19695(13-07-05)

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    Proceso     No  19695   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACION PENAL  

                            Magistrado Ponente:   

                               DR.    SIGIFREDO   ESPINOSA   PÉREZ   

                            Aprobado Acta Nº: 55   

          Bogotá D.C., trece de julio de dos mil cinco.   

VISTOS  

          Por  determinación  del 31 de mayo de 2001, el Tribunal Superior de  Bogotá  confirmó  la  condena  de  7  años  de  prisión y multa por valor de  $340’570.000.oo  que  el  Juzgado  49 Penal del Circuito de la ciudad profirió el 21 de noviembre de 2000  contra   JOSÉ  ANTONIO  COVARÍA  TORRES,  al  hallarlo  responsable  de la conducta punible de peculado por  apropiación  en  concurso  con  falsedad  ideológica  en  documento  público,  agravada  por  el  uso,  pero con la aclaración de que en relación con el  delito   contra   la  administración  pública  se  trataba  del  peculado  por  extensión  en su modalidad de apropiación descrito en el Art. 138 del C. Penal  de  1980,  lo  cual  hizo  en las motivaciones de su proveído y, respecto de la  ilicitud  atentatoria  de  la  fe  pública, que acorde con lo establecido en el  Art.  56  de la Ley 80 de 1993 el sentenciado debía responder como coautor  de  la  falsedad  dicha  y  no a  título  de determinador como  lo    había    dispuesto    el    A-Quo.   

Impugnada oportunamente aquella decisión por  el  defensor  del  procesado  en  sede  extraordinaria, presentada la respectiva  demanda  y  concedida  la  casación,  el  libelo  fue  declarado ajustado a las  prescripciones  legales.  Como  la agencia del Ministerio Público en cabeza del  señor  Procurador  Cuarto  Delegado  para  la  Casación  Penal  ha  emitido el  concepto de rigor, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.   

HECHOS  

          Por  ajustarse  a  la  realidad  procesal,  la  Sala  se  permitirá  reseñar  la  situación  fáctica  historiada  por  la  agencia  del Ministerio  Público.   

“En diciembre de  1996,  la  Fiscalía  General  de  la Nación y la firma C & A International  Business  S.A.,  (C  &  A)  representada por José  Antonio   Covaria   Torres,  celebraron  contrato  de  compraventa  de  un  equipo  interceptador  de teléfonos celulares por valor de  $340’590.000,  y para su  perfeccionamiento  se  acordó  pagar  el  50% del precio como anticipo, una vez  legalizado,  y  el  saldo  en  los  treinta  días siguientes al recibo a entera  satisfacción    por    parte   del   adquirente   del   bien   objeto   de   la  transacción.   

“El  23 y 24 de  enero  de  1997  la  contratista  hizo  la  demostración técnica con un equipo  tipo remitido a través de  la  Embajada  de Inglaterra por la empresa fabricante (PK ELECTRONIC); luego, el  31  de  ese  mes,  la  Fiscalía  canceló el anticipo del precio, equivalente a  $169’561.000.oo, previos  descuentos  de  ley;  y  el  10  de  febrero siguiente, la vendedora (C & A)  solicitó  una  prórroga de 90 días para actualizar el equipo, debido a que en  la  prueba técnica se habían advertido dificultades para interceptar celulares  digitales,  pues,  las  compañías  prestadoras de ese servicio desde diciembre  del   año   anterior   venían  cambiando  su  tecnología,  y  esa  inesperada  modificación implicaba cambios en el sofware y el hardware.   

“Sin  embargo,  José     Antonio    Covaria    Torres,  Presidente  de  la  empresa  vendedora, y el Director del Cuerpo  Técnico   de  Investigación  de  la  Fiscalía,  funcionario  interventor  del  contrato,    suscribieron    un   acta   haciendo   constar   que   ‘En reunión del 14 de febrero de 1997  de   acuerdo  con  lo  estipulado  en  el  Contrato  004  de  1996,  C  &  A  International   Business    S.A.’,  hacía  entrega de un equipo, cuyas características eran las de  aquel  con  el  que  se  realizó  la  demostración,  artefacto devuelto por la  Fiscalía  el  24 de febrero al Segundo Secretario de la Embajada Británica con  el  fin  de  que  la  contratista  cumpliera  con la actualización tecnológica  pactada en una cláusula del contrato.   

“De todas formas,  la  contratista el 15 de febrero de 1997 presentó factura de cobro por el saldo  del  contrato  (la  cual  el  interventor  aceptó  y  remitió a la dependencia  responsable  del respectivo desembolso), el 21 de febrero solicitó despachar el  interceptador  a PK ELECTRONIC, el 5 de marzo obtuvo el correspondiente registro  de  importación  del  INCOMEX, el 21 del mismo mes recibió el saldo del precio  ($135’942.388, incluidos  descuentos  de ley), y el 1° de abril canceló a la casa fabricante del equipo,  a  través  del  Banco  Ganadero,  $76’032.040,oo   mediante   un   giro   directo,   y   $101’971.948.oo  con  carta  de crédito a  180 días.   

“Una vez llegó  el  equipo  al  país,  en  los primeros días de abril de 1997, la vendedora lo  entregó  informalmente a la Fiscalía, y llevó a cabo la instrucción técnica  del  personal  de  esa  entidad encargado de manejar el equipo, más, como éste  continuó  presentando  fallas  en  la  interceptación  de celulares digitales,  luego  de  algunos  meses,  la  Fiscalía  lo devolvió a la contratista para su  actualización  tecnológica,  inconveniente que la vendedora no logró corregir  de  manera  efectiva,  pese  a  que lo envió a la casa matriz con el mismo fin,  estableciéndose  que  lo  requerido no era una actualización sino la creación  de un nuevo sofware y hardware.   

“Luego de varias  conversaciones  y  con  base  en  propuesta  hecha el 14 de enero de 1998 por la  contratista,  el  5  de agosto de ese año, se firmó un acta en la que ésta se  comprometió   a   cumplir   la   cláusula   de   actualización  tecnológica,  suministrando  un  equipo  con  las  especificaciones  indicadas  en  su última  oferta,  convenio  que  tampoco  satisfizo  y por ello el 26 de julio de 1999 la  contratante,  declaró  incumplido el contrato con el fin de hacer efectivas las  pólizas de seguro que lo amparaban.”   

ACTUACIÓN  PROCESAL   

Instaurada la correspondiente denuncia por la  Coordinadora  del  Grupo  de Contratación de la Fiscalía General de la Nación  en  razón de los hechos que vienen de relatarse, y decretada la formal apertura  de  instrucción, a la misma fueron vinculados mediante indagatoria JOSÉ  ANTONIO  COVARÍA  TORRES  y José  Antonio  Covaria  Martínez;  al  primero  se  le  impuso  en  la resolución de  situación   jurídica   provisional  detención  preventiva  como  autor   del   delito   de  peculado  por  apropiación  y  determinador  de  falsedad  ideológica  en  documento público, agravada por el uso, en tanto  que  respecto del segundo el funcionario instructor se abstuvo de adoptar medida  de aseguramiento alguna.   

Clausurada  la fase instructiva en relación  con   JOSÉ   ANTONIO   COVARÍA  TORRES,  al calificar su mérito la Fiscalía en proveído del 14 de julio  de  2000  profirió  en  su contra resolución de acusación, cuya ejecutoria se  produjo  el  1° de agosto siguiente porque el defensor desistió del recurso de  apelación que oportunamente interpuso.   

Habiéndole correspondido al Juzgado 49 Penal  del  Circuito  de  Bogotá  el  trámite  del juicio, evacuada la vista pública  dictó  el  fallo  de  condena al que se aludió en el acápite precedente, cuya  impugnación  desató  la  Sala  Penal  del Tribunal Superior de la misma ciudad  impartiéndole  confirmación,  pero  con  la  aclaración  a la cual ya se hizo  referencia, como allí también se anotó.   

Contra  la  sentencia  de  segundo  grado la  defensa  recurrió  en casación; en desarrollo de su trámite en la instancia y  ante  la  entrada  en  vigencia  de  la  Ley  599 de 2000, en sendos escritos el  procesado  solicitó, de una parte, la pena sustitutiva de prisión domiciliaria  con  fundamento  en la reducción punitiva que en su caso estipula a su favor el  inciso  final  del  Art.  30  de dicha codificación, y de la otra, cesación de  procedimiento  por  atipicidad  de  las conductas punibles imputadas, al estimar  que  con  la nueva normatividad el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 había dejado de  regir.   

Por  auto del 19 de octubre 2001 el Tribunal  resolvió  la  solicitud  dicha  negando  la  cesación  de  procedimiento  y el  otorgamiento  de  la prisión domiciliaria, empero, en aplicación del principio  de  favorabilidad, redosificó las sanciones principales impuestas al procesado,  para  lo  cual adujo que si bien era cierto que con la entrada en vigencia de la  nueva  legislación  el  Art.  56  de la Ley 80 de 1993 había quedado derogado,  conforme  con  lo regulado en el inciso 4º del Art. 30 de la Ley 599 de 2000 la  participación     del     acusado     era    a    título    de    interviniente  y, en tal virtud, fijó la  pena  corporal  y  la  accesoria  de  inhabilitación  de  derechos  y funciones  públicas  en  63 meses, en tanto que la pecuniaria la redujo a $255’427.500.oo.   

Tanto   el   acusado   como   su  defensor  interpusieron  el  recurso  de  reposición, y el letrado subsidiariamente el de  apelación,  impugnación  que  éste  sustentó  oportunamente  mientras que el  primero  omitió hacerlo. El Tribunal negó la reposición, declaró desierta la  promovida  por  el  procesado,  e  improcedente la alzada, razón por la cual el  justiciable  propuso  el  recurso de queja, cuyo trámite declaró nulo la Corte  por auto del 16 de julio de 2002 dada su manifiesta improcedencia.   

LA  DEMANDA   

Al  amparo de la causal primera, tres cargos  formula el censor contra la sentencia recurrida.   

Primer        cargo.   

Violación  indirecta de los Arts. 1º, 2º,  3º  y 219 del C. Penal de 1980, y del Art. 56 de la Ley 80 de 1993, consistente  en  un  error de hecho por falso juicio de identidad derivado de la apreciación  del  contenido  del  acta suscrita entre el acusado y el Jefe de la División de  Investigación  del  CTI  de la Fiscalía General de la Nación el 14 de febrero  de 1997, es el fundamento de esta primera censura.   

En   desarrollo  del  cargo,  sostiene  el  demandante  que  a  su  asistido se le condenó en condición de contratista del  Estado  como  responsable  de  la  conducta  punible  de falsedad ideológica en  documento  público,  por realizar en el acta referida afirmaciones que reñían  con  la  realidad,  cuando  lo cierto es que tales manifestaciones son verdad de  acuerdo  con  el  acopio probatorio allegado al proceso; lo que sucede es que el  Tribunal  desconociendo el sentido y alcance de las manifestaciones hechas en el  mentado  documento,  le atribuyó expresiones que no aparecen en su texto y, con  base en éstas, sustentó su declaración de condena.   

Tras la trascripción del acta en cuestión,  afirma  el  censor  que  el juzgador distorsionó su texto al aseverar que en la  misma  se  hizo  constar que “(…) el equipo objeto  del  contrato  se  entregaba,  sin ser cierto (…)”;  “(…)  que  se  afirmó  que  el  equipo entregado  correspondía   a   la   descripción   del  equipo  detallado  en  el  contrato  (…)”;  y “(…) que el  equipo   fue   recibido   a   entera  satisfacción  y  en  perfecto  estado  de  funcionamiento   (…)”;   aseveraciones  estas  no  contenidas  en el citado documento, por lo que es en la sentencia donde se hacen  afirmaciones que no corresponden a la verdad.   

Lo que realmente allí se dijo, puntualiza el  actor,  es  que conforme con las estipulaciones contenidas en el contrato 004 de  1996,  se  hizo la entrega del equipo descrito en el mismo, mas no que con dicha  entrega  se  cumpliera  el  objeto  del  convenio,  y  mucho menos que el equipo  correspondiera  al  especificado  en el contrato. Tampoco es cierto, agrega, que  en  el  acta se afirme que la Fiscalía recibió el susodicho equipo como objeto  del  contrato y a entera satisfacción, como quiera que lo que consta en el acta  es  que se entregó un equipo de determinadas características a la Fiscalía, y  ésta  lo  recibió  para  demostración,  en  préstamo,  o a título de lo que  fuera,  puesto  que  en  el  acta  no  se  especificó a qué título se hizo la  entrega,  como  así  lo  avala  la  prueba recaudada. Por lo tanto, el fallador  tergiversó  el  contenido  del  acta  para  hacerle  decir lo que en ella no se  encuentra  expresado,  como  por  ejemplo afirmar, como se hace en la sentencia,  que el equipo se entregó a título no traslaticio de dominio.   

Es  posible que con posterioridad a la firma  del  acta  en  mención,  explica  el casacionista, funcionarios de la Fiscalía  General  de  la Nación la tomaran como prueba que el equipo objeto del contrato  se  había  entregado  debidamente y recibido a entera satisfacción, razón por  la  cual  procedieron  a efectuar la totalidad del pago correspondiente; empero,  los  efectos  que  dichos funcionarios le hayan atribuido al citado documento, o  las  interpretaciones  que  le hubiesen dado al mismo, no modifican su verdadero  texto  o su real contenido, ni las expresiones en él escritas, que es en lo que  se hace consistir la falsedad ideológica imputada.   

Así  las cosas, el censor da por demostrado  el  reparo  argüido  y,  en consecuencia, le pide a la Corte casar la sentencia  impugnada  y  en  su  lugar proferir el fallo de sustitución, por cuyo medio se  absuelva  al  procesado  del cargo de falsedad ideológica en documento público  por el cual se le condenó.   

Segundo       cargo.   

También  al amparo de la causal primera, el  demandante  denuncia  la  violación directa por interpretación errónea de los  Arts.  1°,  2°, 3°, 133 y 138 del anterior Código Penal -Dto. 100 de 1980- y  la del Art. 56 de la ley 80 de 1993.   

Afirma el libelista en la fundamentación de  la  censura,  que el Tribunal le dio al Art. 133 del C. Penal de 1980 un alcance  diferente  al  que  realmente  le  corresponde,  preceptivas que se aplicaron al  procesado  con  base  en  la  extensión  de  responsabilidad  regulada para los  contratistas  del  Estado  en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993, y de la señalada  para  los  particulares  en  el  Art.  138  de la codificación citada en primer  lugar.   

No  obstante que admite ser un despropósito  discutir  los hechos y la estimación probatoria establecidos en las instancias,  el  censor  realiza  una  síntesis  de  lo  ocurrido para explicar que entre la  Fiscalía  y  el  procesado  existió una relación contractual, en virtud de la  cual  la  primera  adquirió  a  través  del  segundo  un equipo destinado a la  interceptación  de  comunicaciones  telefónicas por celular, pero por falta de  un  adecuado  estudio  previo  por parte de la entidad contratante acerca de las  características  del  equipo  objeto de la negociación, cuando se hicieron las  pruebas  del  que  se  iba  a  entregar,  no empece funcionar de acuerdo con sus  especificaciones,  no  prestó  el servicio requerido por la Fiscalía debido al  inesperado  cambio  tecnológico  implementado  por  los  proveedores de equipos  de   telefonía  celular,  circunstancia  que el acusado no pudo precaver y  que  la  Fiscalía  tampoco  aclaró  a  pesar  de  que  el  contratista  se  lo  pidió.   

Si bien el 50% de la negociación se canceló  a  título  de  anticipo  a  finales  de  enero de 1997, y el desembolso del 50%  restante  lo  hizo  la  Fiscalía  a  la  entrega  del equipo efectuada el 14 de  febrero  de  ese  mismo  año,  en  el acta respectiva no se hizo constar que la  entidad  contratante  lo recibiera a entera satisfacción. De todas maneras, con  posterioridad  y  para  cumplir  con el convenio, el contratista hizo entrega de  otro  equipo  previa  la  realización  de  las  diligencias pertinentes para su  actualización,  lo  cual  no  fue posible porque fue la propia Fiscalía la que  omitió  pronunciarse sobre las características mínimas requeridas, situación  esta origen de la controversia.   

Así,  entendió equivocadamente el Tribunal  que  el  delito  de peculado se configura, anota el censor, con el simple recibo  de  dineros  del  erario  antes  de  la  fecha  en  que  la  suma  acordada deba  cancelarse,  no empece a que no exista apropiación indebida y a que los dineros  se hayan invertido en cumplimiento del objeto del contrato.   

El reproche que se le hace a la conducta del  procesado,  acota  el  actor, es por haber cobrado el saldo del contrato sin que  la   Fiscalía   hubiese   manifestado   que   recibía  el  mentado  equipo  de  interceptación  a  entera  satisfacción.  A renglón seguido interroga: ¿Qué  hubiese  sucedido  si  a pesar del pago anticipado del correspondiente saldo, el  equipo  hubiera  sido  técnicamente  eficiente para los fines propuestos? Nadie  hubiera hablado de peculado, se responde a sí mismo.   

Lo  cierto  es  que  el  acusado entregó un  equipo  adecuado  para la interceptación de teléfonos celulares dentro de unos  protocolos  de  comunicación  diferentes a los que luego empezaron a utilizarse  en  nuestro  país,  circunstancia  que  el  censor le achaca a la Fiscalía por  falta  de  especificaciones  técnicas  en  relación  con lo que era objeto del  contrato.  Mal  puede,  entonces,  acota,  imputársele  a  su  defendido  haber  incurrido  en el delito en cuestión, como quiera que cumplió con el objeto del  contrato  dentro de las limitaciones que la propia Fiscalía le impuso por falta  de definiciones técnicas oportunas.   

Casar el fallo impugnado por interpretación  errónea  del Art. 133 del C. Penal de 1980 en cuanto a su sentido y alcance, es  la petición que el demandante le formula a la Corte.   

Tercer        cargo.   

Violación  indirecta  de  la ley sustancial  como  consecuencia  de falsos juicios de existencia en relación con pruebas que  obran  en  el  proceso,  es  el  sustento  de  este  último reproche, vicio que  conllevó  a  la  condena del procesado por un hecho que no está previsto en la  ley  como  punible, como quiera que es una conducta que no cabe enmarcarse en el  tipo  penal  descrito  en  el Art. 133 del C. Penal de 1980, ni aún acudiendo a  las previsiones contenidas en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993.   

El  demandante fundamenta la censura bajo el  argumento  de  que  su  asistido  actuó  de  buena  fe,  en el entendido de que  realizó   las   diligencias   indispensables   para  satisfacer  a  la  entidad  contratante,  puesto  que a toda costa buscó superar todas las dificultades que  imprevistamente  surgieron como consecuencia de las equivocaciones cometidas por  la  Fiscalía  en  la  etapa  precontractual,  al  omitir  realizar los estudios  necesarios   respecto   de   las   especificaciones  del  equipo  requerido  que  satisficiera  sus  necesidades.  Al  efecto,  importó  y  canceló el valor del  mentado  equipo  al  fabricante,  pagó los seguros, fletes y demás erogaciones  atinentes  a su importación, con tal de cumplir con la obligación contractual,  pero  como  a  la  Fiscalía  no  le satisfizo, el procesado hubo de incurrir en  nuevos   gastos   ante   otras   tantas   devoluciones   por   parte   del  ente  investigador.   

El  yerro  del  Tribunal  respecto  de  la  apropiación    indebida    de   $305’503.238.oo  que le atribuye al procesado, se configuró en razón de  haber  omitido  tomar en consideración medios de prueba que legalmente obran en  el  expediente,  tales  como  la propia versión del encartado que rindió en la  diligencia  de inspección judicial practicada el 4 de noviembre de 1999, dentro  de  la  cual  expresó  que  el  equipo  finalmente  importado  lo entregó a la  Fiscalía  el  20  de  abril de 1997; el informe técnico presentado por Antonio  Covaria  Martínez  al  Presidente  de  C  &  A en el que se da cuenta de la  entrega  del  equipo  ofertado en el mes de abril de 1997; el oficio FGN-GML N°  00175  del  6 de junio del mismo año en el que se da fe de las pruebas llevadas  a  cabo  con  el mentado equipo, con resultados negativos; concepto del técnico  del  CTI,  Luis Carlos Góngora, en el que se hace constar la entrega del equipo  objeto  del contrato; la devolución del equipo a C & A el 1° de septiembre  de  1997  a  fin  de  que se hicieran los ajustes necesarios para que operara en  forma  móvil,  cuya entrega, hechos los tales ajustes, nuevamente se efectuó a  la  Fiscalía;  la  licencia  de  importación  del  5  de  marzo  de  1997 y la  declaración  de  importación  realizada  ante  la  DIAN  en  la  que  se dejó  constancia    que    el    equipo    tenía    como    destinatario    al   ente  investigador.   

Con  esas  pruebas desconocidas o ignoradas,  alega  el  actor,  plenamente  se acreditaban: la entrega del equipo contratado;  los  gastos  en que incurrió la empresa C & A en virtud del contrato 004 de  1996  celebrado  con  la  Fiscalía;  que el precio pactado en el contrato no se  limitaba  solamente  al  valor  del  equipo;  y  que  el  acusado no evadió los  requerimientos  hechos  por  la  Fiscalía  para  que actualizara el mismo, como  quiera  que  siempre estuvo presto a responder diligentemente por la obligación  contractual,  sin  buscar  apropiarse  ilícitamente  del  dinero  entregado por  aquella entidad.   

Si  el Tribunal hubiese tenido en cuenta las  pruebas  omitidas,  habría  concluido  que  el  acusado  no se apropió de bien  estatal  alguno,  aduce  el  casacionista a manera de colofón, pues la conducta  que  desplegó  es  lícita,  propia de la actividad contractual del Estado. Los  reseñados  elementos  de  persuasión  lejos  están  de demostrar una indebida  apropiación  de dineros públicos, mas sí acreditan una relación comercial en  la  que el justiciable estuvo atento a cumplir las obligaciones originadas en el  referido  contrato,  mientras  que  la entidad oficial omitió su más elemental  deber,  cual  era  identificar  con  claridad  el  bien que aspiraba a adquirir,  razones  suficientes  para que el censor solicite de la Corte casar la sentencia  impugnada y absolver al justiciable por el cargo de peculado.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

1.  Como  cuestión  previa,  el  Procurador  Delegado  acomete  el  estudio acerca de la vigencia del Art. 56 de la Ley 80 de  1993,  frente  a  la  entrada  en  vigencia  del C. Penal de 2000, cuyo Art. 474  derogó  el  Decreto  100 de 1980 -normatividad aplicada en la solución de este  caso-   y   “demás  normas  que  lo  modifican  y  complementan,  en  lo  que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y  mandatos penales”   

1.1.  Pues  bien,  el  agente del Ministerio  Público  es  del  criterio  de  que  el referido precepto se encuentra en pleno  vigor,  en  cuanto  la Ley 599 de 2000 no lo derogó expresa ni tácitamente. Lo  primero,  explica,  porque  los  efectos  del Art. 474 de dicha codificación se  contrajo  a  la  derogación  integral  del  anterior  estatuto  punitivo;  y lo  segundo,  dado  que  esa abolición tácita dice relación con las disposiciones  contenidas  en  otros  regímenes  que hubieren modificado y complementado el C.  Penal  de  1980,  pero  en  lo  que  tiene  que  ver  con  la  consagración  de  prohibiciones   y   mandatos  penales,  esto  es,  aquellas  que  modificaron  o  complementaron  los  tipos  penales  de  la  parte  especial  previstos  en él,  “sin   hacerse   extensiva   a   la   legislación  complementaria      de     los     ‘institutos     penales’    tratados    en    la   parte   general   del   Nuevo   Estatuto  Represor.”   

Al  construir  las  hipótesis  delictivas,  prosigue  el  Delegado,  el legislador creó tipos de sujeto activo calificado y  otros  de sujeto activo indeterminado; una especie de los primeros, advierte, es  el  servidor  público que,  por  regla  general,  es el único que puede incurrir en alguna de las conductas  lesivas  del  bien jurídico de la Administración Pública, condición aquélla  que  define  el  Art.  123 de la Carta Política, como también el Art. 20 de la  Ley  599  de  2000  de la misma manera como lo hacía el Art. 63 del Dto. 100 de  1980. Y agrega:   

“Dado  que  el  concepto     de    servidor    público  genéricamente definido en la Parte General del Código Penal, es  un  ingrediente  normativo  predicado de los sujetos activos de algunas especies  delictivas,  su  contenido,  netamente  jurídico,  debe  precisarlo el operador  acudiendo  a la Constitución Política y a la ley como únicas fuentes válidas  que  determinan  en  qué  casos  los  particulares  desempeñan  esa  clase  de  función,  con  el  fin  de  hacer  posible  la  imputación  a ellos de ciertos  injustos  típicos  en  los  que  pueden  incurrir  con  ocasión de la función  pública discernida.   

“A ese propósito  es  que  atiende  justamente  el  artículo  56  de  la Ley 80 de 1993, Estatuto  General  de  la  Contratación  Pública,  al  señalar  que  los  contratistas,  consultores,  interventores  y  asesores  se consideran particulares que cumplen  funciones  públicas  en  todo  lo relacionado con la celebración, ejecución y  liquidación  de contratos estatales, y que por lo mismo se encuentran sujetos a  la  responsabilidad  penal  que en esa específica materia, la de contratación,  prevé la ley para los servidores públicos.   

“Por  esa misma  razón  resulta  indudable  que  el  artículo  56  de  la Ley 80 de 1993 no fue  derogado  tácitamente  por  el  474  de  la  Ley  599  de  2000,  toda  vez que  ‘La  derogación tácita  deja  vigente  en  las  leyes  anteriores, aunque versen sobre la misma materia,  todo  aquello  que  no  pugna  con  las  disposiciones de la nueva ley. -Código  Civil,  Artículo  72-’, y  lo  dispuesto  en  la  primera  norma citada en manera alguna es contradictorio,  incompatible  o  inconciliable  con lo regulado en la nueva ley penal sustantiva  (Art.  20) en relación con la determinación y alcance del precepto que señala  a      quienes      se      considera      servidores     públicos.”   

Del  mismo  modo,  tampoco  cabe hablarse de  derogatoria  orgánica  del  precepto  en  mención  a  raíz  de  la expedición del C. Penal de 2000, aduce  igualmente  el  Ministerio  Público,  como quiera que la eficacia de un mandato  cesa  cuando  la  ley  posterior  regula  íntegramente la materia tratada en la  anterior.  Si bien la intención del legislador de 2000 con la expedición de la  Ley  599  fue  la  de  concentrar en un solo estatuto toda la legislación penal  sustantiva   dispersa,  “resultaba  impertinente  y  falto   de   técnica”,  asegura  el  Delegado,  la  reproducción  de  disposiciones  en  las  que  se  precisara  cuándo y en qué  eventos  los  particulares desempeñan una función pública y, por lo tanto, se  asimilan  a  servidores públicos, si una tal condición claramente la define la  Constitución  Política  -Art.  123-  y  el  C. Penal -Art. 20 de la Ley 599 de  2000-,  cuyo  alcance  se  determina  acudiendo  a otros preceptos, como en este  caso,  al  Art.  56  de  la  ley  80  de  1993,  el cual determina en materia de  contratación  estatal  y para efectos penales, en qué eventos los particulares  cumplen    funciones    públicas   -contratista,   interventor,   consultor   y  asesor-.   

1.2.   Ahora  bien,  para  el  agente  del  Ministerio  Público,  establecida, como dice, la vigencia del Art. 56 de la Ley  80  de  1993,  y  dadas la posiciones contradictorias doctrinarias en torno a la  extensión   de   responsabilidad  del  particular  contratista  en  materia  de  contratación  estatal  por su intervención dolosa en el trámite de esta clase  de  convenios,  su  parecer es que ese compromiso penal queda circunscrito a las  tres  especies  delictivas  de  celebración  indebida  de  contratos,  y  no  a  cualquier  otra  conducta  punible  que se llegue a tipificar con ocasión de un  contrato estatal, como predican algunos.   

A  tal  conclusión arriba, luego del examen  pormenorizado  que  hace  de  la  exposición de motivos de Cámara y Senado del  proyecto  de  Ley  149  de  1992,  que a la postre pasó a ser la Ley 80 de 1993  -Estatuto  General  de  Contratación  de  la  Administración  Pública-, cuyos  apartes  pertinentes  cita, pues, en su sentir, en el texto final del Art. 56 de  esta  normatividad  quedó  plasmada  la  voluntad  del  legislador, mediante la  ficción   de   atribuirle   a  las  diferentes  especies  de  particulares  que  intervienen  en  un  contrato  estatal  -contratista,  interventor,  consultor y  asesor-  una  función  pública  en  todo  lo  relacionado con la celebración,  ejecución  y  liquidación  de  esa  clase  de  acuerdos,  con el propósito de  ligarlos  a  la  misma  responsabilidad  penal  que en esa materia incumbe a los  servidores públicos.   

“Lo  anterior  permite  concluir que de acuerdo con la intención del legislador, en el caso de  ‘contratista’ particular, la función pública que  de  manera  genérica  le asigna el precepto permite considerarlo autor material  (Arts.  23  Decreto  Ley  100  de  1980 y 29 Ley 599 de 2000) únicamente de los  tipos  penales  de Celebración Indebida de Contratos. Esa era la teleología de  la  norma  en  vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, y sigue siendo su finalidad  bajo   las   previsiones   del   actual   Estatuto   Punitivo  (…)”   

Con  apoyo  en  la  Sentencia C-563 del 7 de  octubre  de  1998  de  la  Corte  Constitucional  y en las citas doctrinarias de  algunos  connotados  tratadistas nacionales, sostiene el Procurador Delegado que  el  Art.  56  de  la  Ley  80  de  1993  no convierte  a  los  contratistas,  interventores,  consultores  y  asesores  externos  en servidores públicos, sino que les asigna el cumplimiento  de  una  función pública, situación que deviene trascendente en el momento de  deslindar  la responsabilidad que les pueda caber respecto de conductas punibles  que  pudieran  derivarse  por  sus  acciones  u  omisiones,  ya  en el trámite,  celebración,  ejecución  y  liquidación  de  un  contrato  estatal, ora en el  cumplimiento  de  las  obligaciones  que  surgen del respectivo contrato que los  liga con el Estado.   

En materia de responsabilidad penal derivada  de  la contratación estatal, es imperioso constatar en cada caso concreto si el  hecho  constitutivo  de  infracción penal se materializó durante las distintas  fases  del  contrato,  o  a  raíz de  los deberes contractuales impuestos,  argumenta  el  Delegado,  pues,  como  se dijera en el citado pronunciamiento de  constitucionalidad,   “(…)   lo  que  coloca  al  particular  en  la  situación  de  servidor  público,  no  es concretamente el  vínculo  que  surge  de  la  relación, importante o no, con el Estado, sino la  naturaleza  de  la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual  fija  la  índole  y  el  alcance  de  la  relación jurídica (…)”,  como  quiera que los contratistas como sujetos particulares no  pierden  su  condición de tales, como también se precisó en la providencia en  mención.   

Sólo en la medida en que el Estado a través  de  un  contrato asigne a un particular el cumplimiento de una función pública  en  estricto sentido -entendida ella como toda actividad dirigida a cumplir unos  de  los  fines  propios e inherentes al Estado-, ese particular se transforma en  servidor  público  y  asume  correlativamente  las  responsabilidades públicas  consiguientes,  con  todas  las  consecuencias  que  ella  conlleva, sostiene el  Agente  del  Ministerio  Público  a  manera  de colofón, porque, en los demás  casos,  al particular que contrata con el Estado para el agotamiento de un fin o  prestación  diversos,  su  responsabilidad  civil  y  penal  se rige, de manera  general,  por  los  postulados constitucionales establecidos en el Preámbulo de  la  Carta  y  los  Arts.  6°  y 95 ibidem,  entre  otros,  en  los  que  una  y  otra  descansan y, de manera  específica,  por  el aspecto penal, de acuerdo a las previsiones del Art. 56 de  la  Ley  80  de 1993, por lo que su actuar irregular en materia de contratación  estatal  da  lugar  a  que se le atribuyan las conductas punibles atinentes a la  celebración indebida de contratos.   

En   el   caso  materia  de  examen,  como  COVARÍA     TORRES,  representante  legal  de  la  firma  C  &  A  International  Business  S.A.,  suscribió  con  el  Estado  -Fiscalía  General  de  la Nación- un contrato de  compraventa  de  un  bien mueble, resulta incuestionable que, dada la naturaleza  de  la  prestación,  al citado contratista no se le atribuyó función pública  alguna,  asevera  el  Delegado;  por  consiguiente,  la  asimilación a servidor  público  establecida  en  el  Art.  56 de la Ley 80 de 1993 podía tener alguna  connotación,  si  se trataba de imputarle cualesquiera de los delitos previstos  en  los Arts. 144 a 146 del C. Penal de 1980, hoy tipificados en los Arts. 408 a  410  de  la Ley 599 de 2000, lo cual no significa que no pudiera ser responsable  de  los delitos por los que se le juzgó y condenó, pero no en los términos en  que tanto el instructor como el fallador lo entendieron.   

En  efecto,  de  acuerdo con la orientación  dogmática  del  C. Penal derogado y dependiendo de lo acreditado en el proceso,  en  tratándose del atentado contra la fe pública, por carecer el acusado de la  condición  de servidor público en estricto rigor, su participación en una tal  ilicitud  sólo  podía  ser  a  título  de determinador o cómplice, y no como  autor  material o autor mediato, por no tener adscrita la función certificadora  o  documentadora inherente a un funcionario público. En la actual legislación,  cabe  predicarse  lo mismo; pero, en el evento de que concurra a la realización  de   la  conducta  regida  por  el  verbo  rector,  simultáneamente  o  con  la  participación  de  un servidor público, habrá de deducírsele responsabilidad  como  interviniente conforme  con  lo  estipulado en el inciso final del Art. 30 de la ley 599 de 2000, mas no  como autor mediato.   

En  relación  con  el  delito  contra  la  administración  pública,  el  procesado  podía  ser  hallado  responsable del  delito  de  peculado  por  extensión,  de  demostrarse  la  apropiación de los  respectivos  caudales, tipificado en el ordinal 1° del Art. 138 del C. Penal de  1980,  teniendo  en  cuenta  que  el  vínculo  contractual  no  le confería al  procesado  la  función  de  administrar  o  custodiar los dineros recibidos por  parte  de la Fiscalía General de la Nación, sino simplemente, como particular,  un   contacto   material  para  la  adquisición  del  bien  mueble  objeto  del  contrato.   

En la Ley 599 de 2000, si bien la conducta de  peculado   por   extensión   no   fue  eliminada  del  ordenamiento,  sino  que  técnicamente   se  ubicó  dentro  del  Capítulo  de  los  delitos  contra  el  patrimonio  económico  bajo la denominación de abuso  de   confianza   calificado,   para   quienes  fueron  condenados  por  tal ilicitud en vigencia de la legislación penal sustantiva, a  efecto  de  la  sanción  que  en definitiva deba imponerse es menester examinar  cuál  de  las  dos  disposiciones  le es más favorable, si la del Art. 138 del  Dto. 100 de 1980, o la del Art. 250 del C. Penal actual.   

Finalmente   debe   señalarse,  acota  el  Delegado,  que  conforme  con  la  vigente  codificación  penal  sustantiva  un  particular   puede   ser  responsable     de     peculado,     pero     a    título    de    interviniente, de acuerdo con lo previsto  en  el Art. 30, “si y sólo si en la realización de  la  conducta  regida por el verbo rector ha participado como determinador o como  autor  material,  un  servidor público que ostente las condiciones que exige el  tipo penal.”   

2.    Las  censuras.   

2.1.  En  relación  con el primer reproche,  fundado  en un falso juicio de identidad con respecto al contenido del documento  sobre  el  cual  se estructuró el delito de falsedad ideológica, el Ministerio  Público  sostiene que el censor para acreditar el vicio enseña dos argumentos:  en  primer  lugar, transcribe el contenido del acta suscrita por el acusado y el  interventor  del contrato el 14 de febrero de 1997, y luego lo confronta con las  precisiones  que  de  su  texto  supuestamente  hizo  el juzgador, en procura de  ilustrar  la distorsión argüida; y en segundo término, dice acometer la misma  tarea,    pero   “por   bloques   conceptuales   o  argumentales”,  para  demostrar cómo ninguno de los  razonamientos   expuestos   en   el   fallo  es  procedente  para  sustentar  la  tipificación del atentado contra la fe pública.   

Sólo  la primera parte de la argumentación  del  casacionista  guarda  relación  con  las  exigencias  técnicas en orden a  establecer  el  vicio denunciado, advierte el Delegado, toda vez que atendida la  naturaleza  del  yerro  probatorio  argüido,  al  demandante  le  está  vedado  polemizar  respecto  de la valoración de la prueba realizada por el fallador en  la  sentencia, como lo hace el actor en el segundo segmento de su planteamiento,  porque  en  tratándose  de  verificaciones netamente objetivas o materiales, el  alcance  de  la  argumentación  está  condicionada por la categoría del yerro  fáctico postulado.   

Luego  de indicar la naturaleza del error de  hecho  por  falso  juicio  de  identidad  y  de  enseñar  en  qué consiste, el  Procurador  Delegado  señala  que  aunque  el  impugnante  se  empeñó  en tal  ejercicio,  sólo logra parcialmente su cometido en cuanto que, recurriendo a la  trascripción  de  apartes  del  fallo  atacado,  alega  que  el sentenciador le  atribuyó  al  documento  reputado de falso los siguientes contenidos: 1) Que en  el  acta  en  cuestión  se  consignó  que  se  entregaba  el equipo objeto del  contrato.  2)  Que  el  equipo  entregado  correspondía  con el detallado en el  contrato.  Y,  3)  Que fue recibido por la Fiscalía a entera satisfacción y en  perfecto estado de funcionamiento.   

No es cierto que el juzgador para fundamentar  la  tipicidad  del  atentado contra la fe pública, haya supuesto que en el acta  en  cuestión  se  hubiese  consignado  que el equipo entregado correspondía al  detallado  en  el contrato, porque lo que se evidencia en el párrafo transcrito  por  el  censor  para  sustentar  el  vicio,  es  la  crítica  del Ad-Quem  al  instructor  y  al  juez  de  primera  instancia,  en cuanto estima que hubo inducción en error por parte del  procesado hacia el Jefe de Investigación del C.T.I.   

Situación similar cabe predicar en relación  con  la  otra  afirmación del demandante acerca de que en el referido documento  se  hizo  constar  que  el  equipo interceptador de marras fue recibido a entera  satisfacción  y  en  perfecto estado de funcionamiento, porque lo que en verdad  se  desprende  del  aparte del fallo traído por libelista como fundamento de su  alegación,  es  que el juzgador desechó el planteamiento defensivo expuesto en  la  apelación  de  la sentencia de primer grado, en cuanto a que el acusado sí  entregó  el  equipo  objeto  del  contrato.  Lo que realmente dijo el Tribunal,  aduce  el  Delegado,  fue  que el equipo entregado había sido el que se empleó  para  la  correspondiente  demostración  técnica,  y  que para la época de la  suscripción  del  acta,  el  procesado  aún  no  había negociado el susodicho  aparato  con  el  fabricante,  por  lo  que  no  podía tenerse por verídica la  pretextada  entrega y “mucho menos que el equipo fue  recibido  a  entera  satisfacción  y en perfecto estado de funcionamiento, como  pretende el peticionario.”   

Y, si bien le asiste la razón al recurrente  en    pregonar    que    el   Ad-Quem   en  su  fallo  afirmó  que  en  el acta en cuestión se plasmó que  “(…)  el  equipo objeto del contrato se entregaba  (…)”, cuando la verdad es que ello expresamente no  se   manifestó   en   esos   términos,  una  tal  equivocación  no  tiene  la  trascendencia  que  el  actor  pretende como para que pueda enervar el juicio de  tipicidad por la conducta punible de falsedad ideológica.   

Si  dicha  especie  delictiva  se estructura  cuando  en  un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad,  valga  decir,  cuando  siendo  el  documento  verdadero  en  su  forma y origen,  contiene  afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o hecho,  o  sus  circunstancias,  bien  porque  se  les  hace aparecer como verdaderos no  habiendo  ocurrido, o bien porque habiendo acontecido de determinada manera, son  presentados  en  forma  diferente,  en  el  evento  a examen no cabe duda que la  conducta  típica  lesiva  de la fe pública se configuró, en la medida en que,  tal  como  lo  destacó  el  Tribunal,  con el documento redargüido de falso se  aparentó  la  entrega  del  equipo  de  interceptación  celular  que  el  ente  investigador  había  comprado,  cuando en verdad el objeto cuya entrega se hizo  constar  en  el  acta  cuestionada no era el destinado a satisfacer el convenio,  sino   uno   enviado   por  la  casa  fabricante  para  hacer  la  demostración  “de  las características y capacidad del que iba a  adquirir  la  Fiscalía.”  Prevalido el procesado de  tal  circunstancia,  procedió  a cobrar el 50% restante de la negociación, sin  que  hubiese  cumplido  en  realidad  la  obligación principal del contrato, es  decir, con la entrega del equipo objeto del convenio.   

Si  bien  en el acta en cuestión no se dijo  expresamente  que el equipo allí relacionado era el que correspondía al objeto  del     contrato,    “tampoco    se    dijo    lo  contrario”, aduce el agente del Ministerio Público,  por  lo  que  no es veraz el documento respecto del hecho del que debía dejarse  constancia,  si  lo  que  se pretendía acreditar era la entrega de un equipo en  calidad  de  préstamo y únicamente para efectos de llevar a cabo las pruebas y  la  demostración  del  que finalmente iría a recibir la Fiscalía. Así debió  quedar  allí  consignado,  “con indicación clara y  precisa,  además,  de los resultados obtenidos en las pruebas preliminares y el  compromiso  del  procesado  de  entregar el equipo final con las actualizaciones  tecnológicas  necesarias para el apropiado funcionamiento del mismo”,  porque la conducta abstractamente descrita en el tipo penal de  falsedad  ideológica  en  documento  público  no sólo alcanza estructuración  cuando  el  servidor  público en ejercicio de sus funciones, extiende documento  que  puede  servir  de  prueba  consignando  en  él una falsedad, sino también  cuando calla total o parcialmente la verdad.   

Como  en este caso el hecho que se acreditó  fue  la  entrega  ese  14  de  febrero  de 1997 del equipo de interceptación de  celulares  adquirido por la Fiscalía mediante el contrato 004 de 1996, a efecto  de  que  el  contratista  pudiera  efectuar  el  cobro  del  saldo del contrato,  situación  que  en  realidad  no  ocurrió  en  esa fecha, de una tal manera se  comprometió  la idea o hecho histórico que se pretendió demostrar, y por ello  la  tipicidad  del  comportamiento endilgado deviene incuestionable, concluye el  Procurador  Delegado,  razón  por  la cual es del criterio que el cargo no debe  prosperar.   

2.2.  En  cuanto  al  segundo  reparo que el  censor  funda  en la violación directa de la ley sustancial por interpretación  errónea  de  los Arts. 1°, 2°, 3°, 133 y 138 del C. Penal de 1980, así como  también  la  del  Art. 56 de la Ley 80 de 1993, debido a que el fallador le dio  un  alcance  diferente  al  tipo  penal  de  peculado  por  apropiación del que  realmente  le  corresponde, tras precisar las diversas modalidades  de este  sentido  de  vulneración  de la ley y cómo puede  el juzgador incurrir en  un  tal  dislate,  señala  el Ministerio Público que si el demandante a lo que  aspiraba  era  a  la  absolución de su defendido por estimar que se le condenó  por  una  conducta  atípica,  debió  denunciar  la aplicación indebida de los  citados preceptos.   

Pero, no sólo ese desacierto técnico atenta  contra  la prosperidad de la censura, puesto que el demandante incurrió en otro  de  mayor  envergadura,  agrega  el  Delegado, en la medida en que soslayando su  deber  de  aceptar  los  hechos,  las  pruebas y la valoración que de éstas se  hicieron  en  las  instancias,  se  dedicó a realizar cuestionamientos de orden  fáctico  y  probatorio en procura de demostrar cómo los sucesos, conforme a su  personal  percepción,  no  se adecuaban a la hipótesis de peculado por la cual  se  condenó  a  su  defendido.  Ese  desacuerdo,  destaca,  debió encauzarlo a  través  de la violación indirecta, demostrando la ocurrencia de uno cualquiera  de  los  vicios  que  dan  lugar  a  la  estructuración  de  este sentido de la  violación de la ley sustancial.   

Por  consiguiente, el cargo quedó huérfano  de  desarrollo  y  sin  posibilidad de que dicha falencia pueda ser subsanada en  acatamiento  al  principio  de  limitación,  concluye  el agente del Ministerio  Público,   dado  el  carácter  rogado  y  dispositivo  de  la  casación.  Tal  situación, impide la prosperidad del reproche.   

2.3.  Respecto  de la tercera censura que el  actor  denuncia  al  amparo  de  la causal primera como error de hecho por falso  juicio  de  existencia,  en la medida en que el juzgador omitió valorar algunas  pruebas,  lo  cual conllevó a la condena del procesado por indebida aplicación  de  los  Arts.  56  de  la  Ley  80 de 1993 y 133 del C. P. De 1980 –dentro   de   los   que  debe  quedar  comprendido  el  Art.  38  -sic-  del  Estatuto Represor, advierte el Ministerio  Público,  en  cuanto el fallador de segunda instancia determinó que el acusado  debía  responder  por  el  delito  de  peculado  por  extensión   en   la   modalidad   de   apropiación–,  el Delegado es del criterio que el planteamiento no merece reparo  alguno,  pues  si  bien  el  censor  terminó  por  demostrar un falso juicio de  identidad  en  relación con las pruebas que acreditan que en ningún momento el  acriminado  se  apropió  de dineros del Estado, lo cierto es que todo se reduce  al  incumplimiento  de  las  obligaciones  derivadas de la relación contractual  establecida  entre  las  partes  -la  empresa  que  representaba el acusado y la  Fiscalía  General  de  la Nación-, conflicto que a voces del Art. 75 de la Ley  80 de 1993 debe ser resuelto por el juez natural del contrato.   

Resulta  incuestionable  que  el  procesado  obtuvo  el  pago  anticipado  de  la  totalidad  del  contrato,  sin que hubiera  cumplido  con  la  entrega  del equipo objeto del mismo, argumenta el Procurador  Delegado,  empero,  de ello no se sigue que tal proceder lo hubiera maquinado el  acusado  con  la  intención  de apropiarse del dinero -en beneficio propio o de  terceros-   que   recibió   del   Estado  como  precio  del  citado  equipo  de  interceptación  de teléfonos celulares, pues lo que demuestran las pruebas -en  particular,  los extractos de la cuenta corriente del Banco Ganadero a nombre de  C  &  A  International  Business S.A.,  y la certificación expedida por aquella entidad en relación con  la  calidad de intermediaria de esta empresa, representada por el justiciable, y  la   casa   fabricante   del   susodicho  equipo  (PK  Electronic),  contrariamente  a  lo  que  sostiene  el  Tribunal,  es  que  el  acriminado sí invirtió parte del dinero recibido de la  Fiscalía  en la adquisición de la mentada mercancía, dado que con esos fondos  canceló  el  47%  del  precio  a él fijado por la casa matriz, por lo que para  efectos  de  la  adecuación típica de la conducta imputada deviene irrelevante  que  el  saldo  -53%-  lo  haya  cancelado  a  través  de una carta de crédito  diferido a 180 días.   

También  se  encuentra  acreditado  que  el  equipo  remitido  por  el  fabricante a la Fiscalía por conducto del procesado,  coincidía  con  las  características  del  ofertado  por  éste, lo cual tiene  respaldo  en  el  certificado  de  importación  expedido por el INCOMEX el 5 de  marzo  de  1997, la constancia de usuario final expedida por la propia Fiscalía  el  4  de  abril  de  1997  y la declaración de importación ante la DIAN de la  misma  fecha,  amén  de  los  testimonios  rendidos  por  funcionarios del ente  investigador  que  dan  fe  de haber recibido el equipo, en especial Luis Carlos  Gómez  Góngora, quien dijo haberlo tenido por varios meses en su poder y haber  realizado    pruebas   con   el   mismo   en   las   ciudades   de   Bogotá   y  Villavicencio.   

Esos  medios de pruebas fueron tergiversados  por  el  Tribunal, asegura el Delegado, cuando afirma que el acusado se apropió  a  favor  de  la empresa fabricante del dinero que recibió de la Fiscalía como  precio  del  objeto  del contrato, lo mismo que cuando asevera que el enjuiciado  nunca  entregó  el equipo que ofreció en venta a la entidad en mención con el  argumento  de que los que tuvo en su poder la Fiscalía no eran los destinados a  satisfacer  el  convenio.  El  hecho  de que el sentenciado hubiese adquirido la  mercancía  de la casa fabricante por un determinado precio y lo hubiera vendido  a  la  Fiscalía  por  otro  superior,  no  es indicativo de la incursión en la  conducta  de  peculado,  como  así  lo  entendió  el juzgador, “pues   en   este  último  valor  deben  incluirse  los  gastos  de  importación  y  nacionalización, el pago de las pólizas que tuvo que adquirir  el  acusado para asegurar el cumplimiento del contrato, así como los descuentos  de  ley  (Iva, Ica, etc.), y, como es natural en un contrato de esta naturaleza,  la   ganancia   que   aspiraba   a   obtener   el   vendedor   (…)”,  amén  de los demás gastos con ocasión del referido contrato  que debidamente se hallan soportados en los anexos pertinentes.   

Lo  concerniente a si el equipo suministrado  por  el  encartado  satisfizo  o  no los requerimientos de la Fiscalía, o si el  procesado  cumplió o no con la cláusula de actualización tecnológica pactada  en  el  contrato de compraventa en cuestión, son aspectos que escapan al examen  probatorio  que  ha  de  realizarse  en  orden a determinar si verdaderamente el  acusado  infringió  el tipo penal del que se le acusa. A lo sumo, configuraría  una  ilicitud  civil  derivada  del contrato mismo, aduce el Delegado, para cuya  solución  es  competente  la autoridad administrativa según lo dispone el Art.  75 de la Ley 80 de 1993.   

Así  las  cosas, este cargo está llamado a  prosperar,  es  el  sentir del Procurador Delegado, por lo que habrá de casarse  la  sentencia  impugnada  y, en su lugar, proferir el fallo sustitutivo por cuyo  medio  se  absuelva  al  procesado  del  delito  de  peculado  por  el que se le  condenó.   

3.  En  caso  de  que  esta  petición no se  acogida,  el  agente del Ministerio Público aduce como consideración final que  como   el   Tribunal  al  acoger  una  de  la  pretensiones  del  procesado  con  posterioridad  a  la expedición del fallo de segunda instancia, varió su grado  de  participación  en  los  delitos descritos en los Arts. 133 y 219 -para cuya  estructuración  requieren  de  sujeto  activo  calificado-  a  la  modalidad de  interviniente so pretexto de  la  aplicación  del  principio de favorabilidad, una tal decisión contenida en  la  providencia  del  19  de  octubre  de  2001  es manifiestamente ilegal en el  entendido   de   que  con  ella  reformó  la  sentencia, razón por la cual tal desafuero debe ser corregido  por  la  Corte,  pues  si de la aplicación de aquel postulado constitucional se  trataba,  el  Ad-Quem debió  redosificar  la  pena pero con sujeción a la prevista en el Art. 250 del la Ley  599  de  2000  para  la  conducta  punible de abuso de  confianza  calificado, como quiera que en relación con  el   atentado   a   la   administración   pública,  ese  fue  el  nomen   iuris   que  se  le  asignó  al  comportamiento    por    el    que   finalmente   se   halló   responsable   al  justiciable.   

Desestimar  los  cargos  1°  y  2°  de  la  demanda,  y  casar  parcialmente la sentencia impugnada de cara a la prosperidad  del  cargo  3°  en  los términos indicados en su concepto, es la propuesta del  Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.   Cuestiones  previas.   

1.1.     Como     el     Ad-Quem,  ante  la entrada en vigencia de  la  Ley  599 de 2000 y atendiendo la petición del procesado en relación con la  aplicación  del  principio de favorabilidad, dio por sentado que el Art. 474 de  la  citada  normatividad  derogó el Art. 56 de la ley 80 de 1993, precepto este  que  en materia de contratación estatal asimila a los particulares a servidores  públicos   para   efectos   de   la   responsabilidad  penal  del  contratista,  interventor,  consultor  y  asesor,  es menester precisar que la afirmación del  Tribunal  sobre  dicho  tópico  carece de veracidad como ya tuvo oportunidad la  Sala  de advertirlo, entre otros, en sendos pronunciamientos realizados el 16 de  febrero  y el 27 de abril del año en curso, Rdos. 20.551 y 19.562, en su orden,  M.P.  Herman  Galán  Castellanos,  criterio  que  con  prolíficos  y  fundados  razonamientos  expone el agente del Ministerio Público en su concepto, tal como  quedó  reseñado  en  el  acápite  pertinente  de esta providencia, los cuales  prohíja la Corte.   

Ciertamente,  con  ponderada  sindéresis  sostiene  el  Delegado  que  los  efectos  del  Art. 474 del C. Penal de 2000 se  contraen,  de  manera  expresa,  a la derogación integral del anterior estatuto  punitivo  y,  tácitamente,  de las disposiciones contenidas en otros regímenes  que  hubieren  modificado  y  complementado  el C. Penal de 1980, pero en lo que  tiene  que  ver  con  la consagración de prohibiciones y mandatos penales, esto  es,  “aquellas que modificaron o complementaron los  tipos  penales  de  la parte especial previstos en él,  sin    hacerse    extensiva   a   la   legislación  complementaria      de     los     ‘institutos     penales’    tratados    en    la   parte   general   del   Nuevo   Estatuto  Represor.”  Tampoco puede afirmarse que haya operado  la  derogatoria orgánica del referido precepto con la entrada en vigencia de la  Ley  599, en cuanto que, si bien la intención del Legislador del 2000 era la de  concentrar  en  un solo estatuto toda la legislación penal sustantiva dispersa,  “resultaba   impertinente   y  falto  de  técnica  reproducir  los  enunciados de otras disposiciones en las que se precisa cuándo  y   en   qué   eventos  los  particulares  desempeñan  una  función  pública  (permanente  o transitoria) merced a la cual y para esos específicos asuntos se  les asimila a servidores públicos.”   

Su     tenor     literal,    es    el  siguiente:   

“ARTÍCULO 56.  De  la  responsabilidad penal de los particulares que  intervienen  en la contratación estatal. Para efectos  penales,  el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran  particulares  que  cumplen  funciones  públicas  en  todo  lo concerniente a la  celebración,  ejecución  y  liquidación de los contratos que celebren con las  entidades  estatales  y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que  en  esa  materia  señala  la  ley  para  los  servidores públicos.”   

           1.2.  Ahora  bien,  el  particular  que  contrata  con  la  administración pública se compromete a ejecutar una labor o  una  prestación  conforme  al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio,  de  conformidad  con  los  Arts.  123,  inciso 3º y 210, inciso 2º de la Carta  Política,  en  armonía  con el inciso 2º del Art. 20 del C. Penal de 2000 -63  del  estatuto represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente  o  en  forma  permanente,  siendo  la  naturaleza de esa función la que permite  determinar  si  puede  por  extensión  asimilarse  a  un servidor público para  efectos  penales;  ejemplo  de  tales  eventualidades  son  las  concesiones, la  administración    delegada    o    el    manejo    de    bienes    o   recursos  públicos.     

               Al tema, hizo referencia la Corte  Constitucional  en  la  sentencia  C-563  del 7 de octubre de 1998, al señalar:   

“Simplemente   el   legislador,   como  autoridad  competente  para definir la política criminal, ha considerado que la  responsabilidad  penal  de  las  personas  con las cuales el Estado ha celebrado  contratos  para  desarrollar  una obra o cometido determinados, debe ser igual a  la  de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores  del  Estado,  o  la  de  funcionarios  al servicio de entidades descentralizadas  territorialmente  y  por  servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica  convertir  al  particular  en  un  servidor  público,  tiene una justificación  objetiva  y  razonable,  pues pretende garantizar que los fines que se persiguen  con  la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen  todos  los  actos  de  la  administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean  menguados  o  interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por  ellos.  En  otras  palabras,  la  responsabilidad que en este caso se predica de  ciertos  particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial  implicación  envuelta  en su rol, relacionado directamente con una finalidad de  interés público”.   

         Conforme a lo previsto en el citado Art.  56  de  la  ley  80  de  1993,  se  agrega en el fallo en mención, la capacidad  jurídica  del  particular  se  amplía  para  dar  lugar  a  la  cualificación  jurídica  exigida  por el tipo penal, siempre que su labor no sea estrictamente  material.  Al efecto, se dijo:   

“Los  contratistas,  como  sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque  su  vinculación  jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura  pública,  pues  si  bien  por  el  contrato  reciben el encargo de realizar una  actividad  o  prestación  de  interés  o  utilidad  pública, con autonomía y  cierta  libertad  operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de  suyo el ejercicio de una función pública.   

“Lo anterior es  evidente,  si  se  observa  que  el propósito de la entidad estatal no es el de  transferir  funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la  de  conseguir  la  ejecución  práctica  del  objeto  contractual,  en  aras de  realizar  materialmente  los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto,  por  ejemplo,  en  el contrato de obra pública el contratista no es receptor de  una  función  pública,  su  labor  que  es  estrictamente   material y no  jurídica,  se  reduce  a  construir  o reparar la obra pública que requiere el  ente  estatal  para  el  alcanzar  los  fines que le son propios. Lo mismo puede  predicarse,  por  regla  general,  cuando  se  trata de la realización de otros  objetos  contractuales  (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes  muebles, etc.).   

“En   las  circunstancias  descritas,  el  contratista  se  constituye  en un colaborador o  instrumento  de  la  entidad  estatal  para  la  realización  de  actividades o  prestaciones  que  interesan  a los fines públicos, pero no en un delegatario o  depositario de sus funciones.   

“Sin  embargo,  conviene  advertir  que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma,  autorizada  por  la  ley,  de atribuir funciones públicas a un particular; ello  acontece  cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple  ejecución  material  de  una  labor  o  prestación  específicas,  sino  en el  desarrollo  de  cometidos  estatales que comportan la asunción de prerrogativas  propias  del  poder  público,  como  ocurre  en  los  casos  en que adquiere el  carácter  de  concesionario,  o administrador delegado o se le encomienda   la  prestación  de  un  servicio  público  a cargo del Estado, o el recaudo de  caudales o el manejo de bienes públicos, etc.   

“En  consecuencia,   cuando   el   particular  es  titular  de  funciones  públicas,  correlativamente  asume las consiguientes responsabilidades públicas, con   todas  las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e  incluso   disciplinarios,   según   lo   disponga   el  legislador.”        

               1.3.  De  ahí  que  también le  asista  razón  al  agente  del  Ministerio  Público  en  sostener  que como al  procesado  COVARÍA  TORRES  como  representante  legal  de  la  firma  C  & A  International  Business  S.A. al suscribir un contrato  de  compraventa  de  un  bien  mueble  con  el  Estado  -Fiscalía General de la  Nación-,  dada  la  naturaleza  de  la prestación, no se le atribuyó función  pública  alguna,  por  lo que, si bien pudo incurrir en las conductas que se le  endilgan  en  la  sentencia  impugnada,  no  lo  fue  en los términos en que lo  entendieron los falladores de instancia.   

1.3.1. En relación con la conducta punible  atentatoria  de  la  fe pública y de acuerdo con la orientación dogmática del  C.  Penal  de 1980, a lo sumo lo hizo como determinador o como cómplice, mas no  como  autor  material  o  autor  mediato  por  carecer, en estricto rigor, de la  calidad  de  funcionario  público,  razón por la cual le era ajena la función  certificadora   o   documentadora  propia  de  esta  clase   de  servidores  estatales;  situación  que  también cabe pregonar con la regulación contenida  en  la  actual  legislación  y, de acreditarse que concurrió a la realización  del  respectivo  tipo  penal  simultáneamente  o  con  la  participación de un  servidor  público,  podría  decirse  que  lo  hizo  a  título de interviniente  según  lo  normado  en el  inciso final del Art. 30 de la Ley 599 de 2000.   

1.3.2.  Respecto  del  delito  contra  la  administración  pública  y dependiendo de que se demostrare la apropiación de  bienes  del  estado,  al  implicado podía atribuírsele la conducta ilícita de  peculado  por  extensión  de  dicha  especie  -Art.  138 del Dto. 100 de 1980-,  comportamiento  punible  que  en la actual legislación penal sustantiva pasó a  denominarse  abuso  de  confianza calificado en el Art. 250, agravado conforme a  la  circunstancia descrita en el ordinal primero del artículo 267 de la Ley 599  de 2000.                                  

1.4.  Ahora,  no  es que, so pretexto de la  aplicación  del  principio  de  favorabilidad,  al  Tribunal  le  estaba vedado  pronunciarse  con  posterioridad  a  la  emisión del fallo de segunda instancia  sobre  la  pretensión  del  procesado  de  que  se le reconociera la calidad de  interviniente  con ocasión  del  presente asunto, de acuerdo con lo reglado para tales efectos en el Art. 30  de la Ley 599 de 2000.    

En  sentir  del  Ministerio  Público,  la  decisión   contenida   en   la  providencia  del  19  de  octubre  de  2001  es  manifiestamente  ilegal, en cuanto contraviene el mandato establecido en el Art.  412  del C. de P. Penal acerca de que la sentencia no es reformable ni revocable  por  el  mismo  Juez o Sala de Decisión que la dictó, como quiera  que no  se  trate  de  error  aritmético,  en  el  nombre  del procesado, o de omisión  sustancial   en   su   parte  resolutiva,  que  no  es  el  caso  que  aquí  se  ventila.   

Tiene  dicho la Sala que si el examen sobre  la  favorabilidad  debe  llevarse  a  cabo  durante  la  ejecutoria del fallo de  segunda  instancia y la solicitud se encuentra vinculada a petición de libertad  provisional,  redosificación de pena u otros aspectos análogos, Vgr., prisión  domiciliaria  o  cesación  de  procedimiento,  como en este evento ocurrió, el  juez  de  segunda  instancia  debe  resolver  lo  pertinente, pero lo que decida  respecto  de  la favorabilidad tendrá carácter provisional, situación que fue  la  que  efectivamente  se  presentó  en  el  auto  cuya legalidad cuestiona el  Delegado  -Cfr.  Fallo  de  casación  del 5 de septiembre de 2001, Rdo. 13.000,  M.P.  Édgar Lombana Trujillo-. Sobre el tema, volverá la Sala en el transcurso  de esta providencia.   

2.    Los  cargos.   

2.1.   Violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  derivada  del  error  de  hecho por falso juicio de identidad en que  incurrió  el Tribunal respecto del contenido del documento en el que recayó la  falsedad  ideológica  imputada  al  procesado,  es el fundamento de este primer  reproche,  en  cuanto  que,  contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia  impugnada,  el  suceso  plasmado en el acta de entrega cuestionada sí tuvo real  ocurrencia.  Como  preceptos  infringidos,  señala el actor los Arts. 1°, 2°,  3°  y  219  del  C.  Penal  de  1980,  así  como  el  Art.  56 de la Ley 80 de  1993.   

         Pues  bien,  teniéndose  por  sabido  que un tal vicio encuentra  realización  cuando  el juzgador distorsiona, cercena o  adiciona  el  contenido  fáctico  de  la  prueba,  poniéndola  a  decir lo que  objetivamente  no  expresa,  carece  de  veracidad  las  afirmaciones del censor  acerca  de  que  el  juzgador  le  atribuyó  al  documento  reputado  de  falso  contenidos  tales  como  que  en el acta se consignó que se entregaba el equipo  objeto  del  contrato; que el equipo entregado correspondía con el detallado en  el   contrato;   y  que  fue  recibido  por  la  entidad  contratante  a  entera  satisfacción y en perfecto estado de funcionamiento.   

        Como  lo  predica el Ministerio Público, la cita que del fallo del  Ad-Quem    hace    el  casacionista   para  demostrar  su  aserto,  aparece  descontextualizada  de  su  verdadero  sentido,  puesto que no es cierto que para sustentar la tipicidad del  delito  atentatorio  de  la  fe  pública,  el  Tribunal  manifestara  que en el  documento  en  cuestión  se  plasmó  que  el equipo entregado correspondía al  detallado  en  el contrato. Lo que realmente allí se consigna es la censura del  fallador  de  segunda  instancia  hacia  los  funcionarios  de primera instancia  -Fiscal   y   Juez  A-Quo-  porque  estimaron  que  el  procesado  había  inducido  en  error  al  Jefe  de  Investigaciones del C.T.I. Mírese, si no:   

“(…)  no se  necesita  ser  avezado  investigador  –  como  de  él  se  presume-   para  percatarse  que el ‘equipo  recibido’     no  correspondía  a  la descripción del contrato y si el proveedor estaba enviando  una  minuta  con  especificaciones  técnicas  diferentes  y  con cláusulas que  variaban  sus  compromisos  contractuales,  este  solo hecho era suficiente para  alertarlo  sobre su torcida intención; pero lejos de la verificación y rechazo  que  el  asunto  exigía,  se presentó un procedimiento amañado, que evidencia  una       torcida       connivencia       en       su      proceder.”        

Igual situación cabe predicar respecto de  la  afirmación  del  censor  en  cuanto a que el sentenciador estimó que en el  acta  se  hizo  constar  “(…)  que  el equipo fue  recibido   a  entera  satisfacción  y  en  perfecto  estado  de  funcionamiento  (…)”,  puesto  que  de  la  cita  traída  por  el  libelista  lo  que en verdad se colige es que el Tribunal desechó la alegación  que  la  defensa  adujo  en sede de apelación. Expresamente se dijo en el fallo  recurrido:   

“Contrario a lo  manifestado  por  la  defensa,  las pruebas demuestran que el equipo que el ente  investigador  tuvo  en  demostración fue el mismo que se dio por recibido, como  si  fuera  el del objeto del contrato, y el mismo que la ingeniero Johanna Hoyos  entregó  el  24  de  febrero de 1997 al señor Bernie Crosey (…) Por la misma  razón  tampoco  es cierto que su representado lo entregó, como se consignó en  el  acta  cuestionada. Y menos que el equipo fue recibido a entera satisfacción  y    en    perfecto    estado    de    funcionamiento,    como    pretende    el  peticionario.”   

Y si bien en el fallo recurrido se afirmó  respecto  de  la configuración del delito contra la fe pública “que  este hecho punible consistió en el contenido consignado en el  acta  calendada  el 14 de febrero de 1997, en donde se  estampó   que   el   equipo   objeto   del  contrato  se  entregaba,  sin  ser cierto” -se ha destacado-, a  pesar  de  que  en  el  citado  documento no se haya plasmado concretamente esas  expresiones,  de ello no se sigue que esa adicción tenga la connotación que el  impugnante  extraordinario  le  asigna, pues lo cierto es que en el acta  de  entrega en cuestión lo que sí  se  plasmó  fue  que  ese 14 de febrero de 1997 “de  acuerdo   con   lo   estipulado   en   el   contrato   004  de  1996”,  C  &  A  International Business  S.A.  hizo  entrega  al C.T.I. del equipo que allí se  describe.   

En efecto, si conforme a lo consignado en el  referido  documento se hizo entrega de un equipo “de  acuerdo  con lo estipulado”  en el convenio en cuestión, y a través de dicha acta  se  procedió  a cobrar el saldo de lo que la entidad contratante le adeudaba al  contratista  como  si  efectivamente  se hubiese cumplido por parte del vendedor  con  su  obligación,  resulta  incuestionable que a no otra inferencia se puede  arribar,  que  lo entregado en aquella fecha fue el objeto materia del contrato.  Esta  fue  la idea falsa que se creó en el acta en cuestión, aparentándose la  entrega   de   un  equipo  que  simplemente  era  el  destinado  para  hacer  la  demostración  pertinente, de las características, sí, al que iba a comprar la  Fiscalía. Como con juicioso criterio lo destaca el Delegado:   

“Aún cuando en  el  acta  de  marras no se dijo expresamente que al equipo allí relacionado era  el  que  correspondía  al  objeto del contrato, tampoco se dijo lo contrario, y  por  lo  mismo no es veraz respecto del hecho del cual debía dejarse constancia  en  el  acta,  pues,  en  gracia  de  discusión,  si se pretendía acreditar la  entrega  de  un  equipo  en  calidad  de préstamo y únicamente para efectos de  llevar  a  cabo  las  pruebas  y  demostración  del  que  finalmente se iría a  entregar  a  la  Fiscalía,  así debió quedar expresamente recogido en aquella  acta,  con  indicación  clara  y  precisa,  además,   de  los  resultados  obtenidos  en las pruebas preliminares y el compromiso del procesado de entregar  el  equipo  final  con  las  actualizaciones  tecnológicas  necesarias  para el  apropiado funcionamiento del mismo.”   

Establecida  de  tal  manera  la situación  fáctica   en  relación  con  la  conducta  que  viene  de  relatarse,  resulta  incuestionable  que el agente realizó el tipo penal descrito en el Art. 219 del  C.  Penal  de 1980 -precepto vigente para la época de comisión de los hechos y  más  favorable que la regulación contenida en el actual Art. 286 en cuanto que  mientras  en  aquél  el  mínimo  punitivo  parte  de 3 años, en éste lo es a  partir  de  4  años-, como quiera que  el acta en cuestión, documento que  puede  servir  de prueba, no recoge fehacientemente el suceso histórico en ella  plasmado,  como  tampoco  las  circunstancias  relevantes  en  que el mismo tuvo  ocurrencia.   

En  cuanto  al  grado de participación del  procesado  en el comportamiento delictivo en mención, y con la finalidad de dar  respuesta  a  las  inquietudes  del  Ministerio Público, dígase que la Sala de  antaño   tiene   definido   que   autor  es  quien  ejecuta  directamente  el  hecho,  por  lo  que resulta  indispensable  que,  como  aquí acontece, posea las aptitudes que exige el tipo  penal  correspondiente. Si para estructurar el delito de falsedad ideológica en  documento  público  se  precisa  de  un  sujeto activo calificado, tal conducta  sólo  la  puede  realizar  quien  teniendo  la calidad de servidor público, la  ejecuta  en  ejercicio  de  sus  funciones,  condición  que  no  se predica del  determinador,  cuyo  rol se  limita   a   hacer   nacer   en   otro  la  idea  criminal  y  la  decisión  de  delinquir.   

Razón   le  asiste  pues  al  Ministerio  Público,  se  insiste,  en  pregonar  que  el  acusado  fue  partícipe  de  la  delincuencia  en cuestión, pero a título de determinador y no de autor como lo  proclamó en su fallo el Tribunal.   

No prospera el cargo.  

2.2. Violación directa de la ley sustancial  por  interpretación errónea de los Arts. 1°, 2°, 3°, 133 y 138 del C. Penal  de  1980, y 56 de la ley 80 de 1993, es el sustento de este reparo que el censor  hace  consistir  en el alcance equivocado que el juzgador le dio a los preceptos  que  describen  el  comportamiento  delictivo  de peculado por extensión, en la  modalidad  de apropiación, vicio que conllevó a la condena de su defendido por  un comportamiento atípico.   

Pues bien, si conforme con la argumentación  del  censor  los  hechos  endilgados  a  su asistido en razón de la ilicitud de  peculado   dicha  son  atípicos,  lo  que  debió  denunciar  fue  la  indebida  aplicación  de  los  Arts.  138 y 133 del Dto. 100 de 1980, ley vigente al acto  que  se  imputa,  en  la  medida  en  que  el pretextado yerro se originó en el  proceso de subsunción de los hechos en el derecho.   

Al  margen de la mentada falencia técnica,  el  actor incurrió en otra de mayor envergadura que impide que la censura pueda  tener  vocación  de prosperidad, puesto que en orden a acreditar que los hechos  materia  de  juzgamiento no se adecuaban a la hipótesis de peculado por la cual  se  condenó  al  justiciable,  acude  a  disquisiciones fácticas y probatorias  diversas  al  examen  que  sobre  el  particular  realizaron  los  juzgadores de  instancia.  Resulta evidente, que un planteamiento de esa naturaleza contraviene  la  técnica  que debe observarse en casación cuando de recurrir por la vía de  la  violación  directa  se  trata, supuesto que en tal evento, como también lo  tiene  dicho la jurisprudencia de la Sala, no se pueden discutir los hechos, las  conclusiones  e  inferencias  del  juzgador,  porque  de  lo que en este caso se  precisa  es  de formular un cuestionamiento jurídico respecto de la norma, y no  sobre el aspecto probatorio que se dice defectuoso.   

Por  consiguiente,  si  su  propósito  era  denunciar  vicios  de  apreciación  probatoria,  debió  acudir a la violación  indirecta  y  demostrar  una  cualquiera  de  las  especies de yerros que pueden  presentarse  con  ese sentido de vulneración de la ley sustancial, falencia que  en  virtud  del  principio  de  limitación  le está vedado a la Corte entrar a  enmendar.   

El cargo no prospera.  

2.3.  Error  de  hecho  por falso juicio de  existencia,  es  el  fundamento  de  este  tercero  y  último  reproche  que el  casacionista  formula  contra  la  sentencia  atacada en sede del extraordinario  recurso  al amparo de la causal primera, cuerpo segundo por indebida aplicación  de  los  preceptos  en  que  el  juzgador  sustentó  su declaración de condena  respecto  del  delito  contra la administración pública endilgado al procesado  -Arts.  133 del C. penal de 1980 y 56 de la ley 80 de 1993-, dispositivos en los  que  se  debe englobar el Art. 138 de la derogada codificación en cuanto que la  imputación  concreta versó sobre el peculado por extensión en su modalidad de  apropiación.   

Si  bien  el  libelista  funda  la supuesta  equivocación  del  Tribunal  en  el desconocimiento de algunos medios de prueba  obrantes  en  la  actuación, argumenta el Ministerio Público, lo que en verdad  termina  por  demostrar  es  un  falso  juicio de identidad que acreditan que no  existió  por  parte  del  acusado  apropiación  de  caudales públicos, sino y  simplemente,  el  incumplimiento  de  las obligaciones derivadas de la relación  contractual  establecida  entre  la  empresa  que representaba el procesado y la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  a  través  del  contrato  de  compraventa  celebrado  entre  ambas  partes, conflicto que en sentir del Procurador Delegado  debe  ser  resuelto  por  el  Juez  natural  del  convenio  de  acuerdo  con las  preceptivas del Art. 75 de la Ley 80 de 1993.   

Contrariamente  al parecer del Delegado, el  criterio  de  la  Sala  es  que a través del acto falsario al que se aludió en  acápites  precedentes,  el procesado urdió la forma de defraudar al erario, en  este  caso  el  patrimonio de la Fiscalía, en el entendido de que, como así lo  admite  el  Sr.  Procurador,  el  procesado  obtuvo  el  pago  anticipado  de la  totalidad  del  convenio  sin  que hubiera cumplido con la entrega del equipo de  interceptación  de  teléfonos  celulares  efectivamente  ofertado,  el cual se  comprometió  a  venderle  al  ente investigador mediante el contrato N° 004 de  1996.   

Clara  y  precisa  es la argumentación del  Tribunal al respecto. Véase:   

“Acorde con el  pormenorizado  recuento  histórico de los hechos sucedidos, en relación con el  contrato  estatal  causa  de este proceso, realizada previamente por la Sala, se  establece con suficiente claridad lo siguiente:   

“Que  entre el  Director  Nacional  Administrativo  y  Financiero  de la Fiscalía General de la  Nación  y  el  señor  JOSE  ANTONIO  COVARIA TORRES, representante legal de la  firma  C & a INTERNATIONAL BISINESS S.A. se celebró el contrato número 014  de  1996,  que  tenía  como  objeto la compra de un interceptador de teléfonos  celulares,  con  las  especificaciones  ya  anotadas,  el  cual  debía entregar  debidamente   instalado  y  en  perfecto  estado  de  funcionamiento.  El  valor  finalmente  pactado  fue  de   trescientos  cuarenta  millones,  quinientos  noventa  mil  pesos ($340.590.000.oo). El 50% de dicho valor se entregaría como  anticipo,  una  vez legalizado el contrato y el saldo, es decir, el 50% restante  se  cancelaría  dentro  de  los treinta días siguientes, contados a partir del  recibo     a    entera    satisfacción,   del   bien   objeto  del  contrato  por  parte  de  la  entidad  estatal.   

“Que  dicho  contrato  se  firmó por las partes contratantes en el mes de diciembre de 1996,  se  legalizó  el  2  de  enero de 1997, con un plazo para su cumplimiento de 45  días, es decir, para el 16 de febrero del mismo año.   

“Que  para  la  realización  del  contrato  la  Fiscalía  entregó  a Covaría Torres el 31 de  enero  de  1997,  como anticipo, hechos los descuentos de ley, la suma de ciento  sesenta  y  nueve millones, quinientos sesenta y un mil pesos ($169.561.000.oo),  equivalente al 50% del total del valor del contrato.   

“Que el 23 y 24  de  enero  de  1997, se llevó al CTI de la Fiscalía un equipo en demostración  que   permitió   de  paso,  detectar  las  deficiencias  anotadas  por  quienes  intervinieron  en  la  prueba  debido  a  que  en diciembre del año anterior se  habían  cambiado  los  protocolos, lo que motivó al hijo de Covaría Torres, a  solicitar,  el  10  de  febrero  de  1997,  una  prórroga  de  90 días para la  ejecución  del contrato, con el objeto de actualizar el equipo para lo cual era  necesario cambiar el sofware y hardware.   

“Que pese a lo  anterior,  apenas  4  días  después,  (el  14  de  febrero) el interventor del  contrato  y jefe de investigaciones del C.T.I. y Covaría Torres suscribieron un  acta  en  la  que  consignaban  que  el proveedor entregaba el equipo objeto del  contrato,  pero  resultó  ser  el  que se había utilizado para demostración y  retirado  de  nuevo  el  24  de  febrero  por  BERNIE  CROSEY, funcionario de la  embajada inglesa.   

“Que  el 20 de  marzo  del mismo año, se le cancela a Covaría el saldo del contrato, sin haber  cumplido  lo  pactado,  recibiendo  la  suma de ciento treinta y cinco millones,  novecientos   cuarenta   y   dos   mil,   trescientos   ochenta   y  ocho  pesos  ($135.942.388).   

“Que el equipo  ofrecido  por  el contratista era fabricado por PK ELECTRONIC, cuya realización  se  realizó  el  18  de  febrero de 1997, por valor de US$ 166.500 dollares, el  cual  C  &  A debía cancelar así: Orden de compra el 43% (US$ 71.600) y el  resto,  o  sea  57%  con  carta  de  crédito,  siendo  la  única  importación  proveniente de esa compañía la No. 035983.   

“Que  el 21 de  marzo  el  procesado  solicitó  al  Banco  Ganadero  suc Colseguros realizar la  transacción  por  pago  anticipado para PK ELECTRONIC, la cual se llevó a cabo  el  1  de  abril del mismo año por $76’076.013  pesos  (US$  7.600 dolares) y el  resto  cancelado  con  carta  de  crédito de la misma  entidad bancaria, cuyo beneficiario fue cambiado posteriormente.   

“Que  conforme  con  los  extractos  bancarios, la única transferencia  de dinero que se hizo de la cuenta de C & A a PK  ELECTRONIC es la anotada en el párrafo anterior.   

“Que   con  posterioridad  a  la  presunta entrega consignada en la espuria acta levantad el  14  de  febrero,  solo quedó claro que a la Fiscalía sólo se llevaron equipos  de  demostración  que  no  eran  los  ofrecidos  ni  con  las  especificaciones  referenciadas  por  lo  que  el  5  de  agosto  de  1998  se  suscribió acta de  compromiso,  por  parte de C & A INTERNATIONAL BUSIINESS S.A. y la Fiscalía  General  de  la  Nación,  en  cuyo  numeral  4°,  la  precitada  compañía se  comprometió  a  entregar  el  equipo de interceptación de teléfonos celulares  debidamente  actualizado para el 5 de mayo de 1999, sin que hasta la fecha de la  denuncia  penal  hubiera  dado  cumplimiento,  por lo que declarado -sic-  el  siniestro, por el anticipo del  dinero entregado en virtud del cuestionado contrato.   

“Que  a  los  requerimientos  hechos  por  la entidad estatal al señor José Antonio Covaría  Torres,  respondía  con  evasivas e incluso proponiendo a la Fiscalía adquirir  cuatro  equipos  para  que  la casa matriz de los Estados Unidos, incorporara el  nuevo Software al ya adquirido (…)”   

Con   la  anterior  reseña  factual,  el  sentenciador  dio  por  demostrado  la  incursión por parte del procesado en la  conducta  punible  de  peculado  por extensión en la modalidad de apropiación,  como   quiera   que   el   sentenciado  se  hizo  indebidamente  “no  solamente de los dineros del anticipo, sino de la totalidad del  valor del contrato.”   

De ahí que el Juzgador estimara con sobrada  razón  que  como la cantidad que el contratista recibió como anticipo el 31 de  enero  de 1997 no lo destinara para la ejecución del contrato, pues sólo hasta  el  4  de  abril giró a PK ELECTRONIC, la empresa proveedora, apenas la suma de  $76’076.013 y el resto con  carta  de  crédito cuyo beneficiario posteriormente modificó, infirió que ese  dinero  ingresó  al patrimonio del contratista sin que le diera la destinación  que correspondía.   

Del  mismo  modo,  sobre  el  saldo  que la  Fiscalía  le  entregó  al  acusado  el  20  de  marzo  de  1997 por la suma de  $135’942.388 condicionada  al  cumplimiento del contrato, también se la apropió indebidamente como quiera  que  apenas  para  el  15  de abril siguiente estaba previsto que el pluricitado  equipo  se  despacharía  por  la  firma  proveedora.  Luego, mal podía hacerse  constar  en el acta del 14 de febrero del mismo año que la susodicha entrega se  había  realizado.  Valga decir, para el 20 de marzo de 1997 ya había ingresado  al  patrimonio  del  procesado  la  totalidad  de  la  suma  objeto del contrato  $305’503.238.oo,  cuando  apenas  el  4 de abril desembolsó con destino a PK ELECTRONIC menos de la mitad  de la cifra que recibió por anticipo.   

Y, si a lo anterior se aúna, como con tino  lo  destaca  el  Ad-Quem, el  hecho  de  que dentro de la masa de acreedores de la firma proveedora aparece la  Fiscalía   con   una   suma  de  $292’000.000.,  ello es indicativo de que el procesado dispuso del dinero  en  la  medida  en  que  esa  cifra  no  aparece  en  las  arcas  de  la  citada  compañía.   

No   se   trata   pues,   de   un  simple  incumplimiento  de  las  obligaciones  contractuales  originadas  en  el mentado  convenio,  como  así  lo  pretenden  el  defensor  y  la agencia del Ministerio  Público,  sino  de la indebida apropiación de dineros del estado por parte del  particular contratista, en los términos descritos en precedencia.   

No prospera el cargo.  

CASACIÓN OFICIOSA  

Con  fundamento  en las atribuciones que el  Art.  216  del  C.  de P. Penal le otorga a la Sala, la sentencia recurrida obra  del   Tribunal   Superior   de  Bogotá  se  casará  oficiosamente.  Estas  las  razones:   

El           Ad-Quem   al   atender   una   de   las  pretensiones   del   procesado  relativa  a  la  aplicación  del  principio  de  favorabilidad,  sólo  echó de ver que con la entrada en vigencia de la Ley 599  de  2000  su  situación  procesal  cabía  enmarcarse a título de interviniente  conforme  a la regulación  contenida  en  el  inciso  final del Art. 30 de dicha normatividad -rebaja de la  pena   en   1/4   parte-,  precisamente  por  carecer  de  las calidades especiales exigidas en el respectivo  tipo  penal,  en  este caso la de servidor público establecida para la conducta  punible  de falsedad ideológica; mas no advirtió que el delito de peculado por  extensión  perdió  su autonomía en el C. Penal de 2000, y de un delito contra  la  administración pública pasó a ser uno contra el patrimonio económico con  la  denominación  jurídica  de  abuso  de confianza  calificado -Art.250- o abuso  de  confianza agravado -Art. 267-, estableciéndose una  penalidad  más benigna -de 3 a 6 años de prisión y multa de 30 a 500 salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes, para el primer evento, en tanto que para  el  segundo  esas  sanciones  se  aumentan  de  1/3  parte  a  la  1/2-,  que la  contemplada  para  la  ilicitud  por la que finalmente se le condenó en el Art.  138  del  Dto.  100  de  1980,  en  armonía  con  el  inciso  3°  del Art. 133  ibidem.   

En ese orden de ideas, y como quiera que en  tratándose   del   concurso  de  conductas  punibles  para  la  correspondiente  dosificación   punitiva  debe  partirse  de  la  pena  más  grave,  según  su  naturaleza,  aumentada  hasta  en  otro  tanto,  en este caso esa pena es la que  señala  el  Art.  250-3  de  la  Ley  599  de  2000  -3 a 6 años de prisión-,  incrementada  de  una tercera parte a la mitad de conformidad con lo previsto en  el  Art. 267-2 ibidem, puesto  que  el valor de lo apropiado supera los 100 salarios mínimos legales vigentes,  quedando,  en  consecuencia,  el  marco  punitivo  básico  de  4  a  9 años de  prisión.   

Empero, como en razón del concurso dicho al  procesado  se  le  hizo  un  incremento de 6 meses, esta cifra equivale a aquél  mínimo  de  la  sanción  aumentado  en una proporción del 7.6%, esto es, en 3  meses  y 19 días, para un total de pena de 51 meses y  19  días  que  en  definitiva es la sanción corporal  imponible  al  acusado.  Al  mismo  término  se  reducirá la pena accesoria de  inhabilitación     para     el    ejercicio    de    derechos    y    funciones  públicas.   

En  relación  con  la  pena  pecuniaria de  multa,  de  acuerdo  con  el método de redosificación empleado con antelación  ella    se    contrae    a    40    salarios    mínimos    legales    mensuales  vigentes.            

En  mérito  a lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sala  de  Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

RESUELVE  

1.  DESESTIMAR  los  cargos  de  la  demanda de casación presentada a  nombre  de  JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES,  contra  la  sentencia  recurrida  de  origen, fecha, naturaleza y  contenido indicados en esta providencia.   

2. CASAR de oficio  y  parcialmente, la sentencia proferida por el Tribunal  Superior  de  Bogotá en razón del presente asunto el 31 de mayo de 2001, en el  sentido   de   CONDENAR  al  citado  COVARÍA TORRES como  autor  responsable  de  la  conducta  punible de abuso de confianza calificado y  agravado  por  la  cuantía,  en  concurso  con  la  de  falsedad ideológica en  documento  público en calidad de determinador, a la pena principal privativa de  la  libertad  de  51  meses  y  19  días  de  prisión,  multa  por  valor  de  40 salarios mínimos legales  mensuales  vigentes,  e  inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones  públicas por el mismo lapso de la sanción corporal impuesta.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen. Cúmplase.   

       MARINA PULIDO DE BARÓN   

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ                         HERMAN GALÁN CASTELLANOS   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                          EDGAR LOMBANA TRUJILLO     

ÁLVARO      ORLANDO      PÉREZ  PINZÓN                JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS   

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                               MAURO SOLARTE PORTILLA   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria