” con garantías de otras entidades financieras, todos los riesgos se le dejaron y fueron asumidos por el Banco del Estado, argumentándose, como indica el impugnante que eso es práctica común y correcta en el mercado financiero.
“Pero si entonces resulta casi obligatorio tener que asumir en estos eventos el pasivo del cliente deudor, ello ratifica una vez mas que resultó superficial y descuidada la valoración de la situación financiera del cliente, generándose así la posterior y cuantiosa pérdida económica para la institución acreedora (fols. 73 y 74 C. 2 Tribunal).
Si de lo que se trataba era de descalificar esa conclusión, el demandante ha debido demostrarle a la Corte los errores de valoración contenidos en ella, por vía de la causal primera de casación, y no por la causal tercera, pues la trascripción realizada muestra que sí hubo una motivación en torno a los aspectos de inconformidad del apelante.
El quinto bloque de argumentación que se indica como desconocido, tiene que ver con la constitución de las garantías fiduciarias, pues el apelante alegó que dicha omisión no era ni podía ser responsabilidad de ÁVILA HERRERA, porque ellas sólo se podían constituir en una entidad fiduciaria.
Es cierto que la segunda instancia no hizo pronunciamiento alguno alrededor de este específico punto, frente al cual, como lo resalta la Delegada, el juzgador de primera instancia había señalado lo siguiente:
“José Antonio Jaime Escobar, Presidente de la Fiduciaria del Estado, y María Clemencia Pérez Uribe, Funcionaria de la misma entidad, coinciden en asegurar que a Henry Ávila Herrera se le remitieron copias de las comunicaciones que la fiduciaria envió a los otros funcionarios del banco explicando por qué no se habían constituido las garantías. Por lo tanto Ávila sabía que no se había formalizado el contrato de Fiducia por falta de algunos requisitos y, no obstante, seguía aprobando créditos de Tesorería y ordenando los desembolsos correspondientes, dejando al garete los intereses del banco” (fols. 162 del fallo).
Sin embargo, la omisión no tiene relevancia frente a todo el contexto argumentativo del fallador, en cuanto lo que se cuestiona a ÁVILA HERRERA es el haber aprobado de manera irregular créditos de Tesorería, sin la previa constitución de las garantías, comportamiento que terminó por comprometer los intereses económicos del Banco del Estado.
Por lo tanto, independientemente de que en el expediente se hubiese probado que la omisión en la constitución de las garantías fiduciarias no fue responsabilidad de ÁVILA HERRERA, porque ello era del resorte de la entidad fiduciaria, ese hecho no incide en el compromiso penal atribuido al procesado, pues, se reitera, lo que se le cuestiona es haber aprobado los créditos sin la previa constitución de esas garantías y con conocimiento previo de las dificultades financieras por las que atravesaba el grupo empresarial de Altta Foods para la fecha de los acontecimientos, de tal manera que:
“(…) Altta Foods no podía presentarse a HENRY ÁVILA HERRERA, experto funcionario con trayectoria bancaria, como el mejor de los deudores. Sin embargo, y pese a esas circunstancias, se le ofrece sanearle esa situación; y según afirma el defensor recurrente, debió asumir las obligaciones de su cliente con terceros, como que no de otra forma podían llevarse a cabo las operaciones necesarias para mejorar la capacidad financiera del así beneficiado. Si esto es así, quiere ello decir que el implicado que nos ocupa, conocedor de tantas dificultades, de todas formas optó por asumir todos los riesgos, como si la labor del Banco del Estado fuera la de salvar empresas a punto de quedar en la quiebra o a la postre quebradas, actitud que no se observa se compadezca con las finalidades que debe cumplir una entidad bancaria y los deberes que debía cumplir el procesado” (fls.72 y 72 cuaderno 2 del Tribunal).
Así las cosas, la queja del censor alrededor de este aspecto no tiene vocación alguna de prosperidad.
c) Falta de motivación de la sentencia de segunda instancia respecto de la causa acumulada No. 3 relacionada con las operaciones de los créditos otorgados a Autoaméricas S.A.
El demandante alega que en el escrito de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el defensor de ÁVILA HERRERA presentó argumentos encaminados a rebatir el inusitado afán que habría denotado el procesado en la aceptación de la dación en pago, alegando que para la época de los hechos Teveandina era un ambicioso proyecto, al punto que el mismo Banco había utilizado con anterioridad su canal de televisión para sus pautas publicitarias, y que el procesado había consultado previamente los catálogos oficiales de precios y conceptos escritos favorables sobre el justiprecio de la pauta a recibir.
De manera concreta, en relación con las operaciones de crédito otorgadas a Autoaméricas S.A., el fallador de segunda instancia dijo que:
“En cuanto hace a la tercera causa acumulada, donde se examinan las negociaciones con “Autoaméricas S.A.”, el principal argumento que contiene la impugnación radica en sostener que aquellas pautas publicitarias que se ofrecieron como forma de pago, en verdad eran rentables, y que en efecto tenían ese millonario valor que les asignaba el cliente deudor. Se agrega que hasta se efectuaron estudios internos en el banco del estado que ratificaron esas circunstancias.
“A este respecto, ha de reiterar la Corporación su criterio en el sentido de que debía ser ya motivo de desconfianza para los directivos bancarios que habiendo adquirido “Autoaméricas” esas pautas en valor que sobrepasan en algo los cincuenta millones de pesos, en cuestión de meses resultaran incrementadas cerca de siete veces en su valor, lo cual no es, sin duda, una situación que pueda calificarse de normal. En estas condiciones, para personas con suficiente experiencia en la materia, no podría resultar indiferente ese abrupto por no decir desmedido incremento, de manera que han debido aumentarse los controles y el análisis, en orden a determinar previamente si el deudor estaba ofreciendo en verdad información exacta sobre sus bienes. Se dice que esto precisamente aconteció; pero entonces no se comprende cual la razón, para que no se hubiera establecido que la programadora a través de la cual supuestamente podría hacerse efectiva la respectiva pauta publicitaria, estaba prácticamente paralizada, y que apenas unos días más tarde de cerrarse el trato para el pago de la deuda con la misma, perdiera en la práctica todo su valor. Esto no puede ser sino fruto de actividades descuidadas, negligentes, que desdicen del supuesto cumplimiento de los diferentes reglamentos que en la materia se aplicaban en el Banco del Estado” (fls. 75 y 76 C. 2. Tribunal)
“(…) Por consiguiente, si también en estas operaciones bancarias con ‘Autoaméricas S.A.’ hubo de intervenir HENRY AVILA HERRERA, quien demostró total descuido en el cumplimiento de sus labores al aceptar una dación en pago que luego no podría ser empleada en sus fines naturales, nuevamente nos encontramos en presencia de comportamiento culposo de su parte, que impone ratificar el fallo de condena proferido en su contra (fol. 77 C.2 Tribunal).
Fundamentación ésta que desacredita por completo el argumento del defensor, pues sí hubo una clara motivación frente a los aludidos cuestionamientos planteados por la defensa.
También alega el demandante que el Tribunal no examinó las alegaciones relacionadas con la cláusula sexta del contrato de dación en pago, como quiera que en ella se pactó de antemano que el Banco del Estado tenía el derecho a resolver el contrato de dación si, por cualquier motivo, esa dación no cumplía con el objetivo propuesto de servir como vehículo idóneo para la cancelación de las obligaciones a favor de la entidad bancaria.
Esa situación, como lo advierte la Delegada, había sido analizada en el fallo de primer grado de la siguiente manera:
“Tampoco resulta válido apelar a la hipotética eficacia que se dice tuvo la cláusula contractual que permitió rescindir el contrato de dación en pago por imposibilidad de utilizar las pautas objeto del contrato de dación en pago, pues fluye patente que la operación globalmente ponderada pone al descubierto la negligencia y desprecio por los intereses institucionales, en condiciones que válidamente puede afirmarse que desde el momento mismo de aceptar la insólita convención de las pautas, se comprometió de manera innecesaria el patrimonio de la entidad, como que definitivamente las circunstancias y el objeto mismo del contrato se avistaban inconvenientes e insostenibles para el banco del Estado y, de ahí que persiste la imputación que a título de culpa procede formular al señor Henry Ávila Herrera.
“No puede soslayarse que previa la formalización del contrato de dación en pago ya se había verificado la notificación alrededor de la suspensión de los contratos de publicidad y, adicionalmente, lo natural y obvio era que tras conocer la suspensión de los contratos entre el canal y las programadoras se hubiese dispuesto la inmediata eficacia de la cláusula resolutoria.
“Se trata así de indiscutidos actos de negligencia y manejo improvidente de una operación de crédito y de una alternativa de pago que a todas luces resultaba inconveniente en razón a la franca imposibilidad de materializar su objeto, con los consiguientes riesgos que comportó dicho proceder de modo que, lejos de percibirse cautelosa y prudente la conducta institucional del señor Ávila Herrera se advierte que enderezó su voluntad a ceder a los afanes de remediar con ligereza las obligaciones a cargo de la firma deudora, desatendiendo sin mas las recomendaciones y opiniones contrarias que en su momento expresaron sobre el tema algunos funcionarios de la institución, comportamiento que, no cabe duda estuvo de algún modo alentado por la cercana amistad que le unía con el señor Diego Pardo Koppel, por supuesto, más intensa y acentuada que la que suele presidir las relaciones Banco-cliente” (fols. 181/182 sentencia primera instancia).
Es cierto que el Tribunal no se refirió de manera concreta a la cláusula en cuestión, pero del contexto de su argumentación queda claro que en ese sentido avaló las reflexiones del fallador de primera al cuestionar el actuar culposo del procesado aún cuando incluyó la referida cláusula, pues aceptó ofertas de pago que en momento alguno consultaban los intereses patrimoniales de la entidad a la que se encontraba vinculado, ya que para el Tribunal ninguna explicación tuvo que el procesado hubiese pasado por alto que “la programadora a través de la cual supuestamente podría hacerse efectiva la respectiva pauta publicitaria, estaba prácticamente paralizada, y que apenas unos días más tarde de cerrarse el trato para el pago de la deuda con la misma, perdiera en la práctica todo su valor”, situación que cataloga como fruto de “actividades descuidadas, negligentes, que desdicen del supuesto cumplimiento de los diferentes reglamentos que en la materia se aplicaban en el Banco del Estado”.
Dice el demandante que en su memorial de impugnación la defensa expuso que en el caso de Autoaméricas la Contraloría General de la República había establecido la inexistencia de todo detrimento patrimonial, y que dicho fallo obraba en el proceso.
Sin embargo, como lo advierte la Delegada, el Tribunal, al margen de las conclusiones de la Contraloría General, se detuvo en acreditar el detrimento patrimonial y en la configuración del delito culposo en el asunto de Autoaméricas, diciendo:
“Ahora, se plantea que si algunos meses después, acudiendo a otras fuentes, pudo el deudor ponerse al día en su obligación, ello viene a significar que no se presentó comportamiento delictivo.
“En cuanto a este punto se refiere, es pertinente señalar por parte de la Corporación que el censor de entrada está confundiendo la consumación de la conducta de peculado culposo, con el resarcimiento de los perjuicios que haya causado la perpetración de dicha conducta criminal. En efecto, es evidente que en el momento en que con incuria se llegó al acuerdo de dación en pago, aceptándose un bien comercial que, en la práctica carecía de todo valor, se produjo actividad culposa que guarda nexo causal con el detrimento económico sufrido por parte del Banco del Estado. Por ende, desde ese momento quedó perfeccionada la conducta atentatoria contra la administración pública.
“Por tanto, si posteriormente se busca por parte del deudor minimizar el daño causado y se consigue por medio diverso a la utilización de la pauta publicitaria, no quiere esto significar que la conducta típica se convierta en conducta anodina que no interese al derecho penal. La realidad es que el actuar típico se mantiene incólume, de manera que ese pago tiene eficacia solamente en el ámbito de la punibilidad, como por ejemplo, evitando que a la hora de una sentencia condenatoria se imponga la obligación de indemnizar en determinada cuantía” (fol. 77 C.Tribunal).
Por lo tanto, independientemente del acierto o no de esa conclusión, lo cierto es que el Tribunal sí se refirió a la alegada inexistencia de cualquier detrimento patrimonial del banco, pues para el juzgador el pago posterior de la obligación fue un fenómeno posdelictual de reintegro, que no tenía la virtualidad de tornar jurídica la conducta.
d) Falta de motivación de la sentencia de segunda instancia respecto de la causa acumulada No. 4 relacionada con las operaciones de los créditos otorgados a Hosofas Ltda.
Es cierto que el Tribunal no se refirió a las explicaciones ofrecidas por la Superintendencia Bancaria respecto a que no existía la obligación de reestructurar las obligaciones de esta firma en las condiciones aludidas en la sentencia de 1ª instancia, pero esa omisión, como lo reflexiona la Procuradora Delegada en su concepto no adquiere trascendencia en consideración a que de todas maneras el fallador de segundo grado fundamentó ampliamente las razones por las cuales estimó ilícita la conducta del procesado ÁVILA HERRERA frente a las operaciones bancarias realizadas con “Hosofas”:
“Finalmente, frente a la causa número cuatro, que se ocupa de la situación de “Hosofas”, una vez mas han de reiterarse las previas consideraciones en cuanto que se examinaron sin el debido cuidado los documentos aportados por este deudor, lo cual dio lugar a que a la postre se perdieran capitales estatales.
“Se argumenta a favor del procesado AVILA HERRERA que en esta materia no existían normas que se convirtieran en verdadera “camisa de fuerza” para el funcionario bancario, como que éste podía decidir si exigía o no el pago de parte del capital y la integridad de los intereses. Pero si tal campo de acción estaba permitido, conforme la interpretación que de la normatividad respectiva efectúa la censura, la verdad es que para actuar en forma tan laxa debían incrementarse los controles, profundizarse en los estudios financieros de la situación real del cliente, lo cual no se aprecia haya acontecido. En su lugar, ha de insistirse en que se optó por el camino fácil de aplicar parámetros generales, en lugar de proceder a examinar cada caso en forma concreta, conforme sus particularidades, y esto no puede definirse sino como una actuación culposa” (fols. 77/78 C. Tribunal).
El censor critica que el Tribunal haya sostenido que si estaba permitido actuar como lo hizo ÁVILA HERRERA, entonces debieron “incrementarse los controles, profundizarse en los estudios financieros de la situación real del cliente”, pero no señaló la forma como debió haber actuado el procesado y cuál el fundamento probatorio que le permitía realizar dicha consideración.
Aquí, desconoce el censor que al inicio de sus consideraciones en la sentencia complementaria, el Tribunal rememoró las motivaciones que de manera general, para todos los casos investigados, le habían llevado a calificar la conducta de los funcionarios del banco como un proceder culposo por la inobservancia de los reglamentos, la falta de previsión y el descuido evidenciado en la protección de los intereses patrimoniales del Estado, cuando su función les imponía ser rigurosos en el estudio del estado financiero de quienes a cuyo favor se expidieron los créditos y se desembolsaron los dineros.
Finalmente, frente al argumento de la defensa sobre el respaldo suficiente que la firma Hosofas tenía cuando solicitó los créditos al Banco del Estado, la no existencia de detrimento patrimonial y el resultado material que exige el tipo penal, el Tribunal manifestó:
“También se plantea por el recurrente que si para el momento en que HENRY AVILA HERRERA se retira del Banco del Estado apenas comenzaba a presentarse una situación de mora de parte del deudor, mal puede atribuirse el no pago de esas obligaciones. Sin embargo, al efecto ha de recordarse nuevamente que no puede confundirse el momento de la consumación de la conducta típica con fenómenos ulteriores, así estos puedan guardar alguna relación causal con la acción típica. La verdad es que desde el momento en que HENRY AVILA HERRERA decide, en ejercicio de sus funciones favorecer al cliente con el crédito respectivo, pese a que un concienzudo estudio del caso en concreto hubiera indefectiblemente llevado a abstenerse de obrar en ese sentido, y de allí deviene la entrega del capital al cliente, es en ese instante que se perfecciona la conducta punible de peculado culposo. Que los efectos de esa acción ilegal solamente se materializan posteriormente no implica que sea hacia futuro que se llevó a cabo la conducta contraria al derecho penal, como que estos son ya actos de agotamiento de la conducta punible de peculado culposo. Que los efectos de esa acción ilegal solamente se materializan posteriormente no implica que sea hacia futuro que se llevó a cabo la conducta contraria al derecho penal, como que estos son ya actos de agotamiento de la conducta punible, perfectamente diferenciables del concepto de consumación” (fol. 78 C. Tribunal).
Además, si el Tribunal no se refirió a los resultados del juicio fiscal ante la Contraloría General de la Nación, esa omisión resulta intrascendente, pues como lo esgrime la Procuradora Delegada, ese concepto no era vinculante para la decisión penal, porque una es la óptica del juicio fiscal y otra la del derecho penal, en particular de los sentenciadores, para quienes las pruebas llevaron a atribuir responsabilidad penal al funcionario del Banco aquí procesado que intervino en el trámite de las operaciones de crédito.
En ese sentido, es pertinente recordar que el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejecutan”, establece que “la responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar”, por lo que es la misma ley la que establece la autonomía de cada uno de estos estatutos, y ello la razón por la cual la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que:
“(…) en Colombia no existe, como sí sucede en España, norma de parecido texto al de la denominada en dicho país Ley de Orden público, adoptada por Real decreto Ley de Enero 25 de 1977, o al de la Ley 30 de 1992 ( Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) o al del Real Decreto 1398 de 1993 (aprobatorio del Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora – REDEPOS), en virtud de los cuales no se impondrán conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones penales por unos mismos hechos; esta prohibición que incluso allí mismo está atemperada por numerosas excepciones y que viene adobada por múltiples mecanismos de orden legal (en cuanto al régimen del pleito pendiente, a la prescripción de las acciones, al régimen concursal, etc.) que difieren la decisión disciplinaria a la resolución previa de la penal, pero nunca al revés, como lo pretende la defensa” 5
Así las cosas, aunque en la sentencia de segundo grado no se haya dado una respuesta individual a cada uno de los argumentos esbozados por el apelante al recurrir el fallo de primera instancia, lo cierto es que contextualmente sí contiene una motivación clara frente a las razones en que se cimentó la configuración del punible y la responsabilidad culposa del procesado ÁVILA HERRERA frente a cada una de los hechos imputados, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.
2.2. Demanda presentada a nombre del procesado LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO
Primer cargo.
El defensor de éste procesado demanda la nulidad de la sentencia alegando la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, en consideración a que en un mismo proceso, pese a no haberse dispuesto la ruptura de la unidad procesal, de un lado fueron proferidas dos sentencias, y de otro, en lo atinente a su defendido LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO no se adoptó decisión alguna en la parte resolutiva.
Como quedó reseñado en los antecedentes del caso, el 8 de febrero de 2005 el Tribunal dictó sentencia de segundo grado en la que se pronunció sobre los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia de 1º de octubre de 2003 por los defensores de los procesados Luis Alfonso Lizcano Higuera y Yolanda Angarita Cañas al igual que el formulado por la parte civil, omitiendo resolver las impugnaciones de los defensores de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y HENRY ÁVILA HERRERA.
Ante la inconformidad que manifestaron los defensores de los dos últimos por la referida omisión, el 11 de agosto de 2005 el Tribunal reconoció su falta aduciendo que “sus escritos de sustentación no fueron analizados y considerados, por cuanto los mismos fueron incorporados en otro cuaderno, por lo cual pasaron inadvertidos, aunque la decisión en contra de los citados condenados si fue analizada de manera global, junto con las demás”, y, aplicando por analogía el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, decidió adicionar la primera providencia, pronunciándose sobre las apelaciones no consideradas, lo que lo llevó a revocar las condenas en perjuicios a las que fueron condenados los procesados Lizcano Higuera, LONDOÑO ARANGO y Angarita Cañas en lo pertinente a Altta Foods y parcialmente la de ÁVILA HERRERA en lo concerniente a Altta Foods y Miguel Uribe Londoño, así:
“PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de este Tribunal de 8 de febrero de 2005, en el sentido de REVOCAR PARCIALMENTE el numeral Segundo de la sentencia de primera instancia, en la medida que no hay lugar a imponer al procesado HENRY ÁVILA HERRERA, obligación de cancelar daños y perjuicios, por razón de las causas acumuladas referidas a las deudas del grupo “Altta Foods S.” y de MIGUEL URIBE LONDOÑO.
SEGUNDO: ADICIONAR, asimismo, el citado fallo de 2ª instancia, para REVOCAR en su INTEGRIDAD el numeral cuatro de la sentencia apelada.”
De entrada advierte la Sala que el procedimiento adoptado por el Tribunal para corregir el entuerto derivado de la omisión en la resolución de los recursos de apelación que en debida oportunidad presentaron los defensores de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y HENRY ÁVILA HERRERA contra la sentencia de primera instancia, se ajusta a la legalidad preexistente y por ende no es violatoria del debido proceso.
Pues bien, constituye principio procesal universalmente reconocido que las providencias que le ponen fin a un proceso, no pueden ser modificadas por quienes las profirieron. Así lo establece el estatuto procesal penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), en el artículo 412 al señalar que:
“La sentencia no es reformable ni revocable ni reformable por el mismo juez o sala de decisión que la hubiere dictado (…)”
Sin embargo, cuando en dichas providencias se incluyen algunos errores u omisiones formales, que no afectan en su esencia o sustancia la decisión tomada, se permite que el funcionario que la dictó entre hacer las correcciones necesarias, bien de oficio o a solicitud de parte.
La finalidad del procedimiento de corrección de las sentencias es, en palabras del profesor Redenti, “… la simple rectificación de un desliz material involuntario (lapsus calami)”. En concepto del mismo profesor, esa corrección se diferencia de la reforma de la providencia en desarrollo de los recursos que caben contra ella, en cuanto que, en el evento de la corrección “la sentencia rectificada persiste sustancialmente en firme, semper eadem: en el segundo caso, se tendrá por otra sentencia, que servirá para determinar con su propia autoridad la suerte de la impugnada”.6
El sistema procesal penal que rige el caso sólo consagra en el ya citado artículo 412 mecanismos de corrección para remediar errores meramente formales en la elaboración de las sentencias que, como ya se advirtió, no pueden afectar la esencia de lo ya pronunciado.
Así, estipula la norma que el juez podrá aclarar errores aritméticos, o del nombre de las personas a que se refiere la sentencia, y adicionar la misma por omisiones sustanciales en la parte resolutiva. Frente a esta última posibilidad es menester precisar que los errores de omisión a que se refiere el precepto invocado, son aquéllos que se presentan en la parte resolutiva de la providencia, más no así cuando tales omisiones están contenidas en la parte motiva, eventos para los cuales el estatuto procesal no contempla un mecanismo específico de corrección, razón por la cual, por razón del principio de remisión -artículo 23 de la ley 600 de 2000-, la solución debe buscarse en otro estatuto.
Por ese camino, resultó pertinente la remisión que hizo el Tribunal al artículo 311 del Código de Procemiento Civil, en cuanto posibilita la adición de la sentencia cuando en ella se omitió resolver algún extremo de la litis o algún punto que ha debido resolverse. El texto de la norma es del siguiente tenor:
“Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.
“El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
“Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria o a solicitud de parte presentada en el mismo término”
Frente a ese mecanismo de corrección ha dicho la Sala de Casación Civil de esta Corporación que:
“Por lo que respecta a la posibilidad de pedir adición de una sentencia todavía pendiente de alcanzar firmeza, basta con subrayar que se trata de una herramienta puesta por el legislador en manos de las partes para suplir, en el evento en que de verdad se presenten, omisiones de pronunciamiento sobre cuestiones oportunamente alegadas y debatidas en el proceso, concepto éste que desde luego abarca también todos aquellos puntos que, aún no constituyendo extremos de la litis en el estricto sentido que acaba de indicarse, deban ser materia de decisión por mandato de la ley”7
Por lo tanto, los supuestos de hecho que deben existir para su viabilidad son: i) Que se haya pronunciado sentencia; ii) Que se haya dejado de decidir algún asunto de la litis o dejado de hacer un pronunciamiento que por ley debería realizarse, y iii) Que la adición se solicite dentro del término de ejecutoria.
Tales supuestos se cumplieron todos en el caso que ocupa la atención de la Sala, pues, de un lado, se había dictado una sentencia de segunda instancia en la que se dejó de resolver dos de las apelaciones presentadas en oportunidad debida contra la de primer grado, recursos que por razones constitucionales y legales estaba obligado el Tribunal a decidir, especialmente por respeto a las garantías de la doble instancia y el acceso a la administración de justicia (artículo 29 y 229 de la Carta Política).
De otro lado, contrario a lo sostenido por el impugnante, el Tribunal adicionó la sentencia antes de la ejecutoria formal del fallo inicial, pues como lo destaca la Delegada en su concepto, habiéndose surtido el término de notificación, los defensores de los procesados HENRY ÁVILA HERRERA y LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO solicitaron su complementación con el fin de que se resolvieran los recursos de apelación oportunamente interpuestos por ellos contra el fallo de primera instancia. Una de las citadas peticiones pasó al despacho del magistrado ponente el 17 de febrero de 2005, como se verifica en la constancia secretarial visible a folio 96 del C.1 del Tribunal y el otro, el 25 del mismo mes, informando además la secretaría que el proceso para el momento se encontraba a despacho (fol. 3 C. 2 Tribunal). Igualmente, según constancia del 22 de febrero de 2005 el término de ejecutoria vencía el 14 de marzo del mismo año (fol. 94 C.2 Tribunal), razón por la cual para la fecha en que se dictó el fallo complementario aún no se había surtido la ejecutoria formal del complementado.
Por lo tanto, habiéndose dado las condiciones que establece la ley procesal civil para que ante una omisión de esa naturaleza se pudiese dictar un fallo complementario, resulta atinado el argumento de la misma Delegada en cuanto a que no era la nulidad como medida extrema que es, el remedio al que debía recurrir el fallador para subsanar el error, pues no se compadece con un sistema donde prevalece lo sustancial, que se hubiese repetido el pronunciamiento frente a las apelaciones resueltas en la debida oportunidad para incluir las impugnaciones pretermitidas, cuando de acuerdo con lo argumentado la ley regula dicha situación, justamente, a través de la sentencia complementaria.
Así las cosas, aunque reprochable el error cometido, el mecanismo al que acudió el Tribunal para resolver su propia omisión no sólo se ajustó a la legalidad preexistente, sino que además consultó los principios de prevalencia y efectividad del derecho sustancial, consagrados en los artículos 15 y 16 del Código de Procedimiento Penal.
En el mismo cargo, el censor reclama la nulidad del fallo de segunda instancia por no ocuparse en la parte resolutiva de resolver la situación de su representado LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, de donde pretende que en relación con él no se ha proferido sentencia en esa instancia.
Como ya se dijo, mediante sentencia complementaria del 11 de agosto de 2005 el Tribunal se pronunció, entre otros, sobre los recursos de apelación interpuestos por los defensores de LONDOÑO ARANGO y ÁVILA HERRERA, decisión en cuya parte motiva se dieron las razones que lo llevaron a confirmar las condenas proferidas en su contra por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá, salvo algunos aspectos relacionados con las condenas a pagar los daños y perjuicios, a pesar de lo cual, como lo destaca el recurrente, el Tribunal omitió incluir de manera específica esa determinación en la parte resolutiva, limitándose a disponer lo siguiente:
“PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de este Tribunal de 8 de febrero de 2005, en el sentido de REVOCAR PARCIALMENTE el numeral Segundo de la sentencia de primera instancia, en la medida que no hay lugar a imponer al procesado HENRY ÁVILA HERRERA, obligación de cancelar daños y perjuicios, por razón de las causas acumuladas referidas a las deudas del grupo “Altta Foods S.” y de MIGUEL URIBE LONDOÑO.
SEGUNDO: ADICIONAR, asimismo, el citado fallo de 2ª instancia, para REVOCAR en su INTEGRIDAD el numeral cuatro de la sentencia apelada.”
La omisión del Tribunal pudo provenir de la advertencia que hizo al inicio de esa decisión complementaria, en cuanto a que la misma se integraba al fallo proferido el 8 de febrero de 2005, como lo plasmó en la página 3 del aludido fallo complementario:
“Tratándose, como viene de indicarse, de una sentencia de adición, naturalmente se comprende que el anterior pronunciamiento de segundo grado del Tribunal hace parte integrante del presente fallo…”
Y precisamente en la parte resolutiva del fallo complementado el Tribunal había entrado a confirmar la sentencia materia de apelación en todo aquello que no había sido objeto de modificación en la misma. Sin embargo, esa confirmación general de los aspectos no modificados, no podía cobijar la situación de los dos implicados cuya situación sólo vino a estudiarse de manera específica en el proveído del 11 de agosto, razón por la cual debe admitirse que en la parte resolutiva de éste último se incurrió en una omisión sustancial frente a la decisión tomada en parte motiva en el sentido de confirmar las condenas proferidas contra LONDOÑO ARANGO y ÁVILA HERRERA, por su coautoría en el delito de peculado culposo, salvo lo concerniente al pago de algunos perjuicios que entró a revocar.
No obstante, como lo advierte la Delegada en su concepto, la solución al error no es la nulidad de la sentencia como lo invoca el demandante, pues la omisión puede salvarse en esta sede con la inclusión en la parte resolutiva de la consecuencia jurídica que se desprende diáfanamente de la motivación de la providencia.
Ello por cuanto no existe duda que se está ante un evento de omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, que de acuerdo con el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal se consolida cuando en la motivación se incluye una consideración de esa naturaleza sobre algún punto específico, y no obstante, la consecuencia lógica y concreta de ello no se plasma en la parte resolutiva, situación que se presenta en este caso, motivo que lleva a la Corte a casar la sentencia atacada, para adicionarla incluyendo en la parte resolutiva la decisión confirmatoria de la condena, que en la motiva quedó plasmada respecto de los procesados LONDOÑO ARANGO y ÁVILA HERRERA, en cuanto es claro que la corrección del vicio no impone la reposición integral del fallo ni la repetición de la segunda instancia para asegurar las garantías de estos sujetos procesales.
Esta forma de solución a omisiones de esa naturaleza ya ha sido adoptada por la Sala en otros casos, como en el fallo de casación del 15 de junio de 2005, dentro del proceso radicado bajo el No. 21.259.
Segundo cargo
También al amparo de la causal tercera, en este segundo cargo el censor reclama la nulidad del fallo por falta de motivación en relación con los argumentos aducidos por el defensor de LONDOÑO ARANGO cuando sustentó la apelación.
Como se trata de un cargo de nulidad por falta de motivación de la sentencia, bajo las mismas premisas generales que la Sala ya subrayó cuando estudio el único cargo formulado en la demanda presentada a nombre del procesado ÁVILA HERRERA, entrará a estudiar las quejas formuladas por el defensor de LONDOÑO ARANGO.
Debe admitirse, en primer lugar, que aunque el Tribunal no dio una contestación independiente a cada una de las múltiples ideas y posturas que el defensor de éste procesado presentó en su memorial de impugnación al fallo de primera instancia, la Sala advierte que en el contexto argumentativo esbozado al analizar su situación jurídica, se da una contestación global que alcanza a satisfacer los presupuestos mínimos de argumentación en las cuestiones sustanciales objeto de debate, lo cual, además, ha de mirarse inescindiblemente ligado a los fundamentos del fallo de primera instancia en todo aquello que no se contradijo, pues al confirmar la decisión del a quo, la hizo suya y en algunos aspectos generales ello resultaba suficiente.
Pues bien, en primer lugar se queja el censor de que en la impugnación el defensor de LONDOÑO ARANGO esgrimió argumentos para demostrar que cuando se varió la naturaleza del crédito a la firma Altta Foods, el acusado ya no estaba laborando en la entidad, y que por tanto se presentaba la “exclusión de relación de causalidad”. Pero frente a éste específico punto la sentencia complementaria fue muy clara en señalar que:
“Tampoco resulta valedero considerar que el señor LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO no estuvo vinculado al Banco del Estado durante todo el tiempo que se mantuvo la relación con el Grupo ‘Altta Foods’, como si ello implicara que al tratar sólo parcialmente con este cliente, no tuvo tiempo de apercibirse de los errores que se estaban cometiendo en esos concretos tratos comerciales. En otros términos, esto no significa que no hubiera actuado con notoria negligencia…”
También, dice el censor, contradiciendo el fallo de segunda instancia, el apelante alegó que era base obligatoria para la imputación de un comportamiento culposo la existencia legal de un reglamento o una normativa que discipline la función del servidor público, tesis de obligatoria atendibilidad, toda vez que se trataba de rebatir la infracción al deber de cuidado.
No obstante, como lo destaca la Procuradora en su concepto, frente a la imputación de un comportamiento por infracción del deber objetivo de cuidado, e igualmente sobre el argumento de la presunta licitud de las órdenes superiores dadas a LONDOÑO ARANGO por su jefe ÁVILA HERRERA, en el fallo complementario del 11 de agosto de agosto de 2005, el Tribunal anotó:
“(…), se tiene entonces que se cuestiona la posibilidad de que LONDOÑO ARANGO hubiera podido incurrir en acción culposa punible a través de la figura genérica del peculado, pues si no estaba dentro de su ámbito de funciones el decidir si se otorgaban cupos de endeudamiento, o préstamos de capital de diversa índole, o igualmente no le competía definir si lo inicialmente aprobado podía ser o no variado, la relación causal que lo uniría a los acontecimientos aquí investigados, sería meramente material, más no jurídica y, mucho menos, subjetiva. Esto, en la medida que como se analizara en la sentencia ahora adicionada, es esencial que quien sea señalado como autor de un comportamiento punible culposo ha de tener no sólo unas funciones que le pongan en contacto con el acontecer objetivamente considerado sino que, además, es necesario que tuviera dominio de la acción.
“En principio, la alegación resulta sugestiva, como que en verdad ha quedado visto en precedencia que en las diferentes causas acumuladas, y en concreto, en la referida al caso “Altta Foods S.A.” fueron instancias superiores a la Gerencia Regional, a cargo de LONDOÑO ARANGO, las que decidieron la forma como se otorgarían cupos y créditos a ese grupo empresarial.
“Sin embargo, no es lo menos que aquella documentación que llegó a manos de la Vicepresidencia y del Comité Nacional, primero pasaron por manos de la Gerencia Regional. Siendo esto así, ha de considerarse que si ya en la aportación de documentos, en el acopio de información bancaria y financiera se mostró descuido, esa negligencia de por sí resulta ser trascendente para los resultados negativos que finalmente acontecieron en detrimento del patrimonio estatal.
“Ahora, luego de aprobado el cupo inicial, que a la postre se convertiría en numerosas entregas de dinero, con cobros de intereses que finalmente fue imposible cubrirlos por parte del deudor, nuevamente se advierte que a través de la Gerencia Regional se canalizaban las ordenes superiores.
“Sin embargo, natural aparece resaltar que la obediencia ciega no es un concepto que pueda imponerse a funcionarios con capacidad decisoria en una entidad bancaria. El pretender que ante medidas indebidas e ilegales de sus superiores, ha de guardar silencio el inferior, pese a poder advertir lo acontecido, en lugar de alertar a quien emite la orden, es algo que ya ni siquiera se puede admitir de manera plena a nivel de las fuerzas militares de cualquier nación que se precie de ser democrática. Mucho menos podría predicarse” (fls. 79 y 80 C. 2. Tribunal).
Ahora, aunque es cierto que el Tribunal no hizo alusión a las disposiciones infringidas, como también lo advierte la Delegada, esa alegación resulta irrelevante si en cuenta se tiene que el fallador siempre fue claro en señalar que el procesado LUIS JOSÉ LONDOÑO en su condición de Gerente Regional actuó de manera descuidada al pretermitir la observancia de las disposiciones que regían el trámite de los créditos, lo que incidió en el detrimento patrimonial de la entidad crediticia.
Y como se advirtió al contestar la demanda a nombre del procesado ÁVILA HERRERA, la sentencia de primera instancia hizo una reseña de las normas de crédito “comunes a todas causas acumuladas”, varias de las cuales definían las políticas de crédito, daban instrucciones sobre las obligaciones que debían observar los distintos funcionarios relacionados con el crédito, señalaban los requisitos para la evaluación previa de los créditos etc., tal como se lee en las páginas 54 a 57 de la sentencia de primera instancia, aspectos que se entienden avalados por el juzgador de segunda instancia en cuanto que no fueron contradichos.
Se queja el casacionista de que en la impugnación contra el fallo de primera instancia el defensor de LONDOÑO ahondó “sobre los yerros que –según él- comete el juzgado sentenciador cuando ‘hace depender la TIPICIDAD del delito reprochado en la modalidad del crédito: que si de cartera ordinaria o si de tesorería”, frente a lo cual nada respondió el Tribunal
Es cierto que cuando el Tribunal estudió la situación particular del procesado LONDOÑO no abordó el tema relacionado con la modalidad de la obligación, pero ese tema ya había sido analizado con suficiencia cuando revisó la situación de ÁVILA HERRERA, y al mismo también se había referido en el primer pronunciamiento del 8 de febrero que era objeto de adición, en el que alrededor del punto expresó que:
“Se precisa, entonces, que el Comité Nacional de Crédito, con base en la documentación recibida de la Regional, estudió detenidamente la situación del grupo Altta Foods y que, con base en las conclusiones objetivamente obtenidas, se consideró viable otorgarle un crédito ordinario por $3.000’000.000 a cinco años, uno de gracia incluido, siendo su característica el de ser de destinación específica; que, por ende, en manera alguna podía entenderse como un cupo rotativo que tuviera un determinado cupo máximo, cuando era clara la fragilidad financiera del deudor y aquello que se quería era, precisamente tratar de fortalecer sus finanzas pero a un largo plazo, como que era imposible que pudiera cumplir obligaciones a corto plazo. De la misma manera, ante esa preocupante inestabilidad financiera, mal podía considerarse viable que en ese concreto evento pudiera acudirse a otras operaciones tales como los créditos de tesorería o créditos puente, pues ello no sólo incrementaba el riesgo para el acreedor, sino para el mismo cliente que, se reitera, no estaba en condiciones de atender obligaciones que tuvieran vencimiento en término reducido. Pero, además, se evidencia que el crédito ordinario no fue otorgado como ordenaba el mencionado Comité Nacional, pues a más que no se exigieron las adecuadas garantías fue trabajado por partidas como si de un cupo de crédito se tratara”. (fols. 32/33 C.1 Tribunal)
“(…) Por el contrario, precisamente esto es lo planteado en forma por demás detallada en la sentencia de primera instancia: Que los servidores públicos no fueron previsivos; que actuaron guiados por pautas generales, sin preocuparse por examinar el caso en concreto, lo cual les hubiera permitido advertir que “Altta Foods” era un cliente de alto riego, como que incluso tenía ya una imagen deteriorada en el medio financiero de la Capital de la República. Que, por lo mismo, así fuera factible acudir en ciertas ocasiones a créditos de tesorería, a créditos puente, para ayudar a ciertas empresas a solucionar sus dificultades económicas, ese proceder marco no era aplicable en el concreto caso de ese cliente” (fol. 55 cuaderno 1 del Tribunal).
Por lo tanto, como se advirtió al responder la demanda a nombre de ÁVILA HERRERA, para el fallador la prueba fue demostrativa de que el crédito otorgado fue uno ordinario de destinación específica, que no admitía posteriormente ser modificado, pues se trataba de operaciones nuevas independientes que no correspondían al crédito de cartera ordinaria que con destinación específica había aprobado por cinco años el Comité Nacional de Crédito con un año de gracia. De ahí que como lo concluye la Delegada, la omisión es sólo en apariencia, pues el carácter de la obligación fue definido en acápite correspondiente al análisis que realizaba de la situación de otro procesado, resultando suficiente.
Alega el demandante que el Tribunal desconoció la alegación según la cual “El riesgo asumido por los agentes del Banco estuvo dentro del rango legal y permitido, y si sucedió algo imprevisible, ello escapa a la esfera del derecho penal en su modalidad culposa, resultando atípica la conducta”.
Aquí también comparte la Sala el argumento de la Delegada en cuanto a que si bien es cierto que en la sentencia del 11 de agosto de 2005, el Tribunal no analizó lo relacionado con la teoría del riesgo, tal pretermisión resulta intrascendente porque en el fallo complementado del 8 de febrero de 2005 aludió a lo que sobre el tema dijo la primera instancia en relación con las operaciones crediticias de Altta Foods S.A., en el siguiente contexto argumentativo:
“Se indica que si bien se ha discutido a todo lo largo del proceso, en cuanto a esta causa acumulada se refiere, que ha de analizarse la situación vivida bajo las condiciones propias de las vicisitudes que pueden afectar las relaciones contractuales entre acreedor y deudor, esta apreciación deja de ser válida si acontecen en el campo de la banca pública y cuando los funcionarios con poder de disponibilidad sobre los dineros estatales actúan con manifiesto desconocimiento de los reglamentos y, en general, de las exigencias que reglan el crédito en la institución, resultando de esto detrimento para los intereses económicos del Estado” (fol. 32 C.1 Tribunal)
“De la misma manera, ante esta preocupante inestabilidad financiera, mal podía considerarse viable que en ese concreto evento pudiera acudirse a otras operaciones tales como los créditos de tesorería o créditos puente, pues ello no solo incrementaba el riesgo para el acreedor, sino para el mismo cliente que, se reitera, no estaba en condiciones de atender obligaciones que tuvieran vencimiento en término reducido. Pero, además, se evidencia que el crédito ordinario no fue otorgado como ordenaba el mencionado Comité Nacional, pues a más que no se exigieron las adecuadas garantía fue trabajado por partidas como si de un cupo de crédito se tratara” (fol. 33 C. 1 Tribunal).
Punto frente al cual el juzgador de primera instancia ya había señalado que:
“Resulta pertinente repetir que, aún cuando la insolvencia incapacidad de pago de los deudores del sector financiero, puede sucederse como explicable y cotidiana contingencia en este tipo de operaciones financieras, el asunto bajo examen deja notar que no se trató de una situación calamitosa o de crisis financiera sobreviviente, sino de la aprobación y desembolsos de millonarias sumas de dinero con destino a personas naturales y jurídicas que por obra del negligente manejo en los procesos de evaluación y estudio de su real capacidad de pago y concreta situación financiera, terminó por derivar en la imposibilidad de recuperación de la cartera, en detrimento manifiesto del patrimonio del Banco del Estado, vale decir, la conducta institucional descuidada e improvidente de los funcionarios al servicio de la entidad financiera fue causa eficiente del incumplimiento que bajo condiciones de elemental diligencia se hubiese podido barruntar desde sus inicios” (fol. 113 C. Sentencia primera instancia).
De allí que el fallador asumió que no fue el riesgo normal de las operaciones crediticias el que estuvo presente en este trámite sino el surgido por la actividad descuidada y negligente asumida por los funcionarios, afirmación que como se advirtió fue avalada por el juzgador de segunda instancia en la sentencia del 8 de febrero de 2005, con argumentos que resultaban suficientes para contestar la inquietud que al respecto planteó el defensor de LONDOÑO en su memorial de impugnación.
Sostiene el censor que el Tribunal tampoco se pronunció sobre lo aducido acerca de la existencia de las garantías que se demostraron en las audiencias, a las cuales, una vez rechazadas por la sentencia, se les atribuyó la imposibilidad de contar con una herramienta legal para recuperar la cartera; argumento cuya relevancia radica, según el censor, en que la facticidad que se hizo típica fue que por “desembolsar sin previa constitución de garantías, el Banco del Estado resultó perjudicado”.
Aquí también debe reconocer la Sala que es cierto que cuando el Tribunal estudió la situación particular de LONDOÑO en el fallo complementario no hizo alusión al tema de las garantías constituidas, pero como lo advierte la Delegada, ello se entiende porque el punto ya había sido desarrollado en la sentencia complementada (la del 8 de febrero de 2005), en los siguientes términos:
“Se resalta, además, que el implicado LONDOÑO ARANGO, al comenzar a intervenir en la aprobación de créditos de tesorería, debía saber o cuando menos intuir la imposibilidad que colocaba a la empresa deudora para cancelar los mismos, aparte de que conocía que aún no estaban constituidas las garantías necesarias para estos fines, las que, de todas formas, no se preocupó porque fueran materializadas” (fols. 34/35 C.1 Tribunal)
En este punto recuerda la Sala que al iniciar la fundamentación del fallo del 11 de agosto de 2005, el Tribunal advirtió que se trataba de un fallo complementario y que por lo tanto debía entenderse que una y otra providencia conforman el fallo del superior y que tratándose de cuatro causas acumuladas muchas de las cuestiones examinadas eran pregonables de ambas decisiones.
Además, tiene razón la Procuradora Delegada cuando advierte que la omisión igualmente resulta intrascendente si se mira que el fallo de primera instancia insistió de manera reiterada en que conforme a la Circular reglamentaria 001 de 1996, emanada de la Junta Directiva del Banco del Estado y que aludía a la política general de crédito de la institución, era obligación que previo a la aprobación de todo crédito se realizara una evaluación que permitiera establecer la verdadera capacidad de pago del cliente, exigencias que fueron desatendidas por los servidores públicos que estuvieron a cargo del trámite de los diferentes créditos, quienes pese a conocer las dificultades financieras de los interesados en los mismos no fueron diligentes y se apartaron de la normatividad interna del banco y la externa de la Superintendencia, relativas a la evaluación, aprobación, desembolso y seguimiento de las garantías con el fin de garantizar que el patrimonio de la entidad crediticia no resultara menoscabado.
Además, que conforme a la ADM-061 del 22 de abril de 1994:
“(…) los gerentes como responsables del control interno de las oficinas, artículo 6º ley 87, deberán asegurarse de que ninguna operación se desembolse sin el lleno de todos los requisitos establecidos (aprobación del funcionario o estamento competente según los niveles de atribuciones, documentación y garantía debidamente constituida y registrada, entre otros, y no procede orden o autorización en contrario)”
… “los jefes de cartera o quienes hagan sus veces en las oficinas, por ningún motivo permitirán el desembolso de operaciones que no llenen la totalidad de los requisitos y si lo hicieren incurrirán en causal de mala conducta y se harán acreedores a las mas drásticas sanciones contempladas en el reglamento interno de trabajo”.
Y que según la CRE del 18 de diciembre de 1995:
“(…) se deben constituir las garantías exigidas en las aprobaciones de crédito, conforme lo decidan los estamentos de decisión del Banco y previamente a cualquier desembolso, quedando prohibido desde entonces contabilizar operaciones de crédito con constancias verbales o escritas sobre certificado de garantías en trámite, boletas de radicación de registro e hipotecas, contratos de prenda en trámite y demás garantías en proceso de constitución. Que toda operación de crédito podrá contabilizarse solo cuando se hayan constituido todas las garantías exigidas en la aprobación del crédito y cuenten con el visto bueno de la División Jurídica del Banco (fols. 55/56 fallo primera instancia).
De allí, deduce con razón la Delegada, que el juzgador de primera instancia evidenció con claridad las responsabilidades que en los procedimientos debían observar de manera imperativa los funcionarios antes de desembolsar un crédito, lo que desvirtuaba lo afirmado por el entonces apelante cuando señaló que la gestión de constituir y contabilizar las garantías era gestión de otras instancias, pretendiendo excluir la participación de LONDOÑO ARANGO.
También esgrime el censor que al impugnar la sentencia del a-quo, el defensor de LONDOÑO ARANGO señaló que el cargo de la fiducia esbozado en el folio 172 de dicho proveído no revestía ninguna seriedad, sin que el Tribunal dijera nada al respecto.
Aquí también reconoce la Sala que cuando el Tribunal estudió la situación de LONDOÑO no hizo ninguna manifestación sobre las alegaciones relacionadas con la fiducia, pero con razón advierte la Delegada que la omisión no tiene la trascendencia que le quiere dar el casacionista, pues aunque es cierto que la responsabilidad funcional en la constitución de la misma no le correspondía al Gerente Regional, lo importante en la imputación del delito de peculado culposo es que era deber del gerente verificar el total cumplimiento de los requisitos antes de contabilizar algún desembolso, tal como lo establecía la normatividad respectiva, deberes que fueron pretermitidos, cuestión que, como lo reseña la Delegada fue advertida por el propio presidente de la Fiduciaria del Estado, José Antonio Jaime Escobar y por la funcionaria de la misma entidad, María Clemencia Pérez Uribe, quienes coincidieron en asegurar que a los funcionarios del Banco, la Fiduciaria les remitió comunicaciones explicando las razones por las que no se habían constituido las garantías, particularmente no se había formalizado el contrato de fiducia por falta de algunos requisitos, por lo que de acuerdo con los reglamentos no podían hacerse los desembolsos de los créditos, porque sin la constitución de la garantía quedaban a la deriva los intereses del banco.
Según el censor, el Tribunal tampoco se pronunció sobre la sustentación que rebatía el indicio “consistente en que LONDOÑO ARANGO ‘llamaba para reclamar copia de la garantía, según declaración del presidente de la Fiducia José Antonio Jaime Escobar’”.
Como lo advierte la Procuradora, aquí el argumento expuesto lo que termina es cuestionando la apreciación probatoria del fallador en lo relacionado con el testimonio del presidente de la Fiduciaria, cuestiones ajenas a un cargo de nulidad y más propias de una violación indirecta de la ley sustancial, que no fue propuesta, razón por la cual la inconformidad no prospera.
Finalmente, no demostró el procesado la incidencia que puede tener la omisión del Tribunal al no considerar el argumento propuesto por el apelante frente al “no envío del contrato de pignoración a la División Jurídica”, puesto que, como también lo advierte la Delegada, quedó claro dentro del fallo de primera instancia que las distintas dependencias de la entidad bancaria cumplían diferentes labores y que la División Jurídica era la que avalaba o verificaba la legalidad de las distintas garantías, por ello se observa que termina siendo de importancia que un contrato de pignoración no se someta a esa instancia.
Así las cosas, no prospera la censura.
2.3. Demanda presentada por el apoderado de la parte civil.
Primer cargo.
El demandante acusa el fallo por considerar que violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea del inciso último del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (55 del decreto 2700 de 1991), que además condujo a la vulneración de los artículos 23, 44 y 56 del Decreto 2700 de 1991, en cuya vigencia se cometieron los hechos, adicionalmente se desconocieron los artículos 103, 104 y 105 del decreto 100 de 1980 y 1494 1613, 1614, 2341, 2343, 2346 y 2344 del Código Civil.
El artículo 56 del Código de Procedimiento Penal prevé que el juez, cuando se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, debe proceder a liquidar los perjuicios y condenar al responsable. Y expresamente en el inciso final dispone que:
“Cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo, será ineficaz la condena impuesta”.
Según el censor, el citado segmento normativo cuya errónea interpretación denuncia se refiere exclusivamente a la acción civil ordinaria indemnizatoria originada en la responsabilidad extracontractual por el hecho ilícito que ha ocasionado perjuicios a una persona que no está ligada con el victimario por vínculo contractual alguno.
Y en éste caso, las acciones civiles iniciadas por el Banco del Estado con miras a lograr el pago de las obligaciones insatisfechas tenían como sustento los contratos de mutuo celebrados, constituyendo la fuente de dichas acreencias un negocio jurídico, no el hecho punible por el cual fueron condenados los procesados, ni tampoco una declaratoria de responsabilidad civil extra contractual originada en el hecho punible. Por lo tanto, tales acciones no perseguían la reparación de los perjuicios originados en el ilícito sino la recuperación de un crédito y sus intereses a cargo de particulares ajenos al Banco y los cuales no aparecían procesados.
Pues bien, para comprender el problema planteado, la Sala rememora que en la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia por el defensor de ÁVILA HERRERA, el mismo adujo que en los expedientes donde se investigaban los créditos otorgados a Miguel Uribe Londoño y Altta Foods S.A., se habían revocado las resoluciones a través de las cuales se había admitido al Banco del Estado como parte civil y las demandas civiles presentadas por sus representantes, precisamente, porque la entidad crediticia de manera simultánea había adelantado acciones de orden civil ante esa jurisdicción.
Esa situación, que fue analizada en la sentencia complementaria dictada el 11 de agosto de 2005 con ocasión del referido recurso de apelación, llevó al Tribunal a revocar la determinación que condenaba al procesado ÁVILA HERRERA a pagar los daños y perjuicios causados con ocasión de los delitos originados en las obligaciones contraídas con el grupo Altta Foods S.A. y Miguel Uribe Londoño, por considerar que le asistía razón al impugnante, motivo por el cual la única condena al pago de perjuicios que quedó vigente contra éste procesado, fue la originada por las obligaciones contraídas con la firma Hosofas.
La misma situación de hecho lo llevó a revocar la sentencia de primera instancia que condenaba a los procesados LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, Luis Alfonso Lizcano Higuera y Yolanda Angarita Cañas a pagar los daños y perjuicios concernientes a la causa seguida por las obligaciones de Altta Foods S.A.
Se encuentra acreditado dentro del proceso que en lo que hace relación con la causa que se generó por las obligaciones adquiridas por Miguel Uribe Londoño con el Banco del Estado, con fecha 30 de septiembre de 1999, fue presentada demanda de parte civil por la apoderada del Banco del Estado, encaminada a obtener el pago de los perjuicios materiales cuyo avaluó, dijo, debía hacerse en su momento, advirtiendo que ante el incumplimiento del cliente en el pago de sus obligaciones el banco había enviado a cobro jurídico la documentación necesaria para iniciar el proceso ejecutivo, que le correspondió al Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá y en el cual se libró mandamiento de pago a favor del Banco del Estado con base en los pagarés suscritos por el deudor Uribe Londoño, más los intereses moratorios y de plazo.
Como igualmente lo constató la Delegada en la revisión que hizo del expediente, la anterior demanda de parte civil fue admitida por la Fiscalía en resolución del 5 de octubre de 1999 (fls. 184 y ss. cuaderno No. 3 de la causa 371). No obstante, en resolución del 3 de diciembre siguiente (fls. 295 y ss. cuaderno No. 4 de la causa 371), el ente instructor revocó su propia decisión y, en su lugar, rechazó la demanda de parte civil, tras considerar que a pesar de que la apoderada declaró bajo juramento no haber promovido proceso ante la jurisdicción civil se contradijo al señalar que ya se había iniciado un proceso ejecutivo contra el procesado Miguel Uribe Londoño y que por tal razón la demanda no debió ser admitida, con base en lo dispuesto en el entonces artículo 55 del Código de Procedimiento Penal (decreto 2700 de 1991).
De igual manera, dentro de la causa penal seguida por las obligaciones crediticias de Altta Foods S. A., el Banco del Estado a través del apoderado presentó demanda de parte civil el 27 de septiembre de 1999, solicitando la condena en perjuicios materiales los cuales deberían ser avaluados en su momento, dado que la entidad en vista del incumplimiento del cliente en el pago de sus obligaciones presentó en su contra demanda ejecutiva que le correspondió al Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá, en la cual se solicitó librar mandamiento de pago por concepto del capital e intereses de mora y corrientes, con base en los pagarés suscritos por los clientes y condenar en costas al demandado.
La fiscalía en resolución del 27 de septiembre de 1999 admitió la constitución de parte civil presentada por el apoderado del Banco del Estado y a éste como parte civil (fls. 87 y ss. cuaderno No. 4 de la causa 374), pero en resolución del 3 de diciembre siguiente, la revocó con el mismo argumento aducido para el caso anterior, rechazando, en su lugar, la demanda presentada (fls. 193 y ss. cuaderno No. 5 de la causa No. 374).
Revisado cuidadosamente el voluminoso expediente, no observó la Corte, como tampoco lo hizo la Delegada, ni lo refuta el demandante, que las anteriores determinaciones hubiesen sido impugnadas por la parte afectada, o que con posterioridad a ellas se hubiese intentado una nueva constitución en parte civil dentro de esas específicas causas, lo cual significa que la situación quedó en ese estado, vale decir, sin la admisión de parte civil en relación con las causas seguidas con ocasión a las obligaciones contraídas por el Grupo Altta Foods S.A, y Miguel Uribe Londoño.
Lo anterior conlleva a admitir, como lo hizo la Delegada, que las autoridades judiciales que conocieron de los diferentes procesos hoy acumulados, estimaron que al haber adelantado el Banco del Estado sendos procesos ejecutivos contra el Grupo Altta Foods S.A, y Miguel Uribe Londoño y otros, con base en los pagarés suscritos para garantizar las obligaciones contraídas, y pretender allá el mandamiento de pago por el capital y los intereses corrientes y de mora, todo esto con anterioridad a que se iniciaran en el proceso penal las acciones civiles, se configuraba la hipótesis prevista en los artículos 50 y 55 del ordenamiento procesal penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), hoy artículos 52 y 56 de la Ley 600 de 2000, que obligaba a rechazar la constitución de parte civil, decisión que causó ejecutoria formal y material.
Como la pretensión de la parte civil recurrente en casación, es obtener que través de la vía de la causal primera, la Corte invalide parcialmente el fallo demandado para que en su lugar condene a los procesados al pago de los perjuicios derivados de los créditos otorgados al Grupo Altta Foods S.A, y a Miguel Uribe Londoño, resulta claro de acuerdo a lo analizado que en relación con ellos no tiene interés para reclamar por cuanto en su oportunidad fueron inadmitidas las demandas encaminadas a ese propósito, en decisiones, que se reitera, causaron ejecutoria formal y material.
En consecuencia de lo dicho, la Sala desestimará éste primer cargo presentado por el apoderado de la parte civil, por ausencia de interés para reclamar los eventuales perjuicios derivados de los ilícitos investigados con ocasión de las obligaciones contraídas con los referidos Grupo Altta Foods S.A, y Miguel Uribe Londoño.
Segundo cargo.
Nuevamente, con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, el censor acusa la sentencia por considerar que viola de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea de lo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, norma medio que condujo a la violación directa de los artículos 1613, 1614, 1615, 2341, 2343 y 2344 del Código Civil.
Según el demandante, en el fallo del 8 de febrero de 2005, el Tribunal convalidó los razonamientos de la primera instancia, en torno a la forma como determinó y cuantificó los daños y perjuicios causados con el delito, cuando en el numeral tercero de la parte resolutiva dijo confirmar en lo demás la sentencia apelada. Pero, posteriormente, en la sentencia de adición del 11 de agosto siguiente, revocó en la parte resolutiva la condena al pago de perjuicios, desbordando con este proceder lo previsto en el citado artículo 311 del estatuto procesal civil y su propio fallo, yerro que de no haberse presentado habría llevado a confirmar la decisión adoptada por el a quo en la materia.
Como lo hizo la Delegada, para una mejor comprensión del problema planteado, la Sala rememora las decisiones que en punto a los daños y perjuicios causados tomaron los sentenciadores y cuales de ellas han sido objeto de impugnación.
En la sentencia de primera instancia, fechada el 1º de octubre de 2003, el Juzgado 29 Penal del Circuito tomó las siguientes decisiones en relación con los perjuicios:
a. Estimó que en la causa adelantada por la obligación de la firma Autoaméricas S. A., no había lugar a condenar al pago de daños y perjuicios por razón del reintegro efectuado.
b. Condenó, en cambio, por dicho concepto a HENRY ÁVILA HERRERA en relación con los perjuicios causados por los hechos investigados en las causas originadas en las obligaciones de Miguel Uribe Londoño, Altta Foods y Hosofas Ltda.
c. También condenó a los procesados Luis Alfonso Lizcano Higuera, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y Yolanda Angarita Cañas a pagar los daños y perjuicios concernientes a los hechos investigados en la causa seguida por la obligación del grupo Altta Foods S.A.
El representante de la parte civil, inconforme con la condena por daños y perjuicios proferida por el juzgador de primer grado, recurrió en apelación el pronunciamiento destacando que la suma de $964.000.000 a que fue condenado el procesado HENRY ÁVILA HERRERA en lo que atañe a la causa originada en los créditos de Hosofas Ltda., equivalía tan solo a los saldos insolutos que configurarían el rubro de daño emergente, dejando de lado el concepto de lucro cesante. En su concepto tenía que sufragar por dicho concepto los intereses de la obligación a partir del 1º de abril de 2002 que ascendían a $217.985.869 y adicionalmente la cantidad de $1.170.984.988 como intereses contingentes, para un total de $3.450’467.925. Censuró además que en relación con los créditos de Altta Foods S.A y Miguel Uribe Londoño se desconociera la liquidación a 30 de septiembre de 2003, conforme a la cual adeudaban a la entidad crediticia las sumas de $4.725.328.823 y $1.639.903.421, respectivamente.
Al resolver el recurso, en el fallo del 8 de febrero de 2005, el Tribunal consideró que la anterior impugnación no estaba llamada a prosperar por cuanto las sumas fijadas por el juzgador de primera instancia correspondían “al saldo final insoluto a cargo de la firma prestataria, incluidos los intereses causados”, lo que en su criterio indicaba que el juzgado dedujo no solo el capital entregado por el banco a los diferentes deudores cuyas obligaciones no cumplieron, sino también los intereses generados en su momento, a pesar de no estar discriminados.
Agregó que la sentencia penal constituía título ejecutivo y que en ella se fijaba un monto base, sujeto a variación en el proceso ejecutivo, por lo que la no actualización de las sumas a pagar no causaban agravio a la parte civil (fls. 70 a 77 C. 1 Tribunal). En consecuencia confirmó la determinación.
Como posteriormente el Tribunal se vio abocado a resolver los recursos de apelación interpuestos oportunamente por los defensores de los procesados ÁVILA HERRERA y LONDOÑO ARANGO contra el fallo de primera instancia, el primero de los cuales había alegado que en el proceso reposaban las revocatorias de las partes civiles promovidas por el Banco del Estado en lo concerniente a las obligaciones crediticias de Miguel Uribe Londoño y Altta Foods, precisamente, porque la entidad crediticia de manera simultánea había adelantado acciones de orden civil ante la jurisdicción civil, en la sentencia de adición se resolvió:
“PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de este Tribunal de 8 de febrero de 2005, en el sentido de REVOCAR PARCIALMENTE el numeral Segundo de la sentencia de primera instancia, en la medida que no hay lugar a imponer al procesado HENRY AVILA HERRERA, obligación de cancelar daños y perjuicios, por razón de las causas acumuladas referidas a las deudas del grupo “Altta Foods S.” y de MIGUEL URIBE LONDOÑO.
SEGUNDO: ADICIONAR, asimismo, el citado fallo de 2ª instancia, para REVOCAR en su INTEGRIDAD el numeral cuarto de la sentencia apelada.
TERCERO: Contra la presente decisión y la de ocho (8) de febrero anterior, como constitutivas de una sola providencia judicial procede el recurso extraordinario de casación.” (fol. 86 C. Tribunal).
Se recuerda que el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia condenaba a Luis Alfonso Lizcano Higuera, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y Yolanda Angarita Cañas a pagar los daños y perjuicios concernientes a los hechos investigados en la causa seguida por la obligación del grupo Altta Foods S.A.
En los términos de las anteriores decisiones, la condena por daños y perjuicios contra ÁVILA HERRERA por los hechos relacionados con los créditos otorgados a la firma Hosofas no sufrió modificación.
Con el cargo que se estudia, el apoderado de la parte civil que demandante en casación busca que la Corte deje sin efectos la decisión que revocó la condena a pagar los perjuicios derivados de los créditos otorgados al Grupo Altta Foods S.A. y a Miguel Uribe Londoño, cuando de acuerdo con lo analizado en el cargo anterior, en relación con ellos no tiene interés para reclamar por cuanto, se reitera, en su oportunidad fueron inadmitidas las demandas encaminadas a ese propósito, en decisiones que causaron ejecutoria formal y material.
Consecuente con lo dicho, también desestimará la Sala éste segundo cargo, por ausencia de interés de la parte civil para reclamar los eventuales perjuicios derivados de los ilícitos investigados con ocasión de las obligaciones contraídas con el Grupo Altta Foods S.A. y el señor Miguel Uribe Londoño.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero. NO CASAR la sentencia impugnada, motivo por el cual queda confirmada la condena impuesta contra los procesados HENRY ÁVILA HERRERA y LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO en aquello que no fue objeto de modificación en el fallo complementario dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de agosto de 2005.
Segundo. Desestimar la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
IMPEDIDO
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de casación del 25 de octubre de 2001, radicado No. 14.647.
2 Sentencia de casación del 12 de diciembre de 2005, radicado No. 24.011.
3 Cfr. Sentencia de casación del 4 de septiembre de 2003, radicado No. 17.257
4 Sentencia de casación del 31 de agosto de 2001, radicado No. 15.745.
5 Sentencia de única Instancia del 17 de julio de 1996.
6 Enrico Redenti, Derecho Procesal Civil, Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1857, p. 6.
7 Auto del 15 de junio de 1993, Expediente No. 3573