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Proceso No. 9857
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA
Aprobado Acta No. 109
(07-23-98)
Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).
V I S T O S
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado HUMBERTO OLAYA LOPEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el 20 de mayo de 1994, por medio del cual, al confirmar con algunas modificaciones la dictada por el Juzgado 67 Penal del Circuito, condenó al procesado a las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión, multa de $2.700 y suspensión en el ejercicio de la profesión de conductor por un período de tres (3) años, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de homicidio y lesiones personales culposos.
Corrido el respectivo traslado al Procurador Segundo Delegado en lo Penal,
solicitó no casar el fallo impugnado.
HECHOS
Ocurrieron el 31 de marzo de 1.989, en la ciudad de Santafé de Bogotá, en la carrera 10 con calle 11 Sur, más o menos a las 9 p. m., cuando el vehículo Renault 12, distinguido con placas AF 0304 y conducido por Hernán Gonzalo Cerón Cerón recibió la señal del semáforo que le permitía atravesar la carrera 10, pero en ese mismo momento transitaba por la misma, de norte a sur, la buseta de placas SA 7023, manejada por Humberto Olaya López, la que arrolló el automóvil y como consecuencia de la colisión murieron Clara Inés Avila Bonilla, Jairo Beltrán Triana y José Hernán Beltrán León y sufrieron lesiones personales Cristina Valbuena, Patricia Sánchez, Jackeline Cantor, Elvia Quiroga, Oscar Orlando Coronado, Jairo Rodolfo Cubides Fajardo, Sady Bustos Manrique y Hernán Cerón.
ACTUACION PROCESAL
El Juzgado 175 de Instrucción Criminal Permanente luego de practicar algunas diligencias preliminares, las remitió al Juzgado 43 de la misma especialidad, el que el 3 de abril de 1989 ordenó abrir investigación y vincular mediante indagatoria a Humberto Olaya López y Hernán Gonzalo Cerón Cerón.
La situación jurídica les fue resuelta el 8 de abril de 1989, con medida de aseguramiento de detención preventiva contra Humberto Olaya López y abstención de la misma respecto de Hernán Gonzalo Cerón Cerón.
Con auto del 27 de abril de 1990, el Juzgado de instrucción, luego de declarar una nulidad, ordenó que se compulsaran copias con destino a los Juzgados Penales de Menores para que se investigara la conducta de Hernán Gonzalo Cerón Cerón.
Perfeccionada la investigación, se declaró cerrada, el 12 de marzo de 1992, y el 9 de marzo de 1993 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el procesado Humberto Olaya López, como autor de los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, decisión que fue confirmada el 13 de agosto de 1993, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca.
El expediente pasó al Juzgado 67 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que, luego de dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, celebró la audiencia pública y pronunció la sentencia de primera instancia el 8 de abril de 1994, en la que condenó al procesado a la pena de tres (3) años de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio y lesiones personales, por los que había sido acusado.
Apelado el fallo por la representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al desatar el recurso, concluyó con su modificación, en el sentido de imponerle al sentenciado como pena principal la de 50 meses de prisión, multa de $2.700 y suspensión en el ejercicio de la profesión de conductor por un período de tres (3) años y, por ende, revocó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional que le había sido otorgado en la primera instancia.
LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
Primer cargo
El defensor presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia. El primero al amparo de la causal primera de casación, por estimar que el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá incurrió en una violación directa de la ley sustancial, al considerar como agravantes las circunstancias del artículo 66.1.3 del C. P. “violando la ley penal sustancial, por desconocimiento o no aplicación de los arts. 37, 330 y 341 del C. P. que debieron ser tenidos en cuenta para la dosimetría en el caso que nos ocupa”.
Considera que la vulneración de la ley sustancial es por aplicación indebida del artículo 66 numerales 1 y 3 y el desconocimiento de los artículos 330 y 340 de la misma obra.
Manifiesta su desacuerdo con el aumento punitivo realizado por el Tribunal cuando sostiene que esta Corporación parte “de una conjetura subjetiva como lo es afirmar que la culpa de Olaya López se debió a ‘ …. la llamada guerra del centavo, por la rapiña de pasajeros y por qué no decirlo, por la envidia de que otros igualmente recojan personal para transportar ‘ ….”.
Estima que los artículos 330 y 340 señalan taxativamente las causales de agravación punitiva para el homicidio y las lesiones culposas, referentes a encontrarse el agente en estado de embriaguez o de sustancia que produzca dependencia física o psíquica o abandonar sin justa causa el lugar de la comisión del hecho.
Advierte que en este caso no hay la más mínima posibilidad de que se concrete ninguna de estas circunstancias, para agregar que “cuando la agravación punitiva es específica y directa para cada delito no puede añadirse ninguna agravante genérica por tratarse de delito culposo, especialmente sancionado dada la inexistencia del dolo. Porque si se aceptara la existencia de las causales de los numerales 1 y 3 del art. 66, nos encontraríamos de manera incuestionable frente a un delito doloso”.
Lo anterior lo lleva a concluir que el sentenciador de segundo grado desconoció la existencia de los artículos 330 y 340 del C. P, y aplicó indebidamente los numerales 1 y 3 del art. 66, ibidem, ya que esas agravantes no están consagradas procesalmente para los delitos culposos.
Solicita a la Sala que case la sentencia, para que se haga una nueva dosimetría punitiva y, como consecuencia, se le conceda al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Segundo cargo
El segundo reproche lo formula al amparo de la causal tercera de casación, por haberse dictado la sentencia en un proceso viciado de nulidad, puesto que ésta no se encuentra en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
La anterior irregularidad la hace consistir en que en la acusación se imputan los delitos de homicidio y lesiones, sin circunstancias de agravación punitiva, y en la sentencia se adicionan las agravantes genéricas previstas en los numerales 1 y 3 del art. 66 del C. P., para luego sostener: “Nos encontramos, entonces, frente a un error de derecho por cuanto se condenó por un concurso delictual agravado por el cual no se acusó a Humberto Olaya López”.
Acota que el derecho a la defensa le fue desconocido porque al surtirse la apelación se le adicionaron las agravantes y, por tal motivo, no se le dió la oportunidad de demeritarlas en el plenario.
Termina reiterándole a la Corte que con relación a la primera censura se case la sentencia, por aplicación indebida de los numerales 1 y 3 del artículo 66; y en lo atinente a la segunda, por violación del artículo 29 constitucional, por desconocimiento del derecho a la defensa y que como consecuencia de tal decisión se imponga la pena de tres años de prisión al procesado y se le conceda la condena de ejecución condicional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL
Inicia el análisis de la demanda por el cargo segundo, criticando la falta de técnica al aseverar que “ en desarrollo de lacónico reproche, el censor permite entrever un completo desacierto en sus afirmaciones, en punto de la inconsonancia entre la acusación y la sentencia, en la medida que no obstante sostener que escoge como vía de impugnación la causal de nulidad, su invocación y desarrollo se ve entremezclada con afirmaciones propias de la causal segunda de que trata el artículo 220 del C. de P. P, lo que traduce una manifiesta dubitación del casacionista en el pretendido de concretar y determinar el sentido y alcance de su censura”.
Estima que este desacierto en sede de casación se convierte en “un flagrante e insalvable yerro técnico que atenta contra la claridad y traslucidez argumentativa que se espera revele el reproche”.
Recuerda que la jurisprudencia de la Corte ha dicho que si la pretensión de la censura es “la inclusión de circunstancias de agravación en la sentencia que no han sido consideradas en la resolución de acusación, no son precisamente tales condiciones de incremento punitivo las que permiten variar o modificar la denominación jurídica que sustenta y permite que se piense en que la imputación jurídica ha variado de una a otra determinación, como para acudir a la causal que refiere la inconsonancia entre la acusación y la sentencia”. Por tanto, no es procedente acudir a ella.
Que si la pretensión era enmarcar el reproche dentro de la causal de nulidad, le recuerda que la formulación de esta causal no está alejada de los rigores lógicos y técnicos que regulan la casación.
Agrega que el libelo no sólo falla por técnica, sino que no le asiste la razón al demandante, pues en la resolución de acusación pueden encontrarse reproches “ a una conducta claramente innoble, insensible y por completo irresponsable del procesado, al pretender desconocer las normas más elementales de tránsito y de comportamiento ciudadano, cuando a la hora en que acontecieron los hechos, el conductor de la buseta no obstante percatarse de que otros automotores esperaban en su misma vía el cambio de la luz roja, cruzó imprudentemente la calle once sur, con los ya conocidos resultados”.
Lo anterior lo lleva a concluir que no se trata de una deducción inmotivada de las circunstancias de agravación punitiva, sino de una ausencia de determinación normativa en la resolución de acusación, que sí se efectuó al momento de conocerse el proceso en el Tribunal y, por tanto, no es una modificación a la imputación jurídica, sino que el incremento obedece a la clara discrecionalidad del sentenciador.
Solicita la no prosperidad del cargo.
En lo concerniente al primer cargo dice que si la vía escogida para demandar la casación del fallo es el cuerpo primero de la causal primera, violación directa de la ley sustancial, se deben aceptar la plenitud de los hechos probados en el proceso. Sin embargo, considera el Procurador, el censor no respetó tal postulado, por cuanto la demostración del reproche la hizo consistir en que la segunda instancia hizo alusión a circunstancias genéricas de agravación punitiva que no estaban contenidas procesalmente y que ni los testigos, ni el procesado dejan entrever en sus versiones.
Así mismo conceptúa que no le asiste la razón al recurrente cuando predica la inaplicación del artículo 340 “cuando es precisamente con base en esa descripción típica por la que se condena, entre otras, al procesado”.
Tales desaciertos impiden que se entre a estudiar de fondo la demanda y solicita por ello se rechace el cargo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Siguiendo la jurisprudencia reiterada de esta Sala, se estudiará en primer lugar el cargo de nulidad, porque de prosperar sería inane el análisis del otro reproche formulado.
Ante todo, es preciso señalar que el casacionista no es afortunado en la enunciación de la censura, pues parece entremezclar las causales segunda y tercera de casación.
Al respecto la Sala ha sostenido que aunque la falta de congruencia se debe plantear por la causal segunda, tampoco es desacertado acudir a la nulidad, pues tal clase de yerro viola el derecho de defensa, y como aquella afectaría, exclusivamente, la sentencia, bastaría casarla al tenor de los artículos 228 y 229-1 del C. de P.P. y dictar la de reemplazo, con las mismas consecuencias jurídicas de la falta de consonancia. (casación 9653 septiembre 25/97, entre otras).
De todas maneras, en el presente caso, a pesar de los desatinos técnicos, aparece que el cuestionamiento del impugnante se refiere a la falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, al haberse deducido en la de segunda instancia dos agravantes genéricas, el motivo innoble o fútil y la insensibilidad moral del delincuente, no imputadas en la resolución de acusación.
Al respecto la Sala considera que al libelista le asiste la razón, pues la resolución de acusación es el pliego concreto y completo de cargos, precisados tanto fáctica como jurídicamente, que se hacen al procesado para que frente a ellos ejerza el derecho de defensa. Pero para que tal garantía tenga cabal operancia, el acusado debe tener certeza sobre las imputaciones hechas, motivo por el cual no se le puede responsabilizar en la sentencia por circunstancias agravantes no deducidas en el calificatorio.
Ha dicho la Sala: “Esta concreción fáctico – jurídica (se refiere a la resolución de acusación) determina los limites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada, no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo”. (casación 9485. Mayo 29/97).
Con relación a las agravantes genéricas, el criterio de la Corte ha sido el de que, como norma general, deben ser imputadas en el pliego de cargos, salvo las objetivas, ésto es, aquellas evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso. Pero existen otras circunstancias que requieren de una valoración o análisis previos a su deducción, como “el motivo innoble o fútil”, “la preparación ponderada del hecho punible”, etc, en las cuales se deben señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto. (Véase, entre otras, casación 10.746 de febrero/98 y 11.248 de abril/98).
En el presente caso, las agravantes genéricas cuestionadas son de carácter subjetivo, pues se trata del motivo innoble o fútil y de la insensibilidad moral del delincuente, que no fueron comprendidas en el pliego acusatorio, pues sólo aparecieron en el fallo del ad quem, por petición del Ministerio Público, cuando interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se aumentara la sanción, con fundamento en que al concurrir las citadas causales no se podría partir, para dosificar la pena, del mínimo de 24 meses sino de 36. Estimó, además, que ”la dosificación de la pena privativa de la libertad como la pecuniaria finalmente impuestas a Olaya López resultan demasiado benignas, y sin proporción frente a la modalidad y gravedad de los hechos”. Pide se aumente el incremento efectuado por razón del concurso, que sólo fue de doce meses.
El Tribunal, con base en que concurrían tales agravantes genéricas no partió del mínimo establecido en el artículo 329 del C. P., para tasar la pena, sino de 32 meses.
Manifestó tal Corporación:
“Para efectos de la dosificación de la pena, el señor Juez partió del mínimo de 24 meses que contempla el artículo 329 del C.P. para el primer homicidio y por razón del concurso la incrementó en 12 meses más, por los otros homicidios y las lesiones personales, para un total de treinta y seis meses de prisión, quántum que no es de recibo para la Sala, como quiera que concurren los numerales 1 y 3 del artículo 66 del C.P. ‘haber obrado por motivos innobles o fútiles’ y ‘el tiempo, el lugar los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente’, aspecto en el que tiene razón la representación del Ministerio Público, por lo que tiene que partirse de treinta y dos (32) meses, cifra a la que debe incrementarse dieciocho (18) meses por el concurso de los otros dos homicidios y los 8 heridos, para que en definitiva la pena sea de CINCUENTA (50) MESES DE PRISION en cambio de la tasada por la primera instancia”.
En consecuencia, al deducirse en el fallo censurado agravantes genéricas no objetivas, no imputadas en la resolución de acusación, se rompió la congruencia, por lo cual se impone casar parcialmente la sentencia, para suprimir las agravantes del art. 66.1.3 del C. Penal, y ajustar la pena correspondiente.
Como las circunstancias mencionadas, según aparece en el párrafo transcrito, sólo incidieron en que no se partió del mínimo de 24 meses, para tasar la pena, sino de 32, será en 8 meses que se disminuirá la principal de prisión que le fue impuesta al procesado.
En la misma proporción se disminuirá la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
El incremento de pena hecho por razón del concurso de delitos permanece inalterado, pues fue efectuado por el ad quem en razón de la gravedad del hecho punible.
Las demás sanciones impuestas no sufren modificación.
En cuanto al subrogado de la condena de ejecución condicional, el procesado no tiene derecho a él, por razón de la sanción impuesta, que pasa de 36 meses de prisión.
Como el procesado viene gozando de libertad provisional, se dispondrá su captura para que cumpla la sanción impuesta.
En las condiciones precedentes, prospera el cargo aducido.
Finalmente, al salir avante esta censura, deviene inane el análisis de la otra propuesta por el recurrente, haciendo la observación que no es posible plantear una incompatibilidad general entre agravantes genéricas y culpa, sin establecer la configuración de la circunstancia de que se trata con la estructura de aquella, y las particularidades del caso, lo cual no se intenta.
Son suficientes las consideraciones precedentes para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVA
1.- CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado en el sentido de suprimir las agravantes de los numerales 1 y 3 del artículo 66 del C. P. y, en consecuencia, fijar como pena principal, para el procesado HUMBERTO OLAYA LOPEZ, 42 meses de prisión y el mismo lapso para la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
2.- Líbrese orden de captura en contra de Carlos Humberto Olaya López, para los fines expuestos en la parte motiva.
3.- En lo demás la sentencia recurrida queda sin modificación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase.
JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
JAIME RICO CARVAJAL PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Conjuez Secretaria