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Proceso No 18609
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado en acta No. 060
Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil cinco (2005)
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en contra de la sentencia de segunda instancia del 11 de junio de 2001, proferida por esa Corporación, mediante la cual absolvió a WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ de los cargos que le fueron imputados por infringir la ley 30 de 1986 y en consecuencia, revocó la sentencia del 30 de marzo de 2001, del Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira que lo había condenado a 12 meses de prisión.
I ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los hechos a los que contrae la actuación tuvieron lugar, a las 2:30 de la mañana del 7 de mayo de 2000, en la localidad de Marsella (Risaralda), cuando las autoridades de policía fueron alertadas, mediante una llamada telefónica, que indicaba que una persona se encontraba vendiendo sustancias estupefacientes en inmediaciones del bar La Herradura. Al concurrir agentes de policía al lugar, procedieron a requisar a WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ, encontrando en su poder tres papeletas que al parecer contenían bazuco, de las cuales pretendió deshacerse, y dos mas entre sus ropas, siendo capturado y puesto a disposición de la Fiscalía Seccional de Pereira, así como la suma de $16.500 que le fue encontrada.
2. En la misma fecha, la Fiscalía Seccional de Pereira avocó conocimiento y dispuso la apertura de la investigación y la vinculación mediante indagatoria del capturado, diligencia que se llevó a cabo inmediatamente, con la presencia de un defensor de oficio.
Explicó el sindicado que trabajaba en forma independiente, que devengaba $25.000,oo semanales, reconoció que llevaba consigo la sustancia incautada, la cual afirmó era su dosis personal, pues la tenía para su consumo y que no era expendedor de drogas como se le imputaba. Fue dejado en libertad al no encontrar la Fiscalía acreditado el cargo de expendedor y no conocerse la cantidad de la sustancia que portaba.
3. Al inspeccionar la sustancia se determinó que su peso neto era de 1.2 gramos, la que sometida a pruebas químicas dio positivo para cocaína (fl.11).
El 16 de mayo de 2000, con fundamento en dicho resultado la Fiscalía 15 Delegada profirió en contra de WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por llevar mas de la sustancia autorizada, concediéndole la libertad provisional.
De acuerdo con el análisis No. 0029218 del 17 de mayo, el Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó que la muestra analizada “reportó el estupefaciente cocaína”, peso neto de 1.24 gramos.
4. Mediante despacho comisorio, la Fiscalía allegó las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en la captura del procesado. El agente que lo detuvo, Carlos Alberto Poveda Quintero, señaló que cuando el sindicado vio a la autoridad trató de irse del lugar y de arrojar las papeletas, que no había sido retenido por similar conducta (fl.25 c.o.1); el conductor de la patrulla, Álvaro de Jesús Baena Arce, presenció la captura y el hallazgo de la sustancia en su poder, no lo vio expendiéndola, lo conoce como conductor de microbús de la Cooperativa de Transportadores, que había sido retenido por un caso distinto. El agente Guillermo Mosquera López afirmó, que había sido auxiliar de policía, que explicó que la droga era para su consumo y que el dinero era suyo.
Coinciden en señalar los declarantes que el agente de guardia recibió una llamada anónima que indicó el lugar donde se encontraba el presunto expendedor, siendo reconocido por las prendas que vestía.
5. El 6 de junio se dispone el cierre de la investigación y el 2 de agosto de 2000, la Fiscalía 15 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, al calificar el mérito del sumario, profirió resolución de acusación en contra de WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ por llevar consigo 1.2 gramos de alucinógeno, incurriendo de esa manera en una prohibición legal, conducta con la que afectó la salubridad pública y que corresponde a lo previsto por el artículo 33 inciso 2º de la ley 30 de 1986.
Tuvo en cuenta como prueba de cargo el hallazgo del dinero, respecto del cual señala que hay indicios de que es producto de la venta y que pese a que la cantidad es mínima está por encima de la dosis de uso personal por lo que es infractor de la ley penal.
El pliego de cargos cobró ejecutoria el 10 de agosto de 2000 (fl.32 v.).
6. La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira, despacho que avocó conocimiento el 1º de septiembre de 2000 y una vez concluyó la audiencia pública, profirió sentencia el 30 de marzo de 2001, condenando a WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ a la pena de doce meses de prisión y multa de $520.200 como autor responsable de infringir la ley 30 de 1986 al llevar consigo droga que produce dependencia, cocaína, en cantidad que supera la dosis de uso personal y sin autorización legal, igualmente, lo condena a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal
7. Contra dicho fallo, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, sosteniendo que el hecho de que se hubiera hallado en poder del sindicado una cantidad de sustancia alucinógena que solo supera en cero punto dos gramos (0.2) la cantidad permitida por la ley, la cual portaba para su consumo debe ser calificada como una conducta inocua, que no genera antijuridicidad material y en consecuencia, no puede considerarse vulnerado el bien jurídico tutelado por la ley, sin que resulte un ineludible imperativo el imponerle condena, se cuestiona si socialmente tal comportamiento atenta contra la salubridad pública, bien jurídico para el que constituiría un lejanísimo riesgo, pudiéndose pensar mas bien que quien le vendió el alucinógeno le entregó 0.2 gramos mas, por lo que se trata de un delito inocuo, sin importancia, que su desvalor socio jurídico resulta irrelevante y no corresponde a la entidad por el representada, situación ante la que solicita fallo absolutorio.
8. El 11 de junio de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira emitió sentencia absolutoria con fundamento en que para que exista delito se requiere la vulneración de un bien jurídico, es decir, que exista antijuridicidad material. Luego, no puede considerarse como delito una conducta que no haya ocasionado un perjuicio efectivo o al menos que no sea apta para producirla.
Invoca para el efecto, el principio de insignificancia relativo a que no es objeto del Derecho Penal reprimir acciones que causen lesiones mínimas a los bienes jurídicos tutelados, sino controlar aquéllas conductas humanas que causen grave repudio a toda la comunidad.
Situación que trasladada al caso, le permitió colegir que el procesado se excedió en 0.2 gramos, lo que constituye una cantidad insignificante, como quiera que lo acreditado en el proceso es que al ser retenido WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ portaba 5 papeletas de droga alucinógena, que arrojaron un peso neto de 1.2 gramos y dieron positivo para cocaína.
Señala el Tribunal que no cuestiona el juicio de tipicidad efectuado por el juez de instancia, como quiera que la cantidad de droga que le fue incautada supera la dosis personal, pero discute que se cumpla el presupuesto atinente a la antijuridicidad, como quiera que 0.2 miligramos no pueden afectar el bien jurídico tutelado, la salud pública, cuya vulneración no se produjo, pues no está acreditado que el procesado estuviera expendiendo el estupefaciente, siendo factible que se tratara de su dosis, por lo que resulta exagerado poner en marcha el aparato jurisdiccional por una ínfima cantidad.
Agrega que el cumplimiento del deber del operador jurídico no lo puede llevar a convertir su función en un actividad ciega, pues acudiendo a sus facultades de persuasión racional puede dejar de investigar y juzgar hechos como el analizado, por ser irrisorios e inofensivos, ya que su finalidad es proteger la sociedad.
Al ser notificada la sentencia, fue desplazado el Fiscal de conocimiento mediante Resolución No. 013 del 11 de julio de 2001, del Coordinador de la Unidad Delegada ante
el Tribunal, asignando al Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal, quien interpuso recurso de extraordinario de casación.
La Corte al evaluar la demanda que sustenta el recurso presentado como excepcional concluyó que el impugnante había cumplido con la exigencia adicional, la que abordó señalando la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, por ello, con providencia del 31 de marzo de 2004 la admitió como casación discrecional y ordenó correr traslado al Procurador Delegado para que emitiera concepto.
II. LA DEMANDA
El demandante al amparo de la causal primera de casación formula un cargo, el cual plantea como violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 4º del Código Penal (Decreto 100/80) y falta de aplicación del inciso 2º del artículo 33 de la ley 30 de 1986 y 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991.
Para desarrollar la censura, el recurrente alude a los razonamientos contenidos en el fallo atacado, que permitieron al Tribunal absolver al procesado, sin que formule reparo alguno a su apreciación fáctica y probatoria, dirigiendo, entonces, el cuestionamiento a la apreciación del fallador respecto a la ausencia de antijuridicidad material, que fue sustentado en que la cantidad de droga decomisada no reportaba peligro ni riesgo para la comunidad, es decir, no afectaba el interés jurídico tutelado, la salubridad pública.
El casacionista sostiene que esta apreciación del Tribunal resulta errada, pues, por el contrario, este bien jurídico es, hoy día, protegido con mayor ahínco en un Estado Social y Democrático de Derecho, como quiera que la salud es un servicio público a su cargo e incluso impone a la persona el deber de procurársela, así como el deber de solidaridad en las relaciones interpersonales respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones de peligro.
Señala que la jurisprudencia tiene definido que la conducta descrita en el inciso 2º del artículo 33 de la ley 30 de 1986 es un delito de peligro presunto, es decir, que la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídico tutelado, por lo que, al subsumirse una determinada situación en la descripción legal debe ser sancionada, aún cuando no se haya determinado el peligro que constituye la razón de la norma 1.
Por lo tanto, el Tribunal erró jurídicamente al seleccionar la norma aplicando indebidamente el artículo 4º del Código Penal, al entender que la conducta no afectaba el interés jurídico de la salubridad pública, pues “no era materialmente antijurídico al tratarse de una bagatela”, por ello, inaplicó el inciso 2º del artículo 33 de la ley 30 de 1986 y el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, de lo que colige, que de haber acertado el fallador en dicho análisis normativo el fallo hubiera sido condenatorio.
En capítulo separado, invoca la misma causal, pero en la modalidad de violación indirecta por error de derecho, que desarrolla como un falso juicio de existencia de la prueba por omisión, que condujo al Tribunal a dejar de aplicar el inciso 2º del artículo 33 de la ley 30 de 1986 y el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, bajo un único cargo.
Esta censura la desarrolla argumentado que el análisis probatorio del Tribunal fue errado, lo que llevó en forma desacertada a la sentencia absolutoria que cuestiona.
El reparo se encamina a señalar que el Tribunal ignoró el informe policivo, según el cual la persona capturada era expendedora de estupefacientes, desconoció, igualmente, otro hecho indicador, relativo a que de los testimonios de los agentes de policía: Carlos Alberto Poveda Quintero, Álvaro de Jesús Baena Arce, Guillermo Mosquera López y de Edgar de Jesús Herrera Restrepo, que intervinieron en la captura de WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ se colige que estaba dedicado instantes antes al expendio.
Afirma que los declarantes se refirieron en similares términos a que el agente de guardia recibió una llamada telefónica que alertaba sobre la presencia de una persona que vestía una camisa naranja a cuadros y “jean” azul que estaba vendiendo bazuco frente al establecimiento comercial, por lo que acudieron al lugar y efectuaron su captura.
Sostiene que de haber examinado detenida y cuidadosamente dichos testimonios y realizado la inferencia lógica de rigor el Tribunal hubiera interpretado adecuadamente que WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ tenía dicha sustancia en su poder por ‘razones teleológicas del expendio’ y en consecuencia, hubiera confirmado el fallo. Por lo que solicita que la Corte case integralmente el fallo absolutorio de segunda instancia y dicte el de reemplazo sancionando al procesado por haber incurrido en el delito previsto por el artículo 33, inciso 2º de la ley 30 de 1986.
III CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procurada 3ª Delegada para la Casación Penal hace un breve recuento del trámite procesal cumplido, en el que resalta que la condena proferida en contra de WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ lo fue en ‘la modalidad de llevar consigo’ droga que produce dependencia en cantidad que superaba la dosis personal, así como de los dos cargos formulados en contra de la sentencia absolutoria emitida por el Tribunal Superior de Pereira.
En relación con el primer cargo, el concepto señala que el derecho penal está llamado a reprimir la puesta en peligro y/o efectiva lesión de intereses previamente definidos por el legislador como fundamentales o prioritarios para la vida en sociedad, siendo, entonces, un instrumento de control que opera de manera residual.
Agrega que la conducta humana bajo ciertas condiciones genera la reacción jurídico penal, en tanto, que la norma protege valores que el legislador ha querido preservar, concepción dentro de la cual, serán antijurídicas desde el punto de vista formal las conductas que contraríen el ordenamiento jurídico, contradicción que no agota el juicio de antijuridicidad, sino que es necesario realizar un juicio de desvalor del hecho concreto para determinar si se sostiene el carácter antijurídico de la conducta, lo que sólo es posible a partir de la efectiva afectación ‘por puesta en peligro’ o daño efectivo a bienes objeto de tutela penal, para poder predicar una antijuridicidad material.
Hace referencia a que el artículo 11 de la ley 600 de 2000 adopta el principio de la antijuridicidad material que corresponde a la evolución del concepto de antijuridicidad, que a su vez, se vincula a la condición subsidiaria del derecho penal.
Valoración que en los delitos de peligro presunto, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia han interpretado en el legislador la realización de un juicio de antijuridicidad a priori establecido a través de una presunción legal, situación que en muchos casos desconoce las condiciones materiales en que se comete la conducta, quedando limitado de esta manera el control que se efectúa a un concepto formal de administración de justicia, por lo que encuentra inapropiado que se mantenga una categoría de tipos penales de peligro presunto en los que la antijuridicidad del comportamiento se presume de manera absoluta o radical, sin consideración a las condiciones reales en que el hecho tuvo lugar.
Concluye, sobre el particular la Delegada, que en la actualidad sólo es posible hablar de la categoría de tipos penales de peligro presunto en aquellos casos en que “la norma específicamente presume la peligrosidad de la conducta frente a la vigencia del bien jurídico, no siendo éste el caso de los hechos punibles de narcotráfico, en donde pueden subsistir eventos específicos de nula afectación del bien jurídico o de gran insignificancia frente al mismo” (las subrayas son del texto), en las que no se justifica la intervención jurídico penal.
Expresa que en los delitos de tráfico de estupefacientes el bien jurídico protegido es la salud pública, no sólo desde el punto de vista físico sino psicológico, como quiera que el tráfico de sustancias nocivas que el legislador prevé a través de diversas conductas como delitos pone en evidente riesgo la salud tanto del autor como de terceras personas respecto de las cuales existe clara posibilidad de afectación, cuya represión con mayor drasticidad obedece a una doble consideración de parte del legislador.
Reafirma que, de una parte, se toma en consideración el daño real o potencial a la salud de la comunidad y la segunda, como una respuesta al interés de la comunidad internacional en la represión efectiva de este tipo de flagelo que afecta particularmente a nuestro país, sin que hasta el momento la política criminal del Estado haya mostrado interés alguno en la no represión de los delitos de ‘bagatela’.
Al concretar en el caso particular la efectiva puesta en peligro o real afectación del bien jurídico se indica, en el concepto, que debe verificarse la concurrencia de los elementos señalados, encontrando que el fundamento de la absolución lo constituyó el cuestionamiento de la antijuridicidad de la conducta, como quiera que a juicio del Tribunal con el hecho punible no se ocasionó el perjuicio efectivo ni la conducta en razón de la mínima cantidad de sustancia incautada era apta para producirlo, al no estar acreditado que el procesado fue capturado cuando se dedicaba a la venta de estupefacientes.
Apreciación que encuentra ligera y que responde a una equivocada interpretación del principio de antijuridicidad material, por cuanto deja de lado las reales circunstancias en que se cometió la conducta, pues sólo se tiene en cuenta la cantidad incautada, perdiendo de vista que con los elementos de prueba incorporados al proceso puede establecerse con claridad la concurrencia de objetiva posibilidad de daño, concretada en la situación de peligro común derivada del porte de sustancias estupefacientes y de la factibilidad del daño en la salud tanto del individuo como de la colectividad.
Señala que en este evento, la captura de BETANCURT LÓPEZ obedeció a la información recibida de una patrulla policial, según la cual se encontraba dedicado a la venta de estupefacientes, pretendiendo deshacerse o esconder la sustancia para evitar ser sorprendido llevándola consigo, máxime cuando la condición de consumo dependiente del procesado no pasó de ser una mera probabilidad.
Resalta que el procesado fue observado en actitud distinta a la propia y característica de las personas dedicadas al consumo de estupefacientes, lo cual desvirtúa la tesis del Tribunal, porque aun aceptando que la droga que portaba correspondía a la dosis de aprovisionamiento, se carece de un presupuesto básico la acreditación de la calidad de consumidor, por lo que resulta improcedente construir un raciocinio sobre un supuesto huérfano de respaldo probatorio, según lo tiene dicho la Corte 2, por lo que concluye señalando que el razonamiento del Tribunal involucra la afectación de una norma sustancial, por aplicación indebida del artículo 4º del Código Penal, dejando de aplicarse lo previsto en el artículo 33 inciso 2º de la ley 30 de 1986.
En consecuencia, solicita acoger las pretensiones del recurrente en el primer cargo y afirmar la antijuridicidad material a través del correspondiente fallo de reemplazo.
En relación con el segundo cargo, señala que como la pretensión está encaminada a afirmar la antijuridicidad del comportamiento del procesado, resulta imperativo verificar de acuerdo con los argumentos del recurrente si el análisis probatorio efectuado por el sentenciador se realizó equivocadamente.
El análisis de la Procuradora Delegada colige que el Tribunal parte de la base de no encontrar acreditada la calidad de expendedor, supuesto no considerado en la acusación, la que estuvo cimentada en el hecho de llevar consigo la sustancia, circunstancia a partir de la cual debe realizarse el análisis de antijuridicidad, sin que el juez de segunda instancia pueda variar el núcleo de la acusación, que se encuentra acreditado con los elementos de prueba allegados, limitándose a afirmar el Tribunal que los testimonios no señalaban que estuviera vendiendo el estupefaciente, desconociendo el contenido de las declaraciones y el hallazgo en su poder de una suma de dinero, piezas procesales que fueron desconocidas en la sentencia impugnada, y que de haber sido consideradas hubieran modificado su punto de vista.
Como este argumento resultó determinante de la absolución proferida en segunda instancia y se construye a partir de un error de hecho por falso juicio de existencia en el que incurre el sentenciador respecto del material probatorio allegado al proceso concluye señalando que este reproche, también, debe prosperar, casando la sentencia impugnada.
III CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida.
El recurrente se acogió en la formulación del cargo a la vía señalada por la causal 1ª, primera parte del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, al denunciar la sentencia de segunda instancia como violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 4º del Código Penal Decreto 100 de 1980, hoy 11 de la Ley 600 de 2000 y falta de aplicación del inciso 2º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, así como del artículo 247 del Estatuto Procedimental Penal.
De acuerdo con lo reseñado, el cuestionamiento que se eleva contra el fallo absolutorio del Tribunal Superior de Pereira se centra en la apreciación jurídica que expusiera en torno a que la conducta que se imputa al procesado WALTER FERNEY BETANCUR LÓPEZ no habría vulnerado el bien jurídico tutelado, la salud pública, por cuanto, la cantidad de sustancia que le fuera incautada resultaba ínfima e intrascendente frente a la prohibición legal, por tanto, que habiéndose aducido la violación a la ley sustancial, por un error de derecho en que habría incurrido el juez de segunda instancia, resultan ajenos al examen de su procedencia planteamientos que estén encaminados a cuestionar la valoración probatoria efectuada, como lo plantea el concepto del Ministerio Público, como quiera que éstos resultan ser propios de la censura que se eleva por la vía indirecta, que no corresponde a la aquí aducida.
Ciertamente, dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en nuestro orden jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características fundamentales que permiten su aplicación y ejecución, debe destacarse el de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio, no sólo el concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo de Estado Social y Democrático, al amparo de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades reales de participación en el conglomerado social al que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos intereses de tal entidad, que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos, tanto por el legislador como por el juez en los casos concretos, como garantía de vida social posible.
Del concepto así expresado, se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.
Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual, “el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo ” 3, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.
Sobre estas bases, es bien claro que ante la insignificancia de la agresión, ante la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.
Si bien el cultivo, fabricación y tráfico de estupefacientes se ha convertido en un delito de connotaciones internacionales, dado el enorme impacto económico que produce, sin límite alguno, por las fronteras de los países afectados, y porque compromete la delincuencia organizada con su impresionante poder corruptor, generador, además, de violencia y de otros graves conflictos que amenazan hasta la seguridad de potencias mundiales. No obstante su capacidad pluriofensiva, el legislador colombiano consagra (artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por la ley 365 de 1997) como conducta punible el porte de sustancias que produzcan dependencia, por afectar el bien jurídico de la Salud Pública. Por consiguiente, sanciona diversas conductas (tráfico, fabricación, porte, financiación, conservación, estímulo al uso, suministro o formulación ilegal) señalando la condigna sanción penal según la cantidad de droga involucrada en tales comportamientos alternativos, considerando también la clase de sustancia de la cual se trate.
En este orden de ideas, considera punible el transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro, a partir de más de 1 gramo de droga estupefaciente, pues este guarismo marca el límite de permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para consumidores, trátese de adictos o de no farmaco dependientes.
En este orden de ideas, si no se trata de dosis personal, cualquier cantidad que no exceda de cien (100) gramos de cocaína, como ocurre en este caso concreto, la pena oscilará de uno a tres años de prisión con multa de dos a cien salarios mínimos legales mensuales. Si la cantidad de cocaína, sobrepasa los cien gramos sin exceder de dos mil gramos, la pena se eleva de 4 a 12 años de prisión, y sobrepasa el límite
máximo antes indicado, la pena puede ser de seis a veinte años de prisión.
Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección.
El recurrente acusa al juzgador de segunda instancia de la violación directa del artículo 33 de la ley 30 de 1986, bajo cuya vigencia ocurrió la conducta objeto de investigación y juicio, por considerar como bagatela el porte de 1.24 gramos de cocaína, pues en esa cantidad, sostiene, se afecta el bien jurídico de la salud pública.
La cuestión propuesta resulta en extremo aguda, dado el tenue límite entre 1 gramo permitido para el consumidor y los 1.24 gramos decomisados, porque resultaría sofístico afirmar que los 0.24 gramos convierten al consumidor en portador punible, potencialmente expendedor, deja de ser consumidor, salvo que no se trate de consumidor, caso en el cual, cualquier cantidad que porte sería pasible de punibilidad.
Así las cosas, el guarismo de 0.24 gramos resulta incuestionablemente insignificante en la mare mágnum del tráfico de estupefacientes y por tanto inane en el campo de la antijuridicidad material, 1.24 gramos en poder de un consumidor, resulta igualmente intrascendente en el marco de la antijuridicidad, empero, 1.24 gramos en poder de quien la elabora con fines de traficar, o de quien la ofrece, vende, lleva consigo, almacene o conserve sin ser consumidor, puede tener relievancia, menor pero de todas maneras suficiente para un mínimo punitivo.
No es pues acertado el cargo formulado por el censor, al haberlo sostenido de forma rotunda, sin las alternativas que la ley establece, por lo cual resulta infundado.
La Procuraduría Delegada conceptúa en el sentido de acoger las pretensiones del censor, manifestando que el Tribunal dejó de lado las reales circunstancias en que se cometió la conducta, al tener sólo en cuenta la cantidad incautada y no los elementos de prueba incorporados al proceso, con los cuales se establece la posibilidad de causar daño con la conducta del inculpado. Es pues, evidente, que el Ministerio Público no comparte la manera como el juzgador apreció los hechos y valoró las pruebas del mismo, con lo cual, para solicitar que prospere el cargo por el cuerpo primero de la primera causal de casación, involucra en su argumento razones con las que se sustenta el segundo cargo por violación indirecta.
El cargo no prospera.
2. Segundo cargo. Violación indirecta por error de hecho por falso juicio de existencia.
Formula el recurrente este cargo considerando que el Tribunal omitió considerar el informe policivo y los testimonios de los agentes de policía que intervinieron en la captura de WALTER FERNEY BETANCURT LÓPEZ, caudal probatorio que constituye un hecho indicador, del que se colige que estaba dedicado al expendio de estupefacientes, que no era un consumidor, circunstancia ésta que, además, no demostró. Si hubiere tenido en cuenta el juzgador esta prueba, como la que se desprende de la llamada que los policías recibieron señalando al sindicado por sus prendas como el sujeto que vendía bazuco, su sentencia habría sido condenatoria, razón suficiente para casar la sentencia absolutoria que se profirió.
El Tribunal en la sentencia acusada en sede de casación, desestimó, ciertamente, los elementos de convicción que militan en el proceso, mediante los cuales se colige que BETANCUR LÓPEZ no estaba en un plan de consumidor sino de expendedor y que, por consiguiente, los 1.24 gramos de cocaína que le fueron decomisados no constituían su dosis personal.
Los vecinos del sector, oportunamente, acudieron a la policía para informar que BETANCUR, por la descripción de sus ropas, estaba expendiendo en la vía publica sustancias que producen adicción. Al ser sorprendido y capturado por la policía, conforme lo señala la experiencia y el mismo sentido común, actuó como quien es sorprendido en conducta prohibida, no en conducta permitida. Pretendió deshacerse de las sustancias que portaba, quiso ocultarlas. Su comportamiento revelaba que estaba, momentos antes, dedicado a la venta de drogas estupefacientes.
El Tribunal, encelado en la cantidad incautada y en noción del delito bagatela, no tuvo en cuenta que si se trataba de un expendedor, no de un consumidor, la tenencia de un gramo de cocaína no le estaba permitida y menos la de 1.24 gramos, pues con esa cantidad, en un comprador adicto, o no adicto, menor, joven, estudiante, trabajador, en fin, un ser humano con derecho pleno a la salud integral, estaba seriamente expuesto a ponerla en peligro o a efectivamente alterarla al consumirla. De esta manera, claro está, en la conducta típica, no concurría ninguna causal de exclusión de la antijuridicidad y sí las condiciones de su efectiva afectación del bien jurídico tutelado.
Por lo anterior, la sentencia impugnada, en esta sede extraordinaria, será casada y en su lugar, la de primer grado tendrá plena operancia para ser ejecutada como condenatoria, puesto que en ella se hizo la respectiva consideración a la culpabilidad del procesado y consecuentemente se estableció la sanción a imponer.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Casar la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo, y en su lugar, dejar vigente la sentencia proferida el 31 de marzo de 2001 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira en contra de Walter Ferney Betancourt López.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de Casación del 22 de septiembre de 1982, ponente doctor Luis Enrique Romero Soto
2 Cita el auto de 27 de mayo de 2003, Rad. 19856.
3 PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO. MARTOS NÚÑEZ Juan Antonio. Revista de derecho penal y Criminología. 1991. p. 217 y ss. En similar sentido MIR PUIG Santiago en su TRATADO DE DERECHO PENAL.. Ed. PPU. p. 97 y ss.