19915(20-06-05)

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    Proceso No 19915  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

MAGISTRADO  PONENTE   

ÁLVARO  ORLANDO  PÉREZ  PINZÓN   

APROBADO ACTA No. 049  

Bogotá, D. C., veinte (20) de junio del dos  mil cinco (2005).   

ASUNTO  

Se decide el recurso de casación interpuesto  por  los  defensores  de  los  señores  GUSTAVO MANUEL  ARCIA,  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA, ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS  DE  DIEGO,  EONEL  AREIZA  GÓMEZ,  ALCIRA  ROSA  QUIROZ HINESTROZA y  ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN,  condenados  por  el  Tribunal  Nacional  en  sentencia  del 29 de  septiembre de 1998.   

HECHOS  

En  la madrugada del 23 de enero de 1994, un  grupo  de  personas  presuntamente  integrantes  de  las milicias de las fuerzas  armadas  revolucionarias  de  Colombia, Farc, ingresó al barrio de invasión La  Chinita,   del   municipio   de  Apartadó,  Antioquia,  y  disparó  de  manera  indiscriminada  contra  sus  habitantes,  que se hallaban reunidos en un festejo  popular.  Como  consecuencia de esta incursión armada, 35 personas perdieron la  vida y otras 12 resultaron heridas.   

ACTUACIÓN  PROCESAL   

Adelantada  la  investigación,  el 9 de febrero  de  1995 la comisión especial de la Fiscalía General  de  la  Nación  que  se  conformó para el efecto dictó resolución acusatoria  contra:   

a) LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, MIGUEL  ÁNGEL   ORTIZ   MUÑOZ,   NAHÚN   DE   JESÚS   ORREGO   SOSSA,   GUSTAVO  MANUEL  ARCIA,  MILTON GUILLERMO  NIETO  TRIANA,  ABELARDO  ANTONIO  SÁNCHEZ  GARCÉS,  GONZALO DE JESÚS PELÁEZ  CASTAÑEDA,   EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA,   NELSON   CAMPO  NÚÑEZ  y  JOSÉ  ANTONIO  LÓPEZ  BULA,  como  coautores    de    un    concurso   de   homicidios  agravados,      35  consumados    y    12  tentados,     concurrentes     con    concierto para delinquir con fines terroristas.   

b)  YOMAR  ENRIQUE  HERNÁNDEZ  PINEDA,  ANDYS  ANTONIO   YÁÑEZ   ROJAS,  ARTURO  CECILIO  LARGACHA  MORENO,  JAIRO  ANTONIO  MORENO HINESTROZA y  FRANKLIN  RIVAS  DE  DIEGO,     como     coautores    de    los  homicidios.   

c)  ALFONSO    DE    LA    CRUZ   GUERRA   DÍAZ,   como   autor     de     los     homicidios,      el     concierto       y      falsedad    personal    para    la    obtención    de    documento  público.   

d)  MARÍA  MERCEDES  ÚSUGA,  como autora de infringir el artículo  1°  del Decreto 1.194 de 1989  (el  15  de  marzo  se  modificó  para  cambiar  el  delito  al de rebelión).   

e)  GUILLERMO    LEÓN    PINEDA    ECHAVARRÍA,    como   autor        del       concierto.   

La  decisión  fue  confirmada  en  segunda  instancia   el   14  de  agosto  de  1995,  aunque  varió  el  cargo de concierto  para    delinquir    por    el    de   rebelión.   

Así mismo, por resolución del 13  de  marzo  de  1995  se  acusó a las  siguientes personas:   

a)  GONZALO   DE  JESÚS  SEPÚLVEDA,  ALEXÁNDER  DE  JESÚS  GALINDO,  ALCIRA     ROSA    QUIROZ    HINESTROZA,   ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN,    EONEL   AREIZA   GÓMEZ,  ALBERTO VILLADA TRUJILLO, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS  ENRIQUE  RUIZ  ARANGO,  MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA,  ORLANDO  BORJA  SÁNCHEZ  y  FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ, como coautores  del  concurso  de  homicidios,  concurrente  con el delito  de    concierto    para    delinquir    con   fines  terroristas.   

b)  ÓSCAR  DE  JESÚS  LOPERA  ARANGO, como  autor  de los homicidios,      el     concierto       y      porte  ilegal  de armas.   

El  8 de agosto de  1995, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional  cambió   a  rebelión  el  cargo   de   concierto   para  delinquir  con  fines  terroristas;  revocó  la acusación formulada contra  RICARDO  ANTONIO  TUBERQUIA  GUISAO  por los delitos de homicidio; precluyó por  todas  las  conductas  los  cargos  hechos a ORLANDO BORJA SÁNCHEZ y GONZALO DE  JESÚS   SEPÚLVEDA   y   confirmó   en   todo   lo   demás   el  vocatorio  a  juicio.   

Finalmente, el 27 de  octubre  de  1995,  MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO  fue   acusado   por   el   concurso   de  homicidios  y       el      delito      de      rebelión,  después  que el 25 de abril  de  ese  año  se  declarara  la  nulidad  parcial  del cierre de investigación  dispuesta el 6 de febrero.   

Un juzgado regional de Medellín acumuló las  causas  y luego, por sentencia del 22 de julio de 1997, impartió las siguientes  condenas:   

1.  MARÍA   MERCEDES   ÚSUGA,   RICARDO   ANTONIO  TUBERQUIA  GUISAO,  GUILLERMO   LEÓN   PINEDA   ECHAVARRÍA,  NELSON  CAMPO  NÚÑEZ  y  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA, 6 años de  prisión  y  multa  de  125  salarios,  como  autores del delito de rebelión.   

2.  YOMAR  ENRIQUE  HERNÁNDEZ PINEDA, JAIRO  ANTONIO   MORENO   HINESTROZA,   FRANKLIN   RIVAS  DE  DIEGO,  ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO y ANDYS  ANTONIO  YÁÑEZ ROJAS, 48 años de  prisión,  como  autores  de un concurso de homicidios  agravados,                consumados      y      tentados.   

3. LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ, MIGUEL ÁNGEL ORTIZ  MUÑOZ,  NAHÚN  DE  JESÚS  ORREGO SOSSA, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA,  ALEXÁNDER  DE  JESÚS  GALINDO,  ALCIRA  ROSA  QUIROZ  HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ  TOBÓN,   EONEL   AREIZA  GÓMEZ,  ALBERTO  VILLADA TRUJILLO, FRANCISCO ELÚBER  CALVO  SÁNCHEZ y OSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, 50 años de prisión y multa de  100    salarios    mínimos    mensuales,    en   condición   de   autores    del    mismo   concurso   de  homicidios,  concurrente    con    el   delito   de  rebelión.   

4.  GUSTAVO MANUEL  ARCIA,  LUIS  ENRIQUE  RUIZ  ARANGO  Y ELIÉCER ELVIS  PINTO  VILORIA, 51 años de prisión y multa de 100 sueldos, por ser autores del  concurso  de  homicidios y  rebelión.   

5.  MANUEL  FRANCISCO  BOLÍVAR DURANGO, 510  meses  de  prisión  y  multa  de  100  salarios, como autor de los homicidios    y    la    rebelión.   

6. ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, 50 años  de  prisión  y  multa  de  100  mensualidades,  como  autor de los homicidios,      la     rebelión  y  el  delito de falsedad    personal    para    la    obtención    de    documento  público.   

7.   ABELARDO  SÁNCHEZ  GARCÉS  y  MARIO  FERNÁNDEZ  MONTAÑO,  25  años  y  6  meses  de  prisión,  como  cómplices      del     concurso  de  homicidios  y autores   del  delito  de  rebelión.   

Además, les impuso la sanción accesoria de  interdicción  de  derechos  y funciones públicas, sin exceder los límites del  artículo  44  del  Código  Penal  de 1980, y les negó la condena condicional.   

También  los condenó a pagar a cada uno de  los  perjudicados  con  los homicidios la suma de 5 millones de pesos por daños  materiales    y   el   equivalente   a   500   gramos   de   oro,   por   daños  morales.   

En el mismo fallo, absolvió a:  

1.  NELSON CAMPO NÚÑEZ y EDUARDO GONZÁLEZ  CARDONA,    en    razón    de    los   delitos   de  homicidio.   

2.  JOSÉ  ANTONIO  LÓPEZ  BULA  y  MILTON  GUILLERMO    NIETO   TRIANA,   por   los   hechos   punibles   de   homicidio y rebelión.   

El  Tribunal Nacional, al desatar el recurso  de  apelación  interpuesto  por  la  fiscalía  respecto  de la absolución del  señor  CAMPO  NÚÑEZ,  y  por  varios  defensores  y  procesados, y declararse  habilitado  para revisar además por consulta la sentencia de primera instancia,  decidió el 29 de septiembre de 1998:   

1.     Revocar     la     absolución decretada en favor de NELSON  CAMPO   NÚÑEZ   por   el   concurso  de  homicidios  agravados,  consumados y tentados, para, en su lugar,  condenarlo por ellos y por  el  delito  de  rebelión, a  las  penas  principales  de  50 años de prisión y 100 sueldos de multa, y a la  accesoria   de   interdicción   de   derechos  y  funciones  públicas  por  10  años.   

2.  Modificar,  en  sede  de  consulta, la condena impuesta a ABELARDO  ANTONIO   SÁNCHEZ  GARCÉS  como  cómplice  de  los  homicidios,     para    declararlo    autor   de   ellos   y  del  delito  de  rebelión  e  imponerle 50  años  de  prisión,  100  salarios  de  multa  e  interdicción  de  derechos y  funciones públicas por 10 años.   

3.  Revocar  la  condena  fijada  a  MARIO  FERNÁNDEZ   MONTAÑO,  en  razón  del  concurso  de  homicidios,         para         absolverlo  de esos cargos, a la vez que  confirmar   la   condena  por  rebelión.  Le  determinó 6 años de prisión, 125 mensualidades de multa e  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas por el mismo término de la  pena privativa de libertad.   

4.     Declarar     la    extinción    de    la   acción   penal   por   muerte      y      la      cesación     de  procedimiento,   respecto  de  MIGUEL  ÁNGEL  ORTIZ  MUÑOZ.   

5. Modificar la tasación de los perjuicios,  en  el sentido de condenarlos solidariamente a pagar a los herederos de cada una  de  las  víctimas  las sumas equivalentes a 2.000 gramos de oro por concepto de  daños materiales y 500 gramos de oro a título de daños morales.   

6. Confirmarla en todo lo demás.  

Interpusieron  y  sustentaron  recurso  de  casación    los   defensores   de   GUSTAVO   MANUEL  ARCIA,  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA,   ANDYS  ANTONIO  YÁÑEZ   ROJAS,  FRANKLIN  RIVAS  DE DIEGO, EONEL AREIZA  GÓMEZ,  ALCIRA ROSA QUIROZ  HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ  TOBÓN,   NELSON   CAMPO  NÚÑEZ,  RICARDO  ANTONIO  TUBERQUIA  GUISAO,  ALEXÁNDER  DE  JESÚS  GALINDO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO y  JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA.   

Mientras  se  surtía  el  trámite  en  el  Tribunal  Superior de Antioquia, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado  del  mismo  distrito  judicial,  por  auto del 26 de octubre del 2001, readecuó  provisionalmente  las  penas  en razón de la favorabilidad que se derivó de la  entrada en vigencia de la Ley 599 del 2000.   

La  Corte,  por  auto del 5 de diciembre del  2002,  declaró  parcialmente  ajustadas  las  demandas  correspondientes  a los  primeros siete procesados, e inadmitió las demás.   

LAS  DEMANDAS   

En virtud de la decisión que adoptó la Sala  al  revisar  formalmente  las  demandas,  sólo  se reseñarán las que declaró  ajustadas en esa oportunidad, por los cargos que fueron admitidos.   

1.  A  favor de GUSTAVO MANUEL ARCIA, EDUARDO  GONZÁLEZ CARDONA y ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS.   

Al amparo de la causal tercera de casación,  en  el  segundo cargo el defensor acusa la sentencia de primera instancia porque  se  dictó  en  un  juicio  viciado  de  nulidad  por  violación del derecho de  defensa.   

Señala que YÁÑEZ  ROJAS,   tanto  en  la  indagatoria  como  en  otras  diligencias  importantes,  no  estuvo asistido por un abogado, sino, al parecer,  por  un  soldado  o  funcionario  del cuartel donde tenía su sede la fiscalía,  persona  que,  además,  asistió  a  diversos  sindicados que tenían intereses  encontrados, es decir, cuando existían conflictos entre ellos.   

Con     relación    a    GUSTAVO   MANUEL   ARCIA,  sostiene  que  durante  un  año  estuvo  desprovisto  de  asesor,  pues  el  designado  no fue  reconocido  y  sólo  compareció  en una oportunidad a presentar un escrito y a  renunciar al mandato.   

         

Respecto      de      GONZÁLEZ  CARDONA,  afirma que no fueron  verificadas  las  citas que hizo en indagatoria y no se practicó una prueba que  en su favor pidió el Ministerio Público.   

Los   tres   procesados,   agrega,  fueron  sorprendidos  porque  se  les  investigó  por concierto para delinquir, pero la  acusación  de  segunda  instancia  cambió  tal  cargo por el de rebelión. Las  pruebas  reservadas,  de  otra  parte,  sólo  se conocieron luego de cerrada la  instrucción  y, por último, a pesar de que se solicitó contrainterrogar a los  testigos   “ocultos”,  no  hubo  pronunciamiento  alguno  por  parte  de  la  justicia.   

2.  En  nombre  de  FRANKLIN RIVAS DE DIEGO y  EONEL AREIZA GÓMEZ.   

Si  bien las demandas fueron presentadas por  separado,  se  reseñan  conjuntamente  dada  la  identidad  de  sus argumentos.   

En  el  primer cargo, único admitido por la  Corte,  el  defensor  censura  que  en la indagatoria y durante varios meses los  sindicados  no  contaron  con  la  asistencia  de  un  abogado.  Se acudió a un  ciudadano  para que cumpliera esa labor en gran parte de la instrucción, cuando  ese  mecanismo  era válido exclusivamente para los descargos, además de que no  existe  constancia  de  que  se agotaran los trámites necesarios para lograr la  presencia  de  un  profesional.  En ese lapso se allegaron pruebas trascendentes  para  la  sentencia, con lo que se afectaron las garantías del debido proceso y  el derecho de defensa.   

Solicita  que  se  declare  la nulidad de lo  actuado a partir de la indagatoria.   

3.  En  representación de ALCIRA ROSA QUIROZ  HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN.   

Igualmente se reseñan de manera simultánea,  porque fueron redactadas en términos idénticos.   

El   defensor   presentó   dos   reparos  principales,  soportados  en  la  causal  tercera  de  nulidad, que desarrolló así:   

El  primero,  por  violación del derecho de  defensa,  pues  no  obstante  que  mediante  sentencia  C-049  de  1996 la Corte  Constitucional  declaró  inexequibles  algunas disposiciones del Decreto 196 de  1971  y  del  Código de Procedimiento Penal de 1991 que habilitaban a cualquier  ciudadano  para  ejercer  el  cargo  de  defensor, tarea que por lo tanto debía  cumplir  un  abogado,  y  en la región había 10 profesionales inscritos, no se  acudió  a  ninguno  de  ellos  ni  en las indagatorias ni en las diligencias de  reconocimiento realizadas en marzo de 1994.   

Pide  se  declare  la  nulidad  desde  las  diligencias de descargos.   

El  segundo,  por  incumplir  el  mandato de  tramitar  un proceso como es debido, porque se desconoció lo dicho por la Corte  Constitucional  en la sentencia C-150 de abril de 1993 y por el artículo 37 del  Decreto  2.790  de  1990,  por  cuanto no se dio publicidad a unas pruebas de un  cuaderno  que  las partes sólo conocieron luego de cerrada la instrucción, con  lo que se infringió el artículo 247 del Decreto 2.700 de 1991.   

Agrega  que  las  procesadas  adquirieron el  derecho  a  la  excarcelación por vencimiento de los términos, pero no les fue  reconocido,   a   más   de   que   las   apelaciones   interpuestas  no  fueron  tramitadas.   

Reclama la nulidad de lo actuado a partir de  la resolución que resolvió la situación jurídica.   

EL    MINISTERIO  PÚBLICO   

Antes  de ocuparse del estudio de los cargos  formulados,  el  señor  Procurador  Tercero  Delegado  para  la Casación Penal  critica  que  la  Corte,  so  pretexto de examinar los requisitos formales de la  demanda,  resuelva  en  el auto que la inadmite el fondo de las pretensiones sin  obtener  el  concepto  previo  y obligatorio de la Procuraduría, como ocurrió,  según  dice,  respecto de la segunda censura del libelo presentado a nombre del  señor  NELSON  CAMPO  NÚÑEZ  que,  por  lo  demás,  coincide  con el segundo  reproche  que  contiene  la  demanda  de  ALCIRA  ROSA  QUIROZ,  éste  sí aceptado en su aspecto formal por  la Corte.   

Esta     situación     -concluye-  lleva al Procurador Delegado  a  cuestionar  la  tesis  de  la  Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de  Justicia,  pues  evidentemente se ha usado un criterio de fondo para rechazar el  segundo  cargo  de  la  demanda de Campo Núñez, y uno de forma para admitir el  segundo  cargo  del libelo de Alcira Quiroz. En consecuencia, como más adelante  se  verá,  el  cargo será examinado a partir del libelo presentado a nombre de  la  procesada mencionada, pero extendiendo su análisis a la situación de Campo  Núñez.   

A  continuación  se  refiere  a  aspectos  generales  del   derecho de defensa y el debido proceso, tema común de las  demandas  admitidas, anticipando que las múltiples infracciones que advierte en  el  trámite  del  proceso  lo  llevará  a  solicitar  que  a  favor de algunos  procesados  no  recurrentes se case de oficio la sentencia impugnada por haberse  dictado    en    un    juicio   viciado   de   nulidad,   por   las   siguientes  razones:   

1.  El derecho de defensa se debe garantizar  durante  todo  el  proceso,  sin que pueda admitirse que su violación en una de  las    etapas    –la  instrucción-  quede  subsanada  por  el cabal ejercicio en la otra –el  juicio-,  pues  la  garantía  es  permanente,  unitaria  y  continua,  como  lo  ha  sostenido  la Corte desde una  sentencia  de  inexequibilidad  dictada el 2 de octubre de 1981 con ponencia del  magistrado  Carlos  Medellín  Forero y lo reiteró en fallo del 18 de enero del  2002, radicado 14.109.   

2.  En  vigencia  del decreto 2.700 de 1991,  para  intervenir  como defensor o apoderado era necesario ser abogado inscrito y  se  autorizaba  que,  cuando  en el lugar no lo hubiera, el cargo de defensor en  indagatoria  le podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que  no fuera servidor público.   

3. Esta excepción era sólo admitida para la  indagatoria,  no  para  las  demás  diligencias  en las que el sindicado debía  estar  asistido  por  defensor,  como el reconocimiento en fila de personas o la  prueba  de  absorción atómica. De lo contrario se producía la inexistencia de  la  actuación  o  nulidad  de  pleno derecho, de acuerdo con lo previsto por el  artículo 29 de la Carta Política.   

4. Mediante sentencia C-049 del 8 de febrero  de  1996,  la  Corte  Constitucional  declaró  inexequibles  las  normas de los  estatutos  procesal  penal y de la abogacía que permitían la participación de  una persona honorable como defensor en indagatoria.   

5. Y aunque el fallo regía hacia el futuro,  poco  después, en la sentencia T-576 del 30 de octubre del mismo año, la misma  Corporación  declaró  la nulidad de un proceso en el que una persona honorable  apoderó al procesado en una indagatoria practicada antes de 1996.   

Como  sustento  de  la  decisión,  la Corte  Constitucional  invocó  la sentencia de casación del 9 de mayo de 1995 dictada  por  esta  Sala  en  el radicado 8.937 con ponencia de los magistrados Guillermo  Duque  Ruiz  y  Carlos  Eduardo  Mejía  Escobar, providencia en la que la Corte  citó   como   fundamentos   las   sentencias   C-592   de   1993   –que  permitía  que  en  los procesos  penales  militares  el  cargo  de  defensor  fuera asumido por un oficial de las  fuerzas  militares  o  de  policía  aunque  no  fuera  abogado- y SU-44 de 1995  –que  se  refería  a la  falta de asistencia técnica en un proceso policivo-.   

6.  La  Corte  Constitucional  concluyó que  sólo  en eventos anteriores a las sentencias C-037 y C-049 de 1996 se requería  analizar  el  caso  concreto  para  determinar  si  era  admisible la asistencia  iletrada  en  la  indagatoria,  porque  en  los  posteriores  era  ineludible la  presencia  de  abogado  o  por excepción de un estudiante de derecho adscrito a  consultorio  jurídico,  en las precisas circunstancias explicadas por la Corte.   

7. En este proceso, 26 de las 44 indagatorias  fueron  recibidas con la asistencia de personas honorables y se realizaron otras  21  diligencias diferentes en las mismas circunstancias, sin la presencia de los  defensores.  Tampoco  se  aclararon  las  razones  por  las  que se procedió en  contravía  de  las sentencias de la Corte Constitucional ni se indicó por qué  se  tuvo  que  acudir  a  legos,  como no fuera por las genéricas y no probadas  causas  de  la distancia entre la fiscalía y el casco urbano o la situación de  orden público imperante en la zona.   

8.  La  fiscalía  se alojó en el batallón  Voltígeros  y  no  hallar  abogados  en  esa  sede  fue  razón suficiente para  proceder  como  lo  hizo.  Sin  embargo,  en  7  oportunidades  pudo  nombrar  a  profesionales como defensores de oficio.   

9.  La fiscalía no acudió a la Defensoría  del  Pueblo  ni  a los varios letrados domiciliados en Apartadó, hecho este que  aparece  acreditado  con  una constancia expedida por la Personería Municipal y  con  diversos  documentos  que  obran  en  el  expediente, en cuyos membretes de  abogados se leen direcciones de oficinas ubicadas en ese municipio.   

10.  Que  había  profesionales dispuestos a  asumir  la  defensa,  lo  prueban  las  22  indagatorias en las que participaron  apoderados  nombrados por los sindicados o de oficio por la fiscalía, inclusive  en la misma época en la que designaba personas honorables.   

11.  La  situación resulta más grave si se  advierte  que  algunas  de  estas  personas honorables eran servidores públicos  vinculados  al batallón Voltígeros, como lo afirmaron algunos indagados según  consta  en  las  actas,  y  pidieron  los  defensores que se acreditara. Cree el  ministerio  público  que  así fue, por las reiteradas y frecuentes apariciones  de  los  mismos  ciudadanos  en las indagatorias practicadas en distintos meses,  días  y horas. Su fácil acceso a las instalaciones del batallón contrasta con  las  dificultades  que  tuvieron los abogados para ingresar a la fiscalía, como  se   lee   en   las   constancias   dejadas  por  el  defensor  de  GUSTAVO  ARCIA, a quien se le impidió la  entrada  el  24 de febrero de 1994, y de otro defensor que tuvo igual dificultad  el 13 de enero de 1995.   

12. Que el descuido del instructor en cuanto  a  la  protección del derecho de defensa no fue algo insular sino generalizado,  lo demuestran los siguientes hechos:   

a.  YOMAR  ENRIQUE  HERNÁNDEZ  PINEDA  fue  asistido  por  una  ciudadana honorable en la indagatoria recibida el sábado 29  de  enero de 1994 -aunque el término se vencía el lunes, día en que con mayor  posibilidad   se   podría   haber   encontrado  algún  abogado  que  estuviera  despachando-  y  también  fue  una persona honorable quien lo representó en el  reconocimiento  en  fila  de que fue objeto, sin que en ninguno de estos eventos  se  hubiera  dejado  constancia  de  la  razón  por la que no se le nombraba un  profesional.   

La  sentencia  condenatoria  dictada  en  su  contra  tuvo como fundamento varias declaraciones de testigos, secretos o no, su  propia  indagatoria  y la de otro procesado y el reconocimiento en fila, pruebas  todas  practicadas  entre  el  27  de  enero  y el 18 de marzo de 1994, período  durante  el  cual  el  sindicado careció de defensor letrado pues sólo el 6 de  abril  le  confirió  poder a uno. También la situación jurídica se resolvió  en ese lapso, el 15 de febrero.   

b. A LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA se le  recibió  indagatoria  el  domingo  30 de enero de 1994 con la asistencia de una  persona  honorable,  no  obstante que el término para ello se vencía el lunes,  día hábil que facilitaría la presencia de un abogado de oficio.   

Fue condenado en virtud de pruebas recogidas  antes  de  ser  vinculado al proceso, de otras que se recaudaron cuando carecía  de  defensa  técnica  y  de  unas  más que se practicaron después de designar  abogado.   

c.   MIGUEL   ÁNGEL   ORTIZ   MUÑOZ  fue  representado  en  la  injurada  que  se practicó el 3 de febrero de 1994 por un  ciudadano  honorable  y  no  se  dejó  constancia  sobre  la  imposibilidad  de  nombrarle abogado.   

d. ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ sólo tuvo  defensor  dos  meses  después  de que se aportaron las pruebas que sirvieron de  base  para  condenarlo.  En  la  indagatoria  y  en los reconocimientos en fila,  actuó una persona honorable.   

e.   ARTURO   CECILIO   LARGACHA   MORENO,  ANDYS  ANTONIO YÁÑEZ ROJAS  y  JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA fueron capturados el mismo día y no obstante  que  la  fiscalía  disponía  de  6  días  hábiles  para  indagarlos, lo hizo  rápidamente  pero  sin  la  presencia  de  abogado.  Los  dos  primeros  fueron  asistidos  por  el  mismo  ciudadano honorable, quien pudo presentarse dos días  seguidos    a    la    fiscalía    –7  y  8 de febrero- no obstante que, según la entidad, en el sitio  no  era posible encargar de la defensa a abogados litigantes. El mismo ciudadano  honorable  asistió  a  VALENTÍN VARGAS BOHÓRQUEZ el 17 de febrero y a GONZALO  DE  JESÚS  PELÁEZ CASTAÑEDA el 25, quien además careció de defensor durante  todo  el  tiempo  en  que  se  recaudó  la  prueba que sirvió para condenarlo.   

La  prueba  que  se utilizó para condenar a  LARGACHA  MORENO  se  practicó  casi  en  su  totalidad durante el período que  careció de defensor. Lo mismo sucedió con MORENO HINESTROZA.   

         

f.  A FRANKLIN RIVAS DE DIEGO se le escuchó  en  indagatoria  al  tercer  día,  asistido  por  persona honorable. Situación  similar se produjo con MARTA CECILIA LOAIZA.   

g. Así ocurrió también con GUILLERMO LEÓN  PINEDA  ECHAVARRÍA, indagado el 16 de febrero, a pesar que ese mismo día y los  dos  siguientes  –hábiles  también  para  ese  cometido-  tres sindicados contaron con asistencia técnica  nombrada por ellos.   

Además,  su  condena  se  apoyó en pruebas  recaudadas durante el tiempo que no tuvo defensor.   

h.  A  los capturados MILTON GUILLERMO NIETO  TRIANA  y  ABELARDO  SÁNCHEZ  GARCÉS  se les oyó en injurada cuando ya estaba  vencido el término legal.   

i.  ALCIRA  QUIROZ  HINESTROZA   y   ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN estuvieron representadas en indagatoria  los  días  11 y 12 de marzo de 1994 por la misma persona honorable que asistió  a  otros  sindicados los días 11 y 16 de febrero. Las dos carecieron de defensa  técnica   durante   el  período  en  el  que  se  recaudaron  las  pruebas  de  cargo.   

j. ALBEIRO TUBERQUIA GUZMÁN, ARTURO GUZMÁN  SEPÚLVEDA,  OTONIEL  GUZMÁN  URREGO,  ALEXÁNDER  DE JESÚS GALINDO, DARLINSON  DÁVILA  VÉLEZ  y  ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, dejados a disposición de la  fiscalía  el  mismo  día,  fueron  indagados  al  vencimiento del término, el  jueves  santo  31  de marzo, pretexto que se utilizó para asignarles a todos el  mismo ciudadano honorable.   

Las   pruebas  en  contra  de  GALINDO  se  recogieron  antes  de  su  vinculación  y  sólo tuvo defensa técnica 45 días  después,  en tanto que LOPERA no tuvo defensor durante 7 meses, lapso en el que  se practicaron todas las pruebas de cargo.   

k.  EONEL  AREIZA  GÓMEZ   contó  en  la  indagatoria  con  el  mismo  ciudadano que representó a LOPERA.   

l. MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER PINTO  VILORIA,  FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ y ALBERTO VILLADA TRUJILLO carecieron  de  abogado  en  las  injuradas  y  las  pruebas  que  apoyaron  sus condenas se  practicaron todas antes de ser vinculados.   

Todo  esto  evidencia  que  la  fiscalía,  atrincherada  en  el batallón Voltígeros de Carepa, actuó con total desprecio  del  derecho  de  defensa  pretextando  a  veces la difícil situación de orden  público  o  el  hecho  de  recibir indagatorias un jueves santo, justificación  inadmisible  atendidas  las  circunstancias  específicas  del  proceso,  que se  instruyó  durante  11  meses  y  al  que  fueron  vinculados  poco  a  poco los  sindicados.  También  vulneró  el  derecho  a  la  libertad  pues resolvió la  situación  jurídica  de los indagados cuando a bien tuvo, inclusive en algunos  casos  hasta  15  y  17  días  después  del  vencimiento  del  término de que  disponía para hacerlo.   

En  las  anteriores condiciones –concluye-         el  Procurador Delegado solicitará a la Sala de Casación Penal de  la  Corte  Suprema de Justicia la declaración oficiosa de nulidad parcial de la  sentencia,  por infracción del derecho a la defensa, respecto de los procesados  a los que, según se estimó, les fue conculcada esta garantía.   

En las consideraciones particulares respecto  de las demandas de casación admitidas, sostuvo con relación a:   

1.  ANDYS  ANTONIO  YÁÑEZ ROJAS:   

El  cargo  por  violación  del  derecho  de  defensa  debe prosperar, porque no existe razón plausible para que la fiscalía  le  hubiera  designado  una  persona  honorable  para  que  lo  asistiera  en la  indagatoria.  Por  el contrario, el instructor estaba ubicado en zona próxima a  una  cabecera  municipal  donde  ejercían  varios  abogados,  la  diligencia se  realizó  en  hora y día hábiles, por el número de capturados se disponía de  6  días  hábiles  para  practicar  la diligencia y no existe constancia que el  imputado se encontrara en peligro de muerte.   

Que en la prueba de absorción atómica y en  el  reconocimiento  el  sindicado  hubiese  sido asistido por el mismo iletrado,  aunque  el  reproche para ser considerado debió plantearse a través del cuerpo  segundo  de  la  causal  primera  por  error  de  derecho  por  falso  juicio de  legalidad,  en  todo  caso  son  circunstancias  que  contribuyen a demostrar la  violación  de la garantía y acreditan que ese ciudadano, que también en otras  oportunidades  fungió como defensor, estaba a disposición de la fiscalía para  esos menesteres.   

Finalmente,  considera  que no se afectó el  derecho  de  defensa  por  la  designación del mismo apoderado a sindicados que  revelaron  la  existencia de intereses contrapuestos, porque para entonces ellos  no se habían atribuido mutuamente la responsabilidad.   

2.   GUSTAVO   MANUEL   ARCIA.   

El  Delegado  revisó  la  actuación  para  concluir,  contra  lo que afirma el libelista, que no es verdad que el procesado  hubiese  permanecido  sin defensor durante un año porque quien estaba encargado  de esa gestión nunca ejerció el poder.   

Y  aunque ciertamente se vulneró el derecho  de  defensa  del señor ARCIA  ya  que  en  algunas  ocasiones  a  su  abogado no se le permitió el ingreso al  Batallón   Voltígeros,  de  acuerdo  con  las  constancias  que  obran  en  el  expediente,  el  cargo  se debe desechar porque nada dijo el demandante sobre la  trascendencia  del vicio y el principio de limitación impide que se complete el  libelo.   

Diferente  es  la  situación respecto de la  violación  del  derecho  a la defensa material que se deriva del hecho de que a  su  petición  de examinar toda la actuación se accedió muy parcialmente, pues  de  los  14 cuadernos que hasta el 30 de enero de 1995 conformaban el expediente  sólo  se  le  permitió  revisar  3,  entre  los  que no se encontraban los que  contenían  las declaraciones que lo incriminaban, legajos que fueron reservados  hasta  cuando  se  cerró  la  investigación. Tampoco se le presentaron otros 3  cuadernos  que para entonces existían, en los que la segunda instancia basó su  fallo  de  condena.  Además,  al  procesado  apenas se le concedieron 3 horas y  media  para  revisar  el  voluminoso  expediente,  que obviamente no consulta la  noción  de  “tiempo razonable” prevista en la legislación internacional de  los derechos humanos.   

Elevada la solicitud de vista del expediente  el  12  de diciembre de 1994, el derecho le fue concedido por resolución del 18  de  enero  de  1995  y  la  revisión se hizo el 30 de enero, fecha para la cual  estaba  corriendo  el  término  del  traslado  para alegar, que venció el 3 de  febrero siguiente.   

En estas condiciones, es claro que se afectó  el  derecho  a  la  defensa  material  lo  cual  -dado su carácter de absoluto,  incondicional  y  permanente  como  lo  ha sostenido la Corte, lo que no permite  tener  por  convalidada  la irregularidad por las actuaciones posteriores que se  hubieren  realizado-  implica  la  prosperidad  del  cargo  y  da lugar a que se  declare   la   nulidad   del   proceso,   respecto   del   señor   ARCIA,  a  partir del inicio del traslado  para presentar alegaciones previas a la calificación del sumario.   

3.  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA.   

Recuerda  que  fue  asistido durante todo el  proceso  por  un abogado y que uno de sus reclamos consiste en la violación del  derecho  de  defensa,  porque  mientras  se  practicaban  pruebas en Apartadó y  Bogotá,  se adoptaban decisiones durante la instrucción en Carepa, Apartadó y  Bogotá  y  durante  la causa en Medellín, los procesados permanecían privados  de  libertad en Bogotá. La vulneración, sin embargo, no se demostró y, por el  contrario,  se  aprecia  que  la  mayoría  de  los  abogados que actuaron en el  proceso   estaban  domiciliados  en  esta  capital  y  aquí  pidieron  pruebas,  interpusieron  recursos  y presentaron alegatos, y continuaron con su defensa en  Medellín.   

No se probó la afectación del principio de  investigación  integral  porque  no  se  hubieran  citado las personas a que se  refirió  el  sindicado  en  su  indagatoria  ni  la  que  indicó el Ministerio  Público,  pues  la  omisión  no le es imputable al funcionario judicial porque  unas  no  fueron  localizadas  y  de  otras  se carecía de información, la que  tampoco  suministró  el  procesado.  Además,  no  demostró  el  recurrente la  incidencia    que   esas   pruebas   hubieran   tenido   en   el   sentido   del  fallo.   

Tampoco  afecta  la garantía que se hubiere  modificado  la  calificación jurídica en la resolución acusatoria dictada por  el  fiscal de segunda instancia, pues aquella es provisional y puede ser variada  de acuerdo con los hechos que surjan en la investigación.   

En consecuencia, sugiere que se desestime el  cargo.   

4.   EONEL   AREIZA   GÓMEZ   y FRANKLIN RIVAS DE DIEGO.   

Después de referirse a las circunstancias en  que  fueron  escuchados  en  indagatoria  asistidos  por  personas  honorables y  destacar  que  la  prueba  que  sirvió  de  base  para condenarlos se practicó  –en su totalidad respecto  de  AREIZA y parcialmente con  relación  a  RIVAS- cuando  carecían  de defensa técnica, el Delegado solicita que se case parcialmente la  sentencia  y  se  declare  la  nulidad  de  lo actuado a partir de las injuradas  rendidas por cada uno de ellos, inclusive.   

5. ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y   ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN.   

Con relación al primer cargo por violación  del  derecho  de  defensa,  considera  que debe prosperar porque en efecto a las  procesadas  se  les  nombró  en  indagatoria  a una persona iletrada sin que se  indicaran  las  causas  para  ello,  no obstante que el fiscal disponía de tres  días  para  escucharlas  y  las instalaciones donde funcionó la fiscalía eran  cercanas  a  una  cabecera  municipal  donde  ejercían varios abogados, lo cual  permitía  procurar  la  debida  asistencia  profesional,  ya  fuera acudiendo a  éstos o a la Defensoría del Pueblo.   

Respecto del segundo cargo, idéntico a otro  contenido  en  la  demanda  presentada a nombre del señor CAMPO NÚÑEZ, razón  por  la cual el Delegado, como lo había anunciado, se refiere a ella a pesar de  su  inadmisión, considera que se debe desestimar porque la prueba reservada era  válida  para  la  época  en que se practicó y el secreto se levantó también  dentro  del término previsto por la legislación entonces vigente, que la Corte  Constitucional  declaró ajustada a la Carta Política en la sentencia C-093 del  27 de febrero de 1993.   

Finalmente,  el Procurador Delegado solicita  que  se  declare  la  prescripción  de  la acción penal respecto del delito de  rebelión,  porque  han  transcurrido  más  de  cinco  años desde que quedaron  ejecutoriadas  las resoluciones acusatorias, lo que debe conducir a la cesación  de  procedimiento  con relación a varios procesados que sólo fueron condenados  por  ese  ilícito  y  a  la  redosificación  de la pena que se le impuso a los  demás.   

La tesis que hasta ahora viene sosteniendo la  Corte,  según la cual como la rebelión es un delito de carácter permanente el  término  de prescripción se cuenta desde la perpetración del último acto, es  decir,  desde cuando se deja de cometer, lo cual implica que debe existir prueba  de  que el rebelde se separó de la organización alzada en armas, es equivocada  porque  desconoce  el  derecho  penal  de acto y las reglas de ejecución de las  medidas de aseguramiento y de las penas.   

En cuanto al primer argumento, si de acuerdo  con  el  artículo  29 de la Constitución Política “nadie podrá ser juzgado  sino  conforme  a  leyes  preexistentes  al  acto  que  se  le  imputa”,  para  determinar  si  alguien  está  cometiendo  el  delito  de  rebelión es preciso  establecer qué actos constitutivos de la conducta realiza.   

Los elementos del tipo, descritos tanto en la  normativa  a  cuyo  amparo  se formularon las acusaciones como en la Ley 599 del  2000,  se  refieren  a  la  pluralidad  de  autores,  al  empleo de armas y a la  pretensión  de derrocar al gobierno nacional o suprimir o modificar el régimen  constitucional  o  legal  vigente, lo cual significa que con la simple simpatía  intelectual  o  la  afiliación  ideológica  o  formal  a un grupo armado no se  pueden  cometer actos de rebelión, sino que además “pueda tener, funcional y  tácticamente  la posibilidad, en cualquier momento, de acceder o vincularse con  cualquiera  de los verbos rectores descritos en la norma y que lo liguen con las  armas  que  emplee la organización para cumplir ese fin colectivo general y con  los actos propios de la rebelión”.   

Aun  quienes se tienen por partícipes en el  delito  sin  ejecutar  materialmente  una  acción,  como los determinadores, la  relación  entre  la  idea  y  la  conducta material se debe manifestar en actos  concretos  que  permitan  imputarle  el resultado de la conducta, porque de otra  forma se estaría penando el pensamiento.   

Por  el  segundo  aspecto,  cuando el Estado  recluye  a  alguien  en  un  establecimiento  carcelario  no  sólo  adquiere la  obligación  de  custodia  sino también el deber de controlar sus acciones para  evitar  que siga delinquiendo. Del preso se presume su incapacidad delictiva, de  manera  que  no  debe  exigírsele  que  demuestre  haberse  “separado  de  la  organización  alzada  en  armas”, como dice la Corte, sino que el Estado debe  probar  que,  a  pesar  de los controles, el prisionero ha continuado realizando  actos de rebelión.   

Negar la prescripción de la acción penal en  estos  casos  atenta  contra el artículo 28 constitucional, “el numeral 1 del  artículo  2  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles y Políticos y el  artículo  24  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíben  las  penas  imprescriptibles  y  que  constituyen un límite al poder del Estado  para  adelantar  un trámite procesal, pues con ello se permitiría adelantar el  procedimiento    ad    vitam   aeternam”.   

Igualmente, debe declararse la prescripción  de  la  acción  penal  respecto  del  ilícito  de  falsedad  personal  para la  obtención  de  documento público por el que fue condenado el señor ALFONSO DE  LA CRUZ GUERRA DÍAZ cuya pena, por lo tanto, debe redosificarse.   

Consecuente     con    lo    expuesto,  solicita:   

1.  No  casar  la  sentencia con relación a  EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA.   

2.  Casar parcialmente y declarar la nulidad  del  proceso  desde  la  diligencia  de  indagatoria  respecto  de  ANDYS  ANTONIO  YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA  GÓMEZ,  ALCIRA  ROSA  QUIROZ  HINESTROZA  y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN,  y  desde  el  inicio  del  traslado  para  alegar  previo  a  la  calificación  del  sumario  con  relación  a  GUSTAVO  MANUEL ARCIA.   

3. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia  para  declarar  la  nulidad  de  la  actuación  adelantada contra YOMAR ENRIQUE  HERNÁNDEZ  PINEDA,  LUIS  ANÍBAL  SÁNCHEZ  ECHAVARRÍA,  MIGUEL  ÁNGEL ORTIZ  MUÑOZ,  ALFONSO  DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, JAIRO  ANTONIO  MORENO  HINESTROZA,  GUILLERMO  LEÓN  PINEDA  ECHAVARRÍA,  GONZALO DE  JESÚS  PELÁEZ  CASTAÑEDA,  ALEXÁNDER  DE  JESÚS  GALINDO,  ÓSCAR DE JESÚS  LOPERA  ARANGO,  MARIO  FERNÁNDEZ  MONTAÑO,  ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO  ELÚBER  CALVO  SÁNCHEZ  y ALBERTO VILLADA TRUJILLO, por violación del derecho  de defensa.   

4.  Declarar  la prescripción de la acción  penal  por  el  delito  de  rebelión  por el que fueron condenados GUSTAVO    MANUEL    ARCIA,  ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS,    EONEL   AREIZA   GÓMEZ,        ALCIRA        ROSA       QUIROZ       HINESTROZA,  ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN y  EDUARDO  GONZÁLEZ CARDONA.   

CONSIDERACIONES   

1. Sobre la prescripción de la acción penal  por  los delitos de falsedad personal para la obtención de documento público y  rebelión.   

La  Sala  declarará  la prescripción de la  acción  penal  derivada  del  delito de falsedad personal para la obtención de  documento  público  por el que fuera condenado ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ,  porque  es  evidente  que  a  partir  de  la  ejecutoria  de  la  resolución de  acusación  dictada  el 9 de febrero de 1995, esto es, el 14 de agosto del mismo  año,  ha  transcurrido  un  término superior a los 5 años requeridos para que  tal fenómeno tenga ocurrencia.   

Que este es el plazo prescriptivo que se debe  cumplir,  atendida  la  pena  máxima  de 3 años de prisión que establecía el  artículo  226 del Decreto 100 de 1980, es una conclusión que surge con nitidez  de  los  artículos 80 y 84 del mismo estatuto (artículos 83 y 86 de la Ley 599  del 2000).   

Idéntica  decisión debe adoptarse respecto  del  delito  de  rebelión  imputado  a  MARÍA MERCEDES ÚSUGA, RICARDO ANTONIO  TUBERQUIA,   GUILLERMO   LEÓN   PINEDA   ECHAVARRÍA,   NELSON  CAMPO  NÚÑEZ,  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA,  LUIS  ANÍBAL SÁNCHEZ, NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ  CASTAÑEDA,  ALEXÁNDER  DE JESÚS GALINDO, ALCIRA ROSA  QUIROZ  HINESTROZA, ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN, EONEL AREIZA  GÓMEZ,  ALBERTO  VILLADA TRUJILLO, FRANCISCO ELÚBER  CALVO    SÁNCHEZ,    ÓSCAR    DE    JESÚS    LOPERA    ARANGO,   GUSTAVO  MANUEL  ARCIA, LUIS ENRIQUE RUIZ  ARANGO,  ELIÉCER  ELVIS  PINTO  VILORIA,  MANUEL  FRANCISCO  BOLÍVAR  DURANGO,  ALFONSO  DE  LA  CRUZ GUERRA DÍAZ, ABELARDO SÁNCHEZ GARCÉS y MARIO FERNÁNDEZ  MONTAÑO, por las siguientes razones:   

1.  La  preocupación  de la Corte en torno al tema de la prescripción  de  la  acción  penal  respecto  de  delitos de ejecución permanente, no es de  ninguna manera novedosa.   

En  reciente  ocasión, al examinar el punto  con   relación   al   delito   de   fraude  procesal,   esta  Corporación  sostuvo:   

Precisado lo anterior se tiene que acerca del  referido  comportamiento punible esta Sala ha tenido oportunidad de precisar que  se  trata de un delito que si bien para su consumación no requiere de resultado  alguno,  es  de  carácter  permanente,  en cuanto comienza con la inducción en  error  al  funcionario judicial o administrativo, pero se prolonga en el tiempo,  en  tanto  subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en  el  bien  jurídico,  razón por la cual el término de prescripción comienza a  contarse a partir del último acto.   

En  efecto, así se puntualiza, entre otras,  en la siguiente decisión:   

“…puede  tratarse  de  un  delito  cuya  consumación  se  produzca  en el momento histórico preciso en que se induce en  error  al  empleado  oficial,  si  con ese error se genera  más o menos de  manera inmediata la actuación contraria a la ley”.   

“Lo anterior, porque aunque el funcionario  puede  permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión  que  tomó  era  la  jurídicamente  viable  y  la  más justa de acuerdo con la  realidad  a  él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales  o  procesales,  debe  haber un límite a ese error, y  este  límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto  administrativo  contrario  a  la  ley,  cuya  expedición se buscaba,  si  allí termina la actuación del funcionario, o con los actos  necesarios  posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la  acción  penal  se  tornaría  en  imprescriptible, lo cual riñe con el mandato  constitucional         al         respecto”1   

(subrayas  fuera  de  texto).2   

2.  Respecto  del  delito  de  rebelión, en  general,  ha  sido  tesis  reiterada  de  la  Corte que como se trata de una conducta punible de ejecución  permanente,  el  término de prescripción se contabiliza desde la perpetración  del  último  acto,  es  decir, “desde que se deja de cometer”, de lo que ha  concluido  que,  como  se  dijo  en  la  sentencia del 18 de noviembre del 2004,  radicado 20.005,   

quien  ha  sido  acusado de pertenecer a un  movimiento  rebelde,  sin  constancia  alguna  de  que  se  haya  separado de la  organización  alzada  en  armas,  no  puede  aducir que ha dejado de cometer el  delito,  criterio que ha sido reiterado en las decisiones de 14 de junio, 1º de  agosto,  3 de septiembre y 7 de noviembre de 2002, radicados Nos. 16.411, 12553,  16.815 y 14.144.    

Y  ello  tiene  su lógica en la naturaleza  permanente  de un delito que busca, teóricamente, el derrocamiento del gobierno  nacional  o  la  supresión  del régimen constitucional vigente, que no permite  determinar  un límite final de la comisión del hecho, sino cuando los rebeldes  obtienen  su  propósito  o  cuando  hay  prueba  cierta de que se abandonó tal  cometido.    

Sobre  esa  realidad,  quienes  fundan o se  alistan   en   una   organización   subversiva,  lo  hacen  con  propósito  de  permanencia,  “puesto que  la  lucha para la obtención del poder político por la vía de las armas, no es  una  meta  que  pueda  ser  conseguida  en  un  día,  sino que por el contrario  requiere  de  una  actividad  que en muchas ocasiones, las más de las veces, se  prolonga  por  muchos  años,  sin  que  las  finalidades políticas últimas se  puedan       llegar       a       conseguir”3.  Por  lo  tanto, mientras la  persona  permanezca  en  el  grupo  rebelde,  seguirá  cometiendo  el delito de  rebelión  de  manera  indefinida  en el tiempo, razón por la cual en relación  con  los  aquí procesados, respecto de quienes no hay  constancia  de que se hayan separado de la organización rebelde a la que se les  demostró  pertenecer, el lapso de prescripción de la  acción penal no ha comenzado a correr.   

No  obstante, el tema no ha sido totalmente  pacífico,  lo  que significa que ha llevado a la Sala en varias oportunidades a  reflexionar.  Por  ello,  por  ejemplo,  en  auto  del 22 de mayo del año 2000,  dentro   del  radicado  13.557,  reconoció  una  prescripción  en  materia  de  rebelión,  y  tras  larga disputa, dentro del proceso 20.005, acabado de citar,  mantuvo   su  criterio  tradicional,  con  importante  salvamento  de  voto  que  esencialmente   se   orientaba   hacia   la   directriz  que  trazará  en  esta  ocasión.   

3.  Las  decisiones  reiteradas  de la Corte  quizás  no han tenido en cuenta la incidencia que en cuanto a la continuidad de  la  conducta  en  el  tiempo  puede  tener  el hecho de proferirse en contra del  rebelde  una  resolución  acusatoria  que  alcance  firmeza.  La  Sala, tras la  prosecución   de   los   exámenes   que   acaba   de  mencionar,  precisa el punto.   

Ciertamente,  si  lo  que  se pretende en el  proceso  penal  es  juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que  el  ente  instructor  realiza  de  comportamientos  cuya  ejecución  se inició  obviamente  con  anterioridad,  aunque  continúe  realizándose  en  el tiempo,  investigación  que  se  concreta  en  el  doble  acto  de  imputación fáctica  –que   compendia   las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  de comisión del hecho- y jurídica  –que califica la conducta  desde  la  normativa  penal-  contenida  en  la  acusación, aún tratándose de  delitos  de  ejecución  permanente  existe  un  límite  a la averiguación, de  manera  que  cuando  se  convoca  a juicio al procesado su conducta posterior no  podrá  ser  objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso,  en otro diferente.   

Que ese límite o momento cierto en el que el  Estado  define  los  términos  del  juzgamiento  lo  constituye  la resolución  acusatoria,  ya  había  sido  señalado  por  la Corte cuando, a propósito del  examen del principio de congruencia, anotó:   

la   resolución  de  acusación  es  acto  fundamental  del  proceso  dado  que  tiene  por  finalidad garantizar la unidad  jurídica   y   conceptual   del  mismo,  delimitar  el  ámbito  en  que  va  a  desenvolverse  el  juicio  y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como  contradictorio.  Por  eso  la  ley  regula  los  presupuestos  procesales  de la  acusación  (art.  438),  sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura  formal  (art.  442).  Por  eso  también  la ley, al regular la estructura de la  sentencia  recoge  el  concepto  de acusación como punto de referencia obligado  (art.  180  #  1,  3,  5,  7)  y  señala  como vicio de la misma, demandable en  casación,  su falta de correspondencia (art. 220 #2).  4   

En la misma providencia, precisó respecto de  los delitos de ejecución permanente que   

el  límite  cronológico  máximo  de  la  imputación  es  el  de  la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al  mismo.   

4. En consecuencia, como con la ejecutoria de  la  resolución  de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en  el  delito  permanente  que  permite  valorar  el comportamiento ilícito que el  procesado  realizó por lo menos hasta el cierre de la  investigación,  se  debe aceptar como cierto, aunque  en  veces  sea  apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en  consecuencia,   

i)  los actos posteriores podrán ser objeto  de un proceso distinto; y,   

ii),  a  partir  de  ese  momento  es viable  contabilizar    por    regla    general  el  término  ordinario de prescripción de la acción penal como  que,  en  virtud  de  la  decisión  estatal, ha quedado superado ese “último  acto”   a  que  se  refiere  el  inciso  2º  del  artículo  84  del  Código  Penal.   

5.    Se    afirma    que   por  regla  general,  porque es factible  que  antes  de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la  ilicitud   –verbigracia,  que  se  haga  dejación  de  las armas- o se aprehenda al rebelde, casos en los  cuales  en  esas  ocasiones,  en principio,  se  debe  entender  cumplido  el  último acto de ejecución del  delito   permanente   para   efectos   de   la   prescripción   de  la  acción  penal.   

Que la captura constituye un límite temporal  de  la  actividad delictiva, es conclusión que emana de la propia naturaleza de  la  medida restrictiva de la libertad, como que precisamente uno de los fines de  la  detención  lo  constituye,  en  términos  del  artículo  355 del estatuto  procesal  penal,  impedir  que  el  sindicado  persista  en  la realización del  comportamiento reprochable.   

Resultaría  un  contrasentido que el Estado  reduzca  a  prisión  a una persona para hacer cesar la comisión de la conducta  punible,  pero  al  mismo  tiempo el propio Estado reconozca que la medida no es  eficaz  porque  por  tratarse de un delito de ejecución permanente, el detenido  sigue realizando actividades delictuales.   

6.  Relacionando  entonces  la  regla  general  con la excepción que se  derivaría   del  hecho  de  la  captura,  tres  diversas  situaciones  podrían  presentarse  respecto  de la prescripción de la acción penal en los delitos de  ejecución permanente, como el de rebelión:   

Una. Que la captura  se produzca antes de la resolución de acusación.   

Dos.   Que  la  aprehensión ocurra después de proferida tal resolución.   

Tres.  Que no sea  posible la privación de la libertad.   

En   el  primer  evento   –captura  anterior  al enjuiciamiento-, el término de prescripción  empezará  a  correr  a  partir de la fecha de la detención física, pues ya el  Estado  ha  asumido  el  control  de  las  actividades  que pueda desarrollar el  sindicado al someterlo al régimen carcelario.   

En  este caso, el plazo se interrumpe con la  ejecutoria  de  la  resolución  de  acusación y se contabiliza de nuevo por la  mitad  del  término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los  artículos 83 y 86 del Código Penal.   

En  las  otras dos  circunstancias              –captura  posterior a la acusación, o  imposibilidad  de aprehensión-, como con la ejecutoria del pliego que convoca a  juicio  se  hace  en todo caso inmodificable la imputación fáctica5,    la  valoración  que  aquella  contenga se referirá siempre a los hechos realizados  con  anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya  ejecutoria  será  el hito que marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se  podrá   interrumpir   cuando   la   resolución  acusatoria  adquiera  firmeza.   

En el caso concreto, se observa:  

a.  El 14 de agosto de 1995, fueron acusados  por  el  delito  de rebelión en providencia de segunda instancia dictada por la  fiscalía   delegada   ante   el   Tribunal   Nacional:  LUIS  ANÍBAL  SÁNCHEZ  ECHAVARRÍA,  NAHÚN  DE  JESÚS  ORREGO SOSSA, GUSTAVO  MANUEL  ARCIA,  ABELARDO  ANTONIO  SÁNCHEZ  GARCÉS,  GONZALO   DE   JESÚS   PELÁEZ   CASTAÑEDA,  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA,  NELSON CAMPO NÚÑEZ, ALFONSO DE  LA   CRUZ  GUERRA  DÍAZ,  MARÍA  MERCEDES  ÚSUGA  y  GUILLERMO  LEÓN  PINEDA  ECHAVARRÍA.   

Como  desde  el  año  de  1994  todos  se  encontraban  detenidos,  con la ejecutoria de esa resolución se interrumpió el  término  de  prescripción,  de  manera que el nuevo plazo se cumplió el 14 de  agosto del 2000.   

b. ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ALCIRA  ROSA  QUIROZ  HINESTROZA,  ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN,  EONEL  AREIZA  GÓMEZ, ALBERTO  VILLADA  TRUJILLO,  RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS  ENRIQUE  RUIZ  ARANGO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA y  FRANCISCO  ELÚBER  CALVO  SÁNCHEZ,  fueron acusados por el delito de rebelión  mediante   resolución   de   segunda  instancia  fechada  el  8  de  agosto  de  1995.   

Como  también  estos  procesados  venían  privados  de  libertad  desde  el  año  de  1994,  con  la  ejecutoria  de  esa  providencia  se interrumpió el plazo prescriptivo que corrió de nuevo hasta el  8  de  agosto  del  2000,  fecha  en  que también operó en su favor el aludido  fenómeno procesal.   

c.  El  27  de  octubre  de 1995 fue acusado  MANUEL  FRANCISCO  BOLÍVAR  DURANGO,  quien venía gozando de libertad y en tal  estado  permaneció  hasta  que  su captura, ordenada en la sentencia de segunda  instancia,  se  hizo  efectiva  el  21 de junio del 2004. Por lo tanto, también  respecto  de  él  se  cumplió  el  término  de  prescripción  de  la acción  penal.   

En   consecuencia,   la  Corte  declarará  extinguida  la acción penal por esa conducta punible respecto de los procesados  que  se  han  dejado  mencionados,  lo  que conducirá a cesar procedimiento con  relación   a  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA,    MARIO  FERNÁNDEZ  MONTAÑO, MARÍA MERCEDES ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA  y  RICARDO  ANTONIO  TUBERQUIA GUISAO, quienes fueron condenados únicamente por  el delito de rebelión.   

La  decisión  no  cobijará a MIGUEL ÁNGEL  ORTIZ  MUÑOZ,  como  lo solicita el señor Procurador Delegado, porque, a raíz  de  su  dramático  y convulsionado suicidio cometido en el sitio de reclusión,  en  la  sentencia  de segunda instancia el Tribunal Nacional declaró extinguida  la acción penal que se impulsaba en su contra.   

2.  Sobre  la  nulidad  del  proceso  por  la  violación  del  derecho  de  defensa  derivada  de  la  asistencia  iletrada en  indagatoria.   

Todos  los  demandantes alegan -en posición  que  es  respaldada  parcialmente por el Procurador Delegado, quien además hace  extensivas  sus reflexiones a los procesados no recurrentes que encontró en las  mismas  circunstancias,  lo que metodológicamente aconseja que se asuma en este  aspecto  la  revisión  integral  del  tema  con  independencia de la situación  procesal  del  sentenciado-  que  les  fue  vulnerado  el  derecho  a la defensa  técnica  porque, sin intentar siquiera procurarles un abogado que los asistiera  en  las  indagatorias,  la  fiscalía  de  una  vez  les designó para el efecto  personas  honorables,  lo  cual  contraría  el artículo 29 de la Constitución  Política  a  pesar  que  para  la fecha de las diligencias el artículo 148 del  estatuto procesal que así permitía proceder conservara su vigor.   

En  orden  a examinar el problema planteado,  recuérdese que la citada norma procesal decía en su inciso 1º:   

De conformidad a lo dispuesto por el Decreto  196  de  1971,  el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no  hubiere  abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier  ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.   

Como   se  ve,  el  precepto  ofrecía  al  funcionario  judicial  la  posibilidad  de designar a una persona honorable para  que  representara  al  sindicado  en  la  indagatoria, a condición de que “no  hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”.   

Sobre la inteligencia de esta expresión, la  Corte  no ha mantenido un criterio uniforme. Así, por ejemplo, en sentencia del  9 de mayo de 1995, dijo la Sala en el proceso radicado 8.937:   

Con  toda  claridad  se  desprende del texto  mismo  de  la  norma,  que la excepción que ella consagraba sólo era aplicable  cuando  en  el lugar no hubiera ningún abogado inscrito que pudiese designarse,  y   por   ninguna   parte   del   expediente   aparece  una  constancia  en  tal  sentido.   

Y  como para que no quedara duda del sentido  de  la decisión y de las graves consecuencias que acarrearía, pedagógicamente  señaló:   

No  puede  la Corte terminar esta sentencia  sin   expresar   su   profunda  preocupación  por  la  posibilidad  de  que  la  administración  de justicia se paralice habida consideración de la multitud de  Municipios  colombianos en que no permanecen, de continuo, abogados titulados o,  por  lo  menos,  egresados, y menos aún han sido cubiertos por los servicios de  la  Defensoría  Pública que, de otro lado, soporta trabas de orden estructural  y  legal  para  asumir la defensa oficiosa de todo aquel que no pueda contar con  defensor de confianza.   

Sin  embargo  habrá de entenderse que cada  caso  particular  ha  de  ser  analizado  y  valorado  por  los  funcionarios de  instancia  conforme a su singularidad, principalmente aquellos en que de entrada  aparezcan   derechos,  deberes  o  valores  de  igual  raigambre  constitucional  enfrentados,  pues  que en esos eventos debe buscarse la medida que garantizando  el  derecho  a la asistencia letrada durante el sumario no sacrifique o supedite  al  mismo  tiempo el derecho a la libertad, el de acceso a la administración de  justicia o el deber de impartirla oportuna y eficazmente.   

Así, pues, y mientras no se diere decisión  de  carácter  general  y  obligatorio  en  torno  a  la norma que excepciona la  defensa  técnica  desde  la  indagatoria  (art. 148 inciso 1º del C. de P. P.)  será  por  lo  menos  admisible  que  en  casos  de  captura  con  flagrancia o  vencimiento  inminente  de  los  términos  judiciales  y  en  lugares  donde no  concurren  de  manera  permanente  abogados  habilitados  para  la  defensa  del  procesado,    se    entregue    su    asistencia   en   la   fase   inicial    de   la   investigación   a  ciudadanos  honorables  y  con  el  razonable grado de instrucción que al menos  permita  la  garantía  de  sus  derechos  básicos a la defensa material y a la  controversia,  así  como  a  la  imparcialidad y objetividad, y siempre que los  funcionarios   judiciales   acudan,   para  la  continuación  del  trámite,  a  proveerles  mediante  los  mecanismos  de ley, de una defensa letrada durante el  resto de la pesquisa.   

Esta  clase  de  excepciones,  y  otras  que  eventualmente  puedan  sucederse  en  casos concretos y en lugares donde resulta  imposible  el  cumplimiento pleno y cabal del mandato constitucional por razones  como  la  anotada, no suponen el desconocimiento del querer del constituyente si  se  mira  que lo que acá se pretende no es excluir de defensa técnica, durante  el  sumario,  a  los  procesados,  sino  encontrar  una  fórmula  intermedia  y  conciliadora   entre  la  disposición  del  artículo  29  de  la  Carta  y  la  obligación  del  funcionario  en  cuanto  deba atender al cumplimiento de otros  principios y valores de indiscutible rango también constitucional.   

Pero  en  la  sentencia del 28 de octubre de  1999  dictada  en  el radicado 11.044, otro fue el entendimiento que se le dio a  la excepción. Entonces se dijo:   

3.  Ciertamente  Medellín es una importante  ciudad  capital,  posee  dos  Tribunales,  tiene  varias  facultades de derecho,  cuenta  con oficina de la defensoría pública y alberga a  muchos abogados  en  ejercicio  liberal  de  la profesión. Pero esta afirmación en abstracto no  permite  concluir  que,  en  concreto, los días 19 de mayo de 1994, a las 4. 20  P.M.,   y  24  de  mayo  del  mismo  año,  a  las  10.00  horas,  las  dos  Colegiaturas,   las  varias  facultades,  las  dependencias  de  la  defensoría  pública  y  los  varios  abogados en ejercicio, estuvieran pendientes de lo que  ocurría  en  la  Fiscalía  10  de  la Unidad No. 2 como para que, expectantes,  desocupados  o  disponibles,  estuvieran  a  la espera  de colaborar con el  servicio  de  defensa de Juan Pablo.  Aquí la Fiscalía hizo lo que tenía  que  hacer,  y  se  parte,  desde  luego,  de  que  no tuvo a la mano un abogado  inscrito  que  asistiera al joven imputado, como también de la honorabilidad de  don Iván Emilio y de doña Marta Lucía.   

Agréguese,  de  otra  parte,  que cuando el  artículo  148-1  del  C.  de. P. P. alude a la ausencia de abogado inscrito que  asista  en la diligencia de indagatoria al imputado, no se refiere a la carencia  de  profesionales  del  derecho en la ciudad, en el pueblo, en el municipio o en  circunscripción  semejante,  sino  a  la falta de presencia de un letrado en el  sitio  y  en  el  momento  de la diligencia, lo que no  obsta  para  que  cuando se prevea que el sindicado no pueda contar con defensor  técnico  en  la  injurada,  la  Fiscalía  tome las medidas pertinentes para su  consecución”    (Se  resalta).   

Pronto se retornó a la tesis anterior, pues  en  sentencia  del  24  de  febrero del 2000 la Sala dijo en el proceso radicado  10.817:   

Antes  del  fallo  de inconstitucionalidad,  aunque  existían  inquietudes  de aplicación por el indiscriminado texto de la  disposición,  la  jurisprudencia  de  la Corte Suprema, por razones de vigencia  material  de  las  normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible  la  presencia  de  un  abogado  inscrito,  se justificaba la designación de una  persona honorable para el solo acto de indagatoria.   

En este caso, si se trataba de una diligencia  recibida  en  la  ciudad de Medellín, lugar donde existen disponibles bastantes  abogados  inscritos,  ni siquiera se justificaba la excepción establecida en el  entonces  vigente  inciso  1°  del  artículo  148  del  C. de P. P., norma que  supeditaba  la  designación  de  una  persona  honorable  como  defensora  a la  comprobación de que no habían profesionales del derecho.   

Y  lo  repitió en sentencia del 26 de junio  del 2002, para puntualizar:   

Antes  del  fallo  de inconstitucionalidad,  aunque  existían  inquietudes  de aplicación por el indiscriminado texto de la  disposición,  la  jurisprudencia  de  la Corte Suprema, por razones de vigencia  material  de  las  normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible  la  presencia  de  un  abogado  inscrito,  se justificaba la designación de una  persona  honorable  para  el  solo  acto  de  la  indagatoria  y siempre que los  funcionarios  judiciales  acudieran prontamente a proveer de una defensa letrada  con la cual debía seguirse el resto de la actuación.   

         

En    este    caso,    es   cierto  que  para  la  fecha  en que se recibió la indagatoria del  procesado  RODRÍGUEZ  no  se  había  declarado la inexequibilidad del precepto  arriba  citado, por lo que aún podía recurrirse en situaciones excepcionales a  la  designación  de una persona no abogada para que asistiera al imputado en su  indagatoria,     bajo    las    condi­ciones  especiales arriba resaltadas. Pero lo que de allí no puede  admitirse  es  que en la ciudad de Neiva no se pudiera acudir a la asistencia de  un   abogado   de   oficio,   y  mucho  menos  que  superada  la  diligencia  de  indaga­toria  -si era tal  la  urgencia  para  su  recibo-,  no  se  cumpliera  con  la  designación de un  profesional  para  proseguir la actuación, porque con esa omisión se privó al  procesado,    en    parte   importante   de   la   etapa   instructi­va,    de    la   impres­cin­dible   asistencia  y  asesoría  del  letrado    para    brindarle   orienta­ción   y   consejo,   para  complementar  y  controver­tir  la  prueba,  para  ejercitar  el  derecho  de  impugnación,  y  en general, para conocer y acudir a las distintas  opciones  defensi­vas que  hubieran implicado un tratamiento de favor.   

Pero  el  12  de  noviembre  del 2003, en el  radicado 13.059, volvió a la tesis de 1999:   

3. Igualmente, cabe señalar que, contrario a  lo  afirmado  por  el censor, el hecho de que la indagatoria se hubiera recibido  en  la  ciudad  de  Medellín,  donde  efectivamente  existen numerosos abogados  inscritos,  no  impedía  a  la  Fiscalía  designarle  al procesado una persona  honorable  para  que  lo  asistiera  en dicha actuación ante la ausencia en ese  momento  de  un  profesional  del derecho que lo hiciera. Debe recordarse que la  expresión  “cuando no hubiere abogado inscrito que lo  asista  en  ella”,  no  hace  referencia  a que en la  localidad  estén  radicados profesionales del derecho, sino a su disponibilidad  en  el momento y lugar que se lleva a cabo la diligencia de indagatoria, de modo  que  bien  podía  darse  esa  circunstancia en una urbe y no sólo en pequeñas  poblaciones,  conforme  lo  corroborado por la Corte en otros numerosos fallos (  entre  otros,  los  de  fecha  20  de enero de 1999, Rad. 12.792, M. P. Fernando  Arboleda  Ripoll;  2  de  febrero  de  2000,  Rad.  11.900, M. P. Nilson Pinilla  Pinilla,  y  11  de  abril  de  2000,  Rad. 11.624, M. P. Álvaro Orlando Pérez  Pinzón.).   

Ciertamente  la  inexistencia  de  abogado  inscrito  que  habilitaba  para que se le encomendara a una persona honorable la  representación  del  sindicado  en  indagatoria,  no debía hacer referencia de  manera  forzosa  a  la  falta  de  profesionales que ejercieran habitualmente su  actividad       en      el      correspondiente      municipio      –pues  bien  podría  ocurrir también  que  los  que  eventualmente  lo  hicieran  tuvieran  el  número  suficiente de  encargos  oficiosos  como  para  excusarse  válidamente  de uno más- sino a la  imposibilidad  de  lograr  la  comparecencia  de  alguno  al  acto, aunque en la  población estuvieran radicados varios.   

Pero  esto  supondría,  desde luego, que el  funcionario  judicial  hubiera  realizado  todos  los  esfuerzos necesarios para  procurar  la  asistencia  letrada, sin que pudiera admitirse como justificación  que  simplemente  en  el día, hora y lugar señalados para escuchar al imputado  no   deambulara  por  el  sitio  algún  desprevenido  togado  del  que  pudiera  “echarse  mano”. Es decir, no se trataba de un asunto que quedara a la libre  elección  del servidor público, como si le fuera dable optar a su arbitrio por  garantizar  la  presencia  de  un  abogado  o  acudir  más  bien al auxilio del  iletrado.   

Tampoco podía hacerlo luego de la sentencia  C-592,   del   9   de  diciembre  de  1993,  por  medio  de  la  cual  la  Corte  Constitucional,  al  declarar  parcialmente  inexequible  el  artículo  374 del  Decreto         2.550         de         19886, advirtió:   

Así,  el derecho a la defensa técnica como  una  modalidad  específica del debido proceso penal constitucional se aplicará  en  todo  caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es  una  regulación  categórica  y  expresa  de  carácter  normativo  y  de rango  superior   en   la  que  se  establecen  las  principales  reglas  de  carácter  constitucional   que   en todo caso deben regir la materia del proceso   

penal; de manera que todas las disposiciones  que  sean  objeto  de  regulación contraria deben ceder al vigor superior de la  Constitución.  En  este  sentido no puede sostenerse  bajo  los  presupuestos  de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia,  la  importancia  o  la  prevalencia  que  en algunos asuntos plantea la justicia  penal  militar  permita  dispensar  la  presencia  del  abogado  escogido por el  sindicado,  o  de  oficio,  durante  la  investigación o el juicio.  En este orden de ideas, no obstante la competencia del legislador  para  establecer las mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales  militares,   esta   facultad   otorgada  de  modo  especial  y  expreso  por  el  constituyente  no  alcanza  para  disponer  del  derecho  a  la  defensa  y a la  asistencia  técnica  por un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige  la   Constitución;   además,   se  observa  la  prevalencia  de  los  derechos  constitucionales    fundamentales,   asegurados  de  modo  expreso  por  el  Constituyente,  uno  de  los  cuales  es el de la defensa técnica del sindicado  (Destaca ahora la Sala).   

Precisamente  porque  la  designación de la  persona  honorable  no era una opción arbitraria, la Corte ha enfatizado que es  necesario que   

cuando  se  prevea que el sindicado no pueda  contar  con  defensor  técnico  en  la  injurada, la Fiscalía tome las medidas  pertinentes      para      su      consecución.7   

En  el  caso  concreto,  se  advierten  los  siguientes sucesos:   

Uno.  De  las  44  indagatorias   recibidas   por  la  fiscalía  regional  en  Carepa  y  Apartadó,  sólo  20 fueron asistidas por profesionales del Derecho, si bien en  dos   casos   –VALENTÍN  VARGAS  BOHÓRQUEZ  y  MARÍA  MERCEDES ÚSUGA- se dijo designar al señor Pablo  Cruz,  cuando  en  realidad  se  trataba  del  abogado  contractual  que  venía  representando   a   los  coprocesados  NELSON  CAMPO  y  JOSÉ  ANTONIO  LÓPEZ.   

Dos. El mismo día  de  la  segunda  diligencia,  al  señor ABELARDO SÁNCHEZ GARCÉS se le nombró  como  apoderado  al doctor Pablo Cruz. Sobre este tema, sin embargo, se volverá  más adelante.   

Tres. En 13 actas  no  se dejó ninguna constancia de las razones por las que se acudía a personas  honorables  y  en  las  10  restantes  se  anotó  que  “por  ausencia  de  un  profesional”,  en  1;  “ante  la  ausencia  e  imposibilidad  de  nombrar un  profesional   por  razones  de  seguridad  y  orden  público”,  en  3;  “en  consideración  que  nos  encontramos  en  instalaciones  militares alejadas del  casco  urbano  y  que por la fecha (jueves santo), es imposible la ubicación de  un  abogado”,  en  3;  “en  consideración  de la hora de recepción de esta  diligencia  y  del  hecho  de  que  nos  encontramos  en instalaciones militares  alejadas  del  casco  urbano que hacen imposible la ubicación de un abogado”,  en  1; y “teniendo en cuenta que dentro de las instalaciones de este Batallón  no es posible la consecución de un abogado inscrito”, en 2 más.   

Cuatro.  Estas  justificaciones  no  son  de  recibo  porque  los  hechos  acreditan el absoluto  desdén  por el derecho de defensa de los procesados al punto que, como se verá  luego,  no  sólo  a  varios de los sindicados apenas se les proveyó de abogado  bien  avanzada  la instrucción, sino que el motivo de imposibilidad para hallar  un  togado  fue  ocasionado  por  la  propia  fiscalía,  como  ocurrió con los  señores  ALBEIRO  ANTONIO TUBERQUIA, ARTURO GUZMÁN SEPÚLVEDA, ALEXANDER DE J.  GALINDO  y  DARLINSON  DÁVILA VÉLEZ, quienes fueron dejados a disposición del  despacho  judicial  el  viernes  25  de  marzo de 1994 y a pesar de disponer del  tiempo  suficiente  para  garantizar  la  asistencia  técnica,  apenas  se  les  escuchó  en  indagatoria  el  31  siguiente,  jueves  santo,  último  día del  término  legal;  a  EONEL AREIZA GÓMEZ también se le indagó el último día,  en  horas  de  la  noche,  y  se  dijo  que  por  esta  razón y por encontrarse  despachando  la  fiscalía en instalaciones militares alejadas del casco urbano,  no  era posible ubicar un abogado, no obstante que la diligencia realizada el 16  de  abril  a  las  6  p.m.  había  sido  ordenada con suficiente anticipación,  mediante  resolución  del día 13; ARTURO CECILIO LARGACHA, ANDYS YÁÑEZ ROJAS  y  JAIRO ANTONIO MORENO fueron capturados el 7 de febrero de 1994: el mismo día  se  indagó  al primero y al día siguiente al último, aclarando que a éste se  le  nombraba  un  iletrado “por ausencia de un profesional”, no obstante que  la  fiscalía  disponía de 6 días para escucharlos, y tampoco al segundo se le  proveyó  de  abogado  en la diligencia que se realizó cuatro días después de  su captura.   

Cinco. No fueron,  entonces,  la  nocturnidad,  ni las razones de seguridad y orden público, ni la  lejanía    del    casco    urbano   –a  YOMAR  HERNÁNDEZ  y  LUIS  ANÍBAL  SÁNCHEZ les recibieron sus  injuradas  en la Sijín de Apartadó y tampoco tuvieron defensa técnica-, ni la  inexistencia      de      abogados      en      la      región     –la    Personería    de   Apartadó  certificó   que   en   la   localidad   despachaban  de  manera  permanente  10  profesionales  del  derecho  (fls.  196  C.  16  y  249  C.24)-,  las causas que  determinaron  la  conducta  asumida  por  la  fiscalía en este proceso, sino el  menosprecio  por  los  derechos  y  garantías  de  los  procesados, que aparece  evidente,  por  ejemplo,  en el hecho de designar a un soldado como apoderado en  la indagatoria de la señora MARTHA C. LOAIZA MALDONADO.   

Y  no por equivocación o ignorancia, porque  es  el  propio  fiscal regional quien por oficio del 1º de noviembre de 1994 le  solicita  al comandante de la policía de Apartadó remitir al retenido ELIÉCER  PINTO  al  Batallón  Voltígeros “con el portador de la presente –soldado  JOSE LEON PADILLA GARCIA, C.  C.  71.976.048  de  Turbo-“ y el mismo día, para asistir a la señora LOAIZA,  “teniendo  en  cuenta  que dentro de las instalaciones de este Batallón no es  posible  la  consecución de un abogado inscrito, con fundamento en el artículo  148  se  procede  a  la designación de un ciudadano honorable, nombramiento que  recae  en  la persona de JOSE GEDEON PADILLA GARCIA, quien se identificó con la  C. C. 71.976.048…”.   

Seis.  Semejante  proceder  no  sólo  resulta contrario a la prohibición que esa norma señalaba  (“siempre   que  no  sea  servidor  público”)  sino  que  revela  la  total  indiferencia  por  el  derecho  de  defensa  pues  si algún servidor del Estado  estaba  inhabilitado  en  máximo  grado para asumir el papel de apoderado en la  indagatoria  de  una  persona imputada de participar en unos hechos como los que  se  investigaban,  era precisamente un miembro de las fuerzas militares a quien,  para  mayor  burla  de  la justicia, se le impuso el deber de guardar la reserva  del sumario.   

Este  hecho demostrado en el proceso, que no  es  de  poca  monta  como  tampoco es intrascendente que la fiscalía despachara  precisamente  desde las instalaciones de la brigada que combatía militarmente a  los  rebeldes  que  en  este  proceso  se  pretendía  investigar,  confirma  la  intuición  del  señor  Procurador Delegado en el sentido de que los ciudadanos  honorables   que  sirvieron  como  apoderados  en  este  proceso  eran  personas  vinculadas  al  Batallón Voltígeros como lo denunciaron los sindicados, según  dijo  el  defensor  de MARÍA MERCEDES ÚSUGA para solicitar que se le informara  sobre  las  personas  a las que se les había encomendado esa tarea, en especial  los  señores Luis Eduardo Tenorio y Éver Enrique Ortega Galván (fl. 63 C. 8),  petición  que igualmente elevó otro defensor (fl. 107 ib.) y a las que ninguna  respuesta dio la fiscalía.   

Siete.  En verdad  que  la  vinculación  de  las  anteriores  personas  y  de  Úber Loaiza con el  Batallón  Voltígeros,  donde  funcionaba  la fiscalía regional, aparece harto  probable  no  sólo  por el antecedente ya demostrado, sino porque igual prestan  su  concurso  en  jueves santo y festivos que en día ordinario, en la noche que  en el día, en Carepa o en Apartadó.   

Así, Luis Eduardo Tenorio B. pudo asistir a  ARTURO  CECILIO LARGACHA el lunes 7 de febrero; a JAIRO ANTONIO MORENO el martes  8;  a  varios  sindicados  en  la prueba de absorción atómica el viernes 11; a  MILTON  NIETO  TRIANA en el reconocimiento del miércoles 16; a VALENTÍN VARGAS  en  el  reconocimiento del jueves 17; a GUILLERMO LEÓN PINEDA en la ampliación  del  viernes  18; a ABELARDO SÁNCHEZ en los tres reconocimientos practicados el  miércoles  23;  a  MARÍA  MERCEDES  ÚSUGA  en los dos del mismo miércoles al  igual  que  en el de GONZALO PELÁEZ, a quien además apoderó en la indagatoria  del viernes 25 de febrero.   

Éver  Enrique  Ortega  Galván  (permanente  colaborador  de  la  fiscalía  regional de Carepa que tenía asiento en la XVII  Brigada,  como se deduce no sólo de su intervención en este proceso sino de su  asistencia  a  otros  indagados,  como  la  brindada el 8 de diciembre de 1993 a  Bernardo  Antonio Sánchez -fl. 146 C.5-), asistió a las 11.50 a.m. del viernes  11  de febrero a ANDYS YÁÑEZ y a las 9.30 p.m. del mismo día a FRANKLIN   RIVAS   DE  DIEGO;  en  el  reconocimiento de LARGACHA,  YÁÑEZ  y  MORENO el miércoles 9; a GUILLERMO LEÓN PINEDA el miércoles 16; a  ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN el sábado 12 de marzo y a ALCIRA QUIROZ HINESTROZA el  viernes 11.   

Úber  Loaiza  representó  a ARTURO GUZMÁN  SEPÚLVEDA,  OTONIEL  GUZMÁN y ÓSCAR LOPERA en sus indagatorias del miércoles  30  de marzo; a ALBEIRO ANTONIO TUBERQUIA y ARTURO GUZMÁN SEPÚLVEDA en las del  jueves  31;  a  OTONIEL  GUZMÁN, ALEXÁNDER GALINDO, DARLINSON DÁVILA y ÓSCAR  LOPERA,  en  los  reconocimientos  del  30  de  marzo;  a  EONEL  AREIZA,  en la  indagatoria  que  se  realizó entre las 8.30 y las 10.10 p.m. del sábado 16 de  abril  y  a  ALBERTO  VILLADA  en  la  del  viernes  29 de abril, practicadas la  mayoría  “en  instalaciones  militares  alejadas  del  casco urbano que hacen  imposible  la  ubicación de un abogado”, según constancias que en algunas de  las   actas   se   dejaron  consignadas  por la propia fiscalía,  guarnición  a  la  que  inclusive  el  24  de febrero de 1994 se le impidió el  ingreso a un defensor (fl. 110 C. 5).   

Ocho. Ciertamente,  que  la  fiscalía  regional  se  encontrara  ubicada en la sede de un batallón  –como  se  desprende  de  toda  la  actuación,  incluidas  varias  decisiones  judiciales-, con indudable  peligro       para      la      autonomía      e  imparcialidad de los funcionarios judiciales, para el  derecho  humano  que  tiene  el  ciudadano  a que su “juez” sea plenamente   independiente,  y  también  para  la  transparencia que  tiene   que   regir   a   la   recta   administración  de  justicia8,  no  puede  servir  de pretexto para desconocer los derechos fundamentales de los sindicados  a un proceso como es debido ni a la defensa técnica.   

Nueve.  Que  la  actuación  de  la  fiscalía  no fue meramente circunstancial, es cuestión que  igualmente  se  evidencia  de  la  escasa  preocupación que tuvo por proveer de  profesionales   del   derecho   a   quienes   carecían  de  ellos,   

pues solamente el 5 de abril de 1994, según  reza  una constancia del día 13 porque la resolución no obra en el expediente,  el  fiscal  regional  ordenó  que se procediera en ese  sentido  (fl.  138    C.    7),    mandato    que    aún    el    4   de   

noviembre   de   1994 no se había  hecho efectivo  pues  en   

esa  fecha  el  fiscal  dispone  que así se  proceda  respecto  de  los  señores  VARGAS, LOPERA, TUBERQUIA, VILLADA, RUIZ y  GIRALDO  y  también  con  relación  a  los  recién vinculados PINTO, LOAIZA y  CALVO.   

Diez. Una detallada  revisión  de  lo  sucedido  sobre  el  particular,  teniendo de presente que la  investigación  fue  ciertamente vertiginosa como lo revela el hecho de que para  principios  del  mes  de  abril  de  1994,  poco  más  de dos meses después de  ocurridos  los  hechos,  ya se habían formado  6 cuadernos principales con  cerca  de  2.000  folios,  enseña  la siguiente realidad sobre la provisión de  defensa técnica en 25 casos:   

                     PROCESADO             

CAPTURADO             

INDAGATORIA             

APODERADO             

PRIMER   ABOGADO  RECONOCIDO  

1.Yomar  Hernández             

28-1-94  (301-1)             

29-1-94  (307-1)             

Sra.   Luz   Elena  Valderrama             

Dr. Eugenio Llanos Lara  Poder 6-4-94 (359-6) Reconocido 8-4-94  

2.   Luis  Aníbal  Sánchez             

29-1-94  (303-1)             

30-1-94  (312-318-1)  1-2-94 (79-2)             

Sra.   Martha   C.  Guerrero   

Sra. Bolívar            

Dr.  José  Ramiro  Orjuela    Poder    6-4-94    (356-6)    Reconocido  8-4-94  

3.  Miguel  Ángel  Ortiz             

1-2-94  (83-2)             

3-2-94  (116-2)             

Sr.   Bernardo  A.  Mosquera             

Dr.  César  Capera  Poder 11-3-94 (275-5) Reconocido 16-3  

4.  Alfonso  Guerra  Díaz             

4-2-94  (166-2)             

6-2-94  (203-2)   

11-2-94 (49, 63-3)            

Sra.   Lida   Luz  Bedoya   

Sr. A. Guisao            

Dr.  Eugenio  Llanos  Lara     Poder     6-4-94    (359-6)    Reconocido  8-4-94  

5.  Arturo  Cecilio  Largacha             

7-2-94  (213-2)             

7-2-94  (237-2)             

Sr.  Luis  Eduardo  Tenorio B.             

Dr.    Carlos  Méndez Poder 19-4-94 (112-8)   

Reconoce 5-7-94 (111)  

6.  Andys  Yáñez  Rojas             

7-2-94  (217-2)             

11-2-94  (74-3)             

Sr. Ever Enrique Ortega  Galván             

Dr. Heresmildo Poveda  Florián    Poder    8-4-94    (337-6)   Reconocido  8-4-94  

7.  Jairo  Antonio  Moreno             

7-2-94  (220-2)             

8-2-94  (249-2)             

Sr.  Luis  Eduardo  Tenorio             

Dr.    Manuel  Méndez   Poder   11-3-94  (219-7)  Reconocido  27-4  (220)  

8.  Franklin Rivas de  Diego             

8-2-94  (256-2)             

11-2-94  (68-3)             

Sr.   Ever  Ortega  Galván             

Dr. Heresmildo Poveda  Florián    Poder    8-4-94    (337-6)   Reconocido  8-4-94  

9.  Guillermo  León  Pineda             

13-2-94  (198-3)             

16-2-94  (32-4)   

ampliación 18-2-94 (151-4)            

Sr.   Ever  Ortega  Galván   

Sr. Luis Tenorio            

Dr.  Franklin  Dautt  M. Poder 24-3-94 (316-5)  

10.  Valentín Vargas  Bohórquez             

¿?             

17-2-94  (87-4)             Sr.  Pablo Cruz             

Dr.  Hernando Cardozo  C.   Nombrado   de  oficio  y  posesionado  19-12-94  (102-12)  

11.   Abelardo  A.  Sánchez Garcés             

19-2-94  (157-4)             

23-2-94  (270-4)             

Dr.    Pablo  Cruz             

Dr.  Orlando  Pérez  Seña  Poder  29-3-94 (40-6) Reconocido 4-4-94  

12.  María  Mercedes  Úsuga             

21-2-94  (209-4)             

23-2-94  (267-4)             Sr.  Pablo Cruz             

Dr.  José  Ramiro  Orjuela    Poder    6-4-94    (356-6)    Reconocido  8-4-94  

13.  Gonzalo  Peláez  Castañeda             

22-2-94  (233-4)             

25-2-94  (134-5)             

Sr.     Luis  Tenorio             

Dr.  José  Ramiro  Orjuela    Poder    6-4-94    (356-6)    Reconocido  8-4-94  

14.  Elizabeth López  Tobón             

11-3-94  (269-5)             

12-3-94  (75-6)             

Sr.   Ever  Ortega  Galván             

Dr.  Eugenio  Llanos  Lara     Poder    12-4-94    (136-7)    Reconocido  13-4-94  

15.  Alcira  Quiroz  Hinostroza             

11-3-94  (269-5)             

11-3-94  (67-6)             

Sr.   Ever  Ortega  Galván             

Dr. Eugenio Llanos Lara  Poder 20-4-94 (182-7) Reconocido 21-4-94  

16.  Albeiro  Antonio  Tuberquia             

24-3-94  (145-6)             

31-3-94   (252-6)             

Sr.    Úber  Loaiza             

Dra.  Ruth  Ospina  D.   Pbca.  Poder  7-12-94  (77-12)  Reconoce  14-12  (78)  

17.  Arturo  Guzmán  Sepúlveda             

24-3-94  (145-6)             

31-3-94   (256-6)   

30-3-94 (232-6)            

Sr.    Úber  Loaiza   

Sr. Úber Loaiza            

Dr. Víctor Manuel Yaya  Poder 12-5-94 (320-7) Reconocido 13-5-94  

18.  Otoniel  Guzmán  Urrego             

24-3-94  (145-6)             

30-3-94  (228-6)             

Sr.    Úber  Loaiza             

Dr.    Reinaldo  Villalba Poder 27-7-94 (252-8)   

Reconoce 28-7 (253)  

19.  Alexánder de J.  Galindo             

24-3-94  (145-6)             

31-3-94   (237-4)             

Sr.    Úber  Loaiza             

Dra.  Aída  Muñoz  Cardoso    Poder    19-5-94    (16-8)    Reconocida  20-5  

20. Óscar de J. Lopera  Arango             

24-3-94  (145-6)             

30-3-94  (209-6)             

Sr.   Uber  Loaiza  Valencia             

Dr.   Víctor   E.  Montúfar    R.    Poder   y   posesión   22-11-94  (177-11)  

21.  Eonel  Areiza  Gómez             

12-4-94  (150-7)             

16-4-94  (157-7)             

Sr.    Úber  Loaiza             

Dra.    Soraya  Gutiérrez Poder 4-8-94 (27-9)   

Reconoce 5-8- (29-9)  

22.  Alberto  Villada  Trujillo             

26-4-94  (302-7)             

29-4-94  (306-7)             

Sr.    Úber  Loaiza   

Valencia            

Dr.  Raúl  Duarte  Fajardo  Nombrado  de  oficio  y posesionado 19-12-94  (105-12)  

23.  Mario Fernández  M.             

19-7-94  (178-8)             

23-7-94  (206-8)   

5-2-97 (262-20) Ampliación            

Sr.  José  A. Charry  Merchán   

Dr. José A. Méndez            

Dr.  Franklin  Dautt  Poder ? (261-8)   

Dra.    Aída    Muñoz    Poder 19-1-95 (34-14)   

Reconoce 24-1 (35-14)  

24.  Eliécer  Elvis  Pinto Vitoria             

31-10-94  (303-9)             

1-11-94  (7-10)   

10-11-94 (214-10)            

Sra.  Yomaira  León  Tapias   

Sr. Echavarría V.            

Dr.    Franklin  Dautt   Poder   y   posesión   15-10-94   (276   y  277-10)  

25. Francisco E. Calvo  Sánchez             

1-11-94  (40-10)             

2-11-94  (62-10)   

3-11-94 (122-10)            

Sr. John Jairo Graciano             

Dr.  Raúl  Duarte  Fajardo  Nombrado  de  oficio  y posesionado 19-12-94  (105-12)  

Así, a la irregular designación de personas  honorables  para apoderar en indagatoria a los sindicados, se agrega como motivo  de  nulidad  por  violación  del  derecho a la defensa técnica el hecho de que  durante  buena parte de la instrucción -en algunos casos por espacio de hasta 9  meses  después  de  la  injurada-  carecieron  por  completo  de  abogado, cuya  presencia  se  produjo  en  la  generalidad de los casos reseñados cuando ya se  habían  practicado  todas  o  la  mayor  parte de las pruebas de cargo, como lo  verificó y consignó en su concepto el Ministerio Público.   

Once. Por otro lado  –como  se avanzaba- debe  destacarse  el hecho de que para asistir en indagatoria a los señores VALENTÍN  VARGAS  BOHÓRQUEZ  y  MARÍA  MERCEDES  ÚSUGA  se  les hubiese designado “de  oficio  al  señor PABLO JULIO CRUZ OCAMPO, titular de la cédula de ciudadanía  No.  19.064.348,  a  quien  el  suscrito  fiscal  le impuso de los deberes de su  cargo…”  (fls. 87 y 267 del cuaderno No. 4), quien el mismo día y casi a la  misma  hora  de  la  segunda  diligencia  representaba como abogado de oficio, y  ahora  sí  identificado  también con T. P. 29.248, al señor ABELARDO SÁNCHEZ  GARCÉS   (fl.   270   ib.),   profesional   que   para   entonces  –febrero de 1994- se desempeñaba como  apoderado   contractual   de  NELSON  CAMPO  NÚÑEZ  y  JESÚS  ANTONIO  LÓPEZ  BULA.   

Doce. Teniendo en  cuenta  la  serie  de irregularidades advertidas en la actuación judicial, bien  podría        concluirse       que       se       pretendía       ocultar   la  calidad  de  abogado  del  apoderado  para  hacerlo  aparecer  como  una  persona honorable que únicamente  actuaría  en  esas  injuradas,  inferencia  que  se  confirmaría  con la total  inactividad  del  letrado  en  pro  de  los  sindicados, incluido SÁNCHEZ, y la  expresa  orden  fiscal  de  proveer de defensa técnica a VARGAS BOHÓRQUEZ (fl.  300  C.  9)  [la  señora  ÚSUGA lo había hecho el 6 de abril (fl. 356 C. 6) y  SÁNCHEZ  GARCÉS  desde  el  29  de marzo del mismo año (fl. 40 C. 6)]. Por lo  tanto,  respecto  de  SÁNCHEZ  GARCÉS se resolverá en idéntico sentido a los  demás,  no así con relación a VARGAS BOHÓRQUEZ, a cuyo favor se precluyó la  investigación,  ni  a la señora ÚSUGA quien, como se dijo, será amparada con  cesación de procedimiento.   

Por  la  misma  razón,  no se hará ninguna  consideración     adicional    respecto    del    señor    MARIO    FERNÁNDEZ  MONTAÑO.   

Trece.   En  conclusión,  por  las  razones  anotadas, la Corte casará la sentencia y en su  lugar  declarará  la  nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria respecto  de   los  demandantes  ANDYS  ANTONIO  YÁÑEZ  ROJAS,  FRANKLIN  RIVAS  DE  DIEGO,  EONEL  AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA  y    ELIZABETH   LÓPEZ  TOBÓN,  y  de  oficio  con  relación a los señores  YOMAR  ENRIQUE  HERNÁNDEZ PINEDA, LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, ALFONSO DE  LA  CRUZ  GUERRA  DÍAZ,  ARTURO  CECILIO  LARGACHA MORENO, JAIRO ANTONIO MORENO  HINESTROZA,  GUILLERMO  LEÓN  PINEDA  ECHAVARRÍA,  ABELARDO  ANTONIO  SÁNCHEZ  GARCÉS,  GONZALO  DE  JESÚS  PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO,  ÓSCAR  DE JESÚS LOPERA ARANGO, ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO  SÁNCHEZ, y ALBERTO VILLADA TRUJILLO.   

3.  Sobre  la  demanda  en  nombre de GUSTAVO  MANUEL ARCIA.   

Declarada   como  será  la  cesación  de  procedimiento    respecto    de   EDUARDO   GONZÁLEZ  CARDONA  y  la  nulidad  del  proceso con relación a  ANDYS  ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO,  EONEL    AREIZA    GÓMEZ,    ALCIRA   ROSA   QUIROZ   HINESTROZA   y  ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN,  sólo  resta  examinar  la  situación  del  señor GUSTAVO     MANUEL     ARCIA,     cuyo  defensor reclama se invalide  la  actuación por violación del derecho de defensa, porque careció de abogado  durante un año.   

En  desarrollo  del  cargo,  afirma  que  no  obstante  haberle conferido poder el 11 de marzo de 1994 al doctor José Albeiro  Rodríguez  Ocampo,  la  fiscalía  continuó  enviándole  comunicaciones  a su  anterior   defensor,   Álvaro   Antonio  Rodríguez  García;  que  al  abogado  Rodríguez   Ocampo   no   se   le  reconoció  como  defensor  de  ARCIA  sino  de  MILTON  GUILLERMO NIETO,  quien  en  realidad  se lo había otorgado a Orlando Pérez Seña; que el doctor  Rodríguez  Ocampo apenas apareció en febrero de 1995 para sustentar un recurso  de  apelación  interpuesto  por  el  propio  procesado  y renunció en el mismo  memorial  a  un  poder  que  nunca  ejerció; que la falta de defensor la había  puesto  de  presente  el  procesado  cuando  solicitó  vista  del expediente en  diciembre  de  1994,  porque  no  sabía  de qué se le acusaba; que el defensor  inicial  dejó  una constancia sobre la obstaculización para el ejercicio de la  defensa  porque  no  se  le  permitió  el ingreso a las instalaciones militares  donde funcionaba la fiscalía.   

El   reproche,   sin  embargo,  carece  de  veracidad,  porque  al  folio  279 del cuaderno No. 5 obra resolución del 16 de  marzo  de  1994,  en  la  que  la  fiscalía regional expresamente reconoce como  defensor  del señor ARCIA al  doctor  Rodríguez  Ocampo,  quien el 11 de mayo del mismo año solicitó copias  del  expediente  (fl.  315 C. 7) y las retiró dos días después (fl. 317 ib.);  el  9  de  junio  pidió  la recepción de unos testimonios (fl. 80 C. 8) que se  decretaron  el 12 de agosto (fl. 80 C. 9) y para cuya práctica se comisionó el  3  de noviembre a la Unidad Investigativa del DAS Rural de Apartadó (fl. 136 C.  10),  recaudándose  en  efecto  ese  mismo  mes  (fls. 68 y ss. C. 11); el 6 de  febrero  de  1995  solicitó  preclusión  de  la  investigación  a favor de su  cliente  (fl. 318 C. 14); el 20 siguiente interpuso recurso de apelación contra  el  vocatorio  a  juicio  (fl. 200 C. 15), el 28 lo sustentó (fl. 246 ib.) y el  mismo día renunció al poder (fl. 254 ib.).   

Todo  esto  permite concluir que durante los  once  meses  que  el  doctor  Rodríguez  Ocampo  estuvo representando al señor  ARCIA   realizó   actos  positivos de defensa que hacen inaceptable el reproche.   

El  cargo tampoco habrá de prosperar porque  al  primer  defensor  del  procesado  se  le  hubiere  impedido  ingresar  a las  instalaciones  militares  donde despachaba la fiscalía regional, porque a pesar  de  la  gravedad  del  hecho  nada dijo el demandante sobre la trascendencia del  vicio  en  la  afectación  sustancial  de  los derechos del señor ARCIA,  carga  que  le  competía cumplir  tanto  más  cuanto  que  sólo  existe  constancia  de  haberse  producido  esa  reprochable  actitud  una  sola vez, en los albores de la instrucción, el 24 de  febrero de 1994 (fl. 110 C. 5).   

Por otro lado, el procurador delegado reclama  la   casación oficiosa  a    favor    del    señor    ARCIA    porque  la  vista  del  expediente que se le concedió al procesado  por  resolución  del 18 de enero de 1995 (fl. 2 C. 14) sólo tuvo una duración  de  tres horas y media del día 30 siguiente y únicamente le fueron facilitados  los  cuadernos  10,  13  y  14  del  expediente, con lo que se le desconoció el  derecho  a  la  defensa  material  en  términos  de  los  artículos  29  de la  Constitución  Política  y  137  del  Código  de  Procedimiento Penal entonces  vigente.   

En criterio del Delegado, la vulneración se  produce  por  dos  razones  fundamentales:  i)  porque  apenas  se  le permitió  examinar  3  de  los  14  cuadernos  que  hasta esa fecha se habían conformado,  revisión  de  la  que quedaron excluidos los cuadernos 2, 3, 4, 7 y 8 y otros 3  que  se  tuvieron  como reservados hasta la resolución que dispuso el cierre de  investigación  y ordenó levantar el secreto, cuadernos todos que contenían la  prueba  en  la que finalmente la segunda instancia basó su fallo de condena; y,  ii),  porque  las  3  horas  y  media  autorizadas  no  consultan  la noción de  “tiempo   razonable”  prevista  en  la  legislación  internacional  de  los  derechos  humanos,  en especial el artículo 8º del Pacto de San José de Costa  Rica, según el cual   

Toda  persona  inculpada  de  delito  tiene  derecho  a  que  se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su  culpabilidad.  Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad,  a las siguientes garantías mínimas:   

…  

c.  Concesión  al inculpado del tiempo y de  los medios adecuados para la preparación de su defensa.   

Como  para la fecha de la vista –enero 30 de 1995- estaba corriendo el  término  del traslado para alegar, que se vencía el 3 de febrero, el sindicado  no  tuvo  a  su  disposición  las pruebas recaudadas para hacer su defensa. Por  esta  razón,  concluye el Procurador, se debe anular la actuación a partir del  inicio  del  traslado para presentar los alegatos previos a la calificación del  mérito sumarial.   

Ciertamente   resulta   inconcebible  que,  presentada  la  solicitud  de  vista  del  expediente por el señor ARCIA  el 12 de diciembre de 1994 (fl. 86  C.  12),  sólo después de cerrada la investigación el 3 de enero de 1995 (fl.  21  C. 13), el 18 siguiente se hubiera autorizado su examen para el día 30 (fl.  2  C.  14),  oportunidad  en  la  que  –entre  9  a.m.  y  12.30  p.m.-  le  “fueron  prestados  por este  despacho  tres cuadernos números diez (10) en un cuaderno copias, trece (13) c.  copias  y  catorce (14) en un cuaderno original…” (fl. 133 C. 14), cuando ya  estaba  próximo a vencerse el término del traslado concedido para entregar los  estudios precalificatorios.   

En esos cuadernos, de otra parte, no aparece  prueba   alguna  que  comprometa  la  responsabilidad  del  señor  ARCIA, como que los medios de convicción  que  se  tuvieron  en  cuenta  en las sentencias de primera y segunda instancias  obran  en  los cuadernos “exreservado número 1”, y en los principales 2, 3,  4,  7,  8,  9  y  11, todos obviamente conformados antes del cuaderno 14, lo que  implica  que  al  procesado  no  se  le  permitió  el  estudio de la prueba que  militaba en su contra.   

Y,  claro, si en la petición manifiesta que  requiere  “se  me conceda ver el proceso o Vista de  expediente,  por cuanto quiero saber de que es que me  acusan,  por cuanto yo no he cometido nada” (fl. 86 C. 12) y únicamente se le  presentan  para  su  examen  unos  cuadernos  en los que nada se dice de él, es  evidente  que la fiscalía lo sustrajo del conocimiento de su real compromiso en  los  hechos que se investigaban y le impidió el cabal ejercicio de su derecho a  la  defensa  en  los términos previstos por los artículos 29 de la Carta y 1º  del  Código  de  Procedimiento  Penal  entonces  vigente,  en  particular en la  modalidad   de   “controvertir   las   [pruebas]   que   se   alleguen  en  su  contra”.   

Por lo tanto, se declarará la nulidad de lo  actuado  a  partir  del  momento previo a la configuración del vicio, es decir,  desde  la resolución que declaró cerrada la investigación, inclusive. Es que,  como  es  obvio,  uno  de  los pilares del derecho a la defensa, el derecho a la  autodefensa  o  defensa  material, fue totalmente cercenado, precisamente por la  justicia,   llamada   a   preservar   el   derecho   a  la  prohibición  de  la  indefensión.   

4.   Sobre  la  situación  de  los  demás  condenados en el fallo de segunda instancia.   

a.   MANUEL   FRANCISCO  BOLÍVAR  DURANGO.   

Una   providencia   que   ordena   hacerle  seguimiento  a  una  persona que se reúne frecuentemente con los milicianos, un  informe  secretarial  que pone en conocimiento de la fiscal que MANUEL FRANCISCO  BOLÍVAR    fue    ubicado   en   un   establecimiento   público   –no   dice  por  quién-  y  ofreció  colaborar  en  el  esclarecimiento de los hechos y otra resolución que dispone,  después  de haber conversado fiscal e informante, brindarle a éste protección  especial  en  las  instalaciones  del  Batallón  Voltígeros  y  tramitar “la  actuación  en  cuaderno  reservado”,  actos  todos  del 4 de febrero de 1994,  marcan  la aparición en escena de quien se constituyera en el testigo 012, cuya  primera  declaración  bajo  juramento  se recibió el siguiente día 6 (C.2 fl.  176),  ocasión  en la que mencionó nombres de varios partícipes en la masacre  e incluyó el suyo en la extensa lista.   

Luego intervino en el reconocimiento en fila  de  personas  de algunos sindicados que, como él, permanecían recluidos en las  instalaciones  del  Batallón Voltígeros (fls. 19 y ss. y 49 y ss. C. 3 y 90 C.  4),  y  finalmente,  solicitada  por  el  Ministerio Público su vinculación al  proceso  el  25  de  febrero, el 18 de marzo se le escuchó en indagatoria en la  ciudad  de  Bogotá,  a donde había sido trasladado desde el 26 de febrero para  tratar  “un  acuerdo  por confesión y colaboración” (fl. 10 c. exreservado  No. 1).   

El  26  de  marzo de 1994 se le aseguró con  detención  preventiva  por  homicidio  (fl. 28 c. ex. 1), resolución que se le  notificó  el  30  siguiente (fl. 32 ib.). El 18 de abril su defensora de oficio  solicitó  la celebración de la audiencia especial que preveía el artículo 37  A   del   anterior   estatuto   procesal  y  la  concesión  de  beneficios  por  colaboración  (fl.  47 id.). El 2 de mayo, el Fiscal General de la Nación y el  señor  BOLÍVAR  DURANGO  acordaron  que  inicialmente  se  le  reconocería la  libertad  provisional  y después, luego de las verificaciones pertinentes sobre  la  efectividad  de la colaboración, la fiscalía le solicitaría al juez de la  causa  disminuir  hasta  las  dos  terceras  partes  de  la  pena que le pudiera  corresponder (fl. 53).   

El  8  de  junio  de 1994 el señor BOLÍVAR  solicitó  la  libertad (fl. 62) y el 25 de agosto se le concedió (fl. 78), sin  que  volviera  a  saberse  nada  de  él hasta el 21 de junio del 2004 en que se  produjo  su  captura  (fl.  70  cuaderno  No.  2  de  la Corte), ordenada por el  Tribunal Nacional en la sentencia de segunda instancia.   

La  violación  del  derecho  de defensa del  señor  BOLÍVAR  DURANGO,  tanto  material como técnica, es flagrante. Por las  limitaciones  propias  derivadas de su vinculación secreta al proceso, también  a  él  mismo  se  le  ocultaron  las decisiones que en su desarrollo se venían  adoptando,  como  que durante la instrucción, no obstante permanecer privado de  la  libertad hasta finales de agosto de 1994, apenas se le notificaron la medida  de aseguramiento en marzo y la libertad provisional en agosto.   

Nada  se  hizo  tampoco  por  comunicarle el  cierre  de  investigación  del 6 de febrero de 1995, no obstante que desde el 3  de  enero  se  había  levantado  la  reserva  del  cuaderno  que  contenía  su  vinculación,  lo  que  motivó  la nulidad de esa providencia el 25 de abril de  1995  (fl. 117 C. 16 A), decisión que tampoco se le intentó notificar a él ni  a  quien en los inicios del proceso había figurado como su defensora y que para  entonces,  casi  un  año  después,  en virtud de una constancia que informa el  conocimiento  privado  del  secretario  sobre  una  supuesta  incapacidad  de la  abogada, la fiscalía se propuso reemplazar.   

Luego  de  algunos  intentos para designarle  defensor  (fls.  136,  187  y  223 C. 16 A), finalmente el 25 de mayo de 1995 se  posesiona  la  doctora Flor Alba Mora Poveda (fl. 237 ib.), quien el 26 de marzo  de  1996  renuncia  por  razones  de  salud (fl. 144 C. 17), después de haberse  proferido  contra  su  asistido  la  resolución acusatoria del 27 de octubre de  1995,  oportunidad  en la que es reemplazada por el doctor Nicolás Morales (fl.  210  C.  17), quien asume el cargo el 2 de mayo siguiente (fls. 286 y 287 ib.) y  cuya  única actuación consistió en presentar un escrito previo a la sentencia  de  primera  instancia en el que, después de reconocer que hizo una “lectura,  por  demás  apresurada,  de  un  voluminoso  expediente”,  concluyó  que  la  vinculación  de  BOLÍVAR  DURANGO  era una farsa que sólo pretendía darle un  soporte    probatorio    al    proceso    para    condenar    a   las   personas  capturadas.   

Es  claro que durante la instrucción, en la  que  se  mantenía  en  secreto  la  existencia  misma  del  señor BOLÍVAR, su  defensora   no   realizó   ninguna   actividad   en  su  provecho  –tampoco  el  sindicado- excepto la de  solicitar  la  audiencia especial. También es evidente que durante el juicio el  procesado  careció  de  defensa  y  que  quien lo representó en la etapa final  tampoco hizo nada en su favor.   

Tan absoluto abandono no puede conducir más  que  a  la  declaratoria  de nulidad del proceso para que, con el concurso de un  defensor  idóneo, se puedan practicar las pruebas que jamás nadie –ni   la   fiscalía   ni   el   juez  A  quo,  mucho  menos  los  abogados-   consideró   útiles   o  necesarias  y  que  surgen  de  su  propia  indagatoria,  rendida  ya  hace más de 10 años, para aclarar su participación  en  los  hechos  y  las circunstancias en las que se convirtió en el importante  “testigo  No.  12”, quien ahora, 10 años después, al ser capturado, afirma  que  nada  tuvo  que ver en la masacre y que desconoce su situación actual (fl.  75 cuaderno No. 2 de la Corte).   

Para  que  ello  sea posible, se reitera, se  declarará  la  nulidad  de  lo  actuado  a partir del cierre de investigación,  inclusive.   

b. LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO.  

Los  días  22  y  23  de  julio de 1994 fue  asistido  de oficio en indagatoria por un abogado que para entonces representaba  contractualmente  a  otros sindicados, quien no realizó ninguna labor adicional  a  presenciar  la  diligencia.  Por  eso, el 4 de noviembre de 1994 la fiscalía  ordenó  que  se  le proveyera de defensa técnica (fl. 300 C. 9), razón por la  cual  se  le  designó  al  doctor  Raúl Duarte Fajardo, quien sólo alcanzó a  posesionarse  el  19  de diciembre (fls. 105 y 106 C. 12) porque el 22 siguiente  el  sindicado  confirió  poder al doctor Víctor Manuel Yaya Martínez (fl. 189  ib.),  a  quien  se  le  reconoció personería el 4 de enero de 1995 (fl. 189 A  ib.).   

Cerrada la investigación el 6 de febrero, el  24  siguiente  el doctor Yaya presentó un estudio precalificatorio en el que le  dedicó  una  página  a  la  defensa  de  RUIZ ARANGO (fl. 104 C. 15 A) y luego  apeló  la  resolución  acusatoria  (fl.  35  C.  16  A),  cuyo sustento fue la  repetición del alegato anterior (fl. 152 C. 16 A).   

Ninguna  actuación realizó en la etapa del  juicio  y,  como  no  fue  posible  localizarlo para que presentara los estudios  previos  a  la  sentencia, para la que se citó el 13 de septiembre de 1996 (fl.  237  C.  18),  se le relevó del cargo y en su lugar se nombró al doctor Jesús  María  Valle  Jaramillo  (fls.  219, 220, 227, 238, 275, 287, 290 y 292 C. 20),  quien presentó el estudio de rigor (fls. 324 y ss. C. 20).   

El  completo  abandono en el que permaneció  durante  la  instrucción  cuando  estuvo representado por un defensor de oficio  -precisamente  el  mismo  al  que se hizo referencia en este fallo para señalar  que  se  ocultó  su  calidad  de  abogado  para  hacerlo  figurar  como persona  honorable  en  las  injuradas  de  VALENTÍN  VARGAS y MARÍA MERCEDES ÚSUGA- y  también  durante  el  juicio, exceptuada la negligente gestión relacionada con  la  calificación  del mérito sumarial, son suficientes para que en su favor se  declare   también   la   nulidad   de   lo  actuado  a  partir  del  cierre  de  investigación, inclusive.   

c.   NELSON   CAMPO   NÚÑEZ  y     NAHÚN    DE    JESÚS    ORREGO  SOSSA.   

Si bien luego de haber sido capturados el 14  de  febrero  de  1994  (fls.  185  y 189 C. 3), NELSON CAMPO NÚÑEZ y NAHÚN DE  JESÚS  ORREGO  SOSSA  otorgaron poder –junto  con  José  Antonio  López  Bula-  a  los  abogados Álvaro  Antonio  Rodríguez  García  y  Pablo Julio Cruz Ocampo (fl. 215 C. 3) y en las  respectivas   indagatorias   designaron   abogado   de   confianza  –CAMPO  nombró  al  mismo Pablo Julio  Cruz  (fl.  248  C.  3)  y  ORREGO  a  Víctor Enrique Montúfar (fl. 129 C. 4)-  diversas  circunstancias  permiten  concluir  que  durante  buena  parte  de  la  instrucción,  período  fundamental  en este proceso dadas las particularidades  de  su  desarrollo,  carecieron  de una defensa adecuada que conducirá, como se  anticipa,  a  la  declaratoria  de  nulidad de lo actuado a partir del cierre de  investigación, inclusive.   

Una breve reseña inicial de lo acontecido en  este  proceso,  desde la limitada óptica del quehacer profesional de la defensa  durante la instrucción, muestra lo siguiente:   

    

* En  un  memorial sin fecha, pero que debió  presentarse  después  de  la  resolución  del  20  de febrero que ordenó unos  testimonios,  el  defensor  Cruz  Ocampo  informó a la fiscalía que “… los  declarantes  solicitados  por  la  defensa,  no  concurrirán  a su Despacho por  absoluta   falta   de   garantías…”  debido  a  que  son  empleados  de  la  administración  municipal  y  el  ejército los ha señalado públicamente como  guerrilleros (fl. 192 C. 4).     

    

* En  otro  memorial  sin  fecha,  el abogado  Rodríguez  García,  defensor de otros sindicados y quien también –como  se  reseñó-  había  recibido  poder  de  CAMPO  y ORREGO, informó que efectivos de la XVII Brigada le habían  impedido  el  ingreso  a  esas instalaciones, donde funcionaba la fiscalía (fl.  110 C. 5).     

    

* Excepto una solicitud sin fecha pero que en  todo  caso formuló antes del 22 de febrero de 1994 para que se recibieran otros  dos  testimonios  (fls.  208  y 238 C. 4), no aparece que el defensor inicial de  CAMPO  NÚÑEZ  hubiera  realizado  ninguna actuación diferente a una petición  del  22  de julio para que se constatara el estado de un vehículo retenido (fl.  202 C. 8).     

    

* Cinco  meses después de total inactividad,  el  28 de julio CAMPO NÚÑEZ le otorgó poder al abogado Eduardo Umaña Mendoza  (fls.  254  y  255  C.  8),  que  designó  como suplente al doctor Pedro María  Ramírez  (fl.  279  C. 8), quien en el mes de septiembre solicitó copias de la  actuación  (fl.  224  C.  9). Sólo cuando ya carecía de poder, el doctor Cruz  pidió  unas  pruebas  a  favor  del  sindicado  en  mención  (fl.  257  C. 8).     

    

* También el defensor de ORREGO, después de  cinco  meses  de  silencio,  el  2  de  agosto  de 1994 presentó un memorial de  pruebas (fl. 1 C. 9).     

    

* Excepto  los documentos aportados el 1º de  diciembre  de  1994  por  el  defensor  de CAMPO NÚÑEZ sobre su gestión en la  alcaldía,  ninguna otra actuación de la defensa de los señores CAMPO y ORREGO  se  realizó  antes  del  3  de  enero  de  1995,  cuando se declaró cerrada la  investigación  (fl.  21 C. 13). Los días 5 y 13 de enero, el defensor suplente  de  CAMPO  NÚÑEZ  hizo  entrega  de  una declaraciones extraprocesales y otros  documentos  (anexo  No.  7  y  fls.  238  y  ss.  C.  13)  y el 31 de enero otra  “declaración juramentada” (fl. 183 C. 14).     

    

* El 6 de febrero, el defensor de ORREGO SOSSA  presentó  su  estudio  precalificatorio  (fls. 375 y ss. C. 14) y el mismo día  hizo  lo  propio  el defensor principal de CAMPO NÚÑEZ (fls. 399 y ss. C. 14).  La     resolución    acusatoria    –86  páginas  en  las  que  se  examina  el  compromiso penal de 19  sindicados  y  se  convoca  a juicio a 18- tiene fecha, como se recordará, 9 de  febrero de 1995 (fls. 2 y ss. C. 15).     

    

* El  1 de marzo de 1995, la defensa de CAMPO  NÚÑEZ  apeló la providencia (fls. 1 y ss. C. 16). El defensor de ORREGO SOSSA  no interpuso recurso.     

No  obstante  que  la  Sala  ha expresado en  múltiples  oportunidades  que  la  omisión  transitoria  de  actos  de defensa  técnica  puede  constituir  una  estrategia que, por lo mismo, no da lugar a la  nulidad  del  proceso;  que  la falta de abogado durante algunos períodos de la  actuación  tampoco  es motivo invalidante si posteriormente se tuvo posibilidad  de  remediar la inactividad defensiva; que la tramitación de un proceso en sede  distinta  de  donde  se  halla  privado  de libertad el sindicado o del lugar de  residencia  del apoderado no afecta su validez; que el derecho de contradicción  no  se ejerce exclusivamente a través del contrainterrogatorio de testigos; que  la  figura  del  testigo  con  reserva  de  identidad  no  implica, per  sé,  desconocimiento de garantías  fundamentales,  o que la tramitación de un proceso en la entonces conocida como  jurisdicción  de  orden  público  o  justicia  regional  no  era  en sí misma  irrespetuosa  de  un  proceso  como  es  debido,  conclusiones todas que la Sala  ratifica  hoy,  resulta  imperioso  reconocer  que  la confluencia de todos esos  factores  y  una  inadmisible  e  injustificable  postura  frente a los derechos  constitucionales  que  privilegia  la  obtención  de resultados “positivos”  sobre  el  valor  inalienable  de  la justicia, obligan a hacer una muy profunda  reflexión  que  sopese  los derechos de la sociedad a la convivencia pacífica,  al  orden justo y a la represión de toda expresión delictiva, en contraste con  los  derechos  de  los  procesados  a  ser  tratados con dignidad, principio que  resume  todos  los  demás  que por fortuna la civilidad ha construido y en cuya  defensa  –que es la lucha  contra  la  arbitrariedad  y  el despotismo- todas las autoridades públicas, la  judicial a la vanguardia, tienen que mantener permanente empeño.   

No en vano el Estado se declara fundado “en  el  respeto  de  la dignidad humana” (artículo 1º Constitución Política) y  tampoco  es  casual  que  el  primer  artículo  de  los  Códigos  Penal  y  de  Procedimiento  Penal  consagre  la dignidad humana como la primera de las normas  rectoras de los respectivos estatutos.   

Desde  esta  perspectiva,  ninguna  de  las  desafortunadas  actuaciones  de  la  fiscalía  regional  en  este proceso puede  mirarse  de  manera  aislada,  sino  como  parte de una totalidad que revela una  determinada  concepción  sobre  los  derechos  y  garantías fundamentales, que  pugna  en todo caso con el Estado social y democrático de derecho reconocido en  la Carta Política.   

Para poner de relieve sólo algunos aspectos,  dígase:   

    

* Acantonada  en  una brigada militar, en una  zona  que  para  entonces  registraba  una  honda y permanente perturbación del  orden  público,  la  fiscalía, auxiliada de anónimos informes de inteligencia  militar  y algunos de policía judicial, y de los señalamientos que hacían dos  menores   con   identidad   que  mantuvieron  reservada  durante  casi  toda  la  instrucción  y de un adulto de igual condición, se da a la tarea de investigar  los  gravísimos hechos ocurridos el 23 de enero de 1994 en el barrio La Chinita  de Apartadó, Antioquia.     

    

* Captura, indaga, somete a reconocimiento en  fila      dentro     de     las     instalaciones     militares     –que   por   inexpugnables   cabría  preguntarse  si no es cierto lo dicho por alguno de los procesados: “me  ponen  en  medio de siete (7) soldados de pantaloneta negra,  zapaticos  verdes  y camiseta verde y todo motiladito y rapadito, que testigo no  va  a  saber  que a uno es quien tiene que acusar” (fl. 196 C. 19)-  y  envía  al  retenido  a  una  cárcel  distante -de Bogotá o  Medellín-,     donde     luego    se    le    notificará    la    medida    de  aseguramiento.9 Quien es señalado, se queda; quien no, se libera.     

    

* En  esa  misma  impenetrable  guarnición  militar,   sólo  4  ciudadanos,   en   diferentes   fechas   y  horas,  asisten  en     

indagatoria a 18 aprehendidos, de los 28 que  no  contaron  con un profesional para el acto. En dos ocasiones, a un abogado se  le  hace  pasar  por iletrado y en otra, mancha que oscurece toda la actuación,  se  demuestra  que el apoderado es un soldado que le había servido de mensajero  a la fiscalía.    

    

* Referido  uno  de  los  temas  objeto  de  instrucción  a  la militancia en organizaciones subversivas, esto es, al delito  de  rebelión, los testigos temen acudir a declarar a la sede de la XVII Brigada  porque    efectivos    suyos    también    los   han   tildado   a   ellos   de  guerrilleros.     

    

* En alguna ocasión, a uno de los abogados se  le  impidió  el  ingreso  a  la  sede militar donde funcionaba la fiscalía. Es  decir, se le obstruyó el ejercicio de la defensa.     

    

* La fiscalía no permitió contrainterrogar a  los  testigos  con  reserva  de  identidad, porque ésta peligraba dado que para  protegerla  “no  se  dispone  de medios técnicos en esta región de Urabá”  (fl. 84 C. 9).     

    

* La  creación  de una Comisión Especial de  investigación,  integrada por fiscales, miembros del CTI, del DAS, de la DIJÍN  y   de    la   Inteligencia  Militar,  como se explica en las mismas decisiones judiciales, por ejemplo  en  la  del  9  de febrero de 1995, por  medio de la cual fue calificado el  mérito del sumario en 1ª instancia, dentro del radicado 20.397.     

    

* La     ausencia    de    inmediación  en  muchos  pasajes  de la  instrucción,  como  con  certeza  lo  reprochó  el  Ministerio  Público en su  estudio precedente al fallo de primera nivel.     

    

* Las  repetidas  solicitudes  al  ejército  apostado  en  la  región  para  que  adelante  indagaciones, presente informes,  comunique  sobre  los  imputados,  ilustre sobre pertenencia o no a determinados  grupos,  y  capture,  como  se percibe, por ejemplo, en los folios 176 y 186 del  cuaderno 1, y en el folio 84 del cuaderno 2.     

    

* La  elaboración  y presentación de muchos  informes  sustentados  en “informantes” que nunca aparecieron, comparecieron  ni  fueron averiguados en cuanto a su identidad y procedente cierta, como se ve,  por ejemplo, en el folio 1 del cuaderno 2.     

    

* La  preocupación de un representante de la  Iglesia  que  ha  observado  a  militares con encapuchados a la entrada de “La  Chinita”,  hecho  que  no justifica y que, al contrario, le parece sospechoso,  tal  como  informa  bajo  la  gravedad  del  juramento  el  Jefe  de  la  Unidad  Investigativa  del  CTI,  al folio 70 del cuaderno 2, circunstancia que también  se  plasma  en  otra  parte  del  expediente,  concretamente  en  el folio 8 del  cuaderno  6, con las palabras encaminadas a afirmar que el ejército llega en la  noche  a  la  zona  bananera,  a  veces  con  encapuchados  que  señalan  a los  habitantes    acusándolos   de   lo   ocurrido   en   la   masacre   de   “La  Chinita”.     

    

* Decisiones  judiciales  que  aceptan que la  prueba  fundamental  en  contra  de  los  incriminados  está constituida por el  señalamiento  directo  que hacen guerrilleros desmovilizados que “actualmente  son  informantes de las fuerzas armadas”. Léase, por ejemplo, el folio 55 del  cuaderno  9,  a propósito del auto del 12 de agosto de 1994, por medio del cual  la fiscalía resuelve unas situaciones jurídicas.     

    

* El  descuido  tan grande del señor Tenorio  Barrera,    quien   tras   aparentemente  obrar como apoderado de oficio, a título de ciudadano honorable,  en  la  práctica  de  una prueba de absorción atómica, “olvida” sentar su  firma en la diligencia, como se ve en el folio 84 del cuaderno 3.     

    

* La      constancia     –no  desmentida-  que  hace  llegar al  proceso  el  ya  mencionado abogado Álvaro Antonio Rodríguez García, defensor  de  los  imputados  ARCE y NIETO,  en el sentido de que el 24 de febrero de  1994,  a  las  9.30  A.  M.  los  militares  le impidieron el acceso al despacho  judicial,    pues    por   orden   expresa   de   la  fiscalía  los  defensores  solo podían entrar entre  tres  y  cinco  de  la  tarde.  Mírese  de  nuevo  el  folio  110  del cuaderno  5.     

    

* La preocupación del Ministerio Público por  la  manera  como  la  fiscalía  ha  interrogado a unos imputados, por ejemplo a  ELIZABETH  LÓPEZ,  ALBERTO  VILLADA  y ELIÉCER PINTO, como se ve en su escrito  del folio 404 del cuaderno 19.     

    

* La  inexplicable  conducta de la fiscalía,  que  tras  tener  que  reconocer  el  derecho  a  la  libertad  provisional fija  cauciones  oscilantes  entre  180  y  300  salarios  mínimos  mensuales legales  vigentes,  sabiendo  la  situación calamitosa de los procesados, quienes, entre  otras  cosas,  tuvieron  que  ser provistos de ropa para efectos del traslado de  prisión,  desde  la  Brigada XVII, hasta la Capital de la República. El ánimo  negativo  frente  al  derecho  en  su  momento poseído, es palpable. Fíjese la  atención,   por   ejemplo,   en  los  folios  224  y  siguientes  del  cuaderno  14.     

    

* El trato que da la fiscalía a MIGUEL ÁNGEL  ORTIZ,  a  OTONIEL  GUZMÁN y a ORLANDO BORJA, a quienes, al igual que a GUSTAVO  MANUEL  ARCIA,  se  les permitió vista del expediente en la época ya reseñada  respecto  de este último. A ORTIZ se le facilitaron los cuadernos 10, 13 y 14 y  se  le  otorgó un tiempo de tres horas y media; a GUZMÁN y a BORJA se les puso  de  presente  los  cuadernos 10 y 14 y se les concedió un lapso entre las dos y  las  cuatro  y  media  de  la  tarde.  Los análisis que hacía la Sala sobre la  situación  de  ARCIA  son  válidos  frente  a los otros tres procesados. Mejor  dicho, cercenamiento del derecho a la defensa material.     

En  estas circunstancias, que entre el 22 de  febrero  y,  por  lo menos, el 1º de diciembre de 1994, el señor CAMPO NÚÑEZ  estuviera  abandonado  a su suerte y que en las mismas condiciones se encontrara  el  señor  ORREGO entre febrero y agosto de 1994, adquiere una trascendencia de  tales  dimensiones  que  conduce,  como  se  había  anunciado, a la nulidad del  proceso.   

Conclusiones.  

En resumen, la Sala adoptará las siguientes  decisiones:   

1. Declarará la prescripción de la acción  penal  por el delito de rebelión que les fuera imputado a LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ  ECHAVARRÍA,  NAHUN  DE  JESÚS  ORREGO  SOSSA,  GUSTAVO  MANUEL ARCIA, ABELARDO  ANTONIO   SÁNCHEZ  GARCÉS,  GONZALO  DE  JESÚS  PELÁEZ  CASTAÑEDA,  EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA,  NELSON  CAMPO  NÚÑEZ,  ALFONSO  DE  LA CRUZ GUERRA DÍAZ,  MARÍA  MERCEDES  ÚSUGA,  GUILLERMO  LEÓN  PINEDA  ECHAVARRÍA,  ALEXÁNDER DE  JESÚS  GALINDO,  ALCIRA  ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, EONEL  AREIZA  GÓMEZ, ALBERTO VILLADA TRUJILLO, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS  ENRIQUE  RUIZ  ARANGO,  MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA,  FRANCISCO    ELÚBER    CALVO    SÁNCHEZ    y    MANUEL    FRANCISCO   BOLÍVAR  DURANGO.   

2.  Como  a EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, MARÍA  MERCEDES  ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA y RICARDO ANTONIO TUBERQUIA  GUISAO  sólo  se  les acusó y condenó por el cargo de rebelión, se ordenará  cesar  todo  procedimiento  en  su  contra  y  devolver la caución que hubieren  constituido para gozar de libertad provisional.   

3. Declarará prescrita la acción penal por  el  delito  de  falsedad  personal  para  la  obtención  de documento público,  imputado a ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ.   

4.  Casará  la sentencia impugnada y, en su  lugar,  declarará  la  nulidad  de  lo  actuado a partir de la indagatoria, con  relación  a  los  demandantes  ANDYS  ANTONIO YÁÑEZ  ROJAS,  FRANKLIN  RIVAS  DE  DIEGO,  EONEL  AREIZA  GÓMEZ,  ALCIRA  ROSA QUIROZ  HINESTROZA   y  ELIZABETH  LÓPEZ TOBÓN.   

5.  Casará  de  oficio  la  sentencia  de  segunda instancia y, en su  lugar,  declarará  la  nulidad  de  lo  actuado  a partir de la indagatoria con  relación  a YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA, LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA,  ALFONSO  DE  LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, JAIRO ANTONIO  MORENO  HINESTROZA,  GUILLERMO  LEÓN  PINEDA  ECHAVARRÍA,  GONZALO  DE  JESÚS  PELÁEZ  CASTAÑEDA,  ALEXÁNDER  DE  JESÚS  GALINDO,  ÓSCAR  DE JESÚS LOPERA  ARANGO,  ELIÉCER  PINTO  VILORIA,  FRANCISCO  ELÚBER  CALVO SÁNCHEZ, ABELARDO  ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS y ALBERTO VILLADA TRUJILLO.   

6.  Casará  de  oficio  la  sentencia  de  segunda instancia y, en su  lugar,   declarará   la   nulidad   de  lo  actuado  a  partir  del  cierre  de  investigación,  inclusive,  respecto de GUSTAVO MANUEL  ARCIA,   MANUEL  FRANCISCO  BOLÍVAR  DURANGO,  LUIS  ENRIQUE  RUIZ  ARANGO,  NELSON  CAMPO  NÚÑEZ  y NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA.   

7.  Dispondrá  la  libertad  de  todos  los  procesados, en relación con este proceso.   

Obediente   al  vencimiento  de  términos  contados  desde el momento procesal de la declaratoria  de   nulidad,  será  materializada  tras  constituir  caución  por  el monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y  suscribir el acta de compromiso correspondiente.   

Porque  durante  el  proceso,  especialmente  durante  la investigación, fue lesionado gravemente el genérico debido proceso  en  su especificidad de derecho de defensa; porque los mandatos constitucionales  y   legales   que  estructuran  el  proceso  penal  y  exigen  equilibrio  entre  instrucción-acusación  y  defensa fueron desconocidos, se impone a la Corte el  deber  de  casar la sentencia, en la forma anunciada, tanto a petición de parte  como oficiosamente.   

O,  como dijo la Sala en decisión de tutela  del  1º  de  febrero  del  año  2001 –radicado 8.904-, porque   

La  defensa  también  debe  ser  continua y  unitaria,  es  decir,  ejercida  a  todo  lo largo del proceso, no episódica ni  temporalmente,  y  que comprenda tanto la etapa de la investigación como la del  juzgamiento.   

Que  la  defensa  técnica reúna estas tres  características  –real o  material,  continua  o  permanente  y  unitaria-  es algo que emana del adecuado  entendimiento  del  proceso  penal  como  una  relación  dialéctica  entre los  extremos  de  la  acusación  y  la  oposición,  en  cuyo  dinámico  actuar en  condiciones  de  igualdad  se  forma  el  contradictorio, permanente realidad de  debate  entre  contrarios  que  pretende  alcanzar  como síntesis la verdad que  conduce a la solución definitiva del conflicto.   

El  hecho  de  que  una  de las partes de la  ecuación,  a  la  que  le  compete  las  tareas de investigación, acusación y  fallo,   sea   el  Estado,  hace  imperioso  que  la  existencia  verdadera  del  contradictorio  sólo  resulte  viable  a  condición  de  que la otra parte, el  procesado,  se  le  suministren las herramientas necesarias para el cumplimiento  de  su  labor  y se le reconozcan las garantías suficientes para lograr que tal  tarea  sea  siempre  posible.  Si  ello  no  es  así, el proceso penal se torna  ilegítimo.   

Por  razones  obvias,  la  decisión  que se  habrá  de  tomar  inhibe  a  la  Sala  de  pronunciarse  sobre  el  tema  de la  responsabilidad,  ciertamente  deducida  en  forma  harto  dudosa,  como  que se  soporta  sustancialmente en testigos reservados -dos menores y otro en búsqueda  de  beneficios-,  testigos que fueran bastante bien analizados por el Ministerio  Público en su concepto presentencia.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.  Declarar  la prescripción de la acción  penal  por el delito de rebelión que les fuera imputado a LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ  ECHAVARRÍA,  NAHÚN  DE  JESÚS  ORREGO  SOSSA,  GUSTAVO MANUEL ARCIA, ABELARDO  ANTONIO  SÁNCHEZ  GARCÉS,  GONZALO  DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA, NELSON CAMPO  NÚÑEZ,  ALFONSO  DE  LA  CRUZ  GUERRA DÍAZ, MARÍA MERCEDES ÚSUGA, GUILLERMO  LEÓN   PINEDA   ECHAVARRÍA,   ALEXÁNDER   DE   JESÚS  GALINDO,  ALCIRA    ROSA    QUIROZ    HINESTROZA,  ELIZABETH  LÓPEZ  TOBÓN,  EONEL AREIZA GÓMEZ, ALBERTO  VILLADA  TRUJILLO,  RICARDO  ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO,  MARIO  FERNÁNDEZ  MONTAÑO,  ELIÉCER  ELVIS  PINTO  VILORIA, FRANCISCO ELÚBER  CALVO SÁNCHEZ y MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO.   

2.  Como  a EDUARDO  GONZÁLEZ  CARDONA, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, MARÍA  MERCEDES  ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA y RICARDO ANTONIO TUBERQUIA  GUISAO  sólo  se  les  acusó  y  condenó por el cargo de rebelión, se ordena  cesar  todo  procedimiento  en  su  contra  y  devolver la caución que hubieren  constituido para gozar de libertad provisional.   

3. Declarar prescrita la acción penal por el  delito  de falsedad personal para la obtención de documento público imputado a  ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ.   

4.  Casar  la  sentencia  impugnada y, en su  lugar,  declarar  la  nulidad  de  lo  actuado  a  partir  de la indagatoria con  relación  a  los  demandantes  ANDYS  ANTONIO YÁÑEZ  ROJAS,  FRANKLIN  RIVAS  DE  DIEGO,  EONEL  AREIZA  GÓMEZ,  ALCIRA  ROSA QUIROZ  HINESTROZA   y  ELIZABETH  LÓPEZ TOBÓN.   

5.  Casar  de oficio la sentencia de segunda  instancia  y,  en  su  lugar,  declarar  la nulidad de lo actuado a partir de la  indagatoria  con  relación  a  YOMAR  ENRIQUE  HERNÁNDEZ  PINEDA, LUIS ANÍBAL  SÁNCHEZ  ECHAVARRÍA,  ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ARTURO CECILIO LARGACHA  MORENO,  JAIRO  ANTONIO  MORENO  HINESTROZA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA,  GONZALO  DE  JESÚS  PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ÓSCAR DE  JESÚS  LOPERA ARANGO, ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ,  ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS y ALBERTO VILLADA TRUJILLO.   

6.  Casar  de oficio la sentencia de segunda  instancia  y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir del cierre  de  investigación,  inclusive,  respecto  de  GUSTAVO  MANUEL  ARCIA, MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO, LUIS  ENRIQUE   RUIZ   ARANGO,   NELSON  CAMPO  NÚÑEZ  y  NAHÚN  DE  JESÚS  ORREGO  SOSSA.   

7.  Disponer  la  libertad  de  todos  los  procesados.   

7.1.  A quienes se  refieren  las  declaraciones de nulidad, la obtendrán  una  vez  constituyan  la caución por el monto equivalente a un salario mínimo  legal     mensual    vigente    y    suscriban    el    acta    de    compromiso  correspondiente.   

7.2.  La  libertad  dispuesta  para  todos  los procesados tiene que ver  exclusivamente  con este proceso y será otorgada siempre que quienes tienen ese  derecho     no    sean    requeridos    por    otra  autoridad.   

Contra  esta  decisión  no  procede ningún  recurso.   

NOTIFÍQUESE   Y  CÚMPLASE   

MARINA PULIDO DE BARÓN  

  SIGIFREDO   ESPINOSA  PÉREZ            HERMAN GALÁN  CASTELLANOS   

         Aclaración de voto   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO   

ÁLVARO   O.   PÉREZ  PINZÓN                                                   JORGE L. QUINTERO MILANÉS   

YESID   RAMÍREZ  BASTIDAS                                   MAURO   SOLARTE  PORTILLA   

TERESA     RUIZ  NÚÑEZ   

Secretaria     

1  Providencia   del   17   de   agosto   de   1995.   M.   P.   Dr.   Fernando Enrique Arboleda R., entre otras.   

2  Sentencia del 5 de mayo del 2004, radicado 20.013.   

3  Sentencia  de  casación  del  12 de agosto de 1993, radicado No.  7504.   

4    Sentencia    del    3    de   noviembre   de   1999,   radicado  13.588.   

5  Corte  Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14  de febrero del 2002.   

6  El  artículo  374  del  Código Penal Militar o Decreto 2.550 de  1988,  disponía: “Quien puede ser defensor. En los procesos penales militares  el  cargo  de  defensor puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por  un  oficial  de  las  Fuerzas  Militares  o  de la Policía Nacional en servicio  activo.   

“Los oficiales sólo podrán actuar en los  recursos    de    casación    y    revisión    cuando    sean    abogados   en  ejercicio”.   

7 Sentencia del 28 de octubre de 1999, radicado 11.044.   

8  Como  ocurrió  en  este proceso, en el que el defensor de NELSON  CAMPO  NÚÑEZ y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ BULA le informó a la fiscalía que “los  declarantes  solicitados  por  la  defensa  no  concurrirán  a  su despacho por  absoluta  falta  de  garantías”  debido a que eran empleados del municipio de  Apartadó  y  “unidades  del  ejército  apostados  en  las  cercanías  de la  Alcaldía   Municipal   en   forma  pública  y  manifiesta  han  señalado  que  ‘todos  los funcionarios  de   la   alcaldía  son  guerrilleros’”.   

9  Así  ocurrió,  por  ejemplo,  respecto  de los señores CAMPO y  ORREGO,  quienes  el  22  de  febrero,  3  días  antes de que se les resolviera  situación  jurídica  (fl. 167 C. 5), fueron trasladados a la cárcel Modelo de  Bogotá  (fls.  228 y 250 C. 4), y allí se les notificó la detención (fl. 216  C. 5).