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Proceso No. 13864
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar
Aprobado Acta No. 115
Santafé de Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Vistos:
Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá de febrero 24 de 1997, confirmatoria de la del Juzgado 66 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó al mencionado a la pena principal de 38 meses y 10 días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, multa de $100.000.oo y al pago de $52.600.000.oo y 500 gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales, al hallarlo responsable de los cargos de estafa agravada, fraude procesal y tentativa de estafa agravada.
Antecedentes:
El presente proceso es la suma de varios acumulados, relacionados con la crisis financiera de 1982 y cuyo principal protagonista fue el señor FELIX DE JESUS CORREA MAYA. Dos de ellos, tramitados por los Juzgados 64 y 25 Penal del Circuito, fueron adelantados en contra de JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO y a los mismos se limita el conocimiento de la Sala, toda vez que en los demás se declaró la prescripción de la acción penal.
Hechos del proceso adelantado por el Juzgado 25 Penal del Circuito (Radicación 7.927) y reseña de la actuación procesal.
CARLOS POL Y ALEU, fundador y socio mayoritario de la firma Instituto Bioquímico S.A., a raíz de algunas dificultades económicas de la compañía que tuvieron lugar entre 1979 y 1980 y luego de realizar algunas gestiones para superarlas, entró en contacto con JORGE CASTRO LOZANO, Gerente de la firma colombiana COLOCA LTDA y representante en el país de la compañía panameña COLOCA INTERNATIONAL CORPORATION S.A. Hicieron el siguiente convenio:
COLOCA INTERNATIONAL se comprometía a prestarle al Laboratorio US$1.500.000.oo, suma que entregaría en 6 cuotas de US$250.000.oo cada una, en las siguientes fechas: 27 de julio y 21 de septiembre de 1979; y 21 de enero, 21 de marzo, 21 de mayo y 21 de julio de 1980. Solamente tuvo lugar el primer desembolso.
El beneficiario del crédito, a su turno, pignoró a favor de COLOCA de Panamá 384.000 acciones del Instituto Bioquímico y se obligó, dentro de los 60 días siguientes, a constituir un gravamen similar respecto de otras 14.000. Se pactó que dichas acciones fueran dejadas en custodia en el Swiss Bank de Panamá. Igualmente le vendió a COLOCA LTDA otras 400.000 acciones a razón de $100.oo cada una que la compradora, que adquiría de inmediato la totalidad de derechos sobre las mismas, debía cancelar, sin intereses, a partir del 24 de julio de 1984 y hasta el 24 de julio de 1986.
Tal convenio le permitió obtener a CASTRO LOZANO el control sobre el 78% de las acciones del Laboratorio, de lo cual se valió para nombrar gerente (DANIEL ECHAVARRIA MANOSALVA) y revisor fiscal y para decidir, luego de varias asambleas de socios, la venta de los activos del Instituto Bioquímico S.A. Esta se hizo a COLOCA LTDA, propiedad de los hijos de CASTRO LOZANO, por la suma de $58.000.000.oo, según la escritura pública 8392 del 31 de diciembre de 1980, suscrita por el señor ECHAVARRIA MANOSALVA.
Previamente a la venta de los activos, en diciembre de 1979, el Gerente de COLOCA LTDA se pagó los US$250.000.oo correspondientes al primer desembolso del crédito pactado por US$1.500.000.oo, el cual había tenido lugar el 10 de agosto de 1979. Para ello le hizo abrir a CARLOS POL Y ALEU, en el Swiss Bank de Panamá, una cuenta a nombre del Instituto Bioquímico, contra la cual giró un cheque por los US$250.000.oo a favor de COLOCA INTERNATIONAL CORPORATION.
Resulta, en suma, que JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO no prestó ningún dinero al Instituto Bioquímico, no canceló el precio de las 400.000 acciones adquiridas, pero sí se aprovechó del control accionario obtenido en la forma como se señaló para vender los activos del laboratorio en una suma significativamente inferior a la que tenían, la cual se estimaba en un valor superior a los 100 millones de pesos.
Los anteriores hechos fueron denunciados el 3 de septiembre de 1981, a través de apoderado, por los accionistas del Instituto Bioquímico que se consideraron defraudados en su patrimonio económico. JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO fue vinculado al proceso a través de indagatoria y el Juzgado 24 Superior, a través de la determinación del 29 de noviembre de 1984 (fl. 451 c.o. 2), lo sobreseyó temporalmente. El mismo despacho judicial adoptó igual determinación en segunda oportunidad, mediante providencia del 22 de marzo de 1986 (fl. 571 c.o. 2).
El segundo sobreseimiento temporal, de conformidad con la legislación de la época, fue en consulta ante el Tribunal Superior de Bogotá. Y tal Corporación, el 27 de marzo de 1987, fundamentada en que se habían desconocido las formas propias del juicio al dejar de vincular al proceso a otras personas que resultaban involucradas en los hechos, declaró “…la nulidad de todo lo actuado a partir del auto calendado el 2 de agosto de 1984 mediante el cual se decretó, por primera vez, el cierre de la investigación” (fl. 14 c.o. 1 Tribunal).
Nuevamente el proceso en la fase de la instrucción, se procedió a la vinculación de DARIO DE JESUS LONDOÑO SALDARRIAGA, DANIEL ENRIQUE ECHAVARRIA MANOSALVA, OCTAVIO BECERRA VELEZ y GERMAN DE LA ROCHE, quienes resultaron sobreseídos temporalmente el 8 de octubre de 1990, misma providencia a través de la cual JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO fue acusado por el cargo de estafa agravada. Apelado este pronunciamiento, el Tribunal Superior de Bogotá, por auto del 11 de junio de 1991 y con sustento en el hecho de que en la calificación el Juzgado Instructor omitió referirse en la parte resolutiva a la situación del procesado RAFAEL VELOZA RAMIREZ, declaró nuevamente la nulidad de lo actuado. Esta vez a partir del proveído objeto de la alzada (fl. 14 c.o. 2 Tribunal).
El 9 de agosto de 1991 fue otra vez calificado el mérito de la instrucción. CASTRO LOZANO resultó acusado por el delito de estafa y respecto de los demás procesados se ordenó la reapertura de la investigación. Por el posible atentado contra la fe pública que era investigado paralelamente con la defraudación patrimonial, se declaró prescrita la acción penal. (fl. 853 c.o. 2).
El Tribunal de Bogotá desató la apelación interpuesta contra la anterior determinación el 2 de abril de 1992. Decidió revocar la reapertura de la investigación dispuesta en relación con DANIEL ENRIQUE ECHAVARRIA MANOSALVA, a quien acusó por estafa. En lo demás, le impartió confirmación a la decisión (fl. 68 c.o. 2 Tribunal).
La fase del juzgamiento correspondió inicialmente al Juzgado 25 penal del Circuito y luego el proceso fue remitido al actual Juzgado 66 Penal del Circuito por virtud de haberse dispuesto su acumulación a otras causas en curso. Finalmente, el 7 de junio de 1996, el último despacho citado decidió condenar a CASTRO LOZANO como autor responsable del delito de estafa agravada. Y a ECHAVARRIA MANOSALVA como cómplice del mismo hecho punible. El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó tales determinaciones el 24 de febrero de 1997, por intermedio de la sentencia objeto del recurso de casación.
Hechos del proceso adelantado por el Juzgado 64 Penal del Circuito (Radicación 4.283) y reseña de la actuación procesal.
COLOCA INTERNATIONAL CORPORATION S.A. era titular de la cuenta corriente 013-02243-9 del Banco del Estado Sucursal Carrera 10ª de Bogotá, la cual era manejada por su Gerente JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO. El 29 de julio de 1992 consignó la suma de $287.525.000.oo y para disponer de ella se dejaron suscritas, en blanco, dos notas débito, una por $157.525.000.oo y la otra por $130.000.000.oo. La primera operación no representó ningún tipo de problema. Pero no sucedió igual con la segunda. El mismo día de la consignación, con soporte en una nota débito falsa, el Banco apareció girando los $130.000.000.oo a favor de Colseguros como parte de pago de la compra de unas acciones del Banco Comercial Antioqueño. Sobre el particular CASTRO LOZANO adujo que la disposición de ese dinero en la mencionada inversión constituyó un acto abusivo del Banco del Estado, en la medida de que lo que se había convenido era la constitución de un depósito a término con el dinero. Que por lo tanto reclamó a la entidad y se le entregaron en garantía las acciones a COLOCA, las cuales posteriormente tuvo que devolver, sin que se hubiera operado el reintegro del citado valor.
El Banco del Estado, no obstante el giro a Colseguros de los $130.000.000.oo con soporte en la nota débito falsa, sostuvo que de todas maneras ese dinero, con sustento en una orden auténtica de COLOCA INTERNATIONAL suscrita por JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO, se debitó de la cuenta corriente por razón de una operación de compra de US$2.000.000.oo, en términos que el mismo anotó de su puño y letra así: US$1.910.000.oo se transfirieron a la cuenta 0-452-716847-0 del Swiss Bank Corporation de New York, perteneciente a COLOCA INTERNATIONAL. Y los US$90.000.oo restantes se le entregaron al propio CASTRO LOZANO a través de un cheque girado a su nombre y que él mismo aparece endosando.
A pesar de lo anterior, el 13 de junio de 1983, COLOCA INTERNATIONAL promovió a través de abogado un proceso ordinario ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá pretendiendo nuevamente el pago de los $130.000.000.oo, más los intereses respectivos. La demanda se soportó en el cheque de gerencia girado a Colseguros a partir de la nota débito falsificada.
Por los anteriores hechos fue vinculado al proceso JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO, resultando acusado el 2 de marzo de 1992 por los cargos de fraude procesal y tentativa de estafa agravada por la cuantía. Esta decisión fue objeto de confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, según providencia del 24 de diciembre del mismo año.
El trámite del juicio correspondió inicialmente al Juzgado 64 Penal del Circuito de Bogotá y luego el proceso fue acumulado al radicado bajo el número 1.056 del Juzgado 22 Superior, el cual se convirtió en Juzgado 66 Penal del Circuito. Este despacho condenó a CASTRO CAICEDO por los cargos de la acusación y el Tribunal de Bogotá confirmó el fallo a través de la providencia objeto del recurso de casación.
La pena de prisión que se le impuso, 38 meses y 10 días, cobijó los citados cargos de fraude procesal y tentativa de estafa agravada, lo mismo que el de estafa agravada del proceso del Juzgado 25 Penal del Circuito.
La demanda:
I. En cada uno de los procesos adelantados contra el procesado CASTRO LOZANO, su defensor formuló varios cargos. En el que se ha llamado “del Juzgado 25 Penal del Circuito”, en el cual se le encontró autor responsable de estafa agravada cometida en perjuicio del patrimonio del Instituto Bioquímico S.A., realizó los siguientes:
Primer cargo.
Lo apoyó en la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Adujo el censor que se violó el principio constitucional de la investigación integral, en cuanto no fueron verificadas las citas que su representado hizo en la indagatoria y que de ello haber sucedido “…se hubiera demostrado su inocencia y la sentencia hubiera sido … absolutoria”.
Luego de recordar la norma constitucional que consagra el mencionado principio, e igualmente las de carácter legal que lo ratifican, procede a una relación de citas hechas por su defendido en la indagatoria, así como de “breves comentarios” sobre la trascendencia de su verificación. Se trata de las siguientes1
:
“1. El procesado relató una conversación sostenida con el señor EDUARDO URIBE FRANCO sobre la situación financiera del Instituto Bioquímico. Verificar su existencia y contenido resultaba una prueba vital, porque el cargo de estafa descansa sobre el presupuesto de que el Instituto no era una empresa boyante pero tenía posibilidades de salvación financiera, y que las actividades lo fueron para apropiarse del patrimonio del Instituto. Si se hubiera practicado la prueba, se había podido corroborar que era una empresa en ruinas, que no tenía salvación.
“2. Se dijo que el Grupo Grancolombiano había designado a EDUARDO VEGA FRANCO para la administración del Instituto. Este ha debido declarar, para corroborar lo dicho por CASTRO sobre la situación de la empresa, … de quiebra no declarada.
“3. Señaló el indagado que fue invitado a una reunión donde el señor CARLOS POL en presencia de ARMANDO CARBONELL, PABLO MICHELSEN, MAURICIO HERRERA, CARLOS GARCIA HERREROS; iba a plantear los problemas del Instituto y quería retractarse de la negociación con el Grupo Grancolombiano. Estos testimonios eran fundamentales …, porque los mencionados personajes eran ejecutivos del Grupo Grancolombiano y por ende, tenían que estar enterados de la real situación industrial, comercial y financiera de la empresa.
“4. Afirmó el procesado que existía el compromiso con la firma J. URIACH de venderle 200.000 acciones sin costo para la firma como contraprestación de la tecnología que iban a aportar al Instituto. Sobre este punto se pregunta el demandante por qué no se intentó que las directivas de la empresa española explicaran por qué habían desistido de la negociación en que estuvieron comprometidos, sabiendo que su participación era esencial; esa empresa era la dueña de las fórmulas y patentes de los productos más vendidos por el Instituto.
“5. Se dijo que el Gerente del Instituto, MARIO VALENCIA OCHOA, renunció al cargo, ante lo cual se recurrió a RODRIGO NOGUERA, Superintendente de Sociedades, quien recomendó a DARIO LONDOÑO y se le recomendó a DANIEL ECHAVARRIA MANOSALVA. La Superintendencia de Sociedades tuvo una importante gestión en relación con la crisis del Instituto y debía el propio Superintendente hacer una relato de lo acontecido y de la realidad de la empresa.
“6. Se dice que los 350 trabajadores comían un estupendo menú que subsidiaba el Instituto, que el servicio social no lo prestaba el Seguro Social sino las Clínicas Palermo o Marly, que se tenía derecho a un teléfono para llamadas de larga distancia sin control; se mencionan casos inusuales de prestaciones sociales reconocidas a los trabajadores, situaciones todas éstas que debieron verificarse, porque de tales manejos generosos pudo haberse generado la real crisis del Instituto.
“7. Señala que se elaboró un acuerdo pero que no se firmó, para que la esposa del señor POL lo consultase con el doctor FERNANDO HINESTROSA y proceder a firmarlo. ¿Por qué no se llamó a declarar a la señora POL y al doctor HINESTROSA?. ¿Cómo puede existir propósito de engaño cuando el convenio se dejó como un proyecto para ser consultado?
“8. Cita a los señores OCTAVIO CANO y RAFAEL ARIZA como intermediarios del negocio. Era pertinente llamarlos a declarar para que diesen su versión de los hechos.
“9. Se menciona igualmente a FERNANDO ANGEL PRIETO, a quien debió citarse a declarar.
“10. Hizo alusión el indagado a una administración desgreñada por parte de los directivos del Instituto. De haberse investigado esta situación, se habría demostrado el por qué de la crisis…
“11. Indicó que se destituyó al revisor fiscal ISMAEL MARROQUIN, pero este no fue citado a declarar.
“12. Solicitó al Juzgado llamar a declarar al actual revisor fiscal, JORGE ARMANDO GOMEZ, para que se le preguntara si revisados los libros de contabilidad encontró que el Instituto hubiese efectuado pago a favor de JORGE CASTRO LOZANO. Si se calificó el convenio de contener cláusulas leoninas, era imprescindible verificar si una de las contraprestaciones que surgían del compromiso había sido cancelada.
“13. Indicó que la firma Inversiones Lutecia remató el inmueble del Instituto en 170 millones de pesos. Se afirmó que los activos del Instituto se avaluaron por debajo de su valor comercial para beneficio de CASTRO LOZANO. Era indispensable verificar la información.
“En opinión del recurrente, es una realidad que la no realización de las pruebas que surgían necesarias en su práctica, de las citas enunciadas por el procesado, constituye una violación al derecho de contradicción, de la investigación integral, del derecho a la defensa y al debido proceso. La omisión constituye irregularidad trascendente que afecta los derechos del sindicado; se ha dictado sentencia en un proceso viciado de nulidad. Solicita que se case la sentencia y se decrete la nulidad a partir del auto de cierre de la investigación”.
Segundo Cargo.
Está sustentado, como el anterior, en la causal 3ª de casación. Dice el censor que en el proceso fue calificado el mérito del sumario en tres oportunidades y que fue en la tercera cuando se produjo la acusación en contra de su representado. Algo así –continúa—era viable en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1971 (el cual regía para el momento de los hechos), pero no frente al de 1987 (vigente para el momento de la tercera calificación) ya que éste únicamente permitía la posibilidad de dos calificaciones.
“En el presente caso –expresa el casacionista—se califica por primera vez el mérito del sumario el 29 de noviembre de 1984 (fl. 451 del segundo cuaderno original) cuando estaba vigente el Código de 1971 y se vuelve a calificar por segunda vez el 22 de marzo de 1986 (fl. 571), para ser nuevamente calificado el 8 de octubre de 1990, cuando ya se encontraba en vigencia el Código de 1987.
“Al ser calificado por tercera ocasión, cuando se encontraba vigente el Código del 87 que sólo preveía en su artículo 473 la posibilidad de dos calificaciones es claro que dejó de aplicarse la norma antes mencionada y como se trata de una norma más favorable es ella la que ha debido ser aplicada.
“… al entrar en vigencia el Código de 1987 el 1º de julio de ese año, el funcionario de instrucción ha debido proceder a decretar la cesación de procedimiento de conformidad con las previsiones del artículo 34 del decreto 050 de 1987 y como no se hizo así procede la declaratoria de nulidad del proceso por violación del principio de favorabilidad”. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia, se declare la nulidad del proceso y se decrete su preclusión.
Tercer cargo.
Estima el casacionista que los falladores de instancia han incurrido en una violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 356 y 372 del Código Penal, pues considera que no se puede pensar en un delito contra el patrimonio económico cuando no se le ha ocasionado un perjuicio económico a la presunta víctima, ni el procesado ha obtenido un beneficio. De igual manera, tampoco se puede pensar en la existencia de un delito de estafa cuando no ha existido una maniobra engañosa dirigida a inducir en error a la víctima.
Para fundamentar la censura se refiere el casacionista a la resolución de acusación en la cual se dijo que el señor Pol y Aleu fue inducido en error por medio de maniobras engañosas presuntamente realizadas por JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO pero, que no debe olvidarse que la “presunta víctima” estuvo asesorada jurídicamente por el abogado Douglas Bernal Saavedra quien al rendir declaración en la diligencia de audiencia pública, manifestó que había trabajado para el Instituto Bioquímico, concretamente para el señor POL Y ALEU y que participó de manera directa en el estudio y redacción del convenio celebrado entre éste y la firma COLOCA INTERNATIONAL.
A juicio del libelista, se trató de un proyecto de contrato previamente discutido, donde el señor POL Y ALEU estuvo asesorado por sus abogados y además, el documento firmado en Panamá fue traído a Colombia para que el mismo pudiera consultar sobre su legalidad.
Frente a esas circunstancias de información y asesoramiento, agrega, no se puede afirmar que la presunta víctima fue inducida en error, al tener todo el tiempo para analizar el contenido del convenio. Considera importante destacar que frente al consejo del abogado BERNAL SAAVEDRA, de lo inconveniente que era adquirir un nuevo endeudamiento, POL Y ALEU manifestó que era el dueño del Instituto, por lo cual insistía en involucrarse en un nuevo crédito.
El casacionista consideró pertinente realizar algunas reflexiones para demostrar con ello que las cláusulas del contrato no son leoninas como se afirmó en las instancias. Recordó que las acciones del Instituto habían sido negociadas con la Financiera Grancolombiana por un valor de $40.oo cada una y hasta el 51% del total de ellas, para un total de $40.000.000.oo.
Que lo anterior es importante para precisar que COLOCA LTDA compra acciones que se van a pagar en plazos amplios y sin intereses a $100.oo por acción es decir, que paga un 50% más alto que el valor inicialmente negociado con la Financiera Grancolombiana para un total de $100.000.000.oo, de lo que se colige la inexistencia del perjuicio.
Agrega que si bien no se pactaron intereses por la suma que COLOCA LTDA quedaba adeudando, en la cláusula tercera del convenio se determinó que las utilidades de la acciones vendidas a COLOCA LTDA corresponderán únicamente al Doctor CARLOS POL Y ALEU y/o Inversiones Carlos Pol y Cia S en C, mientras no hayan sido pagadas.
Destaca, a renglón seguido, que conforme a la declaración del Dr. PAEZ DEL RIO en cuanto que había vendido el 51% de las acciones del Instituto a la Financiera Grancolombiana en la suma de $40.000.000.oo de pesos, esto es indicativo de que el valor total del Instituto era inferior a los $80.000.000.oo de pesos.
Por lo tanto, a su modo de ver, no se puede afirmar que los bienes del instituto fueron vendidos en un valor inferior al real, como se dijo en las instancias, pues los presuntos ofendidos en sus declaraciones magnifican el valor del Instituto, como lo hace PAEZ DEL RIO cuando afirma que se compraron por 108 millones bienes que valen más de 650 millones.
Entonces, en esas circunstancias queda claro, para el libelista, que el valor real del Instituto en ese momento era inferior a los 80 millones de pesos. Que en la negociación así analizada, quedan compensadas la ausencia del pago de intereses y los plazos amplios, con el mayor valor en que se negociaron las acciones y en el hecho de que las utilidades generadas por ellas, seguirían siendo de POL Y ALEU hasta tanto no fueran pagadas por su comprador COLOCA LTDA. En consecuencia, no puede hablarse de cláusulas leoninas, para querer tipificar una estafa, donde la misma no se ha presentado.
Se cuestiona el censor dónde está el engaño y las cláusulas leoninas de las que hablan las instancias; si esto último se entiende como lo define el Diccionario de la Academia (contrato oneroso en que toda ventaja o ganancia se atribuye a una de las partes, sin equitativa conmutación entre éstas) entonces el convenio así calificado no lo es porque si bien es cierto son amplios los plazos del pago y sin intereses, los dividendos siguen siendo del vendedor hasta que no se las haya cancelado el comprador.
Expresa a continuación el actor que no hubo inducción en error ni perjuicio para la presunta víctima, lo que se demuestra con la propia manifestación de uno de los afectados, el Dr. PAEZ DEL RIO quien pretende avaluar el Instituto en más de $650.000.000.oo y luego se contradice al aceptar, en la misma declaración, que el 51% de las acciones del Instituto habían sido negociadas con la Financiera Grancolombiana en la suma de $40.000.000.oo, cifra que lo lleva a la conclusión de que la totalidad del Instituto Bioquímico tenía un valor inferior a $80.000.000.oo y que se encuentra demostrado que JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO pagó más de $100.000.000.oo por los bienes del Instituto.
Pasa entonces a señalar la forma como la sociedad COLOCA LTDA pagó el precio de la venta del Instituto y hace la relación de los documentos que respaldan la negociación con lo cual considera demostrado que COLOCA LTDA y particularmente JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO pagó al Instituto la suma de $100.000.000.oo “por el valor de la totalidad de los activos y si se tiene en cuenta que el 51% de las acciones habían sido negociadas con la Financiera Grancolombiana en $40.000.000.oo, cifra que nos indica que el valor real del Instituto Bioquímico era inferior a 80 millones de pesos de dónde surge la afirmación de que se pagó por los activos del instituto una suma irrisoria?” Así mismo se cuestiona, dónde se puede evidenciar la existencia de un perjuicio y, en consecuencia, de un beneficio ilícito cuando se paga por la compra de una empresa, una suma superior a la que “real y comercialmente costaba”.
Asegura que aún cuando COLOCA pagó el precio, nunca recibió el bien porque el registro de la escritura no quedó correctamente realizado y la tradición del inmueble no operó. Por ello, finalmente fue rematado por el Juzgado 12 Laboral del Circuito para cancelar las prestaciones de los trabajadores y en nombre del Instituto Bioquímico. Es decir que el bien nunca salió del patrimonio del instituto, pero el dinero que canceló COLOCA sí salió de su patrimonio, por lo que nuevamente se cuestiona, dónde está el daño sufrido por el Instituto y dónde los beneficios ilícitos obtenidos por CASTRO LOZANO.
Por ello para el libelista no se puede pregonar la existencia de una estafa agravada al demostrarse que no hubo inducción en error ni provecho ilícito y en consecuencia, tampoco, perjuicio ilícito. Por lo tanto, la conducta realizada por CASTRO LOZANO no es típica, y en esas circunstancias era imposible que se pudiera realizar un proceso de adecuación típica de la estafa agravada.
Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo absolutorio de reemplazo.
Cuarto Cargo.
Lo hace consistir el libelista en que se cometió una violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en cuanto a la valoración de los medios probatorios, consistentes en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Lo anterior, porque los sentenciadores de instancia valoraron el contenido de la prueba constitutiva del avalúo del Instituto Bioquímico que, a pesar de haberse realizado cinco años después de que ocurrieran los hechos, no tuvo en cuenta el proceso devaluativo de la moneda que gira alrededor del 25% anual y en consecuencia revela una cifra que no corresponde al valor de tales bienes en el momento en que ocurrieron los hechos.
Por ello, considera que se desconocieron los artículos 246, 249 y 254 del C. de P.P., como normas medio y 356 y 372 del C.P., como normas fin.
Pasa a señalar que en la sentencia de primera instancia se dijo que después de obtener la mayoría accionaria del Instituto Bioquímico, el acusado de común acuerdo con DANIEL ECHAVARRIA MANOSALVA, procedió a paralizar la producción, y a escasos 6 meses de la firma del convenio se realizaron las operaciones tendientes a lograr la transferencia de los bienes del Bioquímico a COLOCA LTDA por precios inferiores a los reales’.
Explica que según las fotocopias de las actas 82 y 83 se acordó un precio global de $100.000.000.oo, el que incluía el lote, las instalaciones, la maquinaria, el equipo y los inventarios, cuando de acuerdo al estudio de factibilidad de VEGA FRANCO, los activos sumaban ‘124.700.000.oo (sin incluir inventarios, materia prima y cuentas por cobrar); y de acuerdo al avalúo de AFIN Inmobiliria Ltda, efectuado el 5 de junio de 1984; los solos predios del Instituto Bioquímico (terreno, cerramiento, construcciones, edificio de cafetería, edificio de oficinas, edificio de laboratorio, etc.) valían $297.502.500,oo’.
Recuerda entonces que la normatividad procesal establece que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Pasa luego a referirse a los distintos pronunciamientos de la Sala sobre la vía de ataque a la sentencia cuando existe una omisión o apartamiento notorio de la reglas de la sana crítica, en especial la del 13 de Febrero de 1995, en la que se acoge de manera unánime la tesis de que el error en dicho evento es de hecho y no de derecho.
Manifiesta que la libertad en la apreciación probatoria otorgada a los jueces por el legislador no es omnímoda, ni se puede concretar en un capricho judicial, porque en el marco de un Estado Social y Democrático de derecho ese conferimiento de poder se debe concebir dentro de unos marcos normativos de rango constitucional y legal que no son otros que las reglas de la sana crítica (leyes de la ciencia, de la lógica y de la experiencia).
En consecuencia, si la prueba riñe con estos postulados, la valoración probatoria debe ser rechazada, pues el funcionario judicial actuará por fuera de su competencia y producirá un fallo que vulnera la Constitución y la Ley.
En este caso, estima el censor, que la actividad juzgadora fue groseramente realizada y se formularon argumentos y conclusiones que desconocen tales parámetros.
Manifiesta, entonces, que el avalúo hecho por AFIN, empresa inmobiliaria, a los bienes del Instituto Bioquímico, fue realizado a los cinco años de ocurridos los hechos, esto es, el 5 de junio de 1984, cuando es una realidad inocultable que desde los años cincuenta se viene presentando en el país una devaluación constante en relación con la moneda norteamericana. Por lo tanto, se debió tener en cuenta esa tasa de devaluación anual que siempre ha girado alrededor del 25%.
Al no haberse procedido así, la cifra del avalúo total de los bienes de Bioquímica en $297.502.500.oo resulta excesivo si se compara con el precio que tenían en 1979, cuando tuvieron ocurrencia los hechos investigados. Destaca que esa propiedad estaba afectada en un 38.12% de su área total para ser usada en la construcción de las orejas del puente de la avenida 26 con avenida Boyacá, pero aún cuando estaba reconocida en el área de los terrenos en un porcentaje superior a la tercera parte, no se hace el respectivo descuento del valor del área que se perdía en favor del Distrito para la construcción de la obra pública mencionada.
El juez ha debido tener en cuenta el dictamen pericial para hacer la rebaja correspondiente a la devaluación hasta el momento en que ocurrió la presunta estafa que se le atribuye a su defendido e igualmente descontar del avalúo el valor del 38,12% del total de los terrenos que estaban afectados por las disposiciones del Distrito.
Considera que si esos factores se hubieran tenido en cuenta, el valor real del avalúo de los bienes habría sido inferior a los $100.000.000.oo que fue la suma que el procesado pagó y se hubiera demostrado la inexistencia del delito de estafa.
Estima por lo tanto, que se debe casar la sentencia y dictar la absolutoria de reemplazo.
Quinto cargo.
Se incurrió en falso juicio de existencia por parte de los falladores de instancia, por ignorar el estudio económico, comercial, financiero e industrial que el Instituto Bioquímico había hecho a la Financiera Grancolombiana el 21 de septiembre de 1978, que demuestra la situación económica y financiera desastrosa que riñe con las afirmaciones de ciertos testigos y con las conclusiones a las que se llegaron en las instancias en relación con este punto, para tipificar la existencia de un delito de estafa. Por tanto, considera que se desconocieron los artículos 246, 247, 250 y 254 del C de P.P., como normas medio y los artículos 356 y 372 del C.P., como normas fin.
En la instancias se calificó como estafadora la conducta de su representado JORGE CASTRO LOZANO, porque se tuvieron en cuenta pruebas que maximizaron el valor real del Instituto Bioquímico y se desconocieron aquellas que lo ubicaban en su valor real y en la situación financiera e industrial catastrófica en que se encontraba. De haberse tenido en cuenta, se habría concluido que el valor que el procesado pagó por esos bienes era el justo y, en consecuencia, no se podía pensar en la existencia de una estafa por ausencia de maniobras engañosas, de inducción en error, de perjuicio y por lo tanto, de beneficio ilícito.
Según él, en el estudio financiero se dijo que “el valor patrimonial de la empresa en libros, a junio pasado, era de $49.7 mm (sic) y de acuerdo a comunicación del Gerente, éste valor se elevaría en $ 82.4 mm (sic) descontada la depreciación por maquinaria, equipo, muebles, enseres y edificios por $12.024…”
Sobre la base de ese estudio, fue que Grancolombiana negoció el 51% de las acciones en $40.000.000.oo y por eso viene afirmando que el valor real del Instituto era inferior a los $80.000.000.oo; que de haberse tenido en cuenta esos factores, se habría concluido que el precio pactado por cada acción en $100.oo, era superior a un 150% al que se habían negociado las acciones con Grancolombiana y que el valor pagado por CASTRO LOZANO por la totalidad de los bienes del Instituto, era superior a su valor real, esto es a los 100 millones de pesos.
Aparte de ello, se habría llegado a la conclusión de la mendacidad del testimonio del accionista minoritario PAEZ DEL RIO, quien valoró los bienes del Instituto en cuantía superior a los $650.000.000.oo y no se habría llegado a la conclusión de la existencia de una estafa.
También habrían sido diversas las conclusiones a las que llegaron las instancias, de acuerdo a los pasivos que presentaba la empresa entre los años de 1977 y 1978. A ello agrega el recurrente, que el Instituto Bioquímico se encontraba hipotecado, con gravámenes de primero y segundo grado y, por desavenencias con el laboratorio URIACH, había perdido la licencia para producir el producto estrella que era el Trimetabol.
Por esa situación de endeudamiento fue que el abogado BERNAL SAAVEDRA recomendó la inconveniencia del pacto con COLOCA INTERNATIONAL, porque consideraba que un nuevo crédito en dólares frente a la situación de endeudamiento que la empresa tenía, era ruinoso. En contraste con ello, POL ALEU, alegó su calidad de propietario para comprometerse en ese nuevo crédito, que consideraba vital para tener nuevas fuentes de financiación porque carecía de capital para comprar materias primas y así seguir operando en el proceso de producción farmacológica.
Una cosa es que una transacción sea inconveniente y otra es que sea constitutiva de maniobras engañosas para inducir en error y concretar una estafa, porque el Instituto atravesaba una situación bien grave, tenía un endeudamiento muy alto, no tenía capital de trabajo y tenía una carga prestacional elevada.
Finaliza diciendo que si ese medio de prueba se hubiese tenido en cuenta, las conclusiones de las instancias habrían sido de inexistencia de la estafa por ausencia de perjuicio, de beneficio ilícito y la sentencia habría sido de naturaleza absolutoria. Por ello solicita que se case el fallo y se dicte la sentencia absolutoria de reemplazo.
I. En relación con el proceso que se ha llamado “del Juzgado 64 Penal del Circuito”, el cual se adelantó contra el procesado JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO y donde se le halló responsable de fraude procesal y tentativa de estafa agravada, según hechos denunciados por el Banco del Estado, el recurrente planteó los siguientes cargos contra la sentencia:
Primer cargo.
Lo concreta el censor en el hecho de haberse incurrido en nulidad por la existencia de una irregularidad sustancial que afecta la legalidad del proceso, la cual hace consistir en la circunstancia de que se dictó sentencia, en lo que al fraude procesal se refiere, cuando la respectiva acción penal se encontraba prescrita. Con esto se ignoró la existencia del artículo 80 del Código Penal.
Sustenta la elección de la causal en jurisprudencia de la Sala, en la que se advierte sobre la corrección de alegar la prescripción por la vía de la nulidad.
Para demostrar que el delito está prescrito, empieza por establecer las diferencias entre fraude procesal y estafa, para especificar los diversos momentos consumativos de una y otra y en ese propósito cita distintos pronunciamiento de la Sala.
Analiza los elementos estructurales de cada delito, se refiere a los bienes jurídicamente tutelado, al propósito, y hace especial énfasis en la definición del verbo “inducir” cuya precisión obtiene del diccionario de la Academia y de tratadistas como Joaquín Escriche, y Ferreira Delgado.
Elabora entonces una construcción teórica que culmina con la afirmación del carácter de tipo de mera conducta del fraude procesal, que se consuma cuando como consecuencia de los medios fraudulentos el servidor público es inducido en error, momento que precisa, apoyándose en textos de Francisco José Ferreira Delgado y Jorge Florez Gacharná, a partir de la introducción del elemento fraudulento a la actuación procesal, sin que sea necesario esperar a que se produzca el engaño.
Contrasta entonces su opinión y la de los tratadistas que cita, con decisiones de la Corte, algunas de las cuales comparte, mientras de las otras se aparta ostensiblemente, criticando estas últimas porque en su concepto, confunden la naturaleza instantánea de la conducta con la prolongación de los efectos de la misma en el tiempo, pues no es lo mismo la conducta que sus efectos materiales, lo que ejemplifica señalando que la iniciación de una acción ejecutiva con un título falso se perfecciona en el momento de la inducción en error, pero no puede afirmarse que se mantiene la conducta engañadora durante todo el tiempo de la permanencia en el error, pues ello significa confundir los delitos de conducta instantánea con aquellos que siendo instantáneos producen efectos permanentes.
Corolario de lo anterior es que la prescripción del delito de fraude procesal debe contabilizarse desde la realización de la conducta por parte del sujeto activo del delito y no a partir de la ejecutoria de la sentencia decisoria, que de manera regular es el momento consumativo de la estafa, advirtiendo que como la demanda ejecutiva presentada por el doctor Devis Echandía lo fue el 14 de junio de 1983, el fraude procesal se encontraba prescrito para diciembre de 1992, cuando se profirió la resolución de acusación de segunda instancia. Para ésta fecha, concluye, habían transcurrido un lapso superior a 5 años, que es el término prescriptivo de dicho delito.
No obstante esta afirmación, igualmente señala que si el procesado JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO no fue la persona que confirió el poder a Devis Echandía, y si tampoco fue la persona que demandó judicialmente al Banco del Estado, es lógico concluir que no ha podido realizar la de conducta inducir, para la que necesitaba ser demandante o haber tomado la determinación de demandar o de conferir el poder para que se demandara.
Segundo cargo.
Está apoyado en la causal 3ª de casación y lo hace consistir la defensa en que el procesado no fue interrogado ni en la indagatoria ni en las ampliaciones de la misma con relación a los delitos por los cuales resultó condenado, circunstancia ésta que es constitutiva de una grave irregularidad sustancial que afecta las formas propias del juicio, el derecho de defensa y el debido proceso.
El 13 de diciembre de 1985, recuerda el casacionista, fue la primera intervención procesal de su representado. Y en tal oportunidad sólo se le interrogó sobre los aspectos relacionados sobre la nota débito falsificada y sobre las autorizaciones dadas por COLOCA INTERNATIONAL para el traslado del dinero que había consignado en el Banco del Estado. Es que el proceso inicialmente estuvo orientado hacia los delitos de hurto y falsedad, relacionados con la nota falsa y el subsiguiente giro de $130.000.000.oo a favor de Colseguros. Y tal fue la razón para que en el auto calificatorio del 11 de noviembre de 1988, a través del cual resultaron acusados unos funcionarios del Banco del Estado en relación con el citado hecho, se haya decidido cesarle el procedimiento a CASTRO LOZANO, en consideración a que no participó en el mismo a ningún título. En segunda instancia, sin embargo, esta última decisión fue revocada y se ordenó la reapertura de la investigación con providencia del 12 de junio de 1989, sobre la consideración del posible doble cobro de los $130.000.000.oo a través del proceso ordinario civil iniciado a instancias del representante legal de COLOCA INTERNATIONAL.
Como consecuencia de lo precedente, prosigue el censor, se le amplió la indagatoria a su cliente el 12 de octubre de 1989, acto procesal en el cual tampoco fue interrogado acerca de los delitos por los cuales resultó condenado. Por lo tanto, es su conclusión, “…se incurrió en una irregularidad sustancial puesto que se incumplió con el debido proceso puesto que se desconocieron flagrantemente los mandatos establecidos en los artículos 360 y 358 (del C. de P.P.), violándose de tal manera las formas propias del juicio, el derecho a la defensa y consecuencialmente el debido proceso constitucional”. Solicita, entonces, que se case la sentencia y como consecuencia se decrete la nulidad del proceso a partir del de la resolución de cierre de la investigación.
Tercer cargo.
Igualmente lo apoya el defensor en la causal 3ª de casación y lo hace consistir en la circunstancia de que se le proporcionó sólo una parte del proceso para la sustentación del recurso de casación, con lo cual resultó conculcado el derecho de contradicción, el derecho de defensa y consecuencialmente el de debido proceso. Aduce como demostración de esta circunstancia el hecho de haberle solicitado a la Secretaría del Tribunal, cuando ya habían transcurrido varios días del término para presentar la demanda, que le suministrara algunos cuadernos citados en la sentencia y que no le habían sido entregados.
De otra parte, cuando discutía con su cliente el proyecto de la demanda, éste le mencionó una serie de pruebas, aportadas por él en la audiencia pública, que no aparecían dentro del expediente que se le proporcionó, sin que ese o esos cuadernos le hubieran sido “facilitados” por la secretaría.
Agrega que como resultado de su petición a la secretaría del Tribunal, en la misma fecha que la realizó se le hizo entrega del cuaderno #9 del proceso calificado por el Juzgado 21 Superior y unos días más tarde se le suministraron tres más.
Ante la situación expuesta, señaló el casacionista que existía la posibilidad de solicitar una prórroga del término al Magistrado Ponente, pero que ello hubiera significado correr “…un riesgo muy grave…” frente a la eventualidad de que la respuesta a la petición hubiera sido adversa.
“Lo cierto –concluye—es que nunca me fue proporcionado el cuaderno original #5 del proceso 1056 que es mencionado en la sentencia de primera instancia y si hago alusión a dicha prueba es porque mi cliente me facilitó una fotocopia de la misma.
“Igual sucede con el testimonio del abogado DOUGLAS BERNAL SAAVEDRA que pude analizar en la demanda porque mi cliente me facilitó un aparte de la audiencia donde aparece el mismo. Pero lo único real es que en el momento de presentar la demanda desconozco el cuaderno o cuadernos de la audiencia, lo que allí se alegó y las pruebas que fueron allegadas en dicha diligencia”.
Solicita, en suma, la nulidad de lo actuado a partir del término de traslado para presentar la demanda y adelanta que en los cargos siguientes, en la sustentación de algunas causales por falsos juicios de existencia, mencionará algunas de las pruebas que no le fueron suministradas.
Cuarto cargo.
Lo plantea el casacionista por la vía de la causal 1ª, inciso 1º, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, pues a su parecer el sentenciador violó de manera directa la ley sustancial al aplicar indebidamente los artículos 182, 356, 22 y 26 del Código Penal. Esto debido a que las conductas realizadas por su representado son atípica “…al no haber sido … sujeto activo de los supuestos hechos delictivos, puesto que el fraude procesal y la tentativa de estafa consecuencia del primero, sólo se pueden estructurar por parte de quien toma la determinación para demandar judicialmente una obligación inexistente, o quien actúa directamente como demandante en las mismas circunstancias”. Y dado que su defendido no actuó en ninguna de esas calidades, no ha podido ser sujeto activo de los hechos punibles que se le imputaron.
Como demostración de la violación se refiere el censor al tipo de fraude procesal. Precisa que aunque se encuentra relacionado dentro de los delitos contra la administración de justicia, hubiera sido más acertado ubicarlo dentro de los atentatorios de la administración pública. En cuanto al sujeto activo, pese a la indeterminación consagrada en la norma, sólo lo puede ser quien esté involucrado en el trámite procesal o administrativo, es decir quien esté “…actuando litigiosamente” en cualquiera de esos ámbitos. Por ende, concluye, tendrán la calidad de sujetos activos de fraude procesal los abogados y también, como determinadores, sus mandantes.
El punto, agrega, reviste cierta complejidad frente a procesos civiles, laborales o contencioso administrativos, dado que cuando los demandantes o demandados son personas jurídicas, debe verificarse quién tomó la determinación de demandar o de contestar la demanda, quién confirió poder y, por último, quién actuó judicialmente. En consecuencia, no puede pensarse que quien carece de capacidad legal de representación de una sociedad o quien no confirió el poder para la iniciación del respectivo proceso, puedan tener la calidad de sujetos activos de fraude procesal.
Para el recurrente, entonces, CASTRO LOZANO fue injustamente vinculado al proceso, ya que no fue él quien tomó la determinación de demandar ejecutivamente al Banco del Estado, como tampoco la persona que confirió poder al abogado, ni quien instauró la demanda.
El censor advierte que en cumplimiento de los requisitos técnicos del recurso acepta los hechos, como la valoración dada a los medios de convicción. Y que si procede a la mención de algunas pruebas es sólo para demostrar la atipicidad de la conducta de su representado.
Dentro del proceso –refiere—obra el poder otorgado en Panamá al abogado HERNANDO DEVIS ECHANDIA por COLOCA INTERNATIONAL (fl. 86 c.o. 2). Igualmente la escritura de constitución de esta sociedad donde aparecen como únicos socios JAIME ALBERTO ARIAS y RAMON VALLARINO LOPEZ (fl. 93 ib.). También aparece la demanda contra el Banco del Estado instaurada por el abogado contratado (fl. 104 c.o. 2). Y, en el expediente relacionado con el Instituto Bioquímico S.A, obra el poder general que COLOCA INTERNATIONAL otorgó a JORGE CASTRO LOZANO, mediante el cual le fueron conferidas facultades para el otorgamiento de mandatos en defensa de los intereses de la compañía ante las autoridades colombianas (fl. 501 c.o. 2).
Dichas pruebas, aduce el recurrente, demuestran con claridad que CASTRO LOZANO nunca ha sido socio de COLOCA INTERNATIONAL, tampoco miembro de su junta directiva, que no asistió a la reunión en la cual se determinó conferirle poder al doctor DEVIS ECHANDIA para demandar el Banco del Estado, que no confirió dicho poder y que tampoco elaboró la demanda. Y que si contaba con facultades otorgadas por la compañía para conferir poderes a nombre de la misma, en el caso particular no hizo uso de las mismas. En consecuencia, no fue determinador del fraude procesal y ello se corrobora con la actividad de la parte civil dentro del proceso que desde un comienzo estuvo orientada a lograr la vinculación de los socios de COLOCA INTERNATIONAL, lo cual en efecto sucedió a través de declaraciones de persona ausente. Estos resultaron acusados en primera instancia y en segunda la determinación fue revocada, recuerda el casacionista. Y concluye:
“Si CASTRO LOZANO no realizó ninguna de las actuaciones que lo hubieran podido convertir en sujeto activo del delito de fraude procesal y consecuencialmente del de tentativa de estafa, es claro que los sentenciadores de instancia incurrieron en una violación directa de la ley sustancial…”, por indebida aplicación de las normas ya mencionadas.
Su solicitud es, entonces, que se case la sentencia y se absuelva a su defendido.
Quinto cargo.
“Se incurrió por parte de los sentenciadores de las instancias –afirma el demandante—en un falso juicio de existencia al ignorarse plural prueba documental absolutamente vital; y son las pruebas documentales originadas en las autoridades directivas del Banco Comercial Antioqueño, reconociendo la legítima tenencia de acciones de ese Banco en poder de CASTRO LOZANO como respaldo a la indebida debitación de los $130.000.000.oo realizada por las directivas del Banco del Estado sin la debida autorización de las autoridades de COLOCA INTERNATIONAL”.
Señala que era una realidad que el Banco del Estado tuvo el propósito de hacerse a la propiedad del Banco Comercial Antioqueño y para ello negociaron un fuerte paquete accionario de esta entidad financiera. Cuando CASTRO LOZANO se enteró del débito abusivo de los $130.000.000.oo de la cuenta de COLOCA el Vicepresidente del Banco ZAMBRANO le entregó 1.833.832 acciones como garantía del dinero, que a su vez él le entregó al abogado DEVIS ECHANDIA (fl. 487 c.o. 2).
EDUARDO ZAMBRANO (fl. 33 c.o. 2) señaló que era imposible que él haya hecho la entrega de esas acciones al momento de debitar la suma de la cuenta de COLOCA, ya que la negociación de las mismas fue posterior, un mes después aproximadamente.
Entonces, se pregunta el casacionista, “…si las acciones del Banco Comercial Antioqueño no le fueron entregadas a CASTRO LOZANO por ZAMBRANO CAICEDO, nos preguntamos por arte de qué misterio las acciones estaban en manos de CASTRO LOZANO como se encuentra documentalmente demostrado?
“Es una realidad –sigue su argumento—que ni CASTRO LOZANO, ni COLOCA nada tenía que ver con la negociación de las acciones del Banco Comercial Antioqueño y si ello es así, cuál la razón para que las mismas aparezcan en su poder?, acciones que posteriormente el doctor DEVIS entregaría a OSCAR STERENBERG donde se deja la siguiente constancia: ‘hago constar que esta entrega se hace, conservando COLOCA INTERNATIONAL el derecho a reclamar del Banco del Estado el pago de los 130 millones de pesos cargados por éste en la cuenta corriente de aquella, con sus intereses y perjuicios.
“Es una realidad –concluye—que si estos documentos hubieran sido tenidos en cuenta por los juzgadores de instancia hubieran concluido de manera definitiva en la falsa posición de ZAMBRANO CAICEDO y en la veracidad de las afirmaciones de CASTRO LOZANO, puesto que la única explicación factible para justificar la tenencia de las acciones es el haberlas recibido de manos del vicepresidente ZAMBRANO y si se las entregó fue para efectos de evitar un escándalo y darle una garantía de los 130 millones que habían sido debitados a COLOCA INTERNATIONAL de manera arbitraria, pues nunca existió ningún tipo de autorización para esa debitación”.
Su petición es, entonces, que se case la sentencia y se dicte sentencia absolutoria a favor del procesado.
Sexto cargo.
Afirma el casacionista que 2“se incurrió en falso juicio de existencia al ignorarse pruebas documentales demostrativas de que los US$1.910.000.oo no fueron debitados de una cuenta del Banco del Estado, lo mismo que lo relacionado con los US$90.000.oo que fueron debitados de la cuenta de COLOCA y no como dijeron los directivos del Banco del Estado, que se habían proporcionado unos cheques viajeros en dólares en favor de los integrantes de la familia CASTRO LOZANO.
“Los funcionarios del Banco del Estado aportaron una serie de documentos con los que pretendieron demostrar que habían pagado a COLOCA la suma de US$1.910.000.oo y otra de US$90.000.oo, y dentro de tales documentos aparece el telex enviado por el funcionario del Banco del Estado de la División Internacional el 29 de julio de 1982 al Swiss Bank donde se le solicita confirmar la operación realizada con la suma de US$1.910.000.oo.
“En el proceso aparece otro telex firmado por el mismo funcionario y dirigido al Swiss Bank; en la diligencia de audiencia pública dentro de las pruebas aportadas por su cliente, se anexó un telex3 donde se confirma haber recibido el telex del Banco del Estado, pero la operación no pudo ser realizada por cuando el Banco no tenía tal cuenta; se aportó el extracto de la cuenta del Banco del Estado y aparece debitada la suma de US$1.911.213.75.
“El documento donde el Swiss Bank le informó al Banco del Estado que no puede debitar esa elevada suma en dólares en favor de COLOCA INTERNATIONAL, porque se trata de una cuenta cifrada que no pertenece al Banco del Estado, es una prueba que fue omitida en su consideración por las instancias y se trata de un falso juicio de existencia trascendente. Con el mismo, se demuestra que el Banco del Estado no puede pretender ser perjudicado en este caso, porque si finalmente se terminó debitando dicha suma, como se demostró, no fue dinero perteneciente a quien ha querido aparecer como perjudicado.
“Se podría afirmar, dice el libelista, que de todas maneras, así la cuenta perteneciera a un tercero, le fue pagada dicha suma a COLOCA INTERNATIONAL y con el cobro judicial que se intentó, se estructuran los delitos por los que aparece condenado su defendido. Pero ello tampoco es así, porque está igualmente demostrado que dicha suma de dinero le fue cancelada al Banco del Estado por descuento de los intereses que adeudaba del Draft #11 y lo que se ha pretendido demostrar es que se pagó con dinero del Banco del Estado, cuando ello no es cierto. La cuenta de la que finalmente se debitó esa suma de dinero no pertenecía a la supuesta entidad ofendida y ya le había sido cancelada al Banco del Estado por descuento de los intereses adeudados.
“En cuanto a los restantes US$90.000.oo para completar la supuesta suma de dos millones de dólares apropiados ilícitamente por COLOCA, la situación es muy similar porque desde siempre se afirmó por las directivas del Banco que se habían cancelado a través de la expedición de una serie de cheques de viajero girados a favor de miembros de la familia CASTRO LOZANO, pero lo cierto es que nunca se aportaron por el Banco del Estado los documentos demostrativos de la expedición de cheques viajeros en tal cuantía.
“Si los hechos afirmados por los funcionarios del Banco del Estado fuesen ciertos, ¿cómo puede tener explicación que a folio 255 del primer cuaderno aparezca fotocopia del extracto de la cuenta de COLOCA INTERNATIONAL en el Banco del Estado, donde le aparece debitada la suma de $5.850.000.oo?, se pregunta el libelista.
“Esta prueba documental fue omitida en el análisis probatorio de las instancias y este falso juicio de existencia es trascendental, porque si hubiese sido valorado el medio de convicción, se habría llegado a la conclusión de la mendacidad de las afirmaciones del Banco del Estado. Lo cierto es que no fueron expedidos cheques de viajero y sí que la suma de dinero que completa los 130 millones fue cobrada o debitada de la cuenta de COLOCA INTERNATIONAL.
“Con las pruebas omitidas se demuestra que no hubo perjuicio para el Banco y menos beneficio para COLOCA ni para el procesado.
“Pide que se case la sentencia y se dicte fallo absolutorio de reemplazo”.
Concepto del Procurador 3º Delegado en lo Penal y consideraciones de la Sala:
Respuesta a los cargos formulados en relación con el denominado proceso del Juzgado 25 Penal del Circuito (Rad. 7.927).
Primer cargo.
En la no verificación de ciertas citas hechas por su defendido en la indagatoria, que de haberse realizado a través de los medios probatorios pertinentes (los cuales señala) hubieran determinado su inocencia, hace consistir el censor este primer ataque de nulidad por violación del principio constitucional de investigación integral.
Para la Sala, de acuerdo con el Agente del Ministerio Público, no existió dicha transgresión. Buena parte de las pruebas que según el censor deberían haberse practicado (testimonios de EDUARDO URIBE FRANCO, EDUARDO VEGA FRANCO, ARMANDO CARBONELL, PABLO MICHELSEN, MAURICIO HERRERA, CARLOS GARCIA HERREROS, de los directivos de la firma española J. URIACH, RODRIGO NOGUERA, OCTAVIO CANO, MANUEL ORTIZ URIBE, FERNANDO ANGEL PRIETO, RAFAEL ARIZA ANDRADE y DANIEL ECHAVARRIA MANOSALVA), deberían haber determinado la real situación industrial, comercial y financiera del Instituto Bioquímico S.A., y demostrado que se trataba de una empresa arruinada frente a la cual no quedaba otra conducta que la llevada a cabo por el procesado.
La Corte no piensa de igual manera. En primer lugar, respecto de la situación económica por la cual atravesaba la compañía, obraban dentro del expediente otros medios probatorios, mucho más idóneos que los relacionados por el casacionista, que otorgaban la claridad suficiente sobre el particular. Así por ejemplo, como lo rememora el Procurador Delegado, se contaba con el acta de visita 0159 del 18 de septiembre de 1979 y con el concepto 12608 del 7 de julio de 1981, emanados de la Superintendencia de Sociedades; con el “estudio de factibilidad” del 21 de septiembre de 1978, suscrito por EDUARDO VEGA FRANCO; e igualmente con el resultado de “estados financieros” a diciembre 31 de 1979 y el informe operacional no auditado del 31 de mayo de 1978, provenientes de la Price Waterhouse & Co.
Esos documentos aclaraban los interrogantes planteados por el recurrente y en tal medida la incorporación de prueba testimonial para el mismo objeto carecía de fundamento, por lo que no haberla allegado en forma alguna constituye la irregularidad sostenida por el demandante.
Y no cambia en absoluto la lógica ante las afirmaciones del censor, según las cuales no se verificaron las siguientes citas:
* “…las inusuales prestaciones extralegales reconocidas a los trabajadores…”, que pudieron haber generado “…la real crisis en que se encontraba el Instituto…”.
* El manejo dentro de la contabilidad del Instituto Bioquímico de los créditos de otras empresas, o la circunstancia de que su revisor fiscal ISMAEL MARROQUIN llevara no en tinta sino en lápiz los asientos contables (siguiendo instrucciones de la familia POL), lo cual podría significar el desgreño administrativo del Laboratorio.
También tales hechos podían constatarse a través de la prueba documental señalada, que obraba en el proceso y que sin duda alguna sirvió a los falladores para obtener el convencimiento sobre lo sucedido.
En suma, la existencia de medios probatorios idóneos dentro del proceso, demostrativos de la situación financiera del Instituto Bioquímico S.A., hacían improcedente insistir sobre el tema a través de la recepción de los testimonios relacionados por el recurrente, con lo que se descarta la violación del principio constitucional de la investigación integral. Pero no es solamente ese el fundamento para declarar las improsperidad del cargo en relación con los puntos examinados en que descompuso el censor el ataque (1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11 y 12), sino que existe otro de mayor trascendencia, que igualmente lleva a desechar los planteamientos realizados en los puntos 7, 13 y 14 del mismo cargo. Es la falta en la demanda de la necesaria confrontación lógica entre la ausencia de las pruebas alegadas y los términos de la sentencia.
Cuando se alega la conculcación del principio de investigación integral no basta que quien lo propone relacione una serie de pruebas que se dejaron de practicar, así mencione lo que con ellas se hubiera podido demostrar. Es necesario que una y otra circunstancia enfrenten la lógica del fallo que se recurre, en cuanto ello constituye la única manera de probar que los medios de convicción que se echan de menos habrían logrado una orientación distinta de la sentencia, ya que es ella la que finalmente se busca destronar.
En el caso examinado para el casacionista fue suficiente relacionar las citas del procesado que a su criterio debían verificarse, marginando completamente en ese ejercicio el pensamiento del juzgador, que como construcción intelectual contaba con unas premisas, unos juicios valorativos sobre las mismas y las conclusiones derivadas.
En momento alguno el Juzgado Penal del Circuito ni el Tribunal asumieron como punto de partida en el análisis de los hechos, que la situación financiera del Instituto Bioquímico fuera aceptable, sino que por el contrario admitieron que era crítica y que precisamente esa fue la razón para buscar una inyección importante de capital, que finalmente condujo a don CARLOS POL a suscribir el convenio con JORGE ENRIQUE CASTRO, que llevaría a éste en representación de COLOCA a adquirir el control absoluto del Laboratorio, a cambio de la promesa de otorgarle un crédito por US$1.500.000.oo, desembolsable en seis cuotas de US$250.000.oo cada una. Una sola de éstas fue entregada y en lugar de cumplir con las restantes, lo que hizo CASTRO LOZANO fue pagársela un corto tiempo después sin renunciar a la posición privilegiada que había obtenido con el pacto, con fundamento en la cual determinó la liquidación de la firma y naturalmente la venta de todos sus activos, por un valor mucho menor del que tenían, a COLOCA LTDA, de propiedad de su familia y en la cual fungía como representante legal.
Fue esa serie de circunstancias las que condujeron a estimar estructurado el delito de estafa. Si obviamente el crédito en dólares que fundamentó el pacto entre CARLOS POL y CASTRO LOZANO fue la difícil situación económica del Instituto Bioquímico, al incumplir éste con el traslado de los fondos y optar por la liquidación de la compañía, inclusive contraviniendo el deseo de POL Y ALIEU (que intentó deshacer el trato ante la no materialización del préstamo prometido), se llega a la conclusión obvia de que las pruebas enumeradas por el recurrente en nada hubieran contribuido a la investigación, dado que lo que en suma se le cuestiona al procesado y es en lo que se hace radicar la estafa, es haberse aprovechado del control adquirido sobre el Instituto a través de los mencionados, para venderse a él mismo los activos por un precio significativamente menor del que poseían. Sin arriesgar un solo peso de su patrimonio, ni del de COLOCA, que ya había recuperado la cuota del primer desembolso del crédito convenido.
Se reitera, entonces, que se desestimará el cargo objeto de examen.
Segundo Cargo.
La Sala no estima del caso proceder a suministrar ninguna respuesta a la fundamentación jurídica realizada por el demandante, de acuerdo con la cual es su parecer que el principio constitucional de favorabilidad habría resultado transgredido por el hecho de haberse calificado el mérito del sumario en tres oportunidades, siendo que el decreto 050 de 1987 solamente disponía la posibilidad de hacerlo en dos. Simplemente porque, como lo observó el Procurador y se evidencia en el resumen de la actuación procesal realizada por la Sala al comienzo de este pronunciamiento, en realidad sólo se calificó el mérito de la instrucción en una sola oportunidad.
Cierto que el Juzgado 24 Superior sobreseyó temporalmente a CASTRO LOZANO el 29 de noviembre de 1984 y que en segundo oportunidad adoptó igual determinación el 22 de marzo de 1986. Tales determinaciones, sin embargo, fueron invalidadas por el Tribunal Superior de Bogotá al controlar la legalidad de la segunda por la vía del grado jurisdiccional de consulta. Lo hizo mediante providencia del 27 de marzo de 1987, anulando lo actuado desde el primer auto de cierre de la investigación, dictado el 2 de agosto de 1984.
Se tiene, entonces, que la providencia dictada por el Juzgado 17 de Instrucción Criminal del 8 de octubre de 1990, mediante la cual se decidió formular acusación a JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO, era para esa momento la única resolución acusatoria con efectos vinculantes producida en el proceso. Pero como esta resultó igualmente anulada por el Tribunal el 11 de junio de 1991, sin afectar el cierre de la investigación, la proferida por el instructor corrigiendo el yerro observado por la segunda instancia, vale decir, la expedida el 9 de agosto de 1991, en la que se le formularon cargos al procesado, es la única providencia calificatoria que desde el punto de vista jurídico puede considerarse como tal en el presente proceso, obviamente integrada con la decisión del Tribunal del 2 de abril de 1992, por la cual confirmó la anterior.
La equivocación del censor en los fundamentos de hecho del cargo, en consecuencia, lo conducen a su absoluto fracaso, por lo que la Sala lo desestimará, en atención, además, a que el trámite que se observó en manera alguna conculcó el derecho de debido proceso legal.
Tercer cargo.
Manifiesta el libelista que los falladores de instancia incurrieron en violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 356 y 372 del Código Penal, pues considera que no se puede pensar en un delito contra el patrimonio económico cuando no se ha ocasionado un perjuicio a la presunta víctima, como tampoco se configura el delito de estafa cuando no ha existido una maniobra engañosa, no obstante desarrollarlo, como se verá, por vía indirecta.
La forma como se ha enunciado el cargo, hace necesario advertir que al invocar la causal primera, cuerpo primero –violación directa de la ley sustancial— de acuerdo a la técnica casacional no es admisible que el recurrente cuestione la realidad probatoria asumida por los falladores de instancia, ni la valoración otorgada a los elementos de convicción que sirvieron de base para edificar la sentencia. La discusión del cargo debe fincarse en aspectos de puro derecho. Por lo tanto, el recurrente debe aceptar la prueba en la forma como fue valorada por el fallador porque su disentimiento gira es en torno de su conclusión jurídica.
La aplicación indebida de una norma de derecho sustancial se origina, como lo dice la Delegada, por una falsa adecuación típica, por cuanto los hechos establecidos procesalmente no concuerdan con los descritos en el tipo penal que se aplicó en la sentencia. Por lo tanto, los fundamentos jurídicos de la alegación deben estar orientados a demostrar que en la forma como se apreciaron los hechos que originaron el proceso y las pruebas que respaldan el fallo, la norma o normas de derecho sustanciales que se aplicaron no son las que corresponden al asunto debatido.
Hecho este preámbulo, la Sala debe advertir desde ya que el casacionista no cumplió estrictamente con estos lineamientos, porque para demostrar que no hubo perjuicio económico para la presunta víctima como tampoco maniobras engañosas, trascendió en su alegato al campo de la violación indirecta, mostrando su inconformidad con varios aspectos del fallo censurado.
Para empezar, pretende desvirtuar la existencia de algunos elementos del tipo como la inducción en error por parte de su defendido JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO al señor POL Y ALEU, basado en la declaración rendida por el abogado DOUGLAS BERNAL SAAVEDRA en la diligencia de audiencia pública, al manifestar que participó en el estudio y redacción del convenio que celebraron POL Y ALEU con la firma COLOCA LTDA, y que le advirtió la inconveniencia de adquirir un nuevo endeudamiento en dólares, dado que el Instituto Bioquímico ya tenía una carga sumamente pesada.
La alegación así propuesta se margina de la naturaleza y objetivos de los motivos de casación por la vía directa e indirecta pese a las marcadas diferencias que existen entre ellas, circunstancia que por sí sola quebranta la censura destinada a desvirtuar la indebida aplicación de los preceptos al inicio enunciados, en razón a que el actor centró sus argumentos en aspectos netamente probatorios.
Es sobre éste medio de convicción que el censor pretende demostrar la ausencia de maniobras engañosas por parte de su representado, lo que de acuerdo a la técnica y la lógica casacional, que acude al análisis probatorio para demostrar hechos que no se encuentran probados en la sentencia, no admitía atacarla por la vía directa sino por la indirecta, bien por un falso juicio de existencia o por uno de identidad.
Ello es así, porque luego se ocupa de demostrar que las cláusulas del citado convenio no son leoninas, al contrario de lo que se dijo en los fallos. Este es otro aspecto mencionado dentro de la misma censura, en el que pone de manifiesto su absoluta inconformidad con los juicios emitidos en las instancias, pues exteriorizó de manera radical su personal criterio, antes que el razonamiento jurídico que evidenciara el error del juzgador en la selección de las normas llamadas a regular el asunto objeto de litigio.
Al respecto se debe señalar que para demostrar la existencia del error, el Tribunal advirtió que su análisis no se limitaba a cada prueba en sí misma considerada sino concatenada con los demás elementos obrantes en el proceso. Así lo manifestó:
“A propósito del error, necesario es relevar que este no surge de la valoración puramente formal del medio utilizado, sino de la interrelación del mismo con otros elementos demostrativos de la verdadera intención que guía al delincuente, v.gr. , en tratándose de contratos, el texto puede ajustarse a lo que en derecho positivo se prevé para los mismos, sin embargo constituyen elemento engañoso de inducción en error o juicio falso, cuando el agente de antemano se ha planteado no cumplirlo, pero utilizar su existencia para hacerlo valer respecto de los beneficios que a él le pueden reportar, desplegando elaboradas maniobras con las que pretende darle aspecto diferente escondiendo el significado delictivo de su acción, como ha ocurrido en el asunto materia de examen”(fl. 132 Sent. 2ª Inst.).
Es evidente que en este caso se hace patente el abandono de las previsiones que en la jurisprudencia se han hecho, relativas a la necesidad de que en el desarrollo de este tipo de censuras los hechos y las pruebas sean plenamente descartados ya que unos y otras se deben dar por establecidos en la forma como los apreció el juzgador.
La circunstancia del pago por la suma de $100.000.000.oo que hizo la firma COLOCA LTDA por la compra de los activos del Instituto Bioquímico, fue plenamente analizada y estudiada por las instancias, concluyéndose que la misma era inferior a su costo real . Por lo tanto acudir a algunos elementos de prueba para tratar de desvirtuar ese hecho, no solo resulta incompatible con los fines de la censura formulada, sino también secundario, pues de acuerdo a lo arriba señalado de nada vale hacer referencia a una u otra prueba para elaborar un análisis sobre su contenido y las consecuencias que de ella se derivan, sino que es necesario, para la prosperidad del reproche, abordar el fallo en toda su dimensión.
Similares son las críticas que se deben efectuar sobre el aspecto relativo al provecho ilícito, cuya existencia también pretende desvirtuar por fuera de las pautas técnicas que se han mencionado, como tampoco tuvo en cuenta que en la sentencia se analiza en detalle cada una de las maniobras empleadas por CASTRO LOZANO para defraudar los intereses del Instituto Bioquímico cuya situación financiera sufrió un proceso tal de deterioro que acabó con su existencia.
De manera insistente señala el libelista que la suma que pagó su defendido por la totalidad del Instituto Bioquímico no resulta irrisoria porque es superior a la que realmente costaba.
En contraposición a ello, el Tribunal señaló:
“Ahora, si bien es cierto al final de la aguda crisis que terminó con la desaparición del INSTITUTO BIOQUIMICO, COLOCA LTDA pagó al rededor de $100.000.000.oo por los activos del Instituto cuya venta se aprobó en las reuniones presididas por CASTRO LOZANO, y que en términos de la distinguida defensora desvirtúan la existencia de la estafa en cuanto que se pagó lo justo por ellos, valor que es muy superior al que iba a pagar la Corporación Financiera Grancolombiana, debe tenerse en cuenta que tal valor encierra la totalidad de los activos cuyo valor real es superior al pagado por Coloca Ltda y que la Financiera Grancolombiana pagaba aproximadamente $50.000.000.oo pero por el 51% de las acciones y sobre el total de la masa de activos cuyo valor indiscutiblemente era superior, pues como lo destacó la funcionaria de instancia para 1984 el solo valor del terreno ascendía a la suma de $297.502.500.oo.” (fl. 131 de la sentencia de 2ª Instancia).
Ello demuestra la inexacta afirmación del casacionista en cuanto a que el patrimonio de la empresa era inferior a $80.000.000.oo, cantidad que dedujo porque el Instituto había negociado el 51% por ciento de las acciones en la suma de $40.000.000.oo., sin tener en cuanta que los activos del Bioquímico también estaban constituidos por el terreno, la maquinaria, los inventarios, etc.
Y como acertadamente lo refiere el Ministerio Público, el provecho ilícito del procesado no tuvo como eje un solo acto, sino la serie de actividades desplegadas desde un comienzo porque en el pleno conocimiento que tenía de la difícil situación financiera del Instituto y ante la falsa promesa que otorgaría un crédito a su fundador y socio señor Carlos Pol y Aleu, logró obtener el control accionario de la Empresa, luego de lo cual inició la transferencia de los bienes a la firma de su propiedad Coloca Ltda. Así lo consideró el fallador:
“Las consideraciones que preceden fuerzan a concluir que CASTRO LOZANO conoció desde el inicio la débil situación económica del INSTITUTO BIOQUIMICO que para junio de 1979, arrojaba pérdidas que sobrepasaban los $8.000.000.oo aproximadamente y comprendiendo por ende lo que significaba para la vida del mismo cualquier demora que se produjera en los desembolsos del crédito prometido, llevó a Carlos Pol y Aleu e Inversiones Pol y Cía S en C., a firmar el convenio con COLOCA INTERNATIONAL CORPORATION S.A., en el que por su condición de apoderado general de ésta podía controlar a su antojo para quedarse con los bienes del instituto como en efecto ocurrió, como se desprende de la dilación para realizar el primer desembolso y las excusas que se presentaron para no realizar ningún otro.
“Ahora la afirmación de que Coloca Internacional si cumplió con el convenio del 26 de julio de 1979, porque conforme como lo informó el revisor fiscal en comunicación de 22 de octubre de 1990, hizo millonarios desembolsos al INSTITUTO BIOQUIMICO, es inexacta en cuanto que no puede aducirse que se cumplió con un contrato porque se hicieron desembolsos de dinero, cuando estos debieron suceder en la época debida, o dicho de otro modo, cuando se requería con urgencia el dinero para evitar que se agudizara la crisis económica y el INSTITUTO siguiera funcionando, y si bien ha podido ocurrir que después de que se logró el cometido de CASTRO LOZANO de paralizar el INSTITUTO BIOQUIMICO para disponer a su arbitrio de los bienes que lo componían, se allanó a cumplir con las exigencias de la entidad panameña para que siguieran realizando los desembolsos de dinero, para entonces éstos ya no tenían más sentido que el de sanear los activos (terreno, edificación, maquinaria, etc.), los cuales se propuso adquirir a través de COLOCA INTERNATIONAL CORPORATION, más no el valor real de esos bienes que en suma es lo que representa la ilícita ventaja patrimonial que obtuvo”. (fl. 131 y 132 ib.).
Como se ve los apartes hasta aquí señalados muestran que en el fallo se conjugan un cúmulo de hechos y circunstancias que analizados cronológicamente en la manera como los informan las diferentes pruebas, van señalando la forma como el encausado JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO orientó su comportamiento a defraudar los intereses económicos del señor CARLOS POL Y ALEU y de los socios del Instituto Bioquímico.
Por ello se configura como accesorio pretender demostrar, como lo hace el libelista, que su representado CASTRO LOZANO pagó más del valor que costaba el Instituto, o que se pagó la totalidad del dinero acordado en la negociación o que en la escritura de venta se consagró en una de sus cláusulas pacto de retroventa, porque lo esencial del asunto, que no se ha desvirtuado, lo constituyen “la falsa promesa de que se le iba a otorgar –al señor POL Y ALEU agrega la Sala— el crédito del millón y medio de dólares” y las posteriores conductas orientadas a obtener el provecho ilícito que no se desvirtúa con la sola referencia al costo de las acciones del Instituto Bioquímico.
Para finalizar, la afirmación de que cuando COLOCA LTDA pagó el precio nunca recibió el bien, porque el registro de la escritura nunca operó y que finalmente fue rematado por el Juzgado 12 Laboral del Circuito para cancelar las prestaciones de los trabajadores del Bioquímico, no aparece acreditada en los fallos; todo lo contrario, se dio por probada la apropiación de los bienes por parte de CASTRO LOZANO y así debió aceptarla en libelista en virtud de la vía de ataque que escogió para remover la sentencia.
Debe concluirse, entonces, que frente a la ausencia de técnica en la formulación del yerro y la falta de razón del casacionista, el cargo debe ser desestimado.
Cuarto cargo.
Sostiene en esta oportunidad el recurrente, que se ha incurrido en una violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en cuanto a la valoración jurídica de las pruebas, originado en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica.
Se ha dicho mediante variados pronunciamientos, que cuando se evidencie un total apartamiento de las reglas de la sana crítica (experiencia, lógica y ciencia), por tratarse de formas veladas de tergiversación o de suposición de los hechos –no de infracciones a las normas—el ataque debe formularse por la vía del error de hecho.
Esto implica necesariamente para el casacionista el deber de demostrar que el juzgador, al momento de analizar determinado medio de prueba se equivocó en la inferencia, o en la consideración correcta del medio, porque no aplicó las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, lo que lo llevó a realizar una conclusión abiertamente desconocedora del sentido común y de justicia.
Pues bien; el error atribuido en esta oportunidad al fallador, consiste en que valoró el contenido de la prueba constitutiva del avalúo del Instituto Bioquímico, que a pesar de haberse producido después de cinco años de la ocurrencia de los hechos, no se tuvo en cuenta el proceso devaluativo de la moneda del 25% anual y en consecuencia dicho avalúo revela una cifra que no corresponde al valor de tales bienes para la época en que ocurrieron los hechos, ni se tuvo en cuenta que el 38% del área del terreno estaba afectada para ser usada en la construcción de las orejas del puente de la avenida Boyacá, con la calle 26.
En la forma como el censor fundamentó el reproche, lo primero que se debe advertir es que el error atribuido al fallador por no haber tenido en cuenta esos aspectos no demuestra un desconocimiento de las reglas de la sana crítica, pero además por otro lado no podía haber violación de normas “medio” porque precisamente la naturaleza del error es de hecho.
De otra parte, omitió demostrar su relevancia frente a la totalidad del acervo probatorio y, por ende, su incidencia en el fallo, cuyas consideraciones al respecto ni siquiera mencionó. Simplemente comentó que de haberse tenido en cuenta ese aspecto, el valor del avalúo habría sido inferior a los $100.000.000.oo que fue la suma que el procesado pagó por los bienes del Instituto y hubiera quedado demostrada la inexistencia del delito de estafa.
Pues bien; sucedió que cuando el fallador de primer grado analizaba lo concerniente a “la certeza del hecho punible” afirmó que el procesado, después de obtener la mayoría accionaria del Instituto Bioquímico, en acuerdo con DANIEL ECHAVARRÍA MONSALVA, procedió a paralizar la producción y a escasos 6 meses de la firma del convenio, realizó operaciones orientadas a lograr la transferencia de los bienes del Bioquímico a Coloca Ltda por precios inferiores a los reales. Que de acuerdo a las actas 82 y 83 de la Junta Directiva del Instituto, presidida por él mismo, se acordó la negociación por un precio global de $100.000.000.oo que incluía lote, instalaciones, maquinaria, equipo e inventarios “cuando de acuerdo al estudio de factibilidad de VEGA FRANCO los activos sumaban $124.700.000.oo (sin incluir inventarios, materia prima y cuentas por cobrar); y al avalúo de AFIN INMOBILIARIA LTDA, efectuado el 5 de junio de 1984: los solos predios del Instituto Bioquímico (terreno, cerramiento, construcciones, edificio de cafetería, edificio de oficinas, edificio de laboratorio, etc.) valían $297.502.500.oo”. (fl. 343 Sent. de 1ª instancia).
Lo que se deduce del aparte resaltado, es que el fallador al cotejar ambos estudios, llega a la conclusión, muy lógica por cierto, de que COLOCA LTDA no pagó el valor real porque inclusive ninguno de los valores fijados en los estudios incluye el total de los activos del Instituto, en cambio el precio de $100.000.000.oo de pesos sí los incluyó.
La razón de lo que se viene diciendo la confirma el propio fallador de segundo grado, cuando al referirse al tema comento expresó que “si bien es cierto al final de la aguda crisis que terminó con la desaparición del INSTITUTO BIOQUIMICO, COLOCA LTDA, pagó al rededor de $100.000.000.oo por los activos del Instituto cuya venta se aprobó en la reuniones presididas por CASTRO LOZANO, y que en términos de la distinguida defensora desvirtúan la existencia de la estafa en cuanto que se pagó lo justo por ellos, valor que es muy superior al que iba a pagar la Corporación Financiera Grancolombiana, debe tenerse en cuenta que tal valor encierra la totalidad de los activos cuyo valor real es superior al pagado por COLOCA LTDA y la que la Financiera Grancolombiana pagaba aproximadamente $50.000.000.oo pero por el 51% de las acciones y sobre el total de la masa de activos cuyo valor indiscutiblemente era superior, pues como lo destacó la funcionaria de instancia para 1984 el solo valor del terreno ascendía a la suma de $297.502.500.oo”(fl 131 Sent de 2ª).
Ante la falta de razón del libelista, en consecuencia, el cargo deberá ser desestimado.
Quinto cargo.
Consiste este reproche en que, según el censor, se incurrió en un falso juicio de existencia porque los falladores de instancia ignoraron el estudio económico, comercial, financiero e industrial que el Instituto Bioquímico había hecho a la Financiera Grancolombiana el 21 de septiembre de 1978 para la inicial y frustrada negociación entre ambas firmas, que demuestra la situación económica y financiera desastrosa, que riñe con las afirmaciones de ciertos testigos y las conclusiones a las que llegaron las instancias en relación con este punto.
La sola revisión de los fallos de instancia, concretamente el de primer grado, que con el de segunda conforman una unidad jurídica inescindible en todo lo que no sea contrario, demuestra claramente la falta de razón del demandante, pues la prueba en mención si fue tenida en cuenta y constituyó un factor importante en las consideraciones del fallo.
En efecto, al entrar a ocuparse del aspecto relativo a la responsabilidad penal del encausado se dijo:
“Igualmente se demostró que para determinar la viabilidad y rentabilidad de la negociación, la Corporación Financiera Grancolombiana encargo al señor Eduardo Vega Franco, la elaboración del Estudio de Factibilidad sobre el estado Financiero del INSTITUTO BIOQUIMICO S.A.
“Las principales conclusiones del Estudio de Factibilidad elaborado por el señor Eduardo Vega Franco el 21 de septiembre de 1978 fueron sintetizadas en esta providencia.
“De acuerdo con los cálculos y observaciones hechas al estado financiero de la empresa, el señor Eduardo Vega Franco recomendó negociar la acción a $40.06, y si era posible un poco menos, ya que se debían descontar algunos pasivos, entre los que figuraba una cuenta del señor Carlos Pol y Aleu, por cerca de $7.000.000.oo” (fl. 337 sentencia de 1ª Instancia).
Y más adelante dijo:
“Lo hasta aquí expuesto demuestra plenamente que:
a)…
b)…
“c. Que no es cierto que el señor Eduardo Vega Franco le haya dicho a CASTRO LOZANO, que el INSTITUTO BIOQUIMICO estaba en quiebra y sólo habían dos formas de salvarlo: aumentando el capital y liquidando sus activos para pagar las deudas más apremiantes.
“d. Que el señor JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO sabía cuál era la situación financiera del INSTITUTO BIOQUIMICO cuando firmó el CONVENIO el 26 de julio de 1979 con CARLOS POL Y ALEU; y que lo ayudó a rescindir la negociación efectuada con Granfinanciera: ya que CARLOS POL lo nombró como su representante para que se entendiera con EDUARDO VEGA FRANCO, quien precisamente había elaborado el Estudio de Factibilidad” (fl 339 sent de 1ª).
En síntesis el falso juicio de existencia aducido por el libelista queda sin demostración alguna y su fundamentación se limita a una crítica sobre su valoración probatoria en aras de que se acojan sus planteamientos ignorando por completo los de los falladores, pretensión inaceptable en casación.
Por tanto, atendiendo a la solicitud del Ministerio Público, el cargo no puede prosperar.
Respuesta a los cargos formulados en relación con el denominado proceso del Juzgado 64 Penal del Circuito (Rad. 4.283).
Primer cargo.
El tema que vuelve a plantear la defensa del procesado JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO, ahora como causal de casación, ha sido materia de debate y decisión por las instancias, sin que la Corte tenga mayor cosa que agregar, habida cuenta que los fallos de instancia resolvieron el problema jurídico, apoyados en diferentes pronunciamientos de la Sala.
La naturaleza del fraude procesal, en efecto, ha sido definida por la Corte en diversas oportunidades, construyéndose a través del tiempo una extensa y progresiva posición jurisprudencial que ahora es menester reiterar.
El tema de la prescripción de la acción en el delito de fraude procesal le fue planteado a la Sala en 1996, exactamente en los mismos términos que lo hace el casacionista de ahora, por lo que vale la pena recordar la enunciación del problema jurídico en aquella ocasión, para anotar a continuación la repuesta de ésta Corporación, que se mantendrá como tal frente al cargo que se examina.
Dijeron entonces los demandantes que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque, “…a pesar de que la acción prescribió, se siguió el procedimiento, con quebrantamiento visible y palpable de lo estatuído por el artículo 29 de la Constitución Política.
“En sustento del planteamiento el censor considera –sigue la demanda que se rememora—, con apoyo en el artículo 20 del C. de P.P. que el hecho se considera realizado en el momento de la acción u omisión, aun cuando sea otro el del resultado, para que no se confunda el verbo rector con los efectos y consecuencias naturales derivados de ‘la dinámica de ese comportamiento’.
“Añade que una cosa es la inducción en error y otra la permanencia en ese error, pues éste es el resultado de la conducta”.
En similar sentido se expresó el casacionista de la segunda demanda que se resolvió, afirmando que: “el delito según la sentencia se originó en la demanda presentada el 16 de agosto de 1984 ante el Juzgado 17 Civil Municipal. En esta fecha se indujo al funcionario en error”.
A dichos planteamientos respondió la Sala, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, en sentencia del 30 de octubre de 1996:
“…el comportamiento del agente activo del delito en el fraude procesal es de los que producen la lesión al bien jurídico amparado por el Estado a partir de un momento dado, prolongándose esa lesión en el tiempo hasta cuando se pone fin a la conducta. Es pues, un tipo penal de conducta permanente.
“ Se inicia con el acto de incoar la pretensión mediante la inducción en error al funcionario oficial, bien sea que esa pretensión se mantenga con el único e inicial acto, o con la impulsión del procedimiento mediante actos posteriores igualmente de inducción dependientes de las eventualidades sobrevinientes orientados a la consumación del hecho punible y que por consiguiente asumen la condición de hitos reiterativos del iter criminoso, con trascendencia propia para efectos de la prescripción. La consumación del delito continúa pues, mientras dura el estado de ilicitud, que no es otro que el de la inducción ejercida en el funcionario.
“Ello se explica porque el fin perseguido por el agente es el logro de un determinado pronunciamiento del funcionario oficial y, siendo lo común que para arribar a ese objetivo antecedan una serie de actos tanto de las partes trabadas en la litis -cuando de estas se trata- como del juez en desarrollo del procedimiento, resulta evidente la permanencia cronológica de la conducta ilícita en tanto el funcionario se halle en el error. No a otra interpretación puede conducir el contexto de la norma tipificante del delito, el artículo 182 del C.P.:
‘El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años”.
La decisión anterior, reiteraba además el criterio ya expuesto el 17 de agosto de 1995 con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, ocasión en la cual la Sala señaló:
“En relación con el delito de fraude procesal, es preciso que se insista en que este hecho punible ‘surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende, ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial’ (Casación de junio 28/94. M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.). Sin embargo, se agrega, puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley. Pero si el error en que se indujo al funcionario, se mantiene durante el tiempo necesario para producir la decisión final contraria a la ley cuya finalidad se persigue, y aún con posterioridad a ésta, si requiere de pasos finales para su cumplimiento, durante todo ese lapso se incurre en la realización del tipo y la violación al bien jurídico tutelado, pues durante ese tiempo se mantiene el fraude a la administración de justicia.
“Por ello, ‘para los fines de la prescripción de la acción penal, el término sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cesa la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia’. (C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de junio de 1989. M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas).
“Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto.”
Resulta entonces evidente que ante el mismo problema jurídico, la Sala adopte la misma solución jurisprudencial, que ha sido fruto de una prolongada ponderación y análisis, a la que se opone el adjetivo de “peregrinos” que el casacionista le endilga a tales pronunciamientos, no obstante la evidencia histórica sobre su participación en la adopción de tales decisiones que ahora rechaza como demandante, en desarrollo de una hermenéutica que se manifiesta según sea el lado del proceso en que se encuentre.
El criterio de la Sala, frente a los hechos que en cada antecedente jurisprudencial ha requerido su pronunciamiento, ha sido pues el de que en cada caso particular la acción de inducir en error puede manifestarse en el tiempo de diferente manera y que siendo ello así el término prescriptivo ha de contabilizarse de modo distinto, también el de que no necesariamente la acción típica se comienza a ejecutar, se consuma y se agota con el hecho de incoar una demanda, un incidente procesal o una petición.
La naturaleza del proceso fraudulento, la índole de su pretensión, la manera como las partes avancen en la consecución de sus logros, el tipo de error que se propongan inducir en el funcionario y la manera como la administración actúe en respuesta a la actividad de las partes, hacen que la conducta se ejecute con un solo acto, o que se extienda en prolongada ejecución durante distintas etapas de las actuaciones procesales, sin que sea posible confundir el objetivo procesal buscado con los efectos temporales de la decisión errónea en las relaciones jurídico materiales de los intervinientes procesales.
En el caso que se estudia se tiene, entonces, que como la presentación de la demanda civil ocurrió el 13 de junio de 1983, fue admitida el 6 de julio de 1983 y resuelta por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá el 15 de enero de 1992, se interpuso el recurso que resolvió la Sala Civil del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 18 de diciembre de 1992 y fue objeto del recurso extraordinario de casación que falló la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia el 14 de junio de 1995, sólo a partir de esta última fecha puede contarse el término de prescripción de la acción, tal como lo señala el concepto de la Procuraduría Delegada pues “bajo un mismo propósito, continuaban los demandantes induciendo en error al funcionario judicial, el titular de cada instancia”.
En efecto, como el último acto de la administración de justicia ocurrió en tal fecha, la del fallo de casación, hasta este pronunciamiento se estuvo induciendo en error a los funcionarios de la jurisdicción civil, constituyéndose en el límite de la actuación judicial, ya que con posterioridad a la misma no hay nada que indique la continuación de la conducta ilícita.
Y es que no puede ser otra la conclusión si se advierte que el delito está inserto dentro del título correspondiente a la administración de justicia, que es el bien jurídico que se tutela para preservar que su independencia e imparcialidad quede a salvo de maniobras torticeras de los administrados, que abusando de su condición de usuarios de ese servicio público pretenden obtener una decisión contraria a la ley, vulnerando así la norma constitucional que otorga a los Jueces de la República el derecho a no estar sometidos en sus decisiones sino a la ley.
En este orden de ideas, no puede oponerse a la jurisprudencia de la Sala el concepto interpretativo del casacionista pues ello conduce a tratar a la administración de justicia, con evidente prescindencia de su estructura constitucional y legal que la caracteriza como un órgano cohesionado y organizado funcionalmente en instancias, diferentes por su órbita funcional, pero unificadas como servicio público de administración de justicia.
No es, pues, cada instancia o despacho judicial una ínsula sin niguna relación con el órgano estatal al que está adscrita, en cada una de las cuales pueda cometerse un reato diferente de fraude procesal dentro del mismo asunto, sino que todas las instancias que ese asunto requiera y a las cuales se acceda (como en el caso ocupa a la Sala), por el ejercicio fraudulento de la vocación procesal del sujeto activo de la acción inductora del error, conforman para todos los efectos una sola actuación, cuya división en etapas procesales solo es relevante para definir los extremos temporales de iniciación y fin de la acción punible, que en este caso se ha demostrado partió el 13 de junio de 1983 y se prolongó hasta el 14 de junio de 1995, siendo ésta fecha la que debe tomarse en consideración para efectos de la prescripción de la acción penal.
Así las cosas, de acuerdo con el concepto del Procurador Delegado, se desechará el cargo.
Segundo cargo.
La nulidad alegada por el casacionista en el marco de este cargo, que hace consistir en que a su representado no se le interrogó en relación con los distintos delitos por los cuales se le condenó, tampoco está llamada a prosperar.
Es cierto que en la primera intervención de CASTRO LOZANO dentro del proceso así sucedió. Pero ello se explica porque el objeto de la investigación para ese momento no se había extendido al intento de defraudación patrimonial del Banco del Estado, efectuado a través de la demanda ejecutiva que se presentó para el cobro de los $130.000.000.oo que la entidad bancaria ya había desembolsado. Pero determinado dicho objeto por el Tribunal cuando revocó el cese de procedimiento dictado a favor de CASTRO LOZANO por los delitos de falsedad y estafa y le reabrió la investigación, que dicho sea de paso era legítimo hacerlo dada la íntima relación entre éste hecho y aquel por el cual se había iniciado la investigación (la existencia de la nota débito falsa), se le amplió indagatoria y en ese acto procesal resultó interrogado respecto de los actos constitutivos del fraude procesal y la tentativa de estafa.
Es cierto que el instructor no mencionó dichos delitos por su nombre en la ampliación de indagatoria. Pero también lo es que no estaba en la obligación de hacerlo, toda vez que en tal acto procesal lo que impone la ley es ofrecer la oportunidad al vinculado procesalmente de explicar unos hechos que lo involucran y que se le ponen en conocimiento y que naturalmente pueden resultar constitutivos de delito.
Una revisión detenida del acto procesal señalado (fl. 185 c.o. 3), deja manifiesto que el procesado fue enterado de los hechos por los cuales resultó condenado y también que en desarrollo del derecho de defensa presentó la explicación que le pareció adecuada, respecto del los pagos que el Banco del Estado le hizo a COLOCA INTERNATIONAL por la suma de US$2.000.000.oo. Tuvo oportunidad igualmente de hacer referencia al proceso ejecutivo iniciado contra esa entidad financiera y afirmó, en suma, la inexistencia del propósito de doble cobro de una misma suma de dinero.
Así las cosas, ante la claridad del procesado respecto de los hechos por los cuales se le estaba investigando y ante la evidencia de que tuvo dentro del proceso la oportunidad de explicarlos y, además, que la aprovechó para situarse al margen de cualquier maniobra tendiente a defraudar al Banco del Estado, entidad ésta a la que le atribuye, por el contrario, la negativa a cancelar lo debido a COLOCA, resulta contundente que la irregularidad sustancial sostenida por el recurrente no tuvo ocurrencia.
El cargo, en consecuencia, se desestimará como lo solicita la Procuraduría.
Tercer cargo.
Lo primero que hay que advertir es que no tiene sentido frente a la lógica del proceso, alegar un vicio producido con posterioridad al fallo de instancia para quebrar éste. Esos son vicios que debió alegar durante el trámite de la casación y de manera separada, más no incorporarlo como uno de los cargos.
El ataque es por lo tanto, como los anteriores, igualmente improcedente, siendo más que suficiente la argumentación en tal sentido ofrecida por el señor Agente del Ministerio Público, la cual acoge la Corte en su totalidad y se transcribe a continuación:
“Se queja el libelista de que se vulneró el derecho de defensa por cuando sólo se le proporcionó el proceso en forma parcial. Para hacer este planteamiento, no toma en consideración que los defensores actúan dentro del proceso con unas cargas que les son inherentes y no pueden alegarse como irregularidades sustanciales que afecten el derecho a la defensa, los defectos que de su incumplimiento, de su cumplimiento defectuoso o de simples errores en la actuación, surjan en un momento específico.
“Para este asunto especial, además debe tomarse en consideración que se trata de un expediente de 223 cuadernos y 107 carpetas, que contiene anexos, copias del proceso civil y un tanto complejo en su desarrollo, pues se trataba de varias causas acumuladas.
“Lo anterior, para significar que no es un proceso de fácil manejo, que los cuadernos de un proceso se encontraban organizados en diversos paquetes de acuerdo al juzgado de procedencia, o según los procesados o los delitos, condiciones que evidentemente complejizan el manejo del expediente pero que, en todo caso, no autorizan, sin otra demostración, a pensar que existió una actuación de mala fe, dirigida a la vulneración del derecho de defensa de un procesado, atribuible a la secretaría del Tribunal.
“Se queja el libelista de que algunas de las pruebas fundamentales para construir su demanda de casación no le fueron entregadas por el Tribunal pues se encontraban en los cuadernos que no le facilitaron. Sin embargo, también afirma que su cliente tenía copias de la actuación procesal, copias de los testimonios y pruebas necesarias, lo que indica que no estaba desinformado …para la elaboración de la demanda.
“Además, independientemente de la entrega física del expediente que se haga al libelista, el expediente permanece en la secretaría del Tribunal a disposición de los sujetos procesales para la elaboración de la demanda de casación, de manera que si se nota la falta de entrega de un cuaderno, puede ser consultado en la secretaría para efectos de la labor de la defensa.
“No dice el defensor que se le ocultó la existencia de esos cuadernos ni que de mala fe se le dejaron de entregar; además, como se entiende que la defensa es un trabajo mancomunado entre el defensor y el procesado, es claro que el sindicado proporcionó al defensor los elementos necesarios para estructurar la demanda de casación, como así lo reconoce expresamente el libelista.
“Menciona unas pruebas que no le fueron entregadas por la Secretaría pues se encontraban en los cuadernos que contenían la diligencia de audiencia pública, pero de las que su cliente tenía copias que le proporcionó y por eso las relacionó en los cargos respectivos, se enteró del contenido de las mismas, así afirme que desconoce las pruebas que se allegaron en la diligencia de audiencia.
“Se queja de no haber conocido el proceso en su integridad, sin embargo la demanda presentada indica lo contrario, pues los cargos que presentó hacen un recorrido por todo el proceso penal adelantado contra el señor JORGE CASTRO LOZANO; los cargos contra las pruebas aportadas y su valoración demuestran que bien sea porque se le entregaron por el Tribunal o por su cliente, las pruebas relacionadas fueron conocidas por él, estudiadas.
“Ningún sentido tendría la declaratoria de nulidad del proceso a partir de la iniciación del término de traslado si se evidencia que las pruebas pertinentes y las actuaciones fueron conocidas por el libelista; ninguna variación se presentaría en la formulación de la demanda de casación si las pruebas que no fueron entregadas por la Secretaría, se aportaron al defensor por el procesado”.
Se reitera, en consecuencia, la improsperidad del cargo.
Cuarto cargo.
Según el casacionista se incurrió en la sentencia en violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 182 y 356 del Código Penal. Y fundamenta el ataque en que su representado no fue la persona que tomó la determinación de demandar al Banco del Estado, ni confirió el poder para ello, ni quien elaboró la demanda o la presentó, por lo que no podía ser sujeto activo del delito de fraude procesal y consecuencialmente del de tentativa de estafa.
La violación directa de la ley sustancial, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es una vía de ataque de la sentencia sólo invocable cuando se comparte la apreciación probatoria realizada por el juzgador y únicamente se disiente sobre la aplicación o la interpretación del precepto sustancial. En otras palabras, no se pueden cuestionar ni los hechos ni las pruebas que sirvieron de fundamento al fallo, pues ello conlleva una insalvable contradicción que impide el pronunciamiento de fondo de la Corte.4
Como se dijera en otra oportunidad, “cuando se invoca como motivo de casación la violación directa de la ley es porque se aceptan sin reparos los hechos que da por demostrados el fallador para abrir paso a la discusión netamente jurídica acerca de la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de la norma sustancial”.5
En el caso objeto de examen, aunque el defensor advierte que admite los hechos en la forma como aparecen demostrados en la sentencia y la valoración que de los medios probatorios hizo el juzgador, lo cierto es que la afirmación no pasó de una simple declaración de intención, ya que lo que en realidad terminó haciendo fue relacionando varias pruebas de carácter documental y otorgándoles su propia interpretación.
Lo precedente significa, entonces, que el recurrente incumplió con su deber. El punto de partida de su queja, dada la causal de casación escogida, eran las conclusiones de la valoración probatoria realizada por el fallador, para a partir de ellas dar paso a la discusión de carácter puramente jurídica. Sin embargo, evitó los términos de la sentencia, marginó sus consideraciones, su lógica, limitándose a ofrecer su propia lectura de ciertas pruebas, que en ningún momento es coincidente con la apreciación que de las mismas se hizo en el fallo. En este se soportó la responsabilidad penal de CASTRO LOZANO en la circunstancia de que fue él quien le ordenó al Banco del Estado que debitara los $130.000.000.oo (con sustento en una operación de compra de US$2.000.000.oo), que se le pretendieron volver a cobrar a la entidad financiera a través del proceso civil ejecutivo. Fue, así lo señaló el Tribunal, el principal protagonista del engaño a la justicia; su concurso fue determinante en la construcción de los artificios que buscaban darle asidero a la existencia de la obligación y al tiempo contrarrestar la posición del Banco del Estado. Esto hasta el punto de que en el interrogatorio de parte a que fue citado asumió en principio una actitud evasiva y luego negó que COLOCA hubiera recibido los 2 millones de dólares del Banco del Estado, contribuyendo con ello al mantenimiento de la idea de que la entidad financiera en verdad adeudaba el dinero, cuando existían pruebas demostrativas de todo lo contrario.
Tal fue el entendimiento del Tribunal que lo llevó a considerar al procesado como determinador del fraude procesal y obviamente autor de la tentativa de estafa. Y el ataque por violación directa de la ley sustancial le imponía al censor la aceptación sin discusión de esos hechos que se consideraron probados, no simplemente anunciando que lo iba a hacer, como sucedió, sino cumpliéndolo en realidad. Como no lo hizo, como se limitó en el margen a presentar su punto de vista valorativo de ciertos medios probatorios que lo condujeron a concluir que CASTRO LOZANO no podía ser sujeto activo de los hechos punibles que se le imputaron, la censura fue antitécnicamente presentada y por lo tanto se desechará.
Quinto cargo.
En el hecho de que las instancias ignoraron varias pruebas documentales originadas en las directivas del Banco Comercial Antioqueño, que eran vitales, hace consistir el censor el ataque dirigido contra la sentencia por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial.
Cuando desarrolla el cargo, sin embargo, no se entiende qué es lo que quiere demostrar la defensa. En todo momento hizo referencia a las acciones que adquirió el Banco del Estado a nombre de COLOCA, pero sin su debida autorización. Adujo que las mismas llegaron a poder de JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO, que documentalmente ello fue probado, como también que el doctor DEVIS ECHANDIA se las regresó a la entidad financiera, reservándose el derecho a reclamar su valor más intereses y perjuicios. Con ese sustento la conclusión del recurrente es que si los documentos donde constaban tales circunstancias hubieran sido tomados en cuenta por los falladores habrían concluido “…de manera definitiva en la falsa posición de ZAMBRANO CAICEDO…”, Vicepresidente del Banco del Estado, quien adujo que era imposible que para la fecha de la nota débito que sirvió de fundamento a la compra de las acciones, éstas se le hayan entregado a JORGE ENRIQUE CASTRO LOZANO.
Que ZAMBRANO CAICEDO no haya ajustado su versión a la verdad al decir que era imposible entregarle las acciones a CASTRO LOZANO y que éste haya sido veraz al señalar que el Vicepresidente se las proporcionó, para evitar un escándalo y para que sirvieran de garantía de los $130.000.000.oo invertidos en su compra, son circunstancias totalmente intrascendentales frente a los términos de la sentencia. Para ésta el negocio de las acciones y la nota débito falsa fueron puntos de partida de los hechos, pero ninguna conducta del procesado en relación con ese preciso hecho se le imputó en el presente proceso. De lo que se le acusó y por lo que resultó condenado fue por haber participado en el intento de doble cobro de una misma deuda al Banco del Estado, por lo que el punto planteado por el censor sobre el tema de las acciones, no se entiende de qué manera podría modificar la orientación del fallo.
La calidad a título de la cual tenía CASTRO LOZANO las acciones y la forma como entró en posesión de las mismas, en otras palabras, carecía de importancia procesal, como bien lo concluye el Agente del Ministerio Público. Por ende, ante la evidente intrascendencia de la supuesta omisión probatoria propuesta por la defensa, el cargo será desestimado.
Sexto cargo.
La Sala hace suya la fundamentación que con sindéresis hizo el Procurador 3º Delegado en su concepto, para concluir en la improsperidad del presente ataque.
“Se alega falso juicio de identidad al ignorarse pruebas de carácter documental que demostraban que la suma de US$1.910.000.oo no fue debitada de una cuenta del Banco del Estado, igualmente los documentos relacionados con los US$90.000.oo.
“Si se denuncia la omisión de valoración de una determinada prueba está el libelista en la obligación de demostrar que la prueba se encontraba en el expediente y no se valoró por los sentenciadores.
“Esto no ocurre en este caso; el libelista se limita a manifestar que su cliente le aportó la copia de un telex supuestamente allegado al proceso en la diligencia de audiencia pública y con la excusa de que este cuaderno no le fue entregado, no señala la ubicación concreta dentro del expediente.
“Revisados con atención los seis cuaderno que conforman la diligencia de audiencia pública, especialmente los que contienen la intervención del señor CASTRO LOZANO y sus defensores, no se encontró el mencionado telex, aún más, la defensora dentro de su intervención en la audiencia no hizo mención al documento, tampoco el procesado en sus múltiples intervenciones.
“Aunque fuese cierta la existencia del documento, probado está que la operación del traslado de los US$1.910.000.oo si se llevó a cabo y en el proceso obra copia del documento que reporta el traslado a la cuenta de COLOCA, tal y como fue reseñado por las sentencias de instancia. Este hecho fue aceptado por el procesado, aunque haya dicho que se le dio una destinación diferente al dinero recibido.
“El trámite que haya tenido que hacer el Banco del Estado para hacer efectivo el pago del dinero a COLOCA INTERNATIONAL es un asunto diferente, lo cierto es que sí se efectuó el pago de ese dinero.
“Las sentencias de instancias se estructuraron sobre la base de los documentos aportados al expediente, la demanda de casación en este cargo está fundada sobre información dada por el procesado a su abogado, pero que no se encuentra respaldada en documentos en el proceso penal.
“No puede edificarse un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión sobre documentos que no aparecen físicamente en el expediente, y aún si se hubiesen aportado, la realidad procesal es diferente.
“Los hechos constitutivos de los delitos investigados se demostraron mediante prueba documental obrante en el expediente y que fue debidamente valorada por los sentenciadores de instancias.
“Argumenta también el casacionista que no se valoraron los documentos relacionados con la suma de 90 mil dólares, se afirmó por el Banco que se habían entregado unos cheques de viajero girados a favor de miembros de la familia CASTRO LOZANO, pero que nunca se aportaron los documentos demostrativos de la expedición de los cheques.
“Sin embargo, en el expediente aparecen documentos aportados por el Banco del Estado donde consta la licencia de cambio por 90 mil dólares a nombre del Banco del Estado, en la que se relacionan los nombres de la familia CASTRO LOZANO con los números de pasaporte, fotocopia del cheque del Capital Bank expedido por el Banco del Estado a favor de CASTRO LOZANO por la suma de 90 mil dólares, cobrado el 9 de agosto de 1982 en Nueva York (y) extracto de la cuenta del Capital Bank perteneciente al Banco del Estado donde se registra el débito de los 90 mil dólares.
“Todos estos documentos fueron apreciados y valorados por las sentencias para determinar que los 90 mil dólares sí le fueron entregados al señor JORGE CASTRO, que el cheque fue cobrado y se estructuraba el delito de fraude procesal en concurso con el de estafa en grado de tentativa.
“No se evidencia que se haya omitido el análisis de algún medio probatorio; los juzgadores de instancias contaron con suficientes elementos de juicio para determinar la responsabilidad de CASTRO LOZANO en los delitos que se investigaron; el documento mencionado por el libelista no tenía la trascendencia suficiente para variar la situación jurídica del procesado, pues es el casacionista quien le da una interpretación al mismo acorde con sus intereses, pero que aparece desvirtuada por los demás elementos probatorios del proceso”.
No existió, en conclusión, el falso juicio de existencia alegado, por lo que se reitera que el cargo se desechará.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve:
NO CASAR la sentencia impugnada, ya señalada en su origen, fecha y naturaleza.
Cúmplase.
JORGE E. CORDOBA POVEDA
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
1 . El resumen de las mismas lo toma la Sala del concepto del Procurador Delegado.
2 . El resumen de este cargo lo adopta la Sala del concepto del Procurador Delegado.
3 . Dice que este documento fue uno de los varios a los cuales no tuvo acceso y que sólo lo conoció debido a que CASTRO LOZANO se lo suministró.
4 . Cfr. providencias de la Sala del 26-05-98 y 20-05-98. M.P. Drs. Nilson Pinilla Pinilla y Ricardo Calvete Rangel.
5 . C.S. de J. Providencia del 21-04-98. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.