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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 18222
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADOS PONENTES:
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
NILSON PINILLA PINILLA
Aprobado: Actas Nos. 174 (Nov. 14/01)
180 (Nov. 22/01)
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2001).
VISTOS
Se ocupa la Sala del recurso de apelación interpuesto por el doctor Antonio Augusto Conti Parra contra la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior de esta capital dispuso se le devolviera la caución prestada para gozar de la detención domiciliaria y de la libertad provisional, pero sin reconocer en su favor rendimiento alguno sobre lo depositado, así como de la petición de libertad hecha por el defensor del doctor Hernando Pinilla Cuervo, de la fijación de fecha para sustentación oral de la apelación interpuesta respecto de la sentencia condenatoria proferida en contra del segundo de los nombrados, a la vez que toma otra determinaciones.
ANTECEDENTES
1. En providencia del 29 de mayo de 1996, tras revocar la preclusión dispuesta en primera instancia, un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia acusó a los doctores José Hernando Pinilla Cuervo, como autor de un concurso de prevaricatos por acción, concurrentes con otro de peculados agravados, y Antonio Augusto Conti Parra, en calidad de cómplice de los últimos.
Así mismo, decretó su detención preventiva, que les fue sustituida por domiciliaria, fijándose como caución al doctor Conti Parra la suma de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en cumplimiento de lo cual, el 11 de junio de ese año, se anexó copia del título de depósito judicial K63549191 del Banco Popular, en el que consta se consignaron $4’263.765,90. El 19 de agosto de 1998, el Tribunal Superior concedió al doctor Conti Parra la libertad provisional y para garantizar sus compromisos dejó como caución la prestada con antelación.
Mediante sentencia del pasado 24 de enero se absolvió al doctor Antonio Augusto Conti Parra y se dispuso que “En su oportunidad, hágase entrega de la caución que prestara el procesado”, decisión que generó petición del doctor Conti Parra en el sentido de que se ordenara a la entidad bancaria “que usufructuó durante cerca de cinco años” el dinero, lo reintegrara “haciendo devolución del equivalente de 30 salarios mínimos legales mensuales y vigentes”, pretensión respondida de manera adversa, en el entendido de que la garantía se soportó en la medida de aseguramiento que lo afectó, “dinero que de ninguna manera usufructuó el Estado y muchos menos la Administración de Justicia”.
El doctor Antonio Augusto Conti Parra pretende la revocatoria de la decisión del Tribunal por cuanto la entidad bancaria se lucró con su dinero, luego debe serle devuelto con sus rendimientos y debida actualización. En apoyo de su tesis reseña diversas jurisprudencias que concluyen que “el pago de lo debido sólo estará bien hecho cuando comprenda los correspondientes intereses e indemnizaciones”, lo cual no hace que la obligación sea más grande que en su origen, sino que no disminuya el patrimonio del acreedor por la depreciación monetaria.
2. En la misma sentencia, el Tribunal Superior de Bogotá condenó al doctor Pinilla Cuervo a la pena principal de ocho años de prisión, como autor de los delitos de prevaricato por acción –en concurso homogéneo- y peculado por apropiación agravado –también en concurso-, fallo que fue objeto de apelación por parte de su apoderado, razón por la cual el asunto se halla en la Corte.
En escrito del pasado 26, aclarado el día 29, el defensor del doctor Pinilla Cuervo solicitó se le concediera la libertad condicional de conformidad con el artículo 64 del Código Penal, con fundamento en la aplicación retroactiva de la ley penal favorable.
3. Apelada la sentencia, impugnación que se dijo sería sustentada oralmente, debe la Sala proceder a fijar la fecha correspondiente.
CONSIDERACIONES
Sobre la apelación interpuesta por el doctor Conti Parra.
1. La caución que se fijó y prestó tenía como finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la sustitución de la medida de detención preventiva por la domiciliaria prevista en el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (357-Parágrafo del actual). Posteriormente, al concederse la libertad provisional, la prenda se dejó como soporte de que el doctor Conti Parra cumpliría los compromisos derivados del reconocimiento de su derecho a la libertad provisional, según ordenan los artículos 415, 416 y 419 del mismo Estatuto (365, 366 y 368 del vigente).
2. La imposición de la garantía obedeció, entonces, única y exclusivamente a los lineamientos de la ley que regula el trámite del proceso penal, lo cual no podía ser de manera diversa por cuanto se investigó y juzgó una infracción a la ley penal, evento en el cual es el Código de Procedimiento Penal el que, soportado en el principio de legalidad, fija las reglas que deben ser seguidas para solucionar el conflicto y hacer que las cosas, dentro de lo posible, vuelvan al estado inmediatamente anterior a cuando con la comisión de la conducta punible se rompió el orden social establecido.
3. Si en razón del desarrollo del trámite procesal penal sobrevienen situaciones que comportan reconsiderar una decisión precedente, por ejemplo revocar una providencia, devolver un bien o una garantía, el procedimiento y resolución del asunto también debe sujetarse a las reglas propias del debido proceso, esto es, a las directrices que el legislador previó sobre el particular, o lo que es lo mismo para el caso, a aquello que el Código de Procedimiento Penal regule sobre la materia.
4. Respecto del tópico motivo de decisión, el artículo 420 del decreto 2.700 de 1991 dispone que “La caución se cancelará al cumplir el sindicado las obligaciones impuestas, o cuando se revoque la medida que la originó, o cuando termine la actuación procesal por causa legal”. Similar es la redacción del actual artículo 370, salvo que expresa que la “Caución se devolverá …”.
De lo anterior se concluye que la Sala debe confirmar la decisión recurrida, por cuanto el reconocimiento dinerario que pretende el doctor Conti Parra -intereses, indemnizaciones, indexaciones- es extraño a la razón de ser del proceso penal, que deriva del artículo 331 del actual estatuto (334 del derogado).
Si la ley dispone que en el trámite del proceso penal y cumplidas las hipótesis que regula, se debe disponer la cancelación o devolución de la caución prestada, sin hacer mención siquiera tácita a reconocimiento alguno de beneficios económicos, a ello debe supeditarse el funcionario judicial.
5. El reconocimiento de “intereses, indemnizaciones y adehalas resarcitorias” que reclama el recurrente, parte del supuesto de que la entidad en donde fue depositada la prenda se lucró de la garantía porque la utilizó “en sus operaciones financieras y comerciales durante más de cinco (5) años, vale decir, enriqueciéndose con los rendimientos producidos por el dinero ajeno”. De ello resulta que, si accediera a sus pretensiones, la Corte estaría dando por cierto, en decisión que comprometería el decurso procesal, que en verdad hubo un incremento del patrimonio del banco en los términos señalados por el impugnante.
Mal podría la Sala tener por probada la situación así planteada, sin que previamente se permitiera a la institución receptora del dinero el ejercicio de sus derechos y se pronunciara con la posibilidad de contestar y de contra probar, respecto de las afirmaciones blandidas por el doctor Conti Parra.
6. Se desprende igualmente de lo anterior que la orden de restituir la suma depositada con todos los eventuales beneficios tendría que ser la consecuencia del trámite de todo un proceso que condujera al funcionario a la conclusión sobre la justicia o no de las pretensiones, debate de tales proporciones que escapa a la razón de ser del proceso penal. De aquí surge incuestionable que la jurisdicción penal no es la llamada a dilucidar el tema propuesto por el doctor Conti Parra.
7. En otro orden de ideas, pero razonando en el mismo sentido del apelante, se encuentra un argumento adicional para rechazar la propuesta: si la constitución de la prenda se soportó en la necesidad de garantizar una serie de compromisos para con la administración de justicia, para lograr los beneficios propios de la detención domiciliaria y de la libertad provisional, es evidente que, como ellos deben cumplirse a lo largo del proceso, la caución es el soporte durante el lapso que dure el trámite que, como se percibe fácilmente, no ha concluido.
De otra parte, como el monto de la caución prendaria se fija en un momento determinado en consideración a la gravedad de la conducta punible y las condiciones económicas de la persona, en los términos del recurrente ella tendría que “actualizarse” cada año, porque la depreciación y demás factores señalados por el doctor Conti Parra la tornarían insuficiente con el paso del tiempo. No obstante, tal conducta no es realizable por la justicia, como quiera que no la prevé la legislación penal, contexto dentro del cual debe movilizarse también quien ha prestado la caución, siempre en aras de la equidad.
Con base en lo anterior, la decisión del Tribunal Superior de Bogotá será confirmada.
Sobre la solicitud de libertad.
La Sala se pronunciará sobre la solicitud, no de libertad condicional sino de libertad provisional, en los términos del numeral 2°. del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, en la medida que aquélla, a voces del artículo 64 del Penal, exige el presupuesto de una sentencia de condena ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan “cumplido las tres quintas partes de la condena”, requisito que no se cumple, por cuanto el fallo de primera instancia fue objeto de apelación, cuyo trámite se está surtiendo.
1. El numeral 2°. del artículo 365 procesal determina que el sindicado tendrá derecho a libertad provisional cuando hubiere sufrido “en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad”, y su inciso segundo aclara que “Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla”.
La disposición procesal, en consecuencia, remite al análisis de los requisitos del artículo 64 del Código Penal, esto es, que el funcionario debe efectuar un diagnóstico—pronóstico a partir del cual concluya que, en el evento de sentencia condenatoria en firme, habría lugar a conceder el subrogado penal de la libertad condicional.
2. La norma penal condiciona el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad al cumplimiento de tres requisitos: 1°) que se haya impuesto una sanción de esa índole que exceda de tres (3) años; 2°) que el penado haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de ella; y 3°), que por “su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena”.
3. En providencia del 29 de mayo de 1996, al desatar la apelación interpuesta contra la preclusión que el 22 de febrero anterior se dispusiera en primera instancia, un fiscal delegado ante esta Corporación la revocó y en su lugar acusó al doctor José Hernando Pinilla Cuervo como autor de un concurso de prevaricatos por acción concurrentes con otro de peculados por apropiación, y decretó su detención preventiva, que sustituyó por domiciliaria, medida que se hizo efectiva el 20 de junio de 1996.
Desde ese entonces y hasta el veinte de noviembre del año que avanza, el doctor Pinilla Cuervo, a primera vista, parecería pretender que ha cumplido en detención domiciliaria cinco años, cinco meses y un día.
No obstante, si permaneció en su residencia después del 29 de enero de 2001, cuando se manifestó enterado del fallo de primera instancia y, por ende, de la revocatoria de la detención domiciliaria (numeral tercero de la parte resolutiva), que a todas luces había dejado de tener efectos, desde tal fecha no puede tomarse como descontado período alguno, por el supuesto cumplimiento de una detención domiciliaria inexistente, que además, José Hernando Pinilla Cuervo sabía que había sido revocada.
La ley establece que, en caso de condena, se abone como parte cumplida de la pena privativa de la libertad, el tiempo que se haya descontado en detención preventiva, dentro de la cual ha de entenderse también la domiciliaria, según se haya dispuesto y rija por decisión del servidor judicial competente, pero no puede admitirse que una auto reclusión conlleve descuento punitivo.
Tampoco es posible aceptar que la omisión se haya debido a incuria estatal, exclusivamente por negligencia del Inpec, al no ser cumplida la determinación judicial del traslado a un centro carcelario, pues eso es otro asunto, que de ninguna manera puede revivir la reclusión domiciliaria, la cual ya no subsistía, por orden expresa de la autoridad judicial del conocimiento y ningún efecto estaba llamada a producir, inexistente como era.
De esta manera, sólo se contabilizará el tiempo en que el sindicado José Hernando Pinilla Cuervo estuvo en real detención domiciliaria, esto es, entre el 20 de junio de 1996 y el 29 de enero de 2001, es decir, 4 años, 7 meses y 10 días.
La sentencia de primer grado impuso una sanción de ocho años, cuyas 3/5 partes equivalen a 4 años, 9 meses y 18 días, cifra superior a la que el doctor Pinilla Cuervo cumplió en detención domiciliaria.
Ha de observarse, de otra parte, que el pasado 21 de mayo la Dirección de la Cárcel “Modelo” de esta ciudad, luego de una evaluación por parte de los miembros encargados de la vigilancia al domicilio del doctor Pinilla Cuervo, certificó que éste había observado buena conducta, pero la norma penal establece que es al funcionario judicial a quien compete “deducir motivadamente” si hay lugar o no a continuar con la ejecución de la pena y para llegar a una tal conclusión debe acudir, además de lo plasmado en aquél documento, a los elementos de juicio que surjan de la actuación.
A pesar de la constancia sobre buena conducta, si se compara el contenido del artículo 64 del Código Penal con el expediente, la Corte concluye fundadamente que tampoco resulta viable la liberación del doctor Pinilla Cuervo, por cuanto su conducta no fue correcta en detención domiciliaria, lo que hace que deba cumplir físicamente la sanción. En efecto:
a) En providencias de 28 de marzo y 8 de mayo del año en curso, la Sala dejó en claro que el Tribunal concedió en 1999 un permiso para laborar al doctor Pinilla Cuervo, del cual disfrutó sin la previa autorización de las directivas carcelarias, que obtuvo con posterioridad, presuntamente con carácter retroactivo. Entonces, sin el lleno de los requisitos legales oportunos, dejó la detención domiciliaria.
b) También es claro que expirado el permiso correspondiente el 8 de diciembre de 1999, el doctor Pinilla Cuervo siguió realizando labores docentes, como si gozara de la anuencia judicial y de la aquiescencia y regulación penitenciaria, hasta el 8 de junio de 2000, es decir, que por más de cinco (5) meses abandonó el domicilio, o sea, el sitio donde cumplía su reclusión, con lo cual se sustrajo a sus obligaciones, hecho que no puede ser convalidado por medio de permisos ulteriores.
c) En la sentencia del 24 de enero de 2001, el Tribunal, al revocar la detención domiciliaria, ordenó oficiar al Inpec para que fijara el lugar de la detención carcelaria, lo que se cumplió mediante oficio del día siguiente, señalándole al Instituto que adelantara los trámites necesarios para realizar el traslado del procesado; conforme con la resolución del 16 de febrero de 2001, emanada de la Dirección del Inpec, se fijó la cárcel de Chiquinquirá como sitio de reclusión. Sin embargo, si se mira el escrito que el doctor Pinilla Cuervo dirigió al Tribunal Superior de Bogotá el 27 de junio del año en curso, fácilmente se concluye que no está detenido, ni ha cumplido la obligación adquirida al suscribir la diligencia de compromiso, pues lo data en Bogotá y al final del mismo afirma que lo hace llegar a la secretaría “desde el sitio donde cumplo detención domiciliaria” (sic).
Lo expuesto es suficiente para que la Sala concluya que la conducta del doctor Pinilla Cuervo no fue buena mientras estuvo detenido domiciliariamente y que, por lo tanto, no es procedente la libertad provisional, pues no se presupone otorgable la libertad condicional.
Sobre la apelación de la sentencia.
Como la defensa del doctor Pinilla Cuervo impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá y expresó que sustentaría la alzada de manera verbal, para la práctica de esta diligencia se fija el día diez (10) de diciembre del año en curso, a partir de las nueve de la mañana (9:00 A. M.).
Sobre la prescripción.
El doctor José Hernando Pinilla Cuervo fue condenado en primera instancia, de acuerdo con la resolución acusatoria, por varios delitos de peculado agravado y por varios de prevaricato por acción, hechos cometidos en vigencia de los artículos 133 y 149 del Código Penal de 1980, que preveían, respectivamente, prisión de 2 a 10 años (máximo elevado a 15 por el incremento en razón de la cuantía) y de 1 a 5 años. La resolución acusatoria fue proferida el 29 de mayo de 1996 y notificada por estado el 12 de junio siguiente, lo cual significa que a la fecha han transcurrido más de cinco (5) años, contados a partir de la firmeza de la acusación, circunstancia que conduce a la declaración de prescripción por los delitos de prevaricato, que deriva de las siguientes apreciaciones:
a) En virtud del artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo previsto en la respectiva disposición, para el caso cinco (5) años, toda vez que los prevaricatos fueron cometidos en vigencia del artículo 149 original de aquel estatuto punitivo.
b) Según el artículo 86-2 ibídem, interrumpidos los términos de prescripción por la ejecutoria de la acusación, comienzan a ser contados de nuevo pero el lapso se reduce a la mitad, aun cuando la acción jamás puede prescribir en menos de cinco (5) años.
c) De acuerdo con el artículo 83-5 del mismo estatuto, “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe de ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.
Como de la redacción y organización estructural del nuevo Código Penal se desprende que -a diferencia de lo que sucedía con la legislación penal anterior- para computar los términos de prescripción de la acción respecto de servidores públicos se toma el máximo previsto en el tipo y se le aumenta de una vez la tercera parte, tanto para efectos de la instrucción como del juicio, el lapso prescriptivo para el delito de prevaricato sería de 6 años y 6 meses, cantidad que dividida por dos culmina en 3 años y 3 meses. Se concluye de lo anterior que en el asunto analizado, con posterioridad a la ejecutoria de la acusación, tal delito prescribe en cinco (5) años, tiempo ya superado.
Se impone, entonces, cesar el procedimiento por los delitos de prevaricato imputados al doctor Pinilla Cuervo, exceptuado lo relacionado con el proceso ejecutivo laboral que corresponde al número 8318, toda vez que ya fue objeto de la misma medida extintiva por parte del Tribunal de Bogotá.
Consecuencia de lo dicho, habría que afirmar que la pena fijada en primera instancia en 8 años de prisión sufriría una disminución de un año, si se tiene en cuenta que el A-quo, al dosificarla, partió de un peculado que castigó con 5 años de prisión e incrementó esa cuantía en 3 años más por los otros delitos cometidos, es decir, todos los prevaricatos y los demás peculados, amén de la indudable mayor gravedad de estos últimos que, por lo demás, han sido deducidos como agravados en razón de la cuantía, que excede de $500.000, conforme con el artículo 2º. de la Ley 43 de 1982. Diríase entonces que a los cinco años básicos agregó dos por los demás peculados y uno por los prevaricatos.
Si bien esa redosificación provisional de la pena, influiría para inferir que las 3/5 partes de 7 años de prisión, equivalen a 4 años, 2 meses y 12 días, ciclo inferior al que permaneció José Hernando Pinilla en detención domiciliaria, no hace variar la negativa a la concesión de la libertad provisional, como se analizó en la página 11 de esta providencia, por el factor subjetivo.
Sobre la orden de encarcelación.
Como ya se dijo, proferida la sentencia, el Tribunal dispuso revocar la detención domiciliaria y pedir al Inpec la detención carcelaria del doctor Pinilla Cuervo, que no se ha cumplido, a pesar de proferirse la resolución correspondiente. Se dispone entonces la captura del procesado, para que el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación lo aprehenda y conduzca al establecimiento carcelario determinado. Además, se compulsarán copias de la actuación, para que las respectivas autoridades competentes adelanten las pertinentes acciones, en lo disciplinario y en lo penal, contra el o los responsables de la grave inacción en que viene incurriendo el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Confirmar la decisión tomada por el Tribunal Superior de Bogotá y que fuera apelada por el doctor Antonio Augusto Conti Parra, relacionada con la devolución de la caución.
2. Negar al doctor José Hernando Pinilla Cuervo la libertad provisional prevista en el artículo 365-2 del Código de Procedimiento Penal.
3. Declarar la prescripción de la acción penal seguida dentro de este proceso por los delitos de prevaricato y, por ende, cesar todo procedimiento por los mismos.
4. Librar orden de captura contra el doctor José Hernando Pinilla Cuervo con destino al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, para que lo aprehenda y conduzca a la Cárcel del Circuito Judicial de Chiquinquirá.
5. Compulsar copias de lo pertinente para que disciplinaria y penalmente sea analizada la procedencia de investigar, en la forma indicada en la parte motiva de este proveído.
6. Para la práctica de la diligencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Bogotá contra el doctor Pinilla Cuervo, fijar el día diez (10) de diciembre del año en curso, a partir de las nueve (9) horas.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
Salvamento parcial de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Salvamento parcial de voto
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Salvamento parcial de voto
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
En razón a la identidad de motivo que la situación aquí presenta con la del salvamento de voto en el radicado segunda instancia 18.766, ponente Dr. Lombana Trujillo, me permito reiterar lo entonces dicho:
“De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código penal recientemente derogado (Decreto 100 de 1980), la prescripción no operaba en la etapa de la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Estatuto punitivo en cita, y luego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento de la tercera parte contemplado en el artículo 82.
En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del Magistrado Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA, se sostuvo:
“2.- Razón le asiste al Tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, como lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta Corporación últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas en el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos por los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
“El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in idem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del artículo 82 en forma independiente”.
En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor RODOLFO MANTILLA JACOME, indicó la Sala:
“Finalmente, considera la Corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular evento, en consideración a que las conductas punibles que se le han atribuido al ex – gobernador P. S. se consumaron hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión.
“El vigente Código Penal, a diferencia del inmediatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
“La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal.
“En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo en tratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria e inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva.
“De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal”.
Dicho criterio fue reiterado en Sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado doctor JORGE CARREÑO LUENGAS, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo ‘atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública’.
Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, la Corte señaló:
“No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artículos 156, 80 y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibilidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la administración la conducta omisiva del sujeto agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido”.
Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte:
“Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales.
“En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto diciembre 6/95, Sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor Calvete Rangel; Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras”.
En auto de segunda instancia proferido el tres de abril de dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del Magistrado NILSON E. PINILLA PINILLA, señaló mayoritariamente la Corte:
“Es verdad, como lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (art. 223 C.P.) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió y comenzó ‘a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80’.
“Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto citado, ‘El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos’ como ocurre con quien así actuó, desempeñándose como Juez Penal Municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritario de esta Corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001”.
Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos como los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas. 16441), 18 de julio de 2001 (segunda Instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible.
2.- El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior Estatuto punitivo, por lo que “es más favorable para el procesado”, y concluir que a tenor de los incisos 1º y 5º del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando se trata de computar los términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
3.- A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentrañar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que “se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción” (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998. Tómese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que “los efectos buscados por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal” según se expuso en la Ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los Representantes Roberto Camacho Weverberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera aprobado en la citada Comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta No. 464).
Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se establece que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.
Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos.
4.- Con la nueva interpretación por la que mayoritariamente opta la Sala, según la cual el nuevo procedimiento de cálculo “es más favorable al procesado” se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento de la ley a los fines de política criminal que determinaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal.
Acorde con la normativa hoy vigente, el término de prescripción sigue siendo distinto en las dos etapas del proceso ( sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.
No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la ley 599 de 2000 es aplicable el principio de favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no durante el juicio. Esto por cuanto las disposiciones al respecto contenidas en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, como párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento.
De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte.
Con la interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, las cuales, como ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos.
Conviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho que surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria solo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar; por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse.
Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.
Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la nueva tesis queda invalidado.
Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio, cuando la conducta objeto de éste ha sido realizada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos.
“La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada”, ha sido precisado por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, precisión no ponderada en las decisiones mayoritariamente adoptadas por la Sala.
Cabe recordar, finalmente, con la misma Corte Constitucional, que “la decisión legislativa de tomar como referente para la determinación del término de prescripción de la acción penal el máximo de la pena, se aplica por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas. A este respecto, le asiste razón al Procurador General de la Nación cuando afirma que el aumento del término de prescripción en el ámbito penal ‘más que un problema de dogmática jurídica es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal’ ” ( Se destaca), (Sentencia C-345/95, por la cual declaró ajustado a la Carta Política el artículo 82 del decreto 100 de 1980).
Agregó la Corte Constitucional en el fallo que se cita, que “sólo mediante la inadvertencia de las diferentes finalidades de la pena y de la prescripción de la acción penal, es posible esgrimir la tesis del agotamiento de la facultad legislativa de regular la prescripción. Sólo bajo la perspectiva del demandante –según la cual la regulación y tasación de la pena y de la prescripción dependen de las mismas finalidades- es posible comprender la idea de una supuesta desproporción al incrementar nuevamente lo ya aumentado. En efecto, el único principio constitucional que podría sustentar el cargo del demandante, y que subyace al argumento de la desproporción del nuevo aumento en el término de prescripción, es el principio de non bis in idem, en virtud del cual no se podría sancionar un hecho ya sancionado. No obstante, el actor evita invocar directamente este principio, y prefiere hablar de un límite constitucional tácito, para evitar la equiparación entre la finalidad sancionatoria de la pena y la finalidad práctica –no punitiva- del término de prescripción” (se destaca).
Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos para denotar mi error, no logran conmover la firme convicción de que la nueva metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no con el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción.”
fernando e. arboleda ripoll
magistrado
fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
(Segunda 18222)
Respetados Señores Magistrados:
He salvado parcialmente el voto a la decisión –26 de noviembre de 2001- por las siguientes razones:
1. Es cierto que proferido el fallo de primera instancia, el señor juez se hallaba “en detención domiciliaria”, y que la sentencia dispone que debía ser trasladado a un centro de reclusión, circunstancia de la cual, sin duda, se debió enterar el doctor Pinilla quien, sin embargo siguió “en detención domiciliaria”. No obstante, el Estado no hizo nada para materializar el traslado a la cárcel que había determinado el Inpec. Y ni más faltaba que se tenga que decir que el procesado tenía la obligación de dirigirse, él, a otro sitio. La obligación de cambio la tiene el Estado y no el procesado. Hace muchísimos años se superó la tesis según la cual mientras el Estado tiene el derecho de sancionar, el procesado tiene el deber de someterse, incluso por su propia iniciativa, a la cárcel.
2. Siendo lo anterior así, también es injurídico concluir que como no se fue para la cárcel por sus propios medios, se le descuente el tiempo que estuvo “en detención domiciliaria”. Si se hallaba por cuenta del Estado y éste, por el motivo que sea, no lo llevó a otro sitio, resulta injusto concluir que la omisión de la oficialidad repercuta en la reducción de derechos.
Por las razones anteriores me he apartado de la decisión, auncuando comparto los otros argumentos.
De los Honorables Señores Magistrados,
Seguro Servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
ACLARACIÓN DE VOTO
En este mismo caso, en anterior oportunidad salvé el voto al apartarme de la decisión mayoritaria de no computar como efectivamente privado de libertad el tiempo que el procesado estuvo en detención domiciliaria a partir del momento en que el Tribunal revocó la medida sustitutiva para disponer su reclusión intramuros, sin que de otro lado el Estado cumpliera la carga de llevar al detenido al centro carcelario que ni siquiera se había determinado.
Ahora, como en la providencia que concedió la libertad provisional con base en lo previsto en el artículo 365-2 del Código de Procedimiento Penal se reitera aquella decisión, porque a juicio de la mayoría de la Sala durante ese lapso el acusado “por propia voluntad permaneció en su domicilio”, me veo en la necesidad de aclarar mi voto sólo para manifestar que los argumentos que antaño expuse para disentir de ese parecer también siguen vigentes.
Con la consideración y el respeto de siempre,
Jorge Aníbal Gómez Gallego
Magistrado
Julio 24 de 2002
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
(Decisión de noviembre 26/2001)
Me permito presentar a continuación mi posición con respecto al tema de la prescripción, el cual he venido sosteniendo en anteriores oportunidades:
No creo que el Código Penal adoptado por la Ley 599 de 2000 y vigente desde el pasado 24 de julio de 2001 contenga un cambio normativo que justifique la nueva posición de la mayoría de la Sala acerca de la forma de contabilización del término de prescripción durante la etapa del juicio para acusados que lo han sido por haber delinquido en ejercicio de la función pública.
Tanto en el Código Penal de 1980, como en el actual la redacción es la misma. Cambió la forma, pero no el fondo. Simple y llanamente lo que eran artículos independientes en el anterior (80, 81 y 82) se convirtieron en incisos de un solo artículo en el actual. El inciso 1° del artículo 83 del Código Penal era el mismo inciso del artículo 80 anterior. Solo se le agregó una salvedad para incluir un término prescriptivo mayor para los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado.
El inciso 5° del artículo 83 del actual Código era el mismo artículo 82 del anterior. No hay allí ninguna variación de fondo en esa redacción, ni siquiera en la ordenación. Si la norma es la misma, la interpretación ha debido mantenerse. No se trata de un cambio normativo, sino de uno jurisprudencial. Pero la mayoría de la Sala no entrega ninguna razón suficiente para variar su postura. Lo que ofrece es una excusa – el cambio normativo – inexistente.
Esta nueva posición hermenéutica termina prohijando, hacia atrás – como en este caso concreto – o hacia el futuro como en muchos otros, impunidad en delitos contra la administración pública. Eso, en una sociedad en la que en uno de los pocos temas en los que hay consenso es en la percepción de altos niveles de corrupción en el manejo de la cosa pública, no deja de ser, por lo menos, paradójico, y por mi parte extremadamente lamentable
A ello se agrega que la intención declarada del legislador, reseñada en la exposición de motivos presentada al Congreso Nacional y en otros documentos como informes y ponencias que la acogieron fue explícita: en materia de prescripción ninguna propuesta modificatoria había y se “mantenían las reglas actuales”. Entonces en este proceso no debió declararse la extinción de la acción penal y esa la razón para haber salvado el voto.
Con todo respeto.
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Magistrado