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Proceso No 25266
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 68
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2.006)
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación que interpusiera el defensor del procesado EMILIANO FIGUEROA CÓRDOBA contra la sentencia de junio 30 de 2.005 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la que en primera instancia profiriera el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad en abril 25 de 2.003 condenando al procesado en mención a la pena principal de 11 años y 6 meses de prisión, multa de $32’720.050,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privativa de libertad al hallarlo responsable de la comisión de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad en documento privado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Previamente autorizado por el Concejo Municipal, el entonces alcalde de La Cumbre (Valle), adquirió de José Mario Rengifo Truque y María Eugenia Salcedo Benítez un predio de 16.000 metros cuadrados por valor de $52’766.000,oo con el propósito de desarrollar en él un plan de vivienda de interés social. Mas concertada así la negociación se alteraron luego la promesa de contrato, el convenio de compraventa y la escritura pública a través de la cual se protocolizó dicha transacción en elementos como el área vendida y el precio de venta para señalar ahora que se trataba de 14.000 metros cuadrados y que su valor era de $50’000.000,oo, todo con el fin de que el municipio cancelare por separado esos dos mil metros más que la firma constructora había prometido.
Ya en ejecución del programa habitacional el mandatario municipal suscribió y expidió, sin el lleno de las exigencias legales una serie de contratos y actos administrativos y además, de los dineros que depositaron los adjudicatarios de vivienda en la cuenta abierta para el efecto en la Caja Agraria de La Cumbre, dispuso el alcalde en noviembre de 1.997 de $31’000.000,oo que entregó a Nelson Vargas Trujillo representante legal de la constructora Urbipal Ltda. no logrando éste justificar satisfactoriamente su inversión.
Por estos acontecimientos se adelantó la respectiva investigación cuyo mérito fue calificado en resolución de febrero 17 de 1.999 acusándose a Emiliano Figueroa Córdoba y a Nelson Vargas Trujillo por los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad material de empleado oficial en documento publico, falsedad en documento privado y peculado por apropiación y a Luis Norberto Figueroa Jiménez -entonces Notario Único de La Cumbre- por los de falsedad documental tanto en documento público como privado. Y si bien contra dicho calificatorio se interpusieron recursos de apelación, de éstos desistieron los impugnantes por manera que la acusación cobró ejecutoria el 6 de abril de la citada anualidad.
De otro lado, habiendo el Concejo de La Cumbre aprobado a instancias del edil Absalón Lozano Ángel la contratación de una obra de cerramiento del acueducto en la Vereda La Ventura de esa localidad, el alcalde Figueroa Córdoba no sólo adjudicó en mayo de 1.997 el respectivo convenio por solicitud del referido concejal a Jesús Antonio Trejos Otero (habiéndose pactado entre estos que el segundo le pagaba al primero el 10% de lo contratado como contraprestación), sino que le solicitó al contratista del correspondiente anticipo un préstamo personal de $300.000,oo que días más tarde le canceló con dineros del presupuesto municipal.
También por estos sucesos se adelantó el respectivo sumario que se calificó en providencia de septiembre 20 de 1.999 acusándose a Jesús Antonio Trejos Otero por el delito de cohecho por dar u ofrecer, a Absalón Lozano Ángel por los de concusión e interés ilícito en la celebración de contratos y a Emiliano Figueroa Córdoba por los de cohecho impropio e interés ilícito en la celebración de contratos. Como contra dicha determinación fuera interpuesto el recurso de apelación, la misma fue modificada en noviembre 23 de 1.999 respecto del alcalde y el concejal para acusarlos a aquél por el delito de peculado y a éste por el de cohecho impropio.
Acumuladas las causas que así se originaron a partir de la ejecutoria de las referidas resoluciones de acusación, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali adelantó el correspondiente juicio en cuya audiencia pública la Fiscalía propuso -con fundamento en la realizada en primera instancia- la variación de la calificación proferida en el segundo proceso reseñado, mas en sentencia de abril 25 de 2.003 se condenó al alcalde Emiliano Figueroa Córdoba a prisión de 11 años y 6 meses, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $32’720.050,oo, como autor de un concurso de delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y determinador de los punibles de falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad en documento privado; al contratista Nelson Vargas Trujillo a prisión de 10 años, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de $32’720.050,oo por los mismos punibles imputados al alcalde, excepto el peculado materia de acusación del proceso referenciado en segundo lugar; al notario Luis Norberto Figueroa Jiménez a prisión de 3 años y 6 meses como determinador de los delitos de falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad en documento privado; al concejal Absalón Lozano Ángel a prisión de 3 años como autor de cohecho impropio y al contratista Jesús Antonio Trejos Otero a prisión también de 3 años como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer.
Recurrido el anterior fallo por los defensores de Vargas Trujillo, Figueroa Jiménez y Figueroa Córdoba, el Tribunal Superior de Cali dictó el suyo en junio 30 de 2.005 confirmando el primero en su integridad.
Sustentado por los defensores de Emiliano Figueroa, Luis Norberto Figueroa y Jesús Antonio Trejos el recurso extraordinario de casación que interpusieron contra el proveído del ad quem, la Corte en auto de mayo 4 del año en curso declaró prescrita la acción penal derivada de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad en documento privado imputados tanto a Emiliano Figueroa Córdoba como a Nelson Vargas Trujillo, igualmente la declaró en relación con los delitos de falsedad documental por los que fue juzgado el notario Luis Norberto Figueroa Jiménez y por el punible de cohecho por dar u ofrecer atribuido al contratista Jesús Antonio Trejos Otero. Consecuentemente dispuso cesar todo procedimiento por dichos ilícitos y en cuanto así carecían de objeto de abstuvo de pronunciarse sobre las demandas de casación formuladas en nombre de Trejos Otero y Figueroa Jiménez a la vez que admitió la presentada en nombre del ex alcalde Emiliano Figueroa Córdoba, por consiguiente este fallo tratará sólo sobre el libelo finalmente mencionado y en cuanto haga relación a los delitos de peculado por apropiación que se le imputaron al enjuiciado a través de las sendas resoluciones ya igualmente reseñadas.
LA DEMANDA:
Bajo el entendido entonces que los cargos dos y tres de la demanda carecen de objeto por sustracción de materia en tanto se refieren a los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad documental cuyas acciones penales fueron declaradas prescritas según ya se anotó, sostiene por el primer reproche el demandante infringida directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 inciso 2º del Decreto Ley 100 de 1.980 que contiene la descripción del delito de peculado por apropiación toda vez que -afirma- los recursos que se dice fueron objeto de dicha ilicitud además de que se consignaban por los particulares que pretendían acceder a soluciones de vivienda careciendo por eso del carácter de bienes del Estado, no se encontraban bajo la responsabilidad funcional del ex alcalde encausado por cuanto en ningún momento ingresaban a las arcas del municipio, por manera que ausente se halla la doble condición jurídica exigida por el precepto infringido pues no es suficiente la calidad de servidor público sino que además se hace necesario que la administración, custodia o tenencia de los bienes lo sea por razón de las funciones que conciernan al servidor público.
En esas condiciones -sostiene el demandante- cuando el juzgador arguye que Emiliano Figueroa Córdoba tenía responsabilidad funcional respecto del dinero que los particulares consignaron en la cuenta abierta para el efecto, le asigna a la norma en mención un alcance del cual carece habida consideración que en las circunstancias anotadas la conducta del ex alcalde queda por fuera de la hipótesis legal y por ende es atípica.
Como así -concluye- se aplicó una norma de contenido sustancial a una situación que ella no contempla, solicita el recurrente se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al procesado por el delito de peculado por apropiación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Bajo la misma restricción anunciada y comprendiendo además que el reproche se dirige solamente al delito de peculado relacionado con el manejo de los dineros consignados para el proyecto de vivienda, encuentra el Procurador Cuarto Delegado en lo Penal que a pesar de que el demandante estima que el tipo de peculado por apropiación rige una situación fáctica distinta a la que se contrae el presente asunto no desarrolla una tal censura por cuanto ésta, sin cuestionar la apropiación indebida, se limita a la simple afirmación de que por provenir los dineros de particulares no se encontraban bajo la responsabilidad funcional del alcalde, omitiendo entonces el censor señalar otra norma que en esos términos sí regiría el caso y que resultaría más abiertamente vulnerada por haberse dejado de aplicar, como que así sólo podría el alcalde cometer el punible de abuso de confianza.
Si el propósito del demandante es propugnar por la impunidad del comportamiento y la absolución por el ilícito contra la administración pública, en manera alguna explica -afirma el Delegado- y menos demuestra el porqué el procesado a pesar de su condición de servidor público no tenía la administración de los bienes por el sólo hecho de que éstos no ingresaran a las arcas del municipio, cuando claro es que el punible también se comete sobre bienes de particulares cuya tenencia, administración o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, siendo esta precisamente la hipótesis delictiva en que el juzgador subsumió la conducta del alcalde por encontrar que con la participación del contratista decidió apropiarse de los dineros depositados por los adjudicatarios del programa de vivienda de interés social adelantado por el Municipio de La Cumbre.
Ningún argumento en contrario antepone el censor al juicio del sentenciador referido al ingrediente de ocasionalidad ni a su aserto según el cual él tiene por fin “no reducir la tipicidad del hecho a la estricta órbita funcional del agente, y poder así abarcar el comportamiento que significa un ejercicio indirecto de las mencionadas competencias”.
Menos puede prosperar la censura -sostiene el Ministerio Público- cuando la investigación demuestra la cabal reunión de todos los elementos constitutivos del delito de peculado por apropiación por cuanto en tratándose de la relación funcional ésta no puede entenderse en términos de la jurisprudencia en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y normal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso, porque lo esencial en ese aspecto “es la consideración de que en el caso concreto la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración”. Y si eso es así cuando se habla de la expresión “en razón de sus funciones”, mayor es el espectro de acciones que cobija cuando la legislación que rigió el asunto y la vigente utilizan también el elemento “con ocasión de sus funciones”.
De otro lado -añade el Delegado- no era indispensable que el dinero ingresara a las arcas del municipio, por eso se comprende como bienes a cargo del Estado no sólo los que le pertenecen sino también aquellos de los que los particulares son dueños pero el Estado administra o custodia. En ese orden es evidente que el alcalde tenía disponibilidad jurídica del dinero depositado por los adjudicatarios de vivienda toda vez que además del tesorero era el autorizado para manejar la cuenta corriente por la confianza que suscitó su condición de funcionario y fue así como mediante cheques girados el 13 y el 16 de noviembre de 1.997 por valor de $26’000.000,oo y $5’000.000,oo respectivamente, entregó al representante de la entidad constructora por concepto de pagos de anticipos y cuentas de cobro por un proyecto habitacional que no se realizó, parte del dinero depositado por los beneficiarios.
Como en las anteriores circunstancias ni siquiera era posible demostrar que el delito cometido fue distinto de aquel por el cual se condenó al acusado, solicita el Ministerio Público no casar el fallo recurrido y se proceda oficiosamente a redosificar la pena impuesta en virtud a la cesación de procedimiento por prescripción decretada en este trámite.
CONSIDERACIONES:
Bajo el supuesto de que el censor acepta en efecto los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias pues por la senda de la violación directa que se alega el yerro del juzgador recae inmediatamente sobre la normatividad aplicada o dejada de aplicar, lo cual orienta el debate a un plano estrictamente jurídico bien porque se dejó de lado el precepto que debía regir la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una norma estructurada con supuestos distintos a los establecidos o en últimas porque se desborda la interpretación propia de la disposición aplicable al caso concreto y precisado que cuando se denuncia el desatino del juzgador en la selección o más exactamente en la adecuación de la norma porque los hechos probados se encajan falsamente a los supuestos que aquella contempla de modo que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto, adviértese en principio la ineptitud técnica del cargo que el demandante formula en procura de que a su defendido se le absuelva de la comisión del delito de peculado por apropiación por el cual se le acusó en resolución de febrero 17 de 1.999.
Es que si bien es cierto en términos generales la atipicidad de la conducta se denuncia idóneamente por vía de la violación directa de la ley por aplicación indebida del tipo penal que sirvió de base a la sentencia, no menos lo es que el reproche en los términos en que ha sido formulado exhibe un sesgo que en manera alguna denota la pretensión de absolución derivada de la atipicidad del comportamiento desplegado por el entonces alcalde de La Cumbre en relación con el manejo de los dineros depositados por los adjudicatarios del programa de vivienda de interés social adelantado por el ente territorial, pues -como lo advierte el Ministerio Público- el casacionista no controvierte en modo alguno la apropiación en sí misma, ni su autoría, ni la condición de servidor público del acusado, ni tampoco la relación material que éste tenía con los dineros, luego en esas circunstancias admite así lo sea de manera implícita que el hecho sí se adecua a otra ilicitud y que por ende no se trataría de un comportamiento atípico, denotando con ello la postulación de un cargo incompleto en tanto al alegar la indebida aplicación de una norma, también le correspondía señalar la que consecuentemente sí regía el asunto.
Más incompleto se hace el reproche cuando carece de respaldo argumentativo y demostrativo que haga ver no la simpleza de las afirmaciones sino en verdad la acreditación de porqué no se dio el delito contra la administración pública en sus diversos elementos, no basta pues con que el libelista asevere la ausencia de uno o varios de éstos, sino que se hace imperativa su comprobación.
También en lo sustancial yerra el demandante al sostener la atipicidad frente al delito de peculado por apropiación bajo argumentos relativos a que los bienes eran de particulares, o a que no se encontraban bajo la responsabilidad funcional del entonces alcalde, o a que en ningún momento esos dineros entraron a las arcas municipales o finalmente porque era necesario que el servidor ostentara la administración, tenencia o custodia de los recursos por razón o con ocasión de sus funciones, pues en tales eventos omite no sólo la descripción legal del comportamiento sino también la comprensión que la jurisprudencia le tiene dada a esos cuestionados elementos del tipo, no logrando por tanto contraponer argumento serio y debidamente desarrollado a los juiciosos argumentos que al efecto se expusieron por los falladores de instancia.
En efecto, ninguna duda hay ni ningún cuestionamiento expone el demandante al respecto, acerca de que el entonces alcalde Figueroa Córdoba se propuso adelantar un plan de vivienda de interés social en el Municipio de La Cumbre; que para ese fin abrió una cuenta bancaria cuyo manejo le estaba igualmente autorizado; que en ésta los adjudicatarios depositaron dineros en aras de adquirir unidades habitacionales y que contra la cuenta referida el servidor público giró dos cheques en noviembre de 1.997 por un total de $31’000.000,oo a favor de Nelson Vargas Trujillo representante legal de la constructora Urbipal Ltda. por concepto de pagos de anticipos y cuentas de cobro por un proyecto que no se ejecutó. Esto significa entonces que se trataba de un programa fomentado por el ente territorial dentro de las funciones constitucionales que -entre otras- conciernen al alcalde de dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo y presentar los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social y obras públicas. Significa también que por estarle autorizado el manejo de la cuenta disponía de los dineros en ella depositados, como finalmente se evidenció al girar los precitados títulos valores y que administraba o tenía los mismos precisamente por su condición de alcalde que promovía el programa de vivienda dentro del cual los particulares depositante aspiraban a hacerse a una solución habitacional.
Ahora bien, todo lo anterior vertido a la descripción típica del peculado contenida tanto en la legislación vigente al momento de comisión de los hechos como en la actual, según el cual incurre en dicha ilicitud “el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”, deja ver cuan infundada es la censura pues, como fácil es advertir el delito puede cometerse no sólo en relación con bienes del Estado, sino también respecto de aquellos que provengan de particulares, por lo mismo no es necesario que ingresen al erario y finalmente la norma no exige una correspondencia exacta y exclusiva en el aspecto funcional como que es posible que el punible o la apropiación de los bienes de particulares se ejecute por razón o con ocasión de las funciones que correspondan al servidor público.
Pretender como lo hace el recurrente la existencia de un precepto que expresa e inequívocamente señale que correspondía al alcalde enjuiciado la función de administrar, tener o custodiar los dineros depositados por los particulares en desarrollo del programa de vivienda de interés social adelantado por el municipio implicaría imprimir al tipo penal unos efectos exacerbados que no contiene y que por técnica legislativa bien se comprenden en la expresión “por razón o con ocasión de sus funciones”.
Es que -como lo rememora el Delegado- “la expresión utilizada por la Ley -dijo la Corte en sentencia de 3 de agosto de 1976 y reiteró en la radicación 8729 de 4 de octubre de 1.994- en la definición de peculado y que dice ‘en razón de sus funciones’, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”.
Por eso también ha entendido la Corte que el punible se ejecuta no sólo por la concurrencia exclusiva de la disponibilidad jurídica y en ese sentido ha diferenciado entre ésta definiéndola como la facultad legal que tiene el servidor público de disponer de los bienes del Estado o de los particulares que tenga, administre o custodie y la material cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia del bien y a ella ha llegado por razón de sus funciones ubicándose en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo por fuera de la vigilancia del titular de un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica. (Casación No. 9887. Noviembre 12 de 1.997).
En este asunto es evidente que el entonces burgomaestre sin que tuviera asignada la específica función de administrar los dineros depositados por los particulares adjudicatarios de vivienda en el programa propuesto por el municipio, asumió la administración y custodia de los mismos por razón o con ocasión de las funciones propias de alcalde que implementaba programas de desarrollo social y en virtud de ello se apropió a favor de un tercero de $31’000.000,oo, luego es incuestionable que el delito cometido no podía ser sino el imputado y materia de juicio.
En esas condiciones el cargo no tiene prosperidad.
Finalmente, declarada la prescripción de la acción penal por los delitos que en el acápite respectivo se dejaron reseñados deberá la Sala de manera oficiosa proceder a redosificar la pena impuesta a Emiliano Figueroa Córdoba y a Nelson Vargas Trujillo y en ese efecto simplemente se eliminarán los incrementos precisados por el juzgador de instancia en relación con los punibles por los cuales se cesó procedimiento, de modo que al primero corresponderá como pena principal 7 años y medio de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual y multa por valor de $31’075.000,oo y al segundo prisión por seis años, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $31’000.000,oo.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. NO CASAR la sentencia impugnada.
2. Por haberse declarado la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad documental disponer que a EMILIANO FIGUEROA CÓRDOBA corresponde como pena principal 7 años y medio de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual y multa por valor de $31’075.000,oo y a NELSON VARGAS TRUJILLO prisión por seis años, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $31’000.000,oo.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria