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PORTE ILEGAL DE ARMAS
PROCESO : 9338
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente Dr:
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta No. 164
Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veinte (20) de mil novecientos noventa y seis (1996).
V I S T O S:
Le corresponde a la Sala decidir el recurso de casación interpuesto a nombre del acusado FABER ALVAREZ CHICA en contra del fallo de condena proferido por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 21 de octubre de 1993, con el cual se confirma, modificando el monto de los perjuicios, la condena emitida por el Juzgado 64 Penal del Circuito de esta ciudad que le halló responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, motivo por el cual le impuso la pena principal de 16 años y 6 meses de prisión, y la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez años.
H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L:
1.- En la madrugada del 3 de agosto de 1992, cuando la señora Luz Dary Díaz se disponía a abandonar la cigarrería “Vivaldi” ubicada en la transversal 82 No. 47-58 de esta ciudad acompañada de dos individuos con los cuales había estado ingiriendo licor desde tempranas horas, recibió sorpresivamente dos disparos de arma de fuego que le hiciera el individuo luego identificado como FABER ALVAREZ CHICA, agente de la Policía Nacional que había quedado molesto por los comentarios hechos por la dama durante su permanencia dentro del establecimiento, y referentes a que uno de sus hijos era también integrante de esa institución.
Pese a que el agresor emprendió la huida, fue perseguido y aprehendido por el agente de policía Julio Enrique Vásquez Ruiz quien en esos momentos transitaba por el sector, hallándose en su poder el revólver Colt número 55882, calibre 32 largo con dos vainillas y tres cartuchos.
2.- La apertura de la instrucción estuvo a cargo del Fiscal 14 de la Unidad de Investigación Previa y Permanente, quien alcanzó a disponer la vinculación mediante indagatoria del capturado, diligencia surtida por el Fiscal 97 de la Unidad Segunda de Vida, previa definición de la situación jurídica del imputado con medida de aseguramiento de detención preventiva. La instrucción prosiguió hasta su perfeccionamiento, y su mérito se calificó el 10 de diciembre de 1992 mediante resolución de acusación por el delito de homicidio agravado por la causal 7a. del artículo 324 del Código Penal, en concurso con el delito de porte ilegal de armas de defensa personal previsto en el artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente
por el Decreto 2266 de 1991.
Ejecutoriada la acusación, el expediente pasó al conocimiento del Juzgado 64 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales que halló pertinentes, y tras rituar la diligencia de audiencia pública emitió el fallo de condena de septiembre 6 de 1993, apelado por el defensor en relación con la certeza de la prueba requerida para condenar, y confirmado por el Tribunal, salvo en lo referente al resarcimiento, pues los perjuicios materiales fueron variados de una suma en pesos a la de 800 gramos oro y los morales a quinientos gramos del mismo metal.
La anterior decisión motivó a la nueva defensora del acusado para interponer el recurso extraordinario de casación, el cual se ocupa la Sala de resolver.
L A D E M A N D A:
Con invocación de las causales primera y tercera de casación, propone la casacionista la invalidación del fallo de segunda instancia argumentando como sigue:
CARGO PRIMERO: Acudiendo a la causal primera de casación, cuerpo primero, sostiene que el sentenciador violó directamente por aplicación indebida el artículo 324, numeral 7o. del Código Penal, dejando de aplicar el artículo 323 ibídem, en cuanto adicionó la agravante de la indefensión de la víctima basándola erradamente en su condición de mujer, en el hecho de encontrarse desarmada y en la sorpresa de la agresión.
El concepto de inferioridad, explica, no puede aducirse en razón del sexo de las personas, sino en aquellos eventos en que unos seres dependen de otros, lo cual los hace incapaces para valerse por sí mismos. El que la persona esté desarmada, continúa, es otro aspecto que debe entenderse incluido en el tipo básico del homicidio en su fase objetiva, ya que se trata de una conducta de medio libre que puede ser ejecutada por acción u omisión, utilizando métodos mecánicos, psicológicos, morales o emocionales, sin que el hecho en sí pueda considerarse como una circunstancia mayor, o amerite independiente valoración.
El que la víctima se encuentre inerme no puede considerarse como circunstancia de indefensión, pues si así fuese, ni podría ello predicarse de una persona armada; ni en su defecto, todo homicidio sobre persona desarmada, puede ser considerado como agravado.
Tampoco es de recibo que el sentenciador entienda cualquier ataque inesperado o sorpresivo como constitutivo de indefensión, ya que el agravante ha de entenderse cuando el sujeto agente corre el mínimo peligro, mientras la víctima sufre el máximo de indefensión, hecho que encierra traición, deslealtad y perfidia. Si se considerara lo inesperado como situación de indefensión dejando de lado la posibilidad real de la defensa, se reduciría el homicidio simple al plano eminentemente teórico, pues
en la mayoría de los casos los homicidios son insospechados por quienes los padecen.
Sobre estos presupuestos estima que el error del sentenciador se muestra inobjetable, por lo que solicita a la Corte que profiera sentencia de reemplazo, imponiéndole al encausado el mínimo de la pena establecida para el tipo básico del homicidio.
SEGUNDO CARGO: Atenida también a la causal primera de casación y a la vía de la violación directa de la ley, dice aquí la actora que en la sentencia se omitió la aplicación del numeral a) del artículo 38, Decreto 2535 de 1993, y ello conlleva a la indebida aplicación del artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986.
Argumenta que la Ley 61 de 1993 revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, señalando en el artículo 1o. literal g, que uno de sus efectos sería el de “Establecer el régimen de contravenciones y medidas correctivas para la posesión y porte irregular de armas de fuego…”.
En ejercicio de tales facultades se expidió el Decreto 2535 del 17 de diciembre de 1993 en cuyo artículo 89 se dice que a quien se le decomisen armas, municiones, explosivos y sus accesorios incurre en contravención que da lugar al decomiso; mientras que el literal a) regula : “Quien porte o posea arma, munición o explosivos y sus accesorios sin permiso de autoridad competente, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere
lugar.”
En semejantes condiciones opina que el Decreto descriminalizó el porte ilegal de armas de defensa personal, pues con una misma descripción típica no se puede constituir delito y contravención al mismo tiempo, y aunque al momento de proferirse la sentencia, este Decreto no se hallaba vigente, sí lo estará para la época en que se resuelva la demanda de casación, debiendo en ese momento aplicarse la mencionada disposición por tratarse de una ley favorable que tiene efectos retroactivos. Así las cosas, de prosperar este cargo se solicita que el acusado sea absuelto por el delito de porte ilegal de armas y se le imponga como única sanción el decomiso del revólver.
CARGO TERCERO: El fallo de segunda instancia se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá para modificar lo atinente a los perjuicios, ya que ese aspecto no fue materia de impugnación. Para auspiciar en este caso la operancia de la causal tercera de casación, recuerda la actora que el artículo 217 de la ley procesal penal delimitó y restringió la competencia del superior en los casos de apelación, para que en esa sede se revisen exclusivamente los aspectos impugnados, sin que le sea dable al ad-quem agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el agente del Ministerio Público o la parte civil -cuando le asista interés-, la hubieren recurrido.
En el presente asunto, el defensor de FABER ALVAREZ CHICA interpuso y sustentó el recurso de apelación
pregonando la existencia de dudas sobre la responsabilidad del procesado y solicitó su absolución. Pero el Tribunal en providencia de diciembre 14 de 1993 desestimó los planteamientos y confirmó la providencia motivo de alzada en todas sus partes, excepto el numeral 3, el cual modificó para aumentar la condena en perjuicios, infringiendo con ello los artículos 217 y 304.1 del Código de Procedimiento Penal, este último por incompetencia.
Surgida la irregularidad en el fallo de segunda instancia, debe la Corte subsanar el yerro y anular la modificación de los perjuicios que hiciera la Sala de Decisión del Tribunal, pedimento que apoya en un salvamento de voto del 27 de abril de 1982 signado por los Magistrados Doctores Dario Velázquez Gaviria y Gustavo Gómez.
C O N C E P T O D E L P R O C U R A D O R :
La Procuraduría Segunda Delegada en lo Penal empieza por referirse al cargo tercero cuya propuesta se hizo por la vía de la nulidad, criticando porque para la casacionista la condena en perjuicios parecería ser parte de la sanción penal, ya que propone como sustento jurídico los artículos 70.1 y 34 de la ley 81 de 1993 reguladores del principio de la reformatio in pejus en materia penal, desarrollando el artículo 31 constitucional, y en virtud del cual el superior no puede agravar la pena impuesta por el inferior cuando el condenado sea el único apelante.
Como para el momento en que el Tribunal desata la apelación -octubre 21 de 1993-, la ley 81 de ese año no se hallaba vigente la improcedencia del reproche resulta evidente. Además, si bien es cierto que el anterior artículo 217 del Código de Procedimiento Penal no limitaba la competencia del superior cuando conocía del proceso en virtud del recurso de apelación como lo hace ahora, el Tribunal sin embargo no podía agravar la condena en perjuicios, pero no en virtud del artículo 34 de la referida ley 81, sino por el principio de integración del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal y por remisión al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil aplicable, tal como lo sostuvo la Sala de Casación en fallo de noviembre 10 de 1993 con ponencia del Magistrado Doctor Edgar Saavedra Rojas cuyos apartes transcribe.
Como lo expuesto se semeja a lo ocurrido en el presente caso, pues la sentencia condenatoria únicamente fue apelada por el defensor respecto de la responsabilidad penal, y el Tribunal oficiosamente entró a modificar lo referente a los perjuicios pese a que ninguna de las partes mostró inconformidad con la tasación que hiciera el fallador de primera instancia, la Delegada sugiere la Casación oficiosa y parcial del numeral 1o. de la sentencia impugnada y se decrete la nulidad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, que precisamente recogió el criterio a que alude la casacionista en los salvamentos de voto por ella citados.
Con respecto al cargo primero formulado a través de la causal primera por indebida aplicación del numeral 7o. del artículo 324 del Código Penal, que condujo al Tribunal a la
falta de aplicación del artículo 323 ibídem, responde la Delegada que la censora se desvía hacia la interpretación errónea de la norma agravatoria cuando asevera que el sentenciador se equivocó respecto de los conceptos de inferioridad e indefensión, o que el artículo 324.7 del Código Penal se aplicó indebidamente sobre circunstancias que no tienen la connotación exigida por el agravante punitivo, expresiones que además resultan inexactas frente a la sentencia impugnada.
Además, el cuestionar la aplicación de una norma como indebida, y al mismo tiempo por errónea interpretación, es claramente contradictorio y riñe con la lógica, pues si se objeta el alcance interpretativo dado por el sentenciador es porque de antemano se reconoce como correcta su aplicación.
Sin embargo, al margen de esta equivocación, tampoco le asiste razón a la impugnante cuando asevera que el Tribunal tomó como circunstancia de indefensión el hecho de que la víctima fuera una mujer, basándose en la mención que los juzgadores hicieron de que “Una mujer que abandona el establecimiento público, sin que por su mente pasara el pensamiento que sería atacada”, o en el caso del ad-quem, respecto a que “Esta situación que agrava el homicidio -refiriéndose a la indefensión- se comprobó plenamente pues en la obitada no pudo existir malicia en cuanto al sujeto, en forma inopinada fuera a proceder de esa manera”; de lo transcrito lo que se deduce es la utilización del sustantivo mujer o el adjetivo obitada para referirse al sujeto pasivo del delito, que bien hubieran podido sustituir por los sinónimos de víctima o con el nombre de aquella, sin que haya lugar a entenderse que se le
hubiera dado a la condición de mujer el calificativo de inferior frente al sujeto que la atacó.
Lo señalado demuestra que la recurrente confunde la indefensión con la inferioridad, como que utiliza los términos indistintamente y se refiere al primero como configurativo del segundo, siendo que en las instancias fueron claros al fijar la agravante mencionada por el hecho de que el sujeto agente se aprovechó de las condiciones de indefensión de la víctima.
Tampoco es de recibo la apreciación que hace sobre la circunstancia de que la víctima estuviera desarmada o hubiera sido atacada sorpresivamente y ello fuera el fundamento de la indefensión, ya que los propios argumentos utilizados por la libelista le quitan la razón. La indefensión de la víctima apunta a aquel mínimo de equilibrio que debe existir entre las circunstancias en que se encuentra quien ataca y quien es víctima de ese ataque, pues la palabra indefensión hace relación a la carencia de defensa, o a la imposibilidad de ejercerla, incluso, a la obstaculización para efectivizarla.
Contrario a las conclusiones de la casacionista cuando dice que no debe considerarse la agresión inesperada como situación de indefensión por lo sorpresivo de ella, y que esa si-tuación no implica la imposibilidad de defensa; para la Delegada las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon estos hechos fueron las que determinaron el grado de indefensión prevista en el numeral 7o. del artículo 324, observando que el implicado aparentando calma después de una discusión que pareció intrascendente a
todos los allí presentes, se ausentó del lugar en busca de un arma mientras su futura víctima seguía ingiriendo licor, luego regresó y sin mediar palabra le disparó, lo cual evidencia los requisitos de traición, deslealtad y perfidia que la recurrente niega.
Resulta igualmente sorpresivo un ataque en esas circunstancias habida cuenta del estado de alicoramiento de la víctima, y el hecho de que ALVAREZ CHICA hubiera buscado el máximo éxito en su propósito criminal anulando la reacción defensiva que pudiera asumir la víctima o alguno de sus acompañantes. Por ello escogió el momento en que se hallaba desprevenida y sin motivos para estar alerta a repeler un ataque, que no sabía si le iba a llegar, o cuándo y cómo podía suceder, razones suficiente para que el cargo sea desestimado.
El segundo reproche a juicio de la Delegada debe ser igualmente desatendido dadas las siguientes consideraciones: Dentro de las facultades establecidas en el artículo 150.10 de la Carta Política, el Congreso puede investir al Presidente de facultades extraordinarias para legislar “cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje”, siempre que sea dentro del término de seis meses, que hayan sido solicitadas por el gobierno y aprobadas por mayoría absoluta, sin que le sea dable expedir códigos, leyes estatutarias u orgánicas.
Con fundamento en la norma constitucional y ante el preocupante ascenso de la violencia debido al alto porcentaje de armas en poder de la población civil sin real control del Estado, se consideró la necesidad de establecer y organizar lo
relativo a la vigilancia estatal sobre producción, importación, porte y tenencia de armas, municiones, explosivos, sus materias primas, maquinarias y artefactos para su fabricación, actividades exclusivas del Estado al tenor del artículo 223 de la Carta Política.
Una vez cumplidos los trámites de rigor, el Congreso revistió al Presidente de precisas facultades para regular el mencionado asunto, fijando entre ellas la potestad de establecer el régimen de contravenciones para la posesión y porte irregular de armas de fuego, municiones, explosivos y demás artefactos y material bélico, lo cual fue reglamentado por el Presidente en ejercicio de esa autorización a través del decreto 2535 de diciembre 17 de 1993, no el 2533 que cita la recurrente en lo concerniente a la tramitación de permisos, licencias y salvoconductos.
Carece entonces de razón la libelista cuando afirma que de acuerdo con el literal g) del artículo primero de la ley 61 de 1993 y el literal a) del artículo 89 del citado decreto, el porte ilegal de armas ha sido descriminalizado, por cuanto una misma conducta no puede ser al mismo tiempo delito y contravención.
Las razones de fondo antes expuestas, demuestran que el porte ilegal de armas se mantiene como delito en el Código Penal vigente, Capitulo segundo del Título V, artículo 201 modificado por el artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986, como que el ejecutivo a través de facultades extraordinarias no podía expedir ni modificar códigos, y las facultades extraordinarias que
se le confirieron le imponían la limitación temática.
La norma del artículo 1o. literal g) de la ley 61 de 1993 citada por la libelista, apunta al incumplimiento de los requisitos y trámites administrativos para la obtención de permisos, licencias y autorizaciones que deben expedir las autoridades a los particulares para la posesión, tenencia y porte de armas, al igual que el literal a) del artículo 89 del Decreto 2535 de 1993 donde se regula lo atinente a su decomiso a quien la posea o porte sin permiso de la autoridad competente, y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
Ello es una clara referencia al incumplimiento respecto del trámite para la autorización por parte de las autoridades militares, independiente de la potencialidad del daño o peligro común que pueda representar el porte ilegal de armas como delito atentatorio contra la seguridad pública, razón por la cual no se excluye la responsabilidad penal.
En esas condiciones, la contravención a que se refiere el Decreto 2535 artículo 89-a) es de aquellas meramente administrativas y no tiene la connotación de la contravención penal, como se desprende del artículo 90 ibídem que establece el procedimiento para el decomiso del arma, su devolución o imposición de multas, con expresa referencia a que ello se hará mediante acto administrativo y es reiterado en el artículo 91 del mencionado Decreto, refiriéndose a que frente a la providencia que dispone la multa o el decomiso proceden los recursos de reposición y apelación en los términos del código contencioso administrativo. Por lo tanto
el cargo tampoco está llamado a prosperar.
Así las cosas, la Delegada se permite sugerir a la Corte que deseche los cargos formulados, pero en su lugar case parcial y oficiosamente la sentencia del Tribunal, decretando la nulidad del numeral primero, y profiriendo el respectivo fallo sustitutorio.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E:
CAUSAL TERCERA: CARGO UNICO
Por ser prioritario el estudio del cargo formulado por la vía de la causal tercera, la Sala se ocupa inicialmente de la nulidad parcial que la demanda invoca respecto del aumento en la tasación de los perjuicios por parte del ad-quem, y que en su sentir constituye una vulneración de los artículos 217 y 304.1 del Código de Procedimiento Penal por incompetencia del Tribunal para modificar aspectos no tocados por el impugnante único, por lo que tampoco podía desmejorarse el fallo en relación con la pena impuesta.
En realidad, y como empieza a precisarlo la Procuraduría, son varios los yerros en que incurre la casacionista en la formulación de esta censura, pues no solamente confunde la violación al artículo 217 del Código de Procedimiento Penal,
modificado por la Ley 81 de 1993 en cuanto veda al ad-quem entrar a pronunciarse sobre aspectos distintos de los que son materia de la apelación, con la prohibición de agravar la pena en detrimento del procesado cuando han sido éste o su defensor los apelantes únicos, sino que además se desentiende respecto de la vigencia de la ley 81 de 1993, que por haber entrado a regir en el mes de noviembre de ese año, mal podía obligar al Tribunal en el caso de la especie, en cuanto la sentencia de segundo grado lleva por fecha la del 21 de octubre de esa misma anualidad.
Es más: si en verdad el reparo se hiciera por desconocimiento del artículo 31 constitucional bajo el entendido de que al procesado no le podía ser desmejorada su situación por provenir exclusivamente de la defensa el recurso interpuesto, tampoco se atuvo la demandante a la técnica que la presentación de este cargo requería, pues como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala de la Corte, por apuntar en este caso la censura al desconocimiento de una norma de contenido sustancial, era lo propio que se hubiese recurrido a la causal primera de casación y no a la tercera, aspectos todos que impondrían con suficiencia la desestimación de la demanda.
No obstante, a los reparos precedentes hay uno más que de rigor tendría que añadirse, y que con mucha mayor razón obstruye la invalidación del fallo recurrido, pues como ha tenido ocasión la Sala de expresarlo al recoger recientemente la doctrina imperante, la obligación impuesta por el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal no solo se refiere a las demandas que en su integridad reparan sobre el tema de la indemnización de
perjuicios, sino aún a aquellas de contenido mixto, respecto de los cargos que centran la inconformidad sobre este aspecto, e independientemente de que el actor sea cualquiera de los legitimados para impugnar extraordinariamente.
En tal sentido, en fallo de casación de julio 31 próximo pasado, dijo la Sala que,
“…si bien el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando el recurso tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, se podrá admitir sin consideración a la pena que corresponde al delito o delitos, ello no significa que también opera en contrario, esto es, que el cumplir con el requisito de la pena releve la necesidad de que para impugnar los perjuicios se cumpla la exigencia de la cuantía requerida en materia de casación civil, y la invocación de sus causales.
Para ilustrar este punto es oportuno relacionar las distintas alternativas:
a) Si el recurso se interpone para censurar exclusivamente el contenido penal del fallo, será procedente si éste fue proferido en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, el Tribunal Nacional o el Tribunal Penal Militar, y que al menos uno de los delitos de que trata tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo , atendidas las circunstancias de agravación y atenuación modificadoras de la punibilidad, sea o exceda de seis (6) años. (Artículo 218 del C. de P.P. incisos 1o. y 2o.).
b) Cuando el objeto de la demanda es impugnar únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria de segunda instancia dictada por alguno de los Tribunales mencionados, no juega para nada el requisito de la pena correspondiente al delito, pero en su lugar, para que el recurso sea procedente es necesario que la cuantía de la resolución desfavorable al recurrente sea la requerida para recurrir en casación civil, y que la demanda se presente por esas causales.(Art. 221 C. de P.P.).
En este caso es importante que quien interpone el recurso extraordinario manifieste desde ese momento cuál es su propósito, pues de lo contrario se expone a que si la pena máxima prevista para el delito o delitos objeto del proveído no es de seis años o más, el Tribuna le niegue la impugnación; o si se cumple el requisito de la pena y le admiten el recurso creyendo que su inconformidad es con el aspecto penal de la decisión, cuando presente la demanda atacando únicamente los perjuicios, si no se llena la exigencia de la cuantía, al analizar si el escrito se ajusta o no a derecho resultará inadmitido.
c) Si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, y también en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios, como es el caso que nos ocupa, puede hacerlo en la misma demanda en capítulos separados, pero respecto de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo, la cuantía que en ese momento se exija en casación civil”.(Casación de julio 31 de 1996 M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).
Para el caso que se examina, la hipótesis a cotejar es la última que trae la doctrina en cita. Valga decir que en la demanda unos cargos apuntan al tema de la tipicidad y de la pena, y otro, que es el objeto de estudio, tiene como finalidad la controversia sobre el resarcimiento.
Pues bien, si para el mes de marzo de 1994, fecha en la que se sustenta el recurso extraordinario, la cuantía para impugnar en casación en tema de perjuicios estaba en los
veintisiete millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($27.440.000,oo) y de allí hacia arriba, se tiene que la limitación del quantum reclamado no abre margen para la discusión del tema en sede del recurso extraordinario, lo cual abunda para que con las razones de técnica esbozadas, este preciso cargo de la demanda no prospere, porque la imposición final de un mil trescientos gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales que trae la sentencia recurrida, no excede la suma de catorce millones trescientos mil pesos al precio máximo del gramo oro para la fecha de presentación de la demanda de casación.
Por estos mismos motivos no puede acoger la Sala la impetración del Ministerio Público cuando propone que por la vía de la intervención oficiosa, entre la Corte a casar parcialmente la sentencia de segundo grado para volver a la tasación que había hecho el fallo de primera instancia, pues, si como viene de decirse, en materia de perjuicios ha de ceñirse la demanda a las causales de la casación civil, en ese ámbito no existe la facultad oficiosa de invalidar el fallo impugnado, así que siendo en ese ámbito, privativa de las partes la iniciativa de la impugnación, del fracaso de la aquí interpuesta tiene necesariamente que derivarse la imposibilidad de una rectificación oficiosa del error enunciado.
CAUSAL PRIMERA – CARGO PRIMERO:
Remitido este reproche de la demanda a la violación directa del artículo 324 del Código Penal por aplicación indebida de su numeral 7o., y falta de aplicación del artículo 323 ibídem, se hace merecedor de las críticas que por su defectuosa
presentación técnica le endereza el Procurador en su concepto, porque dejando de precisar la libelista por qué la norma fue indebidamente aplicada, su cuestionamiento apunta es a sostener que medió una interpretación equivocada por parte de los juzgadores, lo cual redunda en un contrasentido, pues la interpretación errónea se da precisamente cuando la disposición se selecciona con acierto, solo que el fallador se equivoca respecto de su alcance, al otorgarle uno distinto de aquel que corresponde.
Mas, por encima de este defecto, debe la Sala precisar, que a diferencia del entendimiento que les otorga la casacionista, los fallos fundaron la agravante en que el sindicado abusó para la comisión del hecho del verdadero estado de desprevención e indefensión en que halló a la víctima -folios 975 y 25-, e independientemente de su sola condición de mujer, y de la circunstancia de que portara o no portara armas.
Y ese estado de indefensión no se predica del simple descuido por parte de la víctima, sino de un actuar del sujeto agente sobreseguro, cauteloso, y elusivo de cualquier peligro o riesgo para sí, en tanto que la ofendida estaba en
desventaja, dada su desprevención y su imposibilidad de ejercer cualquier tipo de defensa o resistencia, como le ocurriera a Luz Daey Díaz, alicorada y desentendida, según coincide en ubicarla la Procuraduría Delegada.
No se discute que los razonamientos del juzgador a este respecto, fueron suscintos al enunciar como soporte de la agravante que el hecho sucedía en la persona de una mujer,
desarmada y sorprendida. Mas, para controvertir una estimación de tal naturaleza no era suficiente, como lo intenta la defensa, con espaciar cada uno de esos tres aspectos y luego de analizarlos separadamente, considerar que ninguno era fundamento para la agravante, pues lo que otorga su connotación al hecho es justamente la coincidencia de todas esas circunstancias y aún otras que en diferentes apartes se enuncian, pues no se pone en duda que los hechos sucedieron de noche, luego de dedicarse la víctima al consumo del alcohol y cuando desprevenidamente se retira del local en donde había departido con los dos jóvenes que la acompañaban, pues todas esas circunstancias al tiempo, y no independientemente consideradas son las que coinciden, como lo indica la sentencia, para mostrar que el ataque fue aleve, sin prevención ni antecedente alguno para la víctima, amparado el agresor por el factor sorpresa y la nocturnidad, sin descontar que el segundo proyectil se le disparó a la mujer cuando se hallaba en el suelo, factores que no es dable disgregar para ridiculizarlos, sino que deben estimarse en conjunto como al unísono se asumen y valoran por parte de los juzgadores de instancia.
Así, pues, y como la censora no descuenta la ocurrencia de las precedentes circunstancias, han de tenerse por rectamente asumidas la desproporción de fuerzas y lo aleve del ataque como factores determinantes de la causal de agravación propuesta, por lo que el cargo enunciado no prospera.
CAUSAL PRIMERA – CARGO SEGUNDO:
Independientemente de los defectos formales que a juicio del Ministerio Público ofrece este cargo de la demanda, y en cuya crítica viene a coincidir la Sala, resulta suficiente para responder al planteamiento de atipicidad penal del porte ilegal de armas de fuego que plantea, con evocar lo que en ocasión anterior tuvo la oportunidad de analizar la Sala, respondiendo una sugerencia de la misma especie:
“…no obstante la expedición del Decreto 2535 del 17 de diciembre de 1993 -dijo la Sala en providencia del 23 de agosto de 1994- el porte de armas continúa siendo delito, y de ninguna manera puede entenderse que el Decreto 3664 de 1986, convertido en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 ha perdido vigencia.
Lo que se reglamenta en el artículo 89 del Decreto 2535 es una serie de conductas que denomina “contravención” y que dan lugar al decomiso de las armas, municiones, explosivos y sus accesorios, pero en aquellos casos en que el comportamiento está previsto como punible por la legislación penal, expresamente señala que es “sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”.
Esta previsión la observa en los literales “a”, “e”, “f”, “g” y “m”, del mencionado artículo 89, de manera que es claro que en ningún momento quiso el ejecutivo reformar la regulación penal existente en esta materia, y legalmente no podría haberlo hecho, pues el Decreto fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1o. de la ley 61 de 1993, y ninguno de esos literales tiene ese alcance.”
A lo anterior cabe añadir, además, que los delitos previstos en el Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 constituyen normas en blanco que obligan su complementación mediante remisión
a las disposiciones que describen las armas de fuego, sus características, las condiciones para la expedición de permisos para el porte o tenencia, etc., y ante todo distinguen entre aquellas de guerra o uso privativo de las fuerzas militares y las denominadas de defensa personal, finalidad que cumple precisamente el Decreto 2535 de 1993, que la demanda critica, de manera que si en éste no se describen hechos punibles, no por ello se puede inferir que las conductas del Decreto 3664 hayan desaparecido como tales, mucho menos si las facultades conferidas por la Ley 61 de 1993 que le sirvió de base a este Decreto Extraordinario, no se extendían a la modificación de aquellos tipos penales.
En el mismo sentido se ha pronunciado, por lo demás, la Corte Constitucional, al expedir por vía de control constitucional su sentencia de C-296 de 1995, cuando al responder las críticas que allí el actor hacía a los artículos 98 y 99 bajo
el entendido de que habrían introducido reformas al procedimiento civil y penal, se le aclaró que ni siquiera en el evento de que tal modificación hubiese tenido lugar, las normas resultarían inexequibles, “debido a que se trataría de una reforma parcial que no afecta la estructura general del Código, ni establece la regulación sistemática e integral de una materia”. Y en cumplimiento de la revisión de los artículos 23, 25, 33, 34, 44 y 45 del mismo Decreto 2535 todavía se añadió que para nada se afectaba en ellos la estructura de los delitos que vedan el porte ilegal de armas, con la intromisión de una supuesta “tesis peligrosista” que jamás allí se ha consagrado, al precisar que,
“El demandante confunde la adopción de una tesis peligrosista con la regulación de conductas culpables que atentan contra bienes jurídicos tutelados por el derecho.
Aquella se presenta cuando la legislación penaliza ciertas situaciones o determinado tipo de personas, bajo el supuesto de la amenaza social que representan, sin que exista una relación de causalidad necesaria entre el supuesto de hecho y la actividad delincuencial. Es el caso, por ejemplo, de las normas que penalizan la mendicidad y la vagancia o el consumo mínimo de drogas. Sin embargo, en el caso de la regulación del porte de armas, lo que se hace es prohibir una conducta culpable de un agente. En estos delitos, no se penalizan en abstracto, por el supuesto peligro social que representan las personas, sino que se hace por una conducta específica que se estima atentatoria del orden público”(subrayado de la Sala).
En síntesis, tiénese que ni el legislador extraordinario estaba facultado para abrogar las normas que penalizaban el porte o tráfico de armas, ni el artículo 111 del Decreto 2535 de 1993 que derogó aquellas disposiciones que le eran contrarias, llegó a revestir en momento alguno tal alcance, por lo que el cargo analizado no prospera.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
Desestimar la demanda presentada por la defensora del procesado FABER ALVAREZ CHICA, y como consecuencia denegar la casación del fallo de segunda instancia proferido en su contra por los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego.
Cópiese, devuélvase y cúmplase.
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria