14813(22-08-02)

2002

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 14813  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

        Magistrado Ponente:   

        Dr.  JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO   

                                    Aprobado Acta No. 95   

          Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil dos.   

VISTOS  

             

Revisa  la  Corte  en  sede  de casación la  sentencia  de  segundo  grado  del 20 de enero de 1999, proferida por el extinto  Tribunal  Nacional,  por  medio  de  la  cual  confirmó  integralmente el fallo  dictado  por  un  Juzgado Regional de Medellín el 22 de mayo de 1997, en el que  condenó  a RICARDO RÍOS RICAURTE y GUILLERMO CEBALLOS  GIRALDO a las penas principales de 9 años de prisión  y  multa  por el equivalente a 60 salarios mínimos mensuales como infractores a  los  artículos  33  y  44  de  la  ley  30  de  1986.   

HECHOS   Y  ACTUACIÓN  PROCESAL   

         

En el segundo semestre de 1995, la Dirección  del  Departamento  Administrativo  de Seguridad D.A.S. Seccional Risaralda, tuvo  conocimiento  de  la  existencia  de  una  red  de narcotraficantes dedicados al  comercio  de  heroína,  cuyo centro de operaciones estaba situado especialmente  en  la  ciudad  de  Pereira. Con la finalidad de individualizar a sus miembros y  lograr  el  desmantelamiento  de la red, fueron destacados varios detectives del  organismo  de  seguridad,  quienes  después de presentarse como compradores del  alucinógeno  lograron  contactarse,  el  31  de  agosto  de  1995,  con algunos  miembros  de  la  organización,  dándose  a  la  tarea de vigilar de cerca sus  movimientos,  consiguiendo  concretar  una  negociación  de  dos  (2)  kilos de  heroína cuyo valor se fijó en cuarenta millones de pesos.   

Para  la  ejecución  de  la  venta  en  los  términos   consignados,  luego  de  algunas  citas  frustradas,  finalmente  se  concretó   la   fecha  del  2  de  septiembre  de  1995  para  la  entrega  del  estupefaciente  en  inmediaciones  de  la  Droguería  Olímpica  de  la Avenida  Treinta  de  Agosto de la ciudad de Pereira, fecha y hora en la que concurrieron  los  vendedores,  lográndose  la  incautación de 2.019 gramos de heroína y la  captura  de  RICARDO  RÍOS  RICAURTE,  GUILLERMO  CEBALLOS GIRALDO, Leonardo de  Jesús  Ospina  Ospina,  Jesús  Erasmo  García  Cañas  y  Luis Carlos Cardona  Giraldo.   

          En  resolución  del  2 de septiembre de 1995, un Fiscal Regional de  Medellín  dispuso  la  apertura  de la instrucción y escuchó en indagatoria a  los  capturados,  a  quienes  luego  afectó  con  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  sin  excarcelación,  por  infracción  al  artículo 33  inciso  1º  de  la  ley  30  de  1986,  en  consonancia  con  el  artículo  44  idem.   

El mérito del sumario se calificó el 13 de  septiembre  de  1996,  respecto  de  los procesados GUILLERMO CEBALLOS GIRALDO y  RICARDO  RÍOS  RICAURTE,  en  contra  de  quienes  se  profirió resolución de  acusación  como  infractores  de la misma disposición, decisión que impugnada  se  confirmó  el  9  de  diciembre  de  1996  por la Fiscalía Delegada ante el  Tribunal   Nacional.  Los  restantes  procesados  optaron  por  la  terminación  anticipada del proceso.   

El conocimiento del juicio fue asumido por un  Juzgado  Regional  de  Medellín,  despacho  que el 22 de mayo de 1997 profirió  sentencia  condenando a los acusados CEBALLOS GIRALDO y  RÍOS  RICAURTE  a las penas principales de 9 años de  prisión  y  multa  por  el  equivalente  a  60 salarios mínimos mensuales como  infractores  a  los  artículos  33  y  44  de  la ley 30 de 1986, decisión que  impugnada  por  los  procesados y sus defensores mereció confirmación mediante  el  fallo que es ahora objeto del recurso de casación.   

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN  

Aunque  los  defensores  de  los  procesados  RICARDO  RÍOS  RICAURTE  y  GUILLERMO  CEBALLOS  GIRALDO  presentaron  demandas  independientes  en  defensa  de cada uno de sus poderdantes, al ser evidente que  resultan  una  copia  idéntica,  se  hará un único resumen de los cargos y se  dará  una única respuesta en relación con ambas, como sensatamente lo hace el  Procurador.   

  Primer cargo.   

Al amparo de la causal primera de casación,  cuerpo  primero,  señalan  los  demandantes  que la sentencia es violatoria, en  forma  directa de los artículos 33, inciso 1º de la Ley 30 de 1986 y 2º y 4º  del   Código   Penal   de   1980,   por  aplicación  errónea  “al  predicar  hecho  punible sin daño actual ni posible”.   

En  orden  a  la  demostración  del  cargo,  empiezan  afirmando  que para que una conducta sea considerada como delito, debe  ajustarse  a  las  exigencias  de  la  parte  general del Código Penal y en ese  orden,  debe constatarse la antijuridicidad (artículo 4º del anterior estatuto  penal),  entendida  como  lesión  o  puesta  en  peligro del interés jurídico  tutelado.   

En el proceso obran los testimonios rendidos  por  los  agentes  del  D.A.S. Santiago de Jesús Vargas Idarraga, Pablo Antonio  Rodríguez  Ortigoza,  Ricardo  Valbuena González, Gerardo Gómez Gómez, José  Álvaro  Cardona  Silva,  Gabriel  Romero,  Carlos  Arturo González Montenegro,  Carlos  Arturo  Aristizabal  Giraldo  y  Laureano Enrique Arevalo Quirama, sobre  cuyas  versiones  no  se  hace  ningún  reparo porque de ellas se deduce que se  trató  de  un  delito  provocado,  pues  fueron  las mismas autoridades las que  provocaron  y  determinaron  a  los  procesados,  ejecutando a partir de ello un  cubrimiento    milimétrico    de    todo   el   iter  criminis,  hasta  el episodio de la captura y decomiso  de la droga.     

         

Entonces,  agregan,  si  se  trató  de  una  conducta  provocada, el delito de tráfico de estupefacientes no existió por no  concurrir  frente  a  aquélla  el  factor  de la antijuridicidad, pues no puede  hablarse  de  un  peligro concreto, dado el operativo policivo que determinó la  incautación.  De  tal manera, no puede predicarse siquiera una potencialidad de  traficar  ni de dañar, en la medida que “los implicados estaban entregando el  alcaloide  a  las  autoridades públicas”.   

Si   el  bien  jurídico  tutelado  es  la  salubridad  pública  y  el  daño  se  genera  a  partir del momento en que las  personas  tienen  finalmente  acceso  al  producto  para  consumirlo,  que es en  esencia  lo  concreto  del daño, entonces, al  constatarse  que en el  caso  de  autos   “el  alcaloide  transitó  irremediablemente  hacia  su  decomiso  y  posterior  destrucción”,  no  puede hablarse de antijuridicidad,  porque  la  sustancia  “jamás podía llegar a un consumidor”. Por lo mismo,  no  hubo  daño  actual  o  potencial,  pues  la ley penal no permite configurar  “daño o antijuridicidad por peligro abstracto”.   

En  consecuencia,  concluyen, se interpretó  erróneamente  el artículo 4º del Código Penal vigente a la sazón porque sin  existir  lesión  o puesta en peligro para el interés jurídico tutelado por la  ley,  se  predicó  la  antijuridicidad. También se interpretaron erróneamente  los  artículos  2º idem y 33  de  la Ley 30 de 1986, en tanto se predicó la existencia del hecho punible, sin  daño.   

Por esta razón, la Corte debe casar el fallo  y absolver a los procesados.   

Segundo cargo.  

Al  amparo  de  la  misma  causal primera de  casación  se  alega violación directa de la ley sustancial por interpretación  errónea  del  artículo  44  de  la  Ley  30  de  1986 que llevó al juzgador a  confundir   los   elementos   del   concierto  para  delinquir  con  los  de  la  coautoría.   

De  conformidad  con  los  argumentos de las  demandas,  la norma sanciona los comportamientos relacionados con el tráfico de  estupefacientes,  pero  sus elementos estructurales deben tomarse del tipo penal  del  concierto  para  delinquir  a  que  se refiere el artículo 186 del Código  Penal de 1980.   

En  el  caso  a  estudio, el sentenciador de  segundo  grado  ha  debido tener en cuenta esa identificación normativa pero no  consideró  necesario  constatar  la  existencia  de  los  elementos legales que  estructuran  la  conducta  prevista en el citado artículo 186, considerando que  el  concierto  en  él  tipificado tiene elementos estructurales distintos a los  señalados en el artículo 44 de la Ley 30 de 1986.   

Si  el  artículo  186  del anterior Código  Penal  no  fuera  norma de remisión, como elemento normativo del tipo contenido  en  el  artículo  44  de  la  Ley 30 de 1986, “lo mínimo que debía hacer la  segunda    instancia    era    haber   dado   a   la   expresión   ‘concierto  para  delinquir’  una aceptación técnica que en este  caso  sería  fatalmente jurídica que no podía ser diferente a la reseñada en  el artículo 186”.   

De  otro  lado,  agregan,  la  sentencia  de  segunda  instancia  hace  caso  omiso del texto del artículo 44 de la Ley 30 de  1986  que  exige  que  el  concierto  para  delinquir  se  realice con el fin de  ejecutar   “algunas  de  las  conductas  descritas  en  los  artículos  antes  citados”.   

La  noción  del  concierto  para delinquir,  implica   necesariamente  el  “animus  societatis”,  como  una  voluntad  de  disposición  y  de  disponibilidad, para realizar delitos, con “una duración  temporal  que  es  indeterminada  en  cuanto  a  sus máximos hipotéticos, pero  claramente  determinada  y determinantes en sus mínimos configurantes”. Así,  surgen claras las diferencias entre esta conducta y la coautoría.   

La  exclusión  de la remisión al artículo  186  del  anterior  Código  Penal  constituye  un  grave error de hermenéutica  porque  se  desatendió  el  texto  de  la  norma  “que  por  si  solo permite  diferenciar  la  coautoría  del  concierto  para delinquir con fines de cometer  este  género  de  delitos”,  de  manera que se impone el restablecimiento del  derecho  casando  la  sentencia  para absolver en su lugar a los procesados, por  este cargo.   

Finalizan  las  demandas  señalando  que de  prosperar  ambos  cargos  la  Corte  debe  proferir  un fallo de sustitución de  carácter  absolutorio;  de  prosperar  uno  solo  de  ellos,  deben hacerse los  ajustes punitivos del caso.   

CONCEPTO  DEL MINISTERIO  PÚBLICO   

Primer cargo.  

El  Procurador  Segundo  Delegado  en  lo Penal considera correcto el camino escogido por los censores al  proclamar  la  violación  directa  de  la  ley  sustancial,  pero incorrecta la  precisión  en  torno a una presunta interpretación errónea del inciso 1º del  artículo  33  de  la  Ley  30  de  1986, ya que, como extensamente lo ha dejado  sentado  la  jurisprudencia  de  esta  Corte,  dicha  forma  de quebranto supone  admitir  para  el  recurrente  en  casación, que se ha formulado una selección  correcta  de  la  norma, solo que se incurre en defecto intelectivo al asignarle  unos  efectos  jurídicos  que  en  realidad  no tenía. En el presente caso, la  propuesta  de  los censores proclama la aplicación indebida del artículo 33 de  la   ley   30   de   1986   y   de   la   norma   sustantiva  reguladora  de  la  antijuridicidad.   

De todas maneras, para el  Procurador  surge  evidente  la  desacertada  propuesta de los censores, quienes  dentro  de  un  ánimo  reduccionista  intentan  restringir  la  antijuridicidad  material  del  delito  de narcotráfico a la efectiva puesta en peligro del bien  jurídico  tutelado,  mediante  el  acaecimiento, en el plano naturalístico, de  las  conductas  que tengan la potencialidad de aproximarse a la cadena final del  consumo,  cuando  lo  cierto  es  que la intención del legislador ha sido la de  involucrar  en  el  concepto  de  lesión todas las conductas integrativas de la  cadena,  desde  la consecución misma de la semilla de las plantas de las cuales  se  extraen  los  precursores,  pasando  por  la tenencia pura y simple de estos  últimos,  la  fabricación  y  elaboración  de  las sustancias estupefacientes  propiamente       dichas,       hasta       llegar       a      la      efectiva  comercialización.   

Además,  es evidente la  confusión  que  afecta a los impugnantes en torno a la consideración jurídica  del  provocador,  concepto  que  asimilan  recurrentemente  al  de determinador,  siendo  que corresponden a cuestiones sustancialmente diversas desde el punto de  vista  jurídico,  pues  el  último siempre actúa de manera dolosa situándose  dentro  del  fenómeno  de  la  coparticipación  criminosa,  a  tiempo  que  el  provocador  jamás se sitúa dentro de tales linderos, pudiéndose afirmar que a  su   comportamiento   no  se  ajustan  predicamentos  de  antijuridicidad  o  de  tipicidad.   

El cargo, en consecuencia,  no debe prosperar.   

Segundo  cargo.   

Los demandantes acuden al  sentido  de  interpretación  errónea de una norma de derecho sustancial, pero,  resulta  evidente  que  no  dedican  el  cargo a demostrar un errático criterio  hermenéutico del artículo 44 de la Ley 30 de 1986.   

El fundamento del reparo  se  orienta  verdaderamente  a  negar  la existencia del delito de concierto, es  decir,  se  orienta  a  no  aceptar  que los sentenciados hayan incurrido en ese  delito,  por cuanto, a pesar de que no se formula una propuesta clara, se afirma  que  el  sentenciador  “ignoró  la existencia de un elemento normativo” que  define   “elementos  estructurales  distintos”  a  los  del  concierto  para  delinquir  descritos  en el artículo 186 del anterior Código Penal, para luego  hacer  notar  que  la conducta de los procesados es atípica en la medida que en  el  concierto  existe un “animus societatis”, es decir una permanencia en el  tiempo,   y   es   lo   que   no   ocurre   con   el   comportamiento   de   los  sentenciados.   

          En  tales  términos,  el  camino  a seguir no era otro que el de la  violación  directa  de la ley sustantiva por aplicación indebida del artículo  44  de  la  Ley 30 de 1986. O acaso, agrega, hubiera sido más acertado acudir a  la  forma  de  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  adentrándose en  aspectos  de puro debate probatorio atinentes a elementos como la permanencia en  el tiempo de una determinada sociedad criminal.   

          Pero  es  claro  para  la Delegada que la discusión concreta de los  libelistas  se  centra  en  un  aspecto puramente jurídico, planteado de manera  general  sin ningún referente fáctico o probatorio, cual es el de la necesaria  integración  del  artículo 186 del Código Penal de 1980 al artículo 44 de la  ley  30  de  1986, respecto de lo cual incurren igualmente en un grueso error de  técnica  insuperable dado los principios de no contradicción y limitación que  rigen  al  recurso  extraordinario  de  casación,  lo  cual  aboca  el cargo al  fracaso.   

          Finaliza solicitando que no se case el fallo acusado.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

          Cargo  primero   

          A  través  de  la  causal  primera  de  casación,  como violación  directa  de la ley sustancial, los demandantes exponen que aunque los juzgadores  aceptaron    que    se   trató   de   un   “delito  provocado”,  desconocieron  sin  embargo  que  dicha  figura  genera  jurídicamente  una situación de inidoneidad de la conducta del  procesado  para  la  efectiva  configuración de los ilícitos por los cuales se  condena,  debido  a  que  no  hay  injusto  típico por falta de antijuridicidad  material  o lesión siquiera potencial a los bienes jurídicos tutelados por los  tipos   penales   aplicados.   Con   base   en  tales  argumentos,  resaltan  la  interpretación  errónea  de los artículos 2º y 4º del Código Penal de 1980  y 33, inciso 1º de la Ley 30 de 1986.   

          Dentro  de la división tripartita de los sentidos de la violación  directa   en  aplicación  indebida,  falta  de  aplicación  e  interpretación  errónea,  la  Corte ha precisado que este último se caracteriza por presuponer  correcta  la  selección  de  la  norma.  El  error  en tales eventos, ha dicho,  consiste  en asignarle al precepto que debe regular el caso un sentido jurídico  que no tiene o unas consecuencias que no causa.   

          En  cambio,  se presenta la aplicación indebida, cuando el juzgador  se  equivoca  en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, o cuando  habiendo  acertado  en  este  proceso de adecuación termina aplicando una norma  distinta de la inicialmente seleccionada.      

         Si  lo que los casacionistas pretenden es  que      se      absuelva     a     los     acusados     por     “atipicidad”  de  la  conducta que se les  imputa,  de  lo  que  debieron dolerse es de que el fallador hubiese aplicado el  precepto  que  tipifica el delito por el que finalmente se les condenó en lugar  de  haberse  abstenido  de  hacerlo, como en incontables oportunidades ha tenido  oportunidad la Sala de explicarlo en situaciones similares.   

          Si   se  aceptara  la  tesis  de  los  demandantes,  habría que empezar por afirmar que el inciso 1º del artículo 33  de  la  Ley 30 de 1986 es la norma que debe regular el caso, y que la discusión  sólo  se  presenta  en  torno  de sus alcances o efectos jurídicos, lo cual no  corresponde  con  lo  que  es  en rigor su planteamiento, dirigido, se repite, a  demostrar  la  inexistencia  de  delito  en  el  comportamiento  atribuido a los  procesados  RICARDO  RIOS RICAURTE y GUILLERMO CEBALLOS GIRALDO, por ausencia de  antijuridicidad   material  de  la  conducta.             

         La  Sala  ha  entendido  igualmente que a la aplicación indebida o  inaplicación   de   un   precepto  legal  puede  llegarse  porque  el  juzgador  malinterpreta  su  alcance.  Pero la determinación del sentido de la violación  no  puede  hacerse  depender  de  las  razones  que  llevaron  al error. Así se  precisó,  por  ejemplo,  en  el  fallo de casación de  mayo  3 de 2001, Rdo. 13.228, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido:   

                   

“Claro que suele  ocurrir  que  la  aplicación  indebida  o  la falta de aplicación de una norma  tenga  como  motivo  la  errónea interpretación de la misma, al fin y al cabo,  ésta  es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la  activación  del  precepto,  pero  indudablemente en este caso el error sólo se  consuma  cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el  que  no  corresponda  a  la facticidad. La interpretación errónea per se, como  sentido  de  la  violación  de  la  ley  sustancial,  supone  que esta fue bien  seleccionada,  sólo que se ha trastornado su comprensión, pero se advierte que  el  censor  no  está de acuerdo con la aplicación de los artículos 2º, 4º y  221  del  Código Penal -en el asunto objeto de examen  los   artículos   2º,   4º   y   138  ibidem,  se  aclara-,   porque estima que no se ha configurado el hecho punible (falta la  antijuridicidad),    falta    lesividad   de   la   conducta   (…)”   

          Ahora  bien,  la  vía de la violación directa de la ley sustancial  supone  la  conformidad del demandante con los hechos y pruebas pertinentes, tal  como   los   declara   el  fallo  cuestionado,  pues  sólo  se  discutiría  la  relevancia  de los mismos en  el    ordenamiento    jurídico    (norma    aplicable)    o   la   calificación  de  un  determinado  hecho  (subsunción  en  un  determinado  concepto  contenido  en  el  supuesto  de una  norma).   

          En  el  caso  a  estudio, no existe desacuerdo en que los detectives  del  D.A.S.  actuaron  como  agentes  infiltrados  al contactar a los procesados  RICARDO  RIOS  RICAURTE,  GUILLERMO  CEBALLOS  GIRALDO  y  otros  miembros de la  organización  delictiva  dedicada al tráfico de estupefacientes, con el fin de  “comprar”  una  considerable  cantidad  de  heroína,  que  los  traficantes  ofrecieron  por  la  suma  de 41 millones de pesos. Sin embargo, los demandantes  habilidosamente  eluden los datos que conducen a demostrar que la participación  de  los agentes se encaminó a infiltrar una sociedad criminal ya existente para  ponerla  al descubierto y preconstituir prueba en contra de sus miembros, y que,  a  no dudarlo, era seria y pertinente la información previa que los orientaba a  la  empresa  criminal  conformada  entre otros por los referidos procesados, con  quienes  sostuvieron  varios  encuentros antes de su captura. Así, los censores  hacen  afirmaciones  recortadas  sobre los hechos para afirmar que el delito fue  provocado  por las mismas autoridades “por haber sido ellas las determinadoras  del  mismo   y  por  haber  cubierto  desde su nacimiento ideativo hasta el  decomiso,  todo  el  iter  criminis”,  de  donde descartan la existencia de un  peligro concreto al bien jurídico tutelado.   

          Los   libelistas   desfiguran  los  hechos  acontecidos,  porque  se  refieren  a  la  inculcación  de  la  concreta  idea criminal propuesta por los  agentes  encubiertos, desconociendo que los procesados actuaron bajo la voluntad  de  traficar  narcóticos  en  desarrollo  de  una  empresa criminal previamente  constituida  y  dentro del desarrollo de sus propios negocios ilícitos. Así se  concluyó en el fallo de primera instancia:   

“…los  individuos,  entre  los  que  se  cuentan  los  dos  aquí  enjuiciados,  dados  a  la  tarea  de  negociar con el  alcaloide  ,  en este caso concreto heroína, se hallaban agrupados con el firme  propósito  de  cultivar la consecución de iguales hechos criminosos por el que  hoy   son   sometidos   a  juzgamiento  y  que  obviamente  permitió,  dado  el  conocimiento  que  de  ello  se  tenía  en el lugar de asiento de sus anómalos  procederes,   desarrollar   la   labor   de  inteligencia  por  el  Departamento  Administrativo de Seguridad tendiente a su desarticulación.   

“A  esta  inferencia, y no a otra como es  pretendida  por  los  sindicados y defensores, se llega si se tiene en cuenta no  sólo  el  aludido  conocimiento  obtenido por el DAS sobre la existencia de una  bien   conformada   banda   delincuencial  ceñida  a  la  comercialización  de  alcaloides  y que sin lugar a dudas fue una información tan veraz que permitió  la  captura  en  flagrancia  de  sus  integrantes,  sino  las circunstancias que  rodearon  la  labor  de  inteligencia  en  la que se pudo observar los distintos  roles  que  cada  uno desempeñaba dentro del grupo, detectándose igualmente la  avezada  experiencia  en  el manejo de la acostumbrada labor delictiva traducida  en  el  cuidado  manejo  dado  a  todo el desarrollo de la negociación desde su  inicio,  sin descuidar detalle alguno que pudiera abiertamente dejar entrever la  ilícita  acción,  siendo  así  como  se  concretaron  varios  encuentros,  se  determinaron  para  los  mismos  diferentes  lugares  y hasta se suministró con  anterioridad   una  muestra  de  la  sustancia  final  a  entregar,  permitiendo  fundadamente  predicar  que estos coautores partícipes de tiempo atrás venían  dedicados  a  la  comercialización de alucinógenos y no, como lo pretenden los  acusados,  que  era  la  primera  vez que se habían involucrado en esta punible  labor” (fl. 260)   

          Y  sobre  la  intervención  de  los agentes provocadores, se afirma  específicamente lo siguiente:   

         “Para  abarcar  la  totalidad  de  inquietudes  planteadas en las  alegaciones  resumidas en acápite anterior, debe anotarse que si bien es cierto  el  detective  encubierto  del  DAS,  “agente provocador”, de ninguna manera  tenía  la  clara  y firme intención de adquirir el alcaloide transgrediendo el  bien  jurídico  protegido,  pues  sólo trataba por este medio desarticular una  bien  conocida banda delincuencial, por lo que no cometería un delito, no menos  cierto  es que los sujetos activos con quienes realizó los contactos necesarios  para  la  negociación  si  se  hallaban  al  margen de la ley dado su querido y  consciente  propósito de poner en circulación mediante compraventa la ilícita  sustancia  con lo que, sin lugar a dudad, adecuaban su anómalo comportamiento a  la  descripción  del tipo penal hecha en el precepto 33 inciso 1º de la ley 30  de  1986,  sin  que importe para nada el que el negocio pactado haya estado o no  en  posibilidad  de  cumplirse satisfactoriamente, y en el caso sub júdice como  bien  es  sabido el alcaloide se encontraba de manera real en el mercado” (fl.  262)    

   

          De  otro  lado,  surge evidente el supuesto equivocado de que parten  los  impugnantes, en el sentido de que la “provocación” aquí examinada fue  una  forma  de  inducción  o determinación de los procesados a la realización  del  delito,  cuando  claro  se  deduce  del  aparte  del  fallo que se acaba de  transcribir,  que  los  agentes  del  D.A.S.  no  tenían  comunidad de designio  criminal  con  los integrantes de la organización criminal infiltrada, sino que  pretendían  ponerla  al  descubierto y preconstituir de esa manera prueba en su  contra.   

          De  tal  forma, los autores no fueron incitados a la realización de  un  delito  que  no se habían propuesto, de modo que los falsos provocadores no  influyeron  en  su  voluntad criminal ni en la libertad de acción de quienes ya  tenían decidido cometer el hecho.   

          La  actuación de los detectives infiltrados no se orientaba a hacer  nacer  una organización criminal ya existente, sino a aprovechar sus consabidas  negociaciones  para  preconstituir  prueba  en  contra  de  sus  miembros.   Además,  es  claro  que  los  agentes  del organismo de seguridad no sabían de  dónde  saldría  o  cómo se produciría la droga que se vendería y tampoco se  ocuparon  de su traslado hasta el lugar acordado para su entrega, circunstancias  suficientes  para  predicar  que hubo un riesgo concreto y probable para el bien  jurídicamente protegido de la salud pública.   

          La  tesis  de los impugnantes en el sentido de que el bien jurídico  de  la  salud  pública  no  fue  puesto en peligro porque desde un principio la  droga  estaba  destinada  a  su  interceptación  por  las  autoridades, pone de  presente  una  evidente  confusión en los censores, pues el peligro al interés  jurídico  no  puede  situarse  en  relación con el efectiva venta de la droga,  dado  que  la  legislación colombiana sanciona alternativamente, en igualdad de  condiciones,  conductas  como  las  de  portar,  distribuir  o  transportar, que  corresponden  a distintos momentos de la actividad global del narcotráfico, sin  importar  que  el agente alcance el objetivo final de poner el estupefaciente en  las manos de un eventual comprador.   

          Además,  el  argumento  parte  del presupuesto equivocado de que el  bien  jurídico  protegido  en los delitos de narcotráfico se circunscribe a la  salud  pública, cuando jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que  se  trata  de  hechos pluriofensivos, porque en la misma medida se compromete la  economía    nacional    (orden    socio-económico)   e,   indirectamente,   la  administración  pública,  la  seguridad  pública, la autonomía personal y la  integridad    personal,    intereses   también   protegidos   en   el   Código  Penal.   

          Y  así  se  circunscriba  el bien jurídico a la salud pública, el  tipo  penal  descrito  en  la  Ley  30  de 1986 es de los denominados de peligro  abstracto,  en  el  sentido  de  que no exige la concreción de un daño al bien  jurídico  tutelado,  sino  que basta la eventualidad de que el interés resulte  lesionado,  pues  el tráfico de las sustancias estupefacientes, en cuanto es la  condición  necesaria  y  específica para que los individuos y la comunidad las  consuman,  pone  en  peligro  la  salubridad  pública.   En  este  tipo de  actividades,  el legislador anticipa la protección y conmina el ejercicio de la  actividad   que   se   considera   riesgosa   para   el   bien  jurídico  y  la  sociedad.   

          No prospera el cargo.   

          Segundo cargo.   

          Tal  y  como  ocurre en el cargo anterior, los demandantes acuden al  sentido  de  la  violación directa por interpretación errónea de una norma de  derecho  sustancial,  y  ello,  como  quedó  dicho,  comporta  aceptar  que  el  sentenciador  ha  hecho una selección correcta de la norma en que fundamenta la  decisión  consistiendo  el  yerro en una distorsión que parte de la misma, que  es  la  que  regula  el punto en derecho, pero resulta evidente que el reparo en  este  segundo  cargo  se  orienta  a negar la existencia del delito de concierto  para  delinquir  del  artículo  44  de la Ley 30 de 1986, modalidad por la cual  fueron condenados los procesados.    

          En  efecto,  a pesar de que no se formula una propuesta clara, es lo  cierto  que para los demandantes constituye un “error  de  hermenéutica”  haber  condenado  por concierto,  cuando  es  lo  evidente que ha debido proferirse fallo absolutorio, con lo cual  ponen  de presente la proclama de una aplicación indebida de la referida norma.   

          Por  otra  parte,  tampoco demuestran los impugnantes la claridad de  la  interpretación  del  tipo penal de concierto para traficar estupefacientes,  ni  la  necesaria integración del artículo 186 del Código Penal de 1980 al 44  de  la  Ley  30  de  1986,  para  efectos  de la estructuración de esta última  conducta,  respecto  de  lo  cual  se  limitan  a  afirmar  que  el sentenciador  “ignoró  la  existencia  de  un elemento normativo” que define “elementos  estructurales  distintos”  a  los del concierto para delinquir descritos en el  citado  artículo  186,  pero  el  planteamiento,  por  demás  confuso,  no  se  acompaña  de  un  referente  fáctico o probatorio que muestre a la Corte cuál  fue el error del sentenciador.   

         La   anotada   precariedad  en  la  argumentación  de  la  censura,  advertida  por el Procurador Delegado, torna inexaminable y por ende impróspera  la  impugnación,  máxime  si,  como ha quedado expuesto, se omite señalar con  claridad  y  precisión,  los  fundamentos  de  la  vía de ataque indebidamente  escogida  por  el  casacionista,  cual  es  la  violación  inmediata  de la ley  sustancial, por errónea interpretación.   

En  mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACION  PENAL, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la Ley,   

R   E   S  U  E  L  V  E   

No casar la sentencia recurrida.  

Contra  esta  decisión  no  procede recurso  alguno.   

Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y  cúmplase.   

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN  

FERNANDO          ARBOLEDA  RIPOLL            JORGE    E.   CÓRDOBA  POVEDA   

HERMAN            GALÁN  CASTELLANOS          CARLOS  A.  GÁLVEZ  ARGOTE                

JORGE       ANÍBAL       GÓMEZ  GALLEGO                 EDGAR         LOMBANA  TRUJILLO               

CARLOS        E.        MEJÍA  ESCOBAR                     NILSON PINILLA  PINILLA                        

Aclaración    de    voto                                                        No hay firma   

Teresa Ruíz Núñez  

Secretaria  

    

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