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Proceso No 13984
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 057
Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003).
V I S T O S
Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado MIGUEL ANTONIO CRUZ BAQUERO contra la sentencia del Tribunal Nacional, proferida el 13 de junio de 1997, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de 9 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los daños y perjuicios, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“En la mañana del catorce (14) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), los policías MIGUEL ANTONIO CRUZ BAQUERO, NELSON ANTONIO GALLEGO CORREA y ORLANDO MARÍN TABARES, irrumpieron en la residencia demarcada con el número 39B-29 de la carrera 18 A de esta ciudad (Bogotá), e identificándose como miembros del F-2 y diciendo tener una orden de allanamiento, procedieron a revisar el inmueble buscando un dinero en dólares que según ellos allí guardaban los señores GUILLERMO EDGARDO VALCÁRCEL STRONG y LUIS EDUARDO DÍAZ; como no encontraron lo que pretendían, luego de ultrajar a los moradores para que entregaran la referida suma, aduciendo que tener ese dinero era un delito, esposaron a los señores VALCÁRCEL y DÍAZ y los subieron a una camioneta Fiat de color amarillo, señalando que por orden superior los llevarían ‘a conocer la carretera Guadalupe’.
“Recorriendo por varios sitios de la ciudad, les pidieron cinco millones de pesos por su tranquilidad. Los secuestrados, simulando gestiones para conseguir el dinero, acompañados de los plagiarios, acudieron a personas conocidas en varios sitios de la ciudad, hasta bien entrada la noche, cuando los dejaron en libertad, amenazándolos con hacerles la vida imposible, meterlos en cualquier problema jurídico y hasta causarles la muerte, si al día siguiente no les entregaban la suma pedida.
“VALCÁRCEL STRONG, con disculpas soportó el asedio de los policías, hasta que se mudó de residencia y acudió ante el F-2 a formular la respectiva queja. Sin que le prestaran mayor atención transcurrieron los días hasta el cinco (5) de agosto del mismo año, cuando al pasar por el parque de ‘Los Mártires’, frente al número 10-41, donde funcionaban precisamente oficinas de la misma fuerza policial, observó la camioneta utilizada en el plagio y junto a ella uno de los agentes infractores, con la particularidad que el vehículo no tenía las mismas placas que llevaba el día del acontecer.
“Según GUILLERMO EDGARDO VALCÁRCEL STRONG, ante esa novedad acudió de nuevo al F-2, donde fueron designados dos detectives para que adelantaran la investigación, lográndose la captura de dos de los implicados y, posteriormente, el reconocimiento del tercero, quienes nunca fueron puestos a disposición de la justicia penal”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la denuncia presentada por Guillermo Edgardo Valcárcel Strong, se adelantó la respectiva investigación, la que una vez perfeccionada, el 22 de julio de 1993, fue calificada con resolución de acusación en contra de Miguel Antonio Cruz Baquero, Nelson Antonio Gallego Correa y Orlando Marín Tabares, por el delito de hurto calificado y agravado. Del mismo modo, se ordenó la expedición de copias con el fin de investigar la conducta punible de secuestro extorsivo en que pudieron haber incurrido los citados procesados.
Con base en las copias expedidas, la Unidad de Preliminares de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, el 20 de abril de 1994, profirió resolución de apertura de la instrucción.
Trasladados varios medios de convicción, un fiscal regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, donde se reasignó el diligenciamiento, y luego de adelantar todos los trámites legales necesarios para lograr la comparecencia de los imputados, el 17 de enero de 1995, declaró personas ausentes a Miguel Antonio Cruz Baquero, a Nelson Antonio Gallego Correa y a Orlando Marín Tabares, a quienes se les nombró un defensor de oficio, y el 7 de noviembre del citado año, les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de secuestro extorsivo agravado, conforme a los artículos 268 y 270.6 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época.
El 9 de enero de 1996, se cerró la investigación y, el 13 de junio siguiente, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Miguel Antonio Cruz Baquero, Nelson Antonio Gallego Correa y Orlando Marín Tabares, por el multicitado delito agravado, providencia que cobró ejecutoria el 8 de julio de la citada anualidad.
El expediente pasó a un juzgado regional de Bogotá que, luego de tramitar en debida forma el juicio, dictó sentencia de primera instancia, el 31 de enero de 1997, en la que condenó a los acusados Miguel Antonio Cruz Baquero, Nelson Antonio Gallego Correa y Orlando Marín Tabares a la pena principal de 9 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los daños y perjuicios, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado.
En razón al grado jurisdiccional de la consulta, el Tribunal Nacional, el 13 de junio de 1997, confirmó el fallo condenatorio proferido en contra de Miguel Antonio Cruz Baquero y, a su vez, por no haberse presentado por parte de la defensa los alegatos previos al fallo, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto por medio del cual se citó para sentencia, en cuanto a los procesados Nelson Antonio Gallego Correa y Orlando Marín Tabares, rompiéndose, en consecuencia, la unidad del proceso.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado Miguel Antonio Cruz Baquero, al amparo de las causales primera y tercera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyo argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, toda vez que, en su criterio, “incurrió en una INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA por parte del Fiscal Regional al proferir la resolución de acusación y, en consecuencia, por el Juez Regional al condenar por el punible de SECUESTRO EXTORSIVO (art. 268 C.P.) y, por último, por el Tribunal Nacional en el grado jurisdiccional de consulta al confirmar el fallo”.
Advierte que, conforme a las pruebas que obran en el diligenciamiento, el comportamiento desarrollado por su defendido se adecua al tipo penal de extorsión en lugar al de secuestro extorsivo, para lo cual copia los artículos que consagran las citadas conductas punibles.
Resalta que el fin perseguido por los procesados fue el de apoderarse de la suma de seiscientos dólares que se encontraban en la casa de una de las víctimas, apoyados en el argumento de que poseer dicha cantidad era ilegal. Sin embargo, terminaron apropiándose de unas joyas y de un revólver.
Agrega que el paseo que se le hizo a las víctimas por la ciudad tenía como único fin exigir la suma de cinco millones de pesos a cambio de la tranquilidad. “En efecto, todas las vueltas realizadas en el automotor incluida la entrada a una cafetería al pie del café automático y el almuerzo en el restaurante ‘PORTAL DEL MARTILLO’, obedeció a buscar una solución inmediata o arreglo de un dinero que en últimas era un millón de pesos”.
En esas condiciones, estima que en el ánimo de los procesados no hubo la intención o el propósito de realizar la conducta de secuestro, ya que el fin era el de conseguir un dinero y no atentar contra la libertad personal de las víctimas.
Reconoce que para lograr el objeto de la conducta extorsiva “se acudió a trasladarlos a distintas partes con el fin de obtener los dineros prestados para entregarlos a los agentes de la Policía, para finalmente dejarlos en la calle Jiménez con carrera 8ª”, máxime cuando los denunciantes siempre estuvieron en lugares públicos y fueron presionados, de manera específica, para la entrega del emolumento.
Por consiguiente, concluye que el juzgador, apoyado en la única prueba que obra en el proceso, violó la ley sustancial al aplicar indebidamente el precepto que describe abstractamente el delito de secuestro, siendo una norma más gravosa a los intereses de su procurado, motivo por el cual debió aplicarse el tipo penal que consagra el punible de extorsión.
Segundo cargo
De manera subsidiaria, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por falta de aplicación de la atenuante prevista en el artículo 271 del Código Penal.
Afirma que si la conducta imputada a su representado fue el de secuestro extorsivo que contiene el artículo 268 del Código Penal, era necesario aplicar la disminución punitiva descrita en el artículo 271, ibidem, ya que él, junto con los demás coprocesados, dejaron “en libertad a los retenidos el mismo día a las ocho de la noche, cuando sólo habían transcurrido como máximo ocho horas de su aprehensión física, situación que efectivamente comporta la diminuente punitiva de la mitad de la pena prevista en el tipo principal en consonancia con la atenuación invocada, teniendo como respaldo lo expresado por los denunciantes que jamás hicieron entrega de dinero alguno de lo exigido de los 5 millones de pesos y, además, al haber sido CONDENADOS POR EL PUNIBLE DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO A LA PENA DE PRISIÓN DE 36 MESES POR CUENTA DEL JUZGADO 21 PENAL DEL CIRCUITO DE ESTA CIUDAD”, fallo que fue “confirmado” por el Tribunal Superior de Bogotá.
Dice que el denunciante aseveró que la exigencia del dinero se hizo a cambio de obtener su tranquilidad. No obstante, si bien en la denuncia se hizo referencia a amenazas de muerte, advierte que las mismas no se encuentran demostradas, además de que fueron proferidas telefónicamente cuando ya las víctimas se encontraban en total libertad.
“Es más –agrega–, en el texto de la denuncia, jamás se indicó que en el transcurso de la retención y durante el recorrido que hicieron por diversos lugares hubieran sido amenazados de muerte, situación que no puede hacerse más gravosa para los sindicados, mas cuando ya pesa otra condena por hechos conexos con el presente caso. Se evidencia que los procesados desistieron voluntariamente de su propósito inicial de obtener cualquier provecho y restablecieron el derecho de los retenidos en su libertad personal, bien tutelado por la norma en cita del art. 268 de C. P.”.
Por lo expuesto, solicita a la Sala que en el evento de que no prospere el primer cargo, se acepte éste por falta de aplicación del artículo 271 del Código Penal, además de que, en su criterio, debió “armonizarse” con lo estatuido en el artículo 22 de la misma obra, es decir, con la tentativa.
Tercer cargo
También de manera subsidiaria, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, al tenor del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
Asevera que durante las etapas de instrucción y de juzgamiento, los funcionarios judiciales de la justicia regional no practicaron ninguna prueba tendiente a materializar las exigencias del artículo 247, ibidem, para dictar sentencia condenatoria.
Sostiene que el fiscal regional se conformó con la prueba trasladada que obraba en el otro proceso que dio origen a éste, “que a su vez era el producto de un proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional, excepto la prueba de la injurada rendida ante un juez instructor para la época de los hechos, que sólo interrogó sobre el delito de HURTO MAS NO EL DE SECUESTRO”.
Anota que si bien su defendido fue declarado persona ausente, de todos modos no se hicieron las diligencias necesarias tendientes a su comparecencia al proceso, máxime cuando se encontraba cumpliendo el subrogado penal de la condena de ejecución condicional otorgado por el juez del circuito, figurando en el expediente la dirección de su residencia donde jamás se libró comunicación alguna y, menos, se efectivizó la orden de captura expedida en su contra, lo que denota que el Estado no cumplió con el deber de velar por la mencionada comparecencia, lo que no es imputable a su representado.
Recuerda que el artículo 29 de la Constitución Política consagra los postulados del debido proceso y del derecho de defensa como pilares fundamentales del proceso penal, los que fueron desconocidos en esta actuación, ya que no se hizo el menor esfuerzo para demostrar la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.
Frente al derecho de defensa, destaca que cobra mayor notoriedad su transgresión cuando así lo incoó el fiscal “y las propias decisiones judiciales tales como la resolución de acusación en que se acepta la ausencia de defensa técnica, que no sólo es como lo contempla el Tribunal Nacional para el momento de la sentencia, sino que es un concepto integral que debe estar presente en todas y cada una de las etapas procesales”.
En el acápite que llamó “PETICIÓN”, eleva las siguientes:
Si la Corte acoge el primer cargo, pide revocar el fallo impugnado y, en su lugar, dictar el que en derecho corresponda.
Si se acepta la segunda censura, depreca revocar la sentencia atacada y, en consecuencia, dictar la que en derecho corresponda, reconociéndose al procesado las disminuciones punitivas a que tenga derecho, conforme a las normas citadas.
Finalmente, si la Corte encuentra que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad, solicita declararla a partir del momento en que se presentó el vicio procesal, esto es, desde el inicio del diligenciamiento por parte de la fiscalía regional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
TERCERO DELEGADO EN LO PENAL
Primer cargo
Conceptúa que el actor desconoce que cuando se ataca la sentencia con base en la violación directa de la ley sustancial, no hay discusión de las cuestiones fácticas, ya que la impugnación recae sobre la norma sustancial seleccionada por el juzgador.
Igualmente, estima que, conforme al caudal probatorio, el actor pretende desconocer que las víctimas fueron privadas de la libertad por parte de los procesados con el objeto de obtener un lucro ilícito, para lo cual se vale de una personal modificación de los hechos, al punto de considerar que la retención para constituir el tipo de secuestro “requiere de un tiempo preciso, elemento que no aparece en la descripción del tipo penal, allí se habla de retener con el propósito de exigir por su libertad un provecho, como ocurrió en este caso”.
Además, asevera que el libelista plantea un elemento nuevo consistente en que los procesados sólo tenían el propósito de apoderarse de seiscientos dólares, “lo que si bien es cierto ocurrió y se reseñó en los diversos relatos de las víctimas al informar del apoderamiento de dinero y otros bienes al inicio de los hechos (que significó la condena por el delito de hurto calificado y agravado), posteriormente se presentó la retención y el recorrido por algunos sitios de la ciudad con los aprehendidos, a fin de intimidarlos y lograr el pago de suma de dinero en cinco millones de pesos”.
Por ello, refiere que no le asiste razón al recurrente al demandar la aplicación indebida del artículo 268 del Código Penal, ya que llega a esa conclusión por una confusión conceptual, máxime cuando el artículo 355, ibidem, que consagra el delito de extorsión, “describe la acción como un acto de constreñimiento sobre la persona, mientras que el secuestro lo es por la privación física de la libertad, afectando la garantía de desplazarse libremente, que como en este caso se produjo al inmovilizar por la fuerza a las víctimas, trasladándolas durante varias horas contra su voluntad por la ciudad”, motivos por los cuales sugiere a la Corte la improsperidad del cargo.
Segundo cargo
Manifiesta que el censor incurre en los mismos yerros técnicos que en el anterior cargo, ya que se aparta de los hechos probados en el fallo, es decir, que a las víctimas se les privó de la libertad para presionar, a través de amenazas en contra de su integridad personal, la obtención de un dinero, aspecto que fue reconocido en la sentencia, por lo que no podía aplicarse el artículo 271 demandado, pues tal circunstancia constituye una excepción a la aplicación de la atenuación punitiva.
Luego de comentar los hechos, según fueron consagrados en la sentencia, advierte que la breve referencia que hace el actor en torno a que a los procesados debió reconocérseles la rebaja de pena por la tentativa, al haber desistido de la obtención del provecho ilícito, “su enunciado aparece sin ninguna demostración y con la pretensión de modificar el que la conducta de secuestro se completó con la privación física de la libertad de las víctimas, sin que la obtención del provecho que motivó su acción haga parte de la descripción del tipo, este equívoco conceptual tampoco tiene éxito”.
Por consiguiente, sugiere a la Sala la improsperidad del cargo.
Tercer cargo
Arguye que el censor se quedó en el plano especulativo, es decir, que no demostró los errores in procedendo demandados, ya que, frente a la crítica que le hace al trámite dado por la fiscalía, no evidenció cuál era la actuación que se imponía, máxime cuando el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal facultaba al funcionario judicial para trasladar pruebas de otro proceso.
Del mismo modo, sostiene que tampoco le asiste la razón cuando afirma que a su defendido no se le citó para que compareciera a esta actuación, toda vez que se observa que a partir de la resolución fechada el 20 de abril de 1994, “la Fiscalía libró orden de captura contra Miguel Antonio Cruz Baquero y comisionó para la localización del sindicado a los miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quienes apoyados en la información que reposaba en la hoja de vida del acusado y las reseñas que obraban en la DIJIN, realizaron actividades de vigilancia en los últimos domicilios registrados sin obtener resultados positivos”, para lo cual copia varios fragmentos de los informes presentados por las respectivas autoridades.
Luego de referenciar las distintas citaciones que le fueron enviadas al procesado, argumenta que tampoco el casacionista logró demostrar cómo se vulneró el debido proceso por parte de los funcionarios de la jurisdicción regional, ya que no indicó cuál era el procedimiento que se debió seguir para obtener el grado de certeza respecto de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad de su defendido, quedando de esta manera la censura en una simple afirmación sin respaldo alguno.
En cuanto a que al procesado se le transgredió el derecho de defensa, enfatiza que el libelista tampoco cumplió con la carga de demostrar a la Corte cómo la negligencia desarrollada por el profesional del derecho influyó en las conclusiones del fallo, para lo cual se apoya en una decisión de la Sala.
Después de relacionar las actividades desplegadas por el abogado defensor, destacando la notificación personal de la calificación del sumario, la solicitud de copias del expediente y la presentación de los alegatos previos a la sentencia, insiste en que “el demandante no logra demostrar cómo la actividad de otro profesional hubiera podido mejorar o al menos variar la situación jurídica del procesado, en atención a que la mayoría del acervo probatorio se allegó al expediente como prueba trasladada, esto es, practicada en un proceso disciplinario y otro proceso penal, por manera que la investigación podía considerarse completa desde su inicio y si bien la Fiscalía realizó algún intento de lograr un mayor acopio de evidencia, tal finalidad no pudo materializarse en atención al tiempo transcurrido desde la comisión del hecho punible, pues en muchos casos las personas involucradas habían cambiado de residencia o no habitaban ya en la dirección suministrada”.
En consecuencia, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En la confección del libelo, el demandante no tuvo en cuenta el principio de prioridad, postulado que también pasó por alto el Procurador Delegado, según el cual, el cargo de nulidad debe proponerse en primer lugar, toda vez que de prosperar, haría inane el estudio de los demás reproches fundados en otras causales, motivo por el cual, se abordará prioritariamente.
Tercer cargo
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, toda vez que los funcionarios que conocieron del proceso no practicaron ninguna prueba tendiente a establecer la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, además de que no se desplegó ninguna diligencia con el fin de hacer comparecer a éste a la actuación y, finalmente, no contó con la debida defensa técnica.
2. Ante todo es preciso que la Sala reitere que la causal tercera no es de libre alegación, sino que dada la naturaleza y especialidad de la casación, no escapa a las exigencias técnicas que gobiernan este medio extraordinario de impugnación, parámetros que no fueron cumplidos por el censor, por lo que el cargo no puede prosperar.
En efecto, mezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que este sea uno de esos casos.
Además, se observa que al interior del mismo cargo formula tres reparos que han debido presentarse de manera separada, respetando el principio de prioridad y particularizando el error in procedendo, ya que los argumentos presentados, en caso de prosperar, llevarían a la Corte a declarar la nulidad a partir de momentos procesales distintos, toda vez que demanda, al mismo tiempo, que el fallo no se sustentó en las exigencias probatorias y cognocitivas plasmadas en el artículo 247 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, que su representado careció de defensa técnica y que los funcionarios judiciales que conocieron del diligenciamiento no desplegaron las actividades necesarias para asegurar la comparecencia de éste.
Del mismo modo, como lo destaca el Procurador Delegado, el actor no demostró cómo la falta de pruebas para cumplir con las exigencias del citado artículo 247, la ausencia de las diligencias tendientes a localizar al procesado y la presunta inactividad de la defensa técnica, socavaron la estructura del proceso y, por ende, afectaron las garantías judiciales del acusado, motivos por los cuales la nulidad sería la decisión a adoptar.
Finalmente, si el libelista consideraba que la prueba recaudada no podía llevar al grado de certeza y, consecuentemente, la sentencia debió ser absolutoria, necesariamente era su deber fundar la censura por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, señalando y demostrando la clase del error (de hecho y de derecho) y el falso juicio que lo determinó y, por su puesto, su trascendencia frente a la parte conclusiva del fallo.
3. No obstante los anteriores desaciertos técnicos suficientes para desestimar la censura, tampoco le asiste razón en los reparos formulados, así:
3.1. No se ajusta a la realidad procesal la afirmación, según la cual, tanto el funcionario instructor como el juez de conocimiento no realizaron las diligencias necesarias para la comparecencia del procesado Cruz Baquero a la actuación, toda vez que, como lo destaca el agente del Ministerio Público, una vez que la fiscalía libró la correspondiente orden de captura, comisionó a integrantes del Cuerpo Técnico de Policía Judicial para que la hicieran efectiva, funcionarios que, apoyados en la hoja de vida del acusado y en las informaciones que reposaban en la Dijin, desplegaron las actividades necesarias para la ubicación del mismo, sin resultados positivos, según así se desprende del informe fechado el 9 de noviembre de 1994.
Así mismo, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, realizaron diligencias similares, las que tampoco arrojaron los resultados buscados, tal como se desprende del informe rendido el 7 de diciembre de 1995.
Por esos motivos, conforme lo dispone la ley, el fiscal regional procedió a declararlo persona ausente y a nombrarle un defensor de oficio en aras de garantizar sus derechos en el proceso.
Ahora bien, el hecho de que el procesado estuviera gozando del subrogado penal de la condena de ejecución condicional otorgado al interior del proceso que por el delito de hurto se le adelantó, no es suficiente para predicar, por ese sólo aspecto, que el Estado no realizó las diligencias necesarias tendientes a ubicarlo con el fin de que compareciera a este proceso.
3.2. Tampoco es cierto que el citado defensor haya abandonado la labor encomendada, pues, según las constancias procesales, el profesional del derecho se notificó personalmente de la resolución de acusación, solicitó copias de la actuación y presentó los alegatos previos a la sentencia.
Además, como se dijo, el actor no demostró el vicio, como quiera que no evidencia que la alegada pasividad no obedeciera a una estrategia defensiva, sino a un total y absoluto abandono de la defensa, frente a las posibilidades que ofrecía la investigación y el juicio, ya que, como lo ha dicho la Sala1, la actitud pasiva del defensor no es sí misma indicativa de una irregularidad, pues a veces la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba, máxime cuando en este caso se trataba de un procesado contumaz.
En otras palabras, la defensa se puede manifestar no solo a través de actos positivos de gestión sino mediante un silencio táctico, por lo cual es deber del censor demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia defensiva sino a un completo abandono de la labor encomendada.
En ese sentido, como también lo ha reiterado la Corte, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, alegado, interpuesto recursos, etc., sino es necesario que se evidencie que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades que ofrecía el diligenciamiento.
3.3. Finalmente, cuando se reclama por la inactividad probatoria, no basta la simple afirmación o la indicación de cuáles fueron los medios de convicción no aducidos, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del proceso y para el convencimiento del juzgador y, especialmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de éste hubiera sido inevitablemente distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se alleguen, cargas que tampoco cumplió el libelista, pues limitó su argumentación a decir que no se practicaron las pruebas que llevaran a cumplir con las exigencias del multicitado artículo 247.
Además, no demostró cómo las pruebas trasladadas, las que dieron origen a este proceso, no contaban con la suficiente fuerza persuasiva para concluir en una sentencia condenatoria.
El cargo no prospera.
Cargo primero
1. Acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 268 y falta de aplicación del artículo 355, ambos del Decreto 100 de 1980, vigente para la época, ya que, en su criterio, el comportamiento imputado en la resolución de acusación y acogido por los juzgadores se adecua al tipo penal de extorsión y no al de secuestro extorsivo por el que fue condenado su procurado.
2. Advierte la Sala que el actor equivocó la vía de ataque, motivo por el cual la censura está llamada al fracaso.
En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, considerando la legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida, cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando fallo de sustitución.
Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponde a distinto capítulo del Código Penal. Pero como el dislate sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por ende, señalar la vía de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las conclusiones de fallo.
Planteadas así las cosas, el casacionista no seleccionó correctamente la causal de casación, lo que tampoco resaltó el Procurador Delegado, toda vez que ha debido fundar el reproche con base en la nulidad, ya que de prosperar la Corte no podría dictar el fallo de reemplazo, en razón de que la sentencia no guardaría armonía con la resolución de acusación.
Ahora bien, si se pudiese entender que el cargo se formuló correctamente, de todos modos su desarrollo tampoco se ajusta a los lineamientos técnicos propios de la violación directa seleccionada por el actor, habida cuenta que desconoce que cuando se escoge dicha vía se deben respetar los hechos y las pruebas tal como fueron establecidos y valoradas en la sentencia impugnada.
Finalmente, la norma sustancial imputada tanto en la resolución de acusación como en la sentencia atacada se ajusta a la realidad fáctica jurídica, ya que es evidente que las víctimas fueron privadas de su libertad, a quienes se les impidió su libre locomoción, acto que tenía como finalidad la obtención de una determinada suma de dinero.
Que los victimarios no hubiesen obtenido el provecho ilícito pretendido, en manera alguna desnaturaliza la conducta punible de secuestro extorsivo, pues para su comisión solo basta la retención de las víctimas y el propósito de obtener dicho provecho, como en efecto aquí aconteció.
El cargo no prospera.
Segundo cargo
1. Con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al ad quem de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 271 del Decreto 100 de 1980, ya que las víctimas fueron dejadas en libertad el mismo día de su retención ilegal, aspecto que hacía a su defendido acreedor a la correspondiente atenuación punitiva contentiva en dicha preceptiva.
2. El cargo no está llamado a prosperar por las siguientes razones:
Aunque anuncia que se acoge a la vía directa, lo que lo obligaba a aceptar los hechos tal como fueron plasmados y las pruebas tal como fueron valoradas por el Tribunal, siendo el cuestionamiento puramente jurídico, como se ha dicho, dedica el discurso a hacer una personal evaluación del acontecer fáctico y del acervo probatorio, para concluir, en oposición a lo considerado en una sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, que su defendido era acreedor a la disminución punitiva contemplada en la norma citada como inaplicada, máxime cuando, en su criterio, las amenazas de muerte no se encuentran debidamente demostradas en el diligenciamiento y, de existir, fueron proferidas telefónicamente, cuando los plagiados se encontraban en libertad.
Este desfase sería suficiente para desestimar la censura, pues, como acertadamente lo destacó el Procurador Delegado, esa exigencia no es arbitraria sino que obedece a precisas reglas de lógica jurídica, ya que al escoger esta senda se está aceptando que el acontecer histórico objeto del presente proceso fue reconstruido con apego a la realidad probatoria presente en la actuación.
Sin embargo, tampoco le asiste la razón, ya que olvidó el actor que tanto en la resolución de acusación como en los fallos de instancia al procesado le fue atribuido el punible de secuestro extorsivo con la circunstancia de agravación punitiva que contenía el artículo 270, numeral 6°, del Decreto 100 de 1980, es decir, cuando “se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte”, aspecto que constituye la excepción para el reconocimiento de la reclamada atenuación punitiva.
En otras palabras, el artículo 271 de aquella legislación, establecía que el procesado se hacía acreedor a una rebaja punitiva hasta en la mitad de la que consagraba el artículo 268, ibidem, siempre y cuando no concurriera la citada circunstancia de agravación punitiva y se hubiese dejado en libertad, de manera voluntaria, al secuestrado, motivo por el cual, así se hubiesen dejando en libertad a las víctimas en la misma fecha de su ilegal retención, el acusado no tenía derecho a la reclamada disminución de la pena, por haberse presionado lo exigido con amenazas de muerte.
En esas condiciones, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Permiso
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
Comisión de servicio
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Ver, entre otras, casación 13704 de mayo de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego y casaciones 15911 y 12706 del 13 de junio y de 7 de noviembre de 2002, respectivamente, M.P. Dr. Jorge E, Córdoba Poveda.