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PORTE ILEGAL DE ARMAS
PROCESO : 9534
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.151 oct.24/96
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis.
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 18 de febrero de 1994, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó al procesado HUGO ALFONSO CHAVEZ ROJAS a la pena principal de 3 años de prisión, al declararlo responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares.
Hechos y actuación procesal.
El 18 de julio de 1991, en la transversal 24 con avenida Quito de esta ciudad, personal de la policía nacional decomisó al señor Hugo Alfonso Chávez Rojas un revólver marca Colt´s, calibre .357 Magnum, sin salvoconducto, cuando se movilizaba en el vehículo de su propiedad, en compañía de Silvio Amadeo Pérez Díaz, su conductor.
La investigación fue iniciada por el Juzgado 112 de Instrucción Criminal, que mediante auto de 25 de julio del mismo año profirió medida de aseguramiento en contra de Chávez Rojas, por porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3664 de 1986. En la misma providencia, ordenó el envío del proceso a los Juzgados Superiores de la época, en virtud del procedimiento abreviado previsto para casos de confesión y flagrancia (art.474 Dto.050/87, modificado por el art.26 del Decreto 1861 de 1989).
En su indagatoria, el procesado manifestó que el arma le fue entregada en la mañana del día de su decomiso por un amigo suyo, conocido en el medio de las esmeraldas como “El rubio Carlos”, para que se la guardara hasta las horas de la tarde (fls.12). En idénticos términos declaró bajo juramento Silvio Amadeo Pérez Díaz (fls.18). También testificaron Luis Alvaro Mancera Lozano (fls.24) y Gloria Esperanza Barrios García (fls.27), quienes dijeron conocer a “El rubio Carlos”, y haberle visto portar un arma de fuego.
El Juzgado 28 Superior de Santa Fe de Bogotá, tras recibir del Instituto de Medicina Legal, Sección Balística, los resultados relativos a las características del arma decomisada, en donde se concluye que, según el Decreto 2003 de 1982, es de uso privativo de las fuerzas militares, por tener en la boca de fuego una energía superior a 350 libras pie (fls.96), dispuso el envío del proceso a la fiscalía regional, por competencia (fls.98).
Cerrada la investigación, se la calificó con resolución de acusación por el delito de “conservación de arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas, definido en el artículo 2º del Decreto Legislativo 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el Decreto especial 2266 de 1991”, mediante proveído de mayo 19 de 1993 (fls.113).
Rituado el juicio, un Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá, en sentencia de fecha 27 de octubre del mismo año, condenó al procesado Chávez Rojas a la pena principal de 3 años de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares (fls.144 y ss).
Apelado este fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Nacional, mediante el suyo de 18 de febrero de 1994, que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación por el mismo impugnante, lo confirmó en todas sus partes (fls.3 y ss del cuaderno 2).
La demanda.-
Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el censor presenta un único cargo contra la sentencia impugnada, el cual enuncia en los siguientes términos: “Violación directa de la ley sustancial con fundamento en la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal por indebida interpretación del artículo 1º del Decreto 2266 de 1991 y como consecuencia de error en interpretación de pruebas” (fls.22 y 23-2).
Al desarrollar el reproche, sostiene que durante todo el proceso ha venido invocando en favor de su cliente la ausencia de dolo, en atención a que el arma se encontró en la guantera del carro porque allí la dejó “El rubio Carlos”, de cuyo hecho es testigo de excepción Silvio Amadeo Pérez Díaz, quien es en todo concordante con el procesado.
Agrega que, a pesar de ello, se ha sostenido por los falladores de instancia que esta “situación no obedece a la verdad”, habiendo dejado de valorar también los testimonios rendidos por Luis Alvaro Mancera Lozano y Gloria Esperanza Barrios García, quienes suministran detalles sobre “El Rubio Carlos”, con lo cual se demuestra que su existencia no es producto de la imaginación del procesado.
Bajo este supuesto, afirma que “El rubio Carlos” le pidió a su cliente el favor de dejarle guardar el arma en la guantera del carro, a lo cual accedió por la amistad que los unía, pero sin saber que no tenía licencia, condición sin la cual no es posible afirmar que la conducta sea dolosa.
Dice que al proferir sentencia condenatoria, Juzgado y Tribunal pasaron por sobre el andamiaje probatorio que en favor de su cliente milita en el plenario, desconociendo las probanzas atrás relacionadas y el principio de culpabilidad.
Consecuente con sus apreciaciones, pide que se case la sentencia impugnada y se absuelva al procesado.
Concepto del Ministerio Público.-
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal inicia su discurso diciendo que el libelista, sin precisarlo, formula su reproche a partir de un error de hecho, como quiera que alega apreciación errónea de las pruebas, pero que rápidamente se desvía hacia uno de derecho por falso juicio de convicción, al mostrar su inconformidad con la valoración probatoria y deducciones hechas por el juzgador, distintas a su personal criterio.
Sostiene que, contrario al concepto que los fallos de instancia le merecen al censor, en ellos sí se apreciaron los testimonios de Silvio Amadeo Pérez Díaz, Luis Alvaro Mancera Lozano y Gloria Esperanza Barrios García, solo que poca trascendencia hubo de dárseles, porque, frente a las circunstancias conocidas en el proceso, la presencia del dolo en el actuar del acusado aparecía clara.
El hecho de haber recibido el revólver, y portarlo sin documentos, estructura la conducta típica, como quiera que el artefacto llegó a su poder con conocimiento pleno de tratarse de un arma, y sin los documentos que legalizaban su porte, aparte que los testigos, quienes avalan la existencia de “El rubio Carlos”, solo logran identificarlo de esta manera, resultando esta persona casi anónima y, por tanto, de poca confianza, como para permitirle que guardara el revólver en el vehículo.
Ninguna distorsión se presenta en torno al contenido de las pruebas. Simplemente se trata de una valoración distinta de la pretendida por el casacionista, reproche improcedente por estar las sentencias amparadas de la doble presunción de acierto y legalidad.
Tampoco puede afirmarse que se hayan presentado errores de hecho por falsos juicios de existencia, con capacidad para derruir el fallo, pues si bien es cierto los testimonios de Luis Alvaro Mancera Lozano y Gloria Esperanza Barrios García no fueron objeto de expreso análisis en las sentencias, tal omisión ninguna incidencia tuvo en la decisión, ni el actor logra demostrarla.
La culpabilidad la dedujo el Juez de instancia no solamente de la conducta del procesado, sino de su profesión de comerciante en esmeraldas, en cuyo gremio es ampliamente conocido el carácter delictivo del porte de armas sin salvoconducto. Y no está de más recordar que, según el informe de la policía, Chávez Rojas pretendió evadir el control policial, circunstancia que habla del conocimiento que tenía del porte ilegal del revólver.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la ley penal colombiana ha dado cabida a los tipos penales llamados de peligro abstracto, con los cuales se adelanta el momento de la protección del bien jurídico, ante la necesidad de salvaguardar intereses colectivos, “por lo que el juicio de reproche propio de la culpabilidad no se construye a partir de la finalidad del agente al momento de la realización de la acción jurídico-penalmente relevante, sino con base en el conocimiento de la prohibición” (fls.11 cd. Corte).
Considera que el cargo no está llamado a prosperar, pero advierte que la sentencia de segunda instancia debe ser invalidada oficiosamente, por carecer el Tribunal Nacional de competencia para proferirla, puesto que al entrar en vigencia el Decreto 2535 de 1993, el arma decomisada dejó de ser, por su calibre, de uso privativo de las Fuerzas Militares, para clasificarse como de defensa personal.
Sostiene que este tránsito de legislación reclama la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 44 de la ley 153 de 1887 y 6º del Código Penal, por resultar las nuevas normas mucho mas ventajosas para el procesado, siendo entonces pertinente la sanción procesal de nulidad, acorde con lo previsto por el artículo 304 del numeral 1º del estatuto procesal, toda vez que, en las actuales condiciones, el funcionario competente para que se surta la segunda instancia es el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
SE CONSIDERA:
Aunque la Delegada, en su concepto, solicita la declaración oficiosa de una nulidad, la Corte se ocupará inicialmente del estudio de la demanda, por ser la que le otorga competencia para revisar la legalidad del fallo, y porque el principio de prevalencia en el estudio de las causales que impone la técnica del recurso está referido a las alegadas en la demanda.
Cargo único.-
Al anunciar el censor violación directa de la ley sustancial, por errónea interpretación del artículo 1º del Decreto 2266 de 1991, como consecuencia de errores en la apreciación de las pruebas, incurre en un contrasentido, pues cuando se alega esta forma de violación, no es posible desconocer las conclusiones probatorias de los fallos de instancia.
Otra inconsistencia de carácter técnico prima facie acusable, dice relación a la disconformidad existente entre el sentido de la violación propuesto y la petición final de absolución del procesado. Cuando, como en el caso sub judice, se alega interpretación errónea de una norma de derecho sustancial, se está aceptando que es la aplicable al asunto y que su selección fue por ende correcta, solo que el juzgador la falseó en su sentido, razón por la cual no es posible, por tornar el planteamiento contradictorio, pedir a la vez que se inaplique, que es a donde conduce la solicitud final de absolución que el recurrente impetra.
Un desacierto adicional, consiste en afirmar que la violación de la norma sustancial provino de errores de apreciación probatoria, lo cual no es posible frente al sentido de la infracción planteado por el recurrente, toda vez que a la interpretación errónea de un precepto no se llega a través de la prueba, sino del análisis directo de la misma, de donde se sigue que también por este aspecto el cargo deviene contradictorio.
Al margen de estas falencias técnicas, suficientes para desestimar el reparo, se tiene que los cuestionamientos que el casacionista hace a la apreciación probatoria carecen de fundamento.
Para empezar, dígase que no es cierto que los juzgadores de instancia desatendieron la versión del procesado y su acompañante Silvio Amadeo Pérez Díaz sobre la forma como el arma llegó al vehículo, o que ignoraron los testimonios de Luis Alvaro Mancera Lozano y Gloria Esperanza Barrios García, quienes declaran sobre la real existencia del personaje llamado por todos ellos “El rubio Carlos”.
De la lectura de los fallos de primer y segundo grado se desprende que el estudio de la culpabilidad se proyecta sobre la base de la existencia de dicho personaje, muy a pesar de la vaga información que los declarantes suministran acerca de su identidad, situación que no deja espacio alguno de discusión en torno a la apreciación de estos testimonios y el cierto grado de credibilidad que merecieron para los juzgadores de instancia. Basta, para demostrarlo, repasar lo dicho a este respecto en las sentencias. En la de primer grado, el juzgador precisó:
“Es cierto que tanto el acusado como su conductor Silvio Pérez, manifiestan que el arma era del RUBIO CARLOS, el guaquero, porque según sus dichos se las dio a guardar. Pero aún aceptando este hecho igualmente infringe las tantas veces mencionada disposición legal porque ninguna persona se encontraba autorizada para portarla o poseerla.
“El defensor del señor HUGO CHAVEZ en su alegato como excusa defensiva, alega la falta de dolo, con el argumento de que éste no tenía intención de portar, ni de conservar. Para el despacho, sí existió la culpabilidad del procesado en el hecho punible a título de dolo, toda vez que como comerciante en esmeraldas y tal como lo manifiesta en su injurada respecto que de la misma deriva su sustento y a esa actividad se dedica, no es menos cierto que por el rol en dicho medio, de nadie es desconocido o ignora que el Código Penal reprime el porte ilegal de armas y municiones. El mismo sujeto CARLOS EL RUBIO lo sabía si diéramos por cierto la versión del procesado, cuando éste en su indagatoria dice que el mono le manifestó que al sitio donde iba no la podía portar o llevar y por esa razón le solicitó que se la guardara.
“Si la intención del procesado hubiera sido solamente hacerle el favor a su conocido el guaquero CARLOS EL RUBIO, considera el despacho que el comportamiento normal y lógico sería solicitarle que junto con el revólver le entregara el salvoconducto respectivo y no habiéndolo hecho, sería indiferente esta conducta si la División de Control y Comercio de Armas y Municiones del Ministerio de Defensa certificara que el revólver en referencia fue vendido o adquirido por “CARLOS N. EL RUBIO”, persona que estaría autorizada para portarla o poseerla como su adquirente legítimo…-
“El procesado sabía que respecto del arma incautada no se tenía el correspondiente salvoconducto, esto lo colegimos y se toma como indicio en su contra según el informe policivo en que se manifiesta que en momentos en que el agente del CAI 135 de la Policía Metropolitana de esta ciudad se encontraba haciendo un puesto de control en la calle 78 con carrera 25, el mencionado… al darse cuenta del retén lo quiso evadir, motivo por el cual el Agente HURTADO FIERRO DUNIERS, le dio alcance en la transversal 24 con avenida Quito… Entonces preguntamos porqué quiso evadir el retén de la policía? y la respuesta no es otra que porque sabía que no tenía el debido permiso de la autoridad competente para portar o llevar consigo el arma sea adherida a cualquier parte del cuerpo o en cualquier lugar o sitio de su vehículo” (fls.153, 154 y 155 -1).
El Tribunal, por su parte, puntualizó:
“Muy distinto, pudiera ser, en cambio, ahora, la situación de CHAVEZ ROJAS frente a la justicia, si por ejemplo, éste hubiera manifestado que accedió al favor que le pidió su amigo de guardar en la guantera de su vehículo un paquete, con desconocimiento absoluto de que contenía un arma de fuego, porque en tal caso, demostrada esta aseveración, no se le podría responsabilizar de infracción a las normas respectivas, por ausencia de culpabilidad, ya que al hacerlo, en tales condiciones, sería abrirle paso a la proscrita responsabilidad objetiva, pero si como ocurrió en el caso que ocupa la atención de la Sala, CHAVEZ ROJAS, a sabiendas de que se trataba de un bien de restringido comercio y porte, como lo es un arma de fuego, la recibió de su amigo en tan precaria situación legal, el ilícito salta a la vista de manera clara, porque su comportamiento se acomoda a una de las conductas descritas en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986.
“De manera, pues, y en ello ha de insistirse, que si CHAVEZ ROJAS tuvo pleno conocimiento de que dicha arma no tenía, para su porte o conservación, permiso de autoridad competente, como bien puede inferirse del hecho de que su amigo CARLOS EL RUBIO le hubiese dejado a guardar el arma, pero no le hubiese entregado el salvoconducto, de tenerlo como era apenas lo normal, y a sabiendas, entonces, de esa situación, realizó el comportamiento imputado, ha de afirmarse, indudablemente, que esa actitud en tales circunstancias asumida, revela en el implicado, la decisión de contrariar la ley, esto es, la de obrar dolosamente” (fls.9 y 10 Cd. Tribunal).-
Como puede observarse, los juzgadores no descartaron la existencia de “Carlos el Rubio”, ni se apoyaron en este hecho para afirmar la culpabilidad del procesado, como lo sugiere el censor. Por el contrario, sobre la hipótesis de su existencia y teniendo en cuenta otros aspectos, como el conato de huida del acusado y su profesión, dedujeron el actuar doloso, frente a lo cual la demanda guarda absoluto silencio.
El cargo no prospera.
Casación oficiosa.-
Los tipos penales descritos en los artículos 1º y 2º del Decreto 3664 de 1986, sobre porte ilegal de armas de fuego, integran la categoría de los llamados en blanco o de reenvío, en cuanto que para determinar la naturaleza del arma, si de defensa personal o de uso privativo de la fuerza pública, y por ende el alcance de la conducta prohibida, habrá de acudirse necesariamente a la reglamentación legal sobre la materia.
El Decreto 2003 de 1982, vigente para cuando sucedieron los hechos, clasificaba como armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares, entre otras, las pistolas o revólveres cuya energía en la boca de fuego superase las 350 libras pie (arts.2º y 4º).
De acuerdo con el dictamen del Instituto de Medicina, Sección Balística, el arma de la cual se ocupa esta investigación es un revólver marca Colt’s, calibre .357 Magnum, con energía cinética de 557 libras pie y cañón de 4 pulgadas de longitud, de uso privativo de las Fuerzas Militares según los criterios de clasificación tenidos en cuenta por el Decreto que viene de citarse (fls.96).
En consideración a la naturaleza del arma y de conformidad con las normas reguladoras de la competencia entonces vigentes, y las que se dictaron con posterioridad, (Decretos 2790/90 art.9º; 099/91 art.1º; 2271/91 art.9º; y 2700/91 art.71), el conocimiento del proceso debía ser asumido por la justicia regional.
La sentencia de primera instancia fue dictada el 27 de octubre de 1993, por un Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá, el cual, como se recuerda, condenó al procesado Chávez Rojas a la pena principal de 3 años de prisión “como autor responsable de portar armas de uso privativo de las Fuerzas Militares”.
El 17 de diciembre del mismo año, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 2535, por el cual derogó los Decretos 1663 de 1979 y 2003 de 1982, donde deja de considerarse la energía cinética como criterio de diferenciación entre los revólveres y pistolas de uso privativo de la fuerza pública y de defensa personal, y se adopta como patrón básico de clasificación, su calibre, teniendo fundamentalmente en cuenta si es inferior, igual o superior a 9.652 mm (.38 pulgadas).
Para la Corte, la siguiente es, en síntesis, la nueva clasificación que trae el citado Decreto 2535, en lo que atañe a esta clase de armas, según pronunciamientos reiterados en torno al tema (Cfr.Autos de febrero 22/96, Mag. Pte. Dr. Córdoba Poveda y agosto 22/96, Mag. Pte. Dr. Torres Fresneda):
1) De calibre inferior a 9.652 mm (.38 pulgadas). Serán de defensa personal si reúnen estas características:
-Longitud máxima de cañón 15.24 cm (6 pulgadas).
-En tratándose de pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomático y capacidad en el proveedor no superior a 9 cartuchos con excepción de las que originalmente sean calibre 22, en cuyo caso podrá ser de 10 cartuchos (Art.11, literal a).
2) De calibre igual a 9.652 mm (.38 pulgadas). Serán de uso privativo de la fuerza pública si no reúnen las características relacionadas en el numeral anterior (art.8º, literal a).
3) De calibre superior a 9.652 mm (.38 pulgadas). Serán siempre de uso privativo de la fuerza pública ( art. 8º, literal b).
4) Pistolas automáticas. Serán de uso privativo de la fuerza pública, sin importar el calibre (art. 8º, literal d).
5) Pistolas o revólveres que lleven dispositivos especiales como miras infrarojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas o silenciadores. Serán de uso privativo de la fuerza pública (art.8º, literal i).
De acuerdo con esta nueva clasificación, es claro que el revólver incautado al procesado Hugo Alfonso Chávez Rojas dejó de pertenecer a la categoría de armas de uso privativo de las fuerzas Militares, para ser considerada de defensa personal, pues su calibre es de apenas .357 pulgadas y la longitud de su cañón de 4 (fls.96).
Al variar la naturaleza del arma, por virtud de la nueva reglamentación contenida en el decreto 2535 de 1993, se presenta, ipso iure, cambio en la adecuación típica de la conducta, porque ya no sería aplicable el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986 (adoptado como legislación permanente por el Decreto 2666 de 1991), que describe y sanciona el porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares, sino el 1º ibidem, que penaliza la misma conducta cuando se trata de armas de defensa personal, por resultar su pena favorable al procesado.
Este cambio en la adecuación típica de la conducta traduce, a su vez, variación de la competencia para conocer del proceso, porque según las normas positivas que la regulan, del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal conoce la justicia ordinaria, no la regional (art.71.4 del estatuto procesal, modificado por el art.9º de la ley 81 de 1993).
Dicho desplazamiento operaba desde la entrada en vigencia del Decreto 2535 (17 de diciembre de 1993), pues de acuerdo con el artículo 40 de la ley 153 de 1987, las normas sobre competencia prevalecen sobre las existentes y son aplicables desde el momento en que empiezan a regir.
Quiere esto decir que por efecto y desde la entrada en vigencia del referido estatuto, los jueces regionales perdieron competencia para conocer de este proceso, y que, por consiguiente, el Tribunal Nacional no podía dictar el fallo de segunda instancia, sin desconocer la nueva regulación sobre armas de fuego, como finalmente lo hizo, si se toma en cuenta que para entonces (febrero 18 de 1994), ya estaba rigiendo el pluricitado Decreto.
Por esta razón, se declarará nula la sentencia del ad quem, y se ordenará remitir el proceso, por competencia, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que se pronuncie respecto del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, como lo sugiere el Ministerio Público en su concepto.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
1). DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Hugo Alfonso Chávez Rojas.
2). CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada.
3). DECRETAR LA NULIDAD de la actuación de segunda instancia, cumplida por el Tribunal Nacional en este asunto.
4). Remitir el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que se pronuncie sobre la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
CON ACLARACION DE VOTO
Patricia Salazar Cuéllar
SECRETARIA