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DEMANDA DE CASACION/ HOMICIDIO/ LEGALIDAD DE LA PENA
Tesis:
“El recurrente que se acoge a la causal segunda de casación aduciendo absoluta falta de armonía o consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, debe comprobar que ésta resolvió o definió una situación jurídica distinta a la plasmada en la providencia enjuciatoria como cuando en el pliego de cargos se imputa falsedad y en la sentencia se absuelve o se condena por estafa” (Casación, 4 de noviembre de l993. M.P. doctor Jorge Carreño Luengas).
El desacuerdo entre estos pilares del juzgamiento no se pregona, para efectos de la causal segunda de casación, de la sanción que le corresponda, la cual depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente (arts. 29 Const. y 1° C.P.).
Es lo cierto que la pena señalada para el homicidio simple es la de 25 a 40 años de prisión, de acuerdo al artículo 29 de la ley 40 de l993, norma legal preexistente al hecho punible, puesto que entró en vigencia “a partir de su promulgación”, ocurrida en el Diario Oficial No. 40.726, correspondiente al 20 de enero de 1993.
La referencia en el pliego de cargos a los extremos punitivos de una norma previamente modificada (artículo 323 del Decreto 100 de 1980), constituye error en que no ha debido incurrir el Fiscal al efectuar la calificación, pero su lamentable falta de actualización ninguna fuerza vinculante puede tener para al sentenciador, que sólo ha de acatar lo expresamente dispuesto por la ley preexistente al acto que se imputa
De otra parte, lo que la resolución de acusación debe contener, en lo pertinente (art. 442-3), es la calificación jurídica, “con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”, normatividad en la cual se hallarán los topes de la punibilidad para cada caso.
PROCESO : 9577
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Aprobado Acta No.110.-
Santafé de Bogotá D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis (1996).
V I S T O S:
El 24 de febrero de l994, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Melgar, que condenó a ALCIBIADES MORENO WALTERO a la pena principal de 25 años de prisión, a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas por un período igual al de la pena principal y al pago en concreto de los perjuicios causados, por hallarlo responsable del delito de homicidio; decisión recurrida en casación por el procesado.
H E C H O S
La tarde del 30 de enero de l993 dentro del establecimiento público conocido como “Cafetería Central” de la población de Melgar (Tolima), se suscitó un altercado entre el lustrabotas William Duque Alzate y el agricultor Alcibíades Moreno Waltero por la cancelación de una cuenta de aguardiente, en desarrollo del cual William, quien carecía del brazo izquierdo, golpeó a Alcibíades y éste, desenfundando un cuchillo que llevaba en un bolso, le propinó una cuchillada en el abdomen, produciéndole la muerte.
ACTUACION PROCESAL
Inició la investigación la Fiscalía Cuarenta y Cuatro de Melgar, oyendo en declaración a los testigos presenciales y en indagatoria al sindicado Alcibíades Moreno Waltero, a quien definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.
Cerrada la instrucción, procedió a calificar su mérito con resolución de acusación en contra del procesado, por el delito de homicidio simple, citando el texto del artículo 323 del Código Penal anacrónicamente, por cuanto menciona la punibilidad originalmente prevista en el Decreto 100 de 1980.
Adelantado el juicio y celebrada audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Melgar puso fin a la instancia condenando al acusado Moreno Waltero a la pena principal de 25 años de prisión conforme al artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de l993, a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por “un período igual al de la pena principal”; fallo apelado por la defensa y confirmado, sin ninguna variación, por el Tribunal Superior de Ibagué mediante el que es objeto del recurso de casación.
DEMANDA DE CASACION
Bajo el ámbito de las causales segunda y primera de casación se formulan, en su orden, los siguientes cargos a la sentencia impugnada:
PRIMERO: Falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, toda vez que la pena de 25 años de prisión impuesta al procesado Alcibíades Moreno Waltero con fundamento en el artículo 29 de la ley 40 de l993, está en desacuerdo con el cargo de homicidio simple por el cual fue llamado a responder en juicio, que le representaba una sanción de l0 a l5 años de prisión, conforme al articulo 323 del Código Penal.
Concreta la libelista la impugnación en los siguientes términos:
“La sentencia de primera instancia que fue confirmada en su integridad por el fallo que se acusa, encontró que: ‘el comportamiento ilícito por el cual se procede y se formuló Resolución de Acusación en contra del procesado ALCIBIADES MORENO WALTERO se encuentra descrito en el 323 del C. Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de enero l9 de l993, bajo la denominación de ‘homicidio’ que según la definición clásica es la muerte causada a una persona por otra’. Es decir, le agrega la modificación introducida por la ley 40 de enero l9 de l993, de la cual no se habían ocupado la resolución que resolvió la situación jurídica, ni el calificatorio, así como tampoco la audiencia pública y por tanto agravó en tres lustros la condena anunciada en el pliego de cargos…”.
Afirma que a su representado se le juzgó concretamente por el delito de homicidio subsumido en el artículo 323, habiéndose consignado expresamente que el delito materia del pliego de cargos “tenía asignado una pena de prisión de diez a quince años”, y sin embargo, fue condenado a veinticinco años, de donde colige que el fallo no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
SEGUNDO: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 29 de la ley 40 de l993, norma que a juicio de la recurrente resulta inaplicable al caso juzgado, por referirse exclusivamente a situaciones que tienen que ver con el delito de secuestro y la manera de combatirlo.
Argumenta que “No puede entenderse que el Congreso no haya hecho diferencia entre un Homicidio cometido por móviles de gravedad mayores: secuestro, turbación del orden público, actos terroristas, que amenazan toda la sociedad colombiana y aquél homicidio simple, ocasional, cometido en circunstancias menores, calificado dentro de parámetros sociales y humanos diferentes: un campesino mata a una persona, en estado de embriaguez, luego de que ésta le ha dado una bofetada. La trascendencia de la infracción no puede tratarse de la misma manera, de idéntica forma y con iguales consecuencias.
Lo anterior quiere decir que, la Ley 40 de l993, debe aplicarse de acuerdo al espíritu de lucha contra el secuestro, donde aparezcan aunque sean indicios de tal modalidad delictiva, pero no en todos los casos, sin hacer diferenciación alguna.”
Termina solicitando casar parcialmente la sentencia impugnada, declarando que la pena correspondiente al acusado es la de diez años de prisión y no de veinticinco años, que le fue impuesta.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, se muestra partidario de no casar la sentencia acusada porque ninguno de los cargos formulados en su contra se abre paso.
Refiriéndose a la incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos, planteada al amparo de la causal segunda de casación, expresa:
“A Moreno Waltero se le acusó por el delito de homicidio cometido el 30 de enero de l993, en vigencia de la ley 40 de enero l9 de ese año, sin que se establecieran agravantes en su contra y, se le condenó como autor de ese ilícito, homicidio simple, a la pena mínima dispuesta en el artículo 29 de dicho Estatuto, norma que modificó el artículo 323 del Régimen Penal; de consiguiente el fallo fue dictado en consonancia con la acusación”.
Y en cuanto al cargo de indebida aplicación del artículo 29, presentado bajo la égida de la causal primera de casación, afirma que falla en su fundamento jurídico y se basa en simples supuestos que no consultan la realidad normativa, como considerar que el legislador dispensó diferente tratamiento punitivo al homicidio simple según algunas circunstancias, cuando del claro texto legal se infiere la expresa modificación de la pena para todo el tipo básico.
Aboga, en cambio, por la infirmación oficiosa parcial de la sentencia, para reducir la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas al limite de diez (l0) años, por ser éste el máximo previsto en el artículo 44 del Código Penal; petición que fundamenta en las facultades otorgadas a la Corte por los artículos 228 y 229 del C. de P.P., por ser ostensible el quebranto de la garantía fundamental de la legalidad de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer Cargo :-Desacuerdo de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
“El recurrente que se acoge a la causal segunda de casación aduciendo absoluta falta de armonía o consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, debe comprobar que ésta resolvió o definió una situación jurídica distinta a la plasmada en la providencia enjuciatoria como cuando en el pliego de cargos se imputa falsedad y en la sentencia se absuelve o se condena por estafa” (Casación, 4 de noviembre de l993. M.P. doctor Jorge Carreño Luengas).
El desacuerdo entre estos pilares del juzgamiento no se pregona, para efectos de la causal segunda de casación, de la sanción que le corresponda, la cual depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente (arts. 29 Const. y 1° C.P.).
Por eso, no existe en este caso incongruencia o desajuste entre la acusación por el delito de homicidio, sin agravantes ni atenuantes, y la sentencia que condenó al acusado exactamente por dicho cargo, sino apropiada armonía y correspondencia entre tales extremos.
La falla de la impugnante consiste en predicar tal desacuerdo en cuanto a la sanción correspondiente al delito imputado, cuando es lo cierto que la pena señalada para el homicidio simple es la de 25 a 40 años de prisión, de acuerdo al artículo 29 de la ley 40 de l993, norma legal preexistente al hecho punible, puesto que entró en vigencia “a partir de su promulgación”, ocurrida en el Diario Oficial No. 40.726, correspondiente al 20 de enero de 1993, anterior en diez días al acaecer criminoso.
La referencia en el pliego de cargos a los extremos punitivos de una norma previamente modificada (artículo 323 del Decreto 100 de 1980), constituye error en que no ha debido incurrir el Fiscal al efectuar la calificación, pero su lamentable falta de actualización ninguna fuerza vinculante puede tener para al sentenciador, que sólo ha de acatar lo expresamente dispuesto por la ley preexistente al acto que se imputa
De otra parte, lo que la resolución de acusación debe contener, en lo pertinente (art. 442-3), es la calificación jurídica, “con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”, normatividad en la cual se hallarán los topes de la punibilidad para cada caso.
No prospera el cargo formulado.
Segundo Cargo : Violación directa por aplicación indebida del artículo 29 de la ley 40 de l993.
El cargo se fundamenta en el equívoco de considerar que la sanción prevista en la norma citada, esto es, de 25 a 40 años de prisión, solo es aplicable al homicidio perpetrado por causa o con ocasión del secuestro o con fines terroristas, y no para los casos de homicidio simple, como el presente, que la recurrente aun estima reprimidos por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980, con pena de diez a quince años de prisión.
El Estado en ejercicio de la potestad punitiva para decretar e imponer penas y medidas de seguridad a quienes resulten responsables de la comisión de delitos y contravenciones y por razones de política criminal atinentes a la lucha contra el flagelo del secuestro y otras formas de delincuencia, mediante la ley 40 de l993 (“Por la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro y se dictan otras disposiciones”), incrementó significativamente la pena correspondiente al delito básico de homicidio tipificado en el artículo 323 del Código Penal, igualándolo en ese aspecto a la sanción privativa de la libertad contemplada en dicha normatividad para el delito de secuestro extorsivo, artículos l° y 29 ibidem, disposiciones sustanciales, ésta última aplicable al caso por no haber sido modificada, revocada o declarada inexequible.
La Corte Constitucional, declaró exequible la norma cuestionada en la demanda, con especial análisis sobre la consagración de penas elevadas para delitos especialmente graves (Sentencia C-565, diciembre 7/93, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que si bien es cierto que la ley en mención, “en su mayor contenido se ocupa del secuestro, también lo es que el capítulo VI, denominado Aumento de penas”, declarado exequible mediante la sentencia antes citada, “versa sobre los delitos de homicidio y extorsión, y de su texto … se infiere que la intención y lo diáfanamente expresado fue modificar los artículos 323, 324 y 355, sin que por parte alguna se aprecie que ese cambio en las penas dependa de algún tipo de conexidad con el delito de secuestro”. (Casación, rad. 9991, noviembre 21/95, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).
No puede pensarse en la coexistencia de dos modalidades del mismo tipo penal (homicidio voluntario y homicidio consiguiente al secuestro de la víctima), reprimidos con diferente sanción, pues la voluntad inequívoca del legislador expresada en el texto de la citada ley fue la de incrementar considerablemente la pena correspondiente al homicidio voluntario, tanto el agravado como el simple del artículo 323, considerando precisamente como circunstancia de agravación punitiva del secuestro extorsivo la muerte sobreviniente del secuestrado por causa o con ocasión del mismo (artículo 3°-11 de la ley 40 de l993),lo cual no se habría configurado así de haber querido el legislador que sólo los homicidios relacionados con el secuestro fueren objeto de la reforma introducida, pues la pena resultaría incrementada dos veces por igual circunstancia.
El fallador no podía sustraerse a la imperiosa aplicación del artículo 29 del estatuto en mención, por ser la normatividad jurídica atinente al caso. Su inaplicación si hubiera generado el yerro planteado por el censor.
No prospera la impugnación.
CASACION OFICIOSA
1.- Con razón reclama la Procuraduría Delegada la casación parcial oficiosa de la sentencia impugnada, por ser violatoria del artículo 44 del Código Penal, modificado por el 28 de la ley 40 de l993, que señala la duración máxima de las penas, porque tanto el Juzgado como el Tribunal Superior, al confirmar integramente, incurrieron en el error de imponerle como pena accesoria al sentenciado Alcibíades Moreno Waltero la de interdicción de derechos y funciones públicas “por un período igual al de la pena principal”, esto es, veinticinco (25) años, cuando la norma infringida fija para esta sanción un máximo de duración de diez (l0) años.
Habiendo desbordado el sentenciador el máximo legal de la sanción accesoria, no solo quebrantó el mencionado precepto sino que vulneró la garantía fundamental de la legalidad de la pena, integradora del debido proceso; decisión equivocada que la Corte corregirá oficiosamente con apoyo en lo dispuesto por los artículos 228 y 229 del C.de P.P., casando parcialmente la sentencia, para imponer al procesado diez (10) años de interdicción de derechos y funciones públicas como sanción accesoria.
2.- De otra parte y de acuerdo con lo mencionado dentro de este proceso en providencia anterior (mayo 7 de 1996), debe la Sala analizar, también oficiosamente, la posible nulidad que pueda derivarse de un eventual menoscabo en la defensa técnica del procesado, quien fue capturado el sábado 30 de enero de 1993 en horas de la noche, misma de los hechos, puesto a disposición del Fiscal el lunes 1° de febrero siguiente y escuchado en indagatoria el miércoles 3 ídem, diligencia en la cual, ante su manifestación de no tener a quien nombrar como defensor, el Fiscal acudió “al señor MARCO TULIO CELIS LEAL, quien estando presente aceptó la designación del cargo y se identificó con la c.c. …”.
No aparece referencia alguna a formación jurídica del apoderado y no tratarse de servidor público, ni a carecerse en ese momento de abogado que lo asistiera, que puede sin embargo colegirse del tamaño de la población, del hecho en sí de no haberlo designado y tener otro domicilio quienes después han sido defensoras, y de la inminencia del vencimiento del término para indagar.
La situación jurídica es resuelta el viernes 5 de febrero de 1993, con medida de aseguramiento de detención preventiva, providencia que es personalmente notificada el lunes 8 de los mismos al sindicado detenido y a la agente del Ministerio Público (Personera Municipal). Al día siguiente, martes 9, es presentado poder otorgado por ALCIBIADES MORENO y ese mismo día la abogada designada, defensora pública residente en el municipio de Cunday, es reconocida (fs. 31 y 32 primer cdno.), quedando a su discreción, con amplitud, el estudio del proceso y la posibilidad de asesorar a su acudido, interponer solicitudes y recursos, observándose a f.39 ib. que el 12 de febrero “a las seis (6:00) de la tarde venció ejecutoria de la providencia que resolvió la situación jurídica…”.
Esta defensora continúa actuando acuciosamente a todo lo largo del proceso, hasta que luego de múltiples intervenciones suyas, otra defensora pública, vecina de Ibagué, recibe poder, ya en oportunidad de presentar la demanda de casación, lo que en efecto hace.
Cabe recordar que mediante providencia de fecha 7 de mayo de 1996, esta Sala se abstuvo de resolver una solicitud de nulidad y negó la libertad de ALCIBIADES MORENO WALTERO, quien ésto impetraba “en fiel aplicación de JURISPRUDENCIA de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, en la cual dispuso la INCONSTITUCIONALIDAD de lo ordenado en el Art. 148 del C. P.P. y por ende la NULIDAD de los procesos en los cuales el sindicado en su indagatoria no contó con un abogado defensor.” (f. 35 cdno. Corte).
Consideró la corporación, que “tanto la declaratoria de nulidad como la liberación que pretende el acusado, la cual sería consecuencia de aquélla sobre los presupuestos que aduce en su solicitud, solo serían viables al momento de proferir el fallo definitivo.” (fs. 46 y 47 ib.).
Del recuento anteriormente efectuado puede deducirse que el Fiscal 44 de Melgar aplicó, sin mencionarla expresamente, la facultad que entonces permitía el inciso 1° del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal:
“De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.”
Esta norma fue declarada inexequible tres años después por la Corte Constitucional mediante sentencia C-049 de febrero 8 de 1996, M.P. dr. Fabio Morón Díaz, providencia que sólo tiene efectos hacia el futuro, en virtud de que la propia Corte ningún pronunciamiento realizó sobre una hipotética retroactividad.
Frente a la obligación de recibir la indagatoria dentro de un término tan cercano a vencerse, en una localidad pequeña de gran afluencia turística pero amodorrada vida propia, sin disponer de información sobre cuantos abogados tengan allí domicilio, pero no deben ser muchos como que hubo de acudirse luego a una abogada de Cunday y otra de Ibagué, el Fiscal aplicó una disposición vigente, lo cual mal puede censurarse como irregularidad.
Además, es de observar la dinámica gestión desarrollada por la defensora inicial, quien asumió cuando tenía amplio término para recurrir contra la medida de aseguramiento y, por ejemplo, acudir a algún mecanismo procesal que le otorgara beneficios a su acudido; solicitó la práctica de pruebas durante parte del sumario y la etapa probatoria del juicio, alegó de conclusión al cierre de la investigación e intervino durante el debate público, ocasiones en las que, entre otras, pidió para su representado el reconocimiento de la diminuente de la ira prevista en el artículo 60 del Código Penal, petición que sustentó con argumentos serios, así no haya tenido acogida finalmente. Puede afirmarse, en conclusión, que a pesar de no haber contado el inculpado con abogado inscrito que lo asistiera durante la indagatoria, regía entonces norma que lo autorizaba y no fue conculcado o mermado su derecho a gozar de una defensa técnica durante el curso del proceso, hasta llegar a este recurso extraordinario con la intervención de otra defensora pública.
En consecuencia, no procede declarar nulidad alguna por éste factor, que oficiosamente ha sido considerado.
D E C I S I O N
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con la Procuraduría Delegada y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1.- DESESTIMAR la demanda de casación interpuesta por la defensora del procesado.
2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, la sentencia impugnada en el sentido de imponer al condenado Alcibíades Moreno Waltero la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas por el término de diez (l0) años.
3.- En todo lo demás el fallo recurrido queda sin modificación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA
ALFONSO GOMEZ MENDEZ JORGE A. GOMEZ GALLEGO
Conjuez
NO FIRMO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria